1.
Nos presentes autos foi o arguido A... condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 8 €, pela prática de um crime de posse de estupefacientes para consumo, do art. 40º, nº 2, do D.L. nº 15/93, de 22/1.
2.
Inconformado, o arguido recorreu, retirando da motivação as seguintes conclusões:
«1º Os factos inscritos em 4. e 5. Dos factos provados foram incorretamente julgados.
2º Quanto ao facto 4., deu-se como provado que "As referidas substâncias foram submetidas a exame laboratorial, após o qual se verificou tratar-se CANABIS (resina), substâncias estupefacientes abrangidas pela Tabela IC anexa ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro".
3º Ora, as referidas substâncias são as seguintes, no que ao recorrente respeita [cfr. ponto 2. dos factos provados]: três embalagens de um produto de cor castanha com o peso total de 5,5 gramas e uma embalagem com um produto comummente designado por liamba, com o peso total de cerca de 1 grama.
4º Tais substâncias foram submetidas a exame laboratorial.
5º Conforme consta do referido exame, a substância CANABIS (resina) apenas respeita ao "produto de cor castanha com o peso total de 5,5 gramas", e não "produto comummente designado por liamba, com o peso total de cerca de 1 grama". A designação correcta para este último produto é a de CANABIS (Folhas e sumidades).
6º Ou seja, a manter-se o facto provado em 4. nos termos em que o foi, o arguido teria na sua posse o peso total 6,5 gramas de substância designada por CANABIS (Resina), o que não ocorreu.
7º Tal facto deverá pois ser alterado em conformidade, precisando-se que "As referidas substâncias com o peso total de 5,5 gramas foram submetidas a exame laboratorial, após o qual se verificou tratar-se CANABIS (Resina) …”.
8º Quanto ao facto 5., também incorrectamente julgado, deu-se como provado que “tais substâncias destinavam-se ao consumo dos arguidos, as quais excediam a quantidade necessária para o consumo médio dos mesmos durante o período de dez dias".
9º O tribunal a quo, salvo mais avisada opinião, não poderia dar como provado que tais substâncias excediam a quantidade necessária para o consumo médio do arguido durante o período de dez dias.
10º Segundo o acórdão de fixação de jurisprudência 8/2008, DR 150, Série I, de 5/8, do STJ, "Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29-11, o artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias".
11º Por sua vez, o art. 2º da Lei 30/2000, de 29-11, qualifica como contra-ordenação a conduta de quem adquire ou detém para consumo próprio aquelas substâncias em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
12º É mister, então, apurar qual o critério a aplicar para determinar se o produto adquirido ou detido excede ou não a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
13º A este respeito, a Meritíssima Juiz a quo entendeu, como consta da douta sentença, o seguinte: "os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária são expressos em gramas e constam da tabela publicada na Portaria 94/96 de 26.03. No caso é de 0,5,gr o limite máximo diário admissível. Provou-se que os arguidos detinham na sua posse substancia estupefaciente (resina de cannabis) com o peso líquido superior a 5gr, o que, portanto, ultrapassa o consumo médio individual para 10 dias, que está fixado, como se disse, no mapa anexo à Portaria 94/96 de 26 de Março. Está assim preenchido o elemento volitivo do tipo de crime".
14º Ou seja, o tribunal recorrido aplicou o peso total de 5,5 gramas de produto que continha resina de cannabis aos valores constantes da tabela a que se refere o art. 9º da Portaria 94/96 de 26-03.
15º Ora, de acordo com tal mapa, é de 0,5 gramas a quantidade de cannabis (resina) correspondente ao consumo médio individual diário. Assim, e se nos ativéssemos apenas a este valor, não haveria dúvidas de que a quantidade de resina de cannabis detida pelo recorrente excede o consumo médio individual durante 10 dias, porquanto o mesmo é de 5 gramas.
16º Há que considerar, porém, o que a jurisprudência vem entendendo a respeito dos valores fixados no mapa a que se refere a Portaria nº 94/96.
