3771/16.9T8LRA.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Provando-se que um Banco induziu cliente com perfil conservador e que não tinha intenção de adquirir Obrigações Subordinadas SLN mas um depósito a prazo, à aquisição duma dessas obrigações, garantindo que o capital podia eventualmente ser resgatado por iniciativa do cliente ao fim de cinco anos, quando tal resgate por iniciativa do cliente não estava previsto e só podia ser pedido ao fim de 10 anos, e afirmando-lhe ainda que o reembolso do capital era garantido a 100%, não explicando o que eram obrigações subordinadas, não constando de qualquer documento entregue ao cliente uma definição mínima da consequência de subscrição de uma obrigação subordinada, incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente.

II- Tal violação, da responsabilidade de intermediário financeiro, constitui este na obrigação de indemnizar os consequentes danos causados.

III- A conduta supra descrita integra culpa grave, pelo que não se aplica o prazo de prescrição de dois anos.

Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

A (…) nos autos m.id., veio intentar contra B (…). e C (…)[1] a presente acção com processo comum, pedindo que se:

a) – Declare que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de obrigações SLN RENDIMENTO MAIS 2006, por parte do Autor ao Réu, (…), – (…) foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100% (cem por cento).

b) – Declare que é da Responsabilidade do B (…) o reembolso do capital reportado á aquisição por parte do Autor das obrigações SLN RENDIMENTO MAIS 2006, no valor de € (…), porquanto com a transmissão do Nacionalizado Banco (…), para a esfera jurídica do Réu B (…) (…) transmitiram-se de igual modo na sua totalidade todas as obrigações emergentes dos contratos que obrigavam o (…), independentemente de todo e qualquer acordo que o Réu B (…)(…) tenha estabelecido com o Estado Português no acto de compra ou em momento anterior, o que só lhe concede o direito de regresso a discutir entre as partes em causa (Estado Português e B (…), sendo tal acordo marginal ao aqui Autor.

E em consequência que seja:

- Condenado o Réu B (…), a proceder ao imediato reembolso do capital de € (…), acrescido dos juros vencidos desde (…), até integral reembolso do capital, condenado ainda o Réu B (…), a pagar ao Autor quantia indemnizatória a fixar em liquidação de sentença, mas nunca inferior a € (…) (Euros), por danos morais sofridos pelo Autor com comportamento imputável ao Réu B (…);

Enunciando as razões que atestam a legitimidade do Réu, alegou seguidamente o Autor:

- Pretendendo fazer um depósito a prazo no montante de € (…) dirigiu-se à agência de (…) do então denominado B (…) procurando informar-se sobre as condições, taxas de juro que o Banco em causa pagava, com vista a decidir em que Banco faria o depósito;

- Foi depois contactado pelo Gerente do Balcão de (…) que lhe pretendia apresentar uma proposta de aplicação financeira do montante que lhe traria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ele se propunha aplicar em depósito a prazo e que detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de reembolso de capital a 100%, tal como o depósito a prazo, aplicação que seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente ser resgatada antecipadamente ao fim de cinco anos;

- O Autor conhecia há longo tempo o dito gerente e nele depositava absoluta confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento das suas contas, acendendo a proceder à aplicação financeira proposta, que se traduziu na subscrição da obrigação, em 8 de Maio de 2006, no montante de € (…);

- Até 7.5.2015 sempre lhe foram pagos os juros do capital, pagamentos feitos pelo B(…) até 8.11.2012, e depois pelo Réu B (…);

- Perante as garantias dadas pelo gerente e perante a nacionalização do B (…) pelo Estado, conforme Lei (…), o Autor, corridos os cinco anos, e em Maio de 2011, deslocou-se ao B (…) com vista a proceder ao resgate do capital investido, sendo porém nessa data informado que só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate e não antes como lhe havia sido garantido;

- Começaram nessa data a gerar-se no Autor angústias e receios de recuperação do capital investido e obtido pelo Autor após dezenas de anos de trabalho árduo, as quais, escândalo após escândalo, foram crescendo, e que o futuro viria a ver mais do que justificadas;

- Porque os juros porém sempre lhe foram pagos e porque o Estado assumira as responsabilidades anteriormente contraídas pelo Banco, o Autor manteve viva a sua esperança nessa recuperação.

- Decorrido o prazo de dez anos contratualmente estabelecido, o Autor foi informado que a aplicação financeira em causa não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – SOCIEDADE LUSA DE NEGÓCIOS, S.A. e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no processo de insolvência;

- Isto porque, o B (…), ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou como intermediário da SLN;

- A comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido – e que foi determinante pois sem ela o Autor não teria adquirido a obrigação – envolve que tal garantia seja, não a da entidade dele emitente mas sim ou também do intermediário financeiro, até porque estamos no âmbito da responsabilidade contratual, além de que o Réu também pode ser responsabilizado extracontratualmente por violação ostensiva dos mais elementares princípios orientadores da sua actividade de intermediação financeira. Ao Autor não foi exibida a ficha técnica do produto.

Regularmente citado, o Réu B (…)., invocou, além do mais, a excepção de prescrição da responsabilidade de intermediário financeiro, e impugnou extensivamente a matéria alegada pelo Autor, dizendo em síntese, que o Autor era um investidor conservador mas não desatento à possibilidade de rendimentos superiores, que sabia perfeitamente que a obrigação não era do Banco mas que este actuava apenas na qualidade de simples intermediário financeiro, e que nesta, nunca, de forma alguma, garantiu o pagamento do produto no seu prazo de maturidade.

Concluiu que a excepção de prescrição deve ser julgada procedente, ou assim não se entendendo que a acção deverá ser julgada improcedente, e em qualquer caso que deve ser absolvido do pedido.

O Autor respondeu à excepção de prescrição, sustentando a aplicação do prazo de prescrição ordinária previsto no artigo 309º do Código Civil e não do prazo previsto no artigo 324º nº 2