17º Por um lado, tais valores devem ser apreciados nos termos da prova pericial (artigo 163º CPP), como decorre do nº 3 do artigo 71º da Lei nº 15/93 - ou seja, os mesmos não são de aplicação automática, podendo ser afastados pelo tribunal desde que acompanhados da devida fundamentação.
18º Por outro lado, o mapa anexo à Portaria nº 94/96 refere-se à percentagem de princípio activo (cfr. al. c) nº 1 art. 71º do DL 15/93, de 22-01), isto é, refere-se à droga em estado puro.
19º Ora, os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, as mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas para aumento do lucro dos traficantes.
20º No caso sub judice, o exame ao produto apreendido, efectuado pelo Laboratório de Polícia Científica, não quantifica a percentagem do princípio activo, antes se limita a indicar o peso líquido do produto que contém o estupefaciente, o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada.
21º E, relativamente ao exame laboratorial referido no art. 62º do DL 15/93, o nº 1 do art. 10º da Portaria 94/96 diz o seguinte: "[ ... ] o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência".
22º Ora, o exame constante dos autos limitou-se a identificar as substâncias como cannabis - pesando-as com o saco plástico que as envolvia e, posteriormente, sem o saco plástico que as envolvia!
23º Por isso, não tendo sido quantificada a percentagem do princípio activo, o tribunal recorrido não se poderia ter socorrido dos valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96.
24º Na impossibilidade de aplicação dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96, o tribunal a quo não estaria ainda assim impossibilitado de responder adequadamente - "provado" ou "não provado" - ao facto vertido no ponto 5 dos factos provados.
25º Isto porque, como se disse, os valores fixados no mapa a que se refere a Portaria nº 94/96 devem ser apreciados nos termos da prova pericial (artigo 163º CPP), como decorre do nº 3 do artigo 71º da Lei nº 15/93 - não são, portanto, de aplicação automática, podendo ser afastados pelo tribunal com a devida fundamentação.
26º Por isso, para além da referida tabela, o tribunal recorrido poderia ter lançado mão de outros critérios.
27º Assim, o conceito de quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias poderá ser preenchido quer por recurso aos elementos do caso concreto, quer por recurso a critérios jurisprudenciais, também eles fontes de direito.
28º Segundo o primeiro dos critérios, na questão atinente às quantidades de estupefacientes e inerentes períodos de consumo, é a prova do caso concreto relativa ao tipo de estupefacientes, ao grau de adição do consumidor e ao modo como é consumido, que há-de ditar o possível enquadramento em sede contra-ordenacional ou, ao invés, criminal.
29º No caso, sabe-se, em primeiro lugar, tratar de uma designada droga leve, que não tem os efeitos devastadores que tem, por exemplo, a heroína ou a cocaína. Em segundo lugar, o seu peso total, líquido ou impuro, é baixo, estando mesmo muito próximo do limite estabelecido na referida tabela para a substância em estado puro. Em terceiro lugar, resulta das declarações do arguido que a quantidade apreendida lhe daria para quatro ou cinco dias, de acordo com o consumo que tinha na altura; que fazia uma média de dois, três charros por dia; que um grama lhe daria para cerca de dois charros - declarações que se mostram perfeitamente coerentes e que, de acordo com as regras da experiência, são de admitir como verdadeiras. Em quarto lugar, de todas as testemunhas que referiram o assunto, nenhuma soube adiantar muito mais relativamente à maior ou menor adição do arguido, ou ao período de tempo para que a quantidade apreendida chegaria.
30º Nada no processo infirma as declarações do arguido que, apesar de serem do arguido, merecem credibilidade, porque conformes às regras da experiência.
31º Por todo o exposto, o tribunal não deveria ter dado como provado que o arguido detinha droga que excedesse a quantidade para o seu consumo médio durante dez dias, devendo o tribunal ter respondido "não provado" ao facto inscrito no ponto 5 dos factos provados. Na dúvida, o julgador deverá resolver sempre a favor do arguido.
32º Mas poderia ainda o tribunal ter recorrido a outro critério. Sempre seria perfeitamente legítimo ao tribunal recorrido lançar mão do critério jurisprudencial existente antes da publicação da referida Portaria, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final.
33º De acordo com esse critério, é de 2 gramas a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de cannabis, sendo de 20 gramas o consumo médio individual de 10 dias.
34º Assim, sendo o peso total da substância apreendida ao arguido de 5,5 gramas, o mesmo é bastante inferior ao do referido critério jurisprudencial.
35º Em conclusão, o tribunal, por qualquer dos caminhos que trilhasse, nunca poderia dar como provado que as substâncias apreendidas excediam a quantidade necessária para o consumo médio do arguido durante o período de dez dias.
DE DIREITO
36º A douta sentença recorrida violou o nº 2 do art. 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, o nº 2 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa e o art. 9º e mapa anexo da Portaria 94/96, de 26-03.
37º Para que o arguido seja punido pelo crime previsto no nº 2 do artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, é imperativo que o mesmo detenha estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Não se dando como provado esse facto, deverá o arguido ser absolvido.
38º O tribunal a quo não poderia ter considerado preenchido o pressuposto de que aquela quantidade excedia a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
39º O tribunal recorrido aplicou o peso total de 5,5 gramas de produto que continha resina de cannabis aos valores constantes da tabela a que se refere o art. 9º da Portaria 94/96 de 26-03, os quais se referem ao princípio activo.
40º A droga adquirida pelos consumidores finais não se encontra, quase sempre, no seu estado puro.
41º Por se desconhecer a percentagem de princípio activo, que não foi quantificada pelo LPC, o tribunal recorrido não poderia ter aplicado os valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96.
42º Mas, ainda assim, não estava vedado ao tribunal a quo a aplicação do Direito. Vale dizer: mesmo constando dos autos apenas prova do peso total da substância (e não estando, portanto, quantificado o princípio activo), ainda assim não havia insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
43º É que, na impossibilidade de aplicação dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria 94/96 - e não se tratando estes valores de valores de aplicação automática, mas sim a ser valorados nos termos da prova pericial, cfr. nº 3 do artigo 71º da Lei nº 15/93 - sempre poderia o tribunal recorrer a dois outros critérios que vêm sendo aplicados pela jurisprudência.
44º Um deles, atinente à prova do caso concreto relativa ao tipo de estupefacientes, ao grau de adição do consumidor e ao modo como é consumido.
45º Nos termos deste critério, o tribunal não deveria ter considerado que a quantidade detida pelo arguido excedia a necessária para o seu consumo durante dez dias: trata-se de uma droga leve, o seu peso total é reduzido, o arguido afirmou que aquela quantidade lhe daria para quatro ou cinco dias, de acordo com o consumo que tinha na altura, e de todas as testemunhas que referiram o assunto, nenhuma soube adiantar muito mais relativamente à maior ou menor adição do arguido, ou ao período de tempo para que a quantidade apreendida chegaria.
46º Em caso de dúvida, o julgador deve sempre favorecer o arguido por aplicação do princípio in dubio pro reo.
47º O outro é o critério jurisprudencial que vem sendo abundantemente aplicado, baseado nas regras da experiência comum e que tem em conta o normal grau de impureza das substâncias estupefacientes quando chegam ao consumidor final. De acordo com esse critério, é de 2 gramas a quantidade necessária para o consumo médio individual diário de cannabis, sendo de 20 gramas o consumo médio individual de 10 dias.
48º Tal quantidade é muito superior à detida pelo arguido.
49º Por qualquer solução de direito, o arguido deverá ser absolvido - seja por aplicação do princípio in dubio pro reo, seja por aplicação do critério jurisprudencial baseado nas regras da experiência comum, uma vez que a droga que detinha não excedia a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias».
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Ministério Público não respondeu porque, diz, concorda com a tese defendida no recurso.
O Exmº P.G.A. junto desta relação defendeu a procedência do recurso porque não estando provada a percentagem do princípio ativo no estupefaciente que o arguido detinha não é possível concluir, por via do princípio in dubio pro reo, que a quantidade detida excedia o consumo médio individual de 10 dias.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Realizada a conferência cumpre decidir.
FACTOS PROVADOS
6.
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
«1 - No dia 20 de Dezembro de 2010, pelas 2h00m, na Rua … , sob o viaduto da A25 – Gafanha da Encarnação, em Ílhavo, os arguidos A... e B...., que seguiam como passageiros no veículo ligeiro, marca Citröen, conduzido por C..., foram interceptados por uma patrulha da GNR da Gafanha da Nazaré.
2 - Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido A... tinha na sua posse três embalagens de um produto de cor castanha, com o peso total de 5,5gr e um canivete marca Opinel com resíduos de cor castanha na lâmina e uma embalagem contendo no seu interior um produto comummente designado por liamba, com o peso total de cerca de 1gr.
3 - Por sua vez, nas mesmas circunstâncias, o arguido B... tinha na sua posse uma embalagem de um produto de cor castanha, com o peso total de 5,5gr.
4 - As referidas substâncias foram submetidas a exame laboratorial, após o qual se verificou tratar-se CANABIS (Resina), substâncias estupefacientes abrangidas pela Tabela IC anexa ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
5 - Tais substâncias destinavam-se ao consumo dos arguidos, as quais excediam a quantidade necessária para o consumo médio dos mesmos durante o período de dez dias.
6 - Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as substâncias que detinham eram haxixe e que a posse de quantidade superior à necessária para o consumo médio de dez dias é punida por lei.
7 - Os arguidos não se abstiveram de praticar os factos descritos, mesmo sabendo que são proibidos e punidos por lei.
8 - O arguido A...é solteiro e vive sozinho, tendo até há pouco tempo cuidado dos pais.
9 - Aufere como técnico de máquinas cerca de 600 euros.
10 - Estudou até ao 12º ano.
11 - Confessou parcialmente os factos.
12 - O arguido B... é solteiro e vive com os pais.
13 - Aufere rendimentos que rondam o salário mínimo nacional.
14 - Estudou até ao 9º ano de escolaridade.
15 - Confessou integralmente os factos.
16 - O arguido A... tem antecedentes criminais por idêntico crime, tendo sido condenado em pena de multa, já extinta.
17 - O arguido B... tem antecedentes criminais por condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de multa já extinta».
7.
Não houve factos julgados não provados.
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados nos seguintes termos:
«A convicção do tribunal baseou-se, desde logo, nas declarações dos arguidos, que confirmaram estarem na posse das substâncias estupefacientes que lhes foram apreendidas e que adquiriram para seu consumo.
Efetivamente o arguido B.... confessou integralmente o factos que lhe foram imputados, dizendo que ao tempo consumia pouco e que agora já nem consome. O arguido A...disse que a quantidade que possuía não lhe daria, ao tempo (agora diz já não consumir) para um período de 10 dias. No entanto quer pela restante prova produzida da qual resultou que se trata de pessoa bem integrada profissionalmente e que até pratica artes marciais, a quem não são conhecidos hábitos regulares de consumo (os colegas de trabalho desconheciam que fumasse), quer pelo facto de já anteriormente ter sido condenado por idêntico crime, não é possível afirmar nem que não soubesse da punibilidade da conduta, nem que o seu consumo médio em dez dias fosse superior a 5 gr.
Às suas declarações acresce o teor do exame pericial junto a folhas 112, que atesta o produto estupefaciente que possuíam.
A existência de antecedentes criminais resulta do teor dos Certificados de Registo Criminal juntos a folhas 185 e ss e 189 e ss e a situação pessoal dos arguidos foi por eles próprios relatada».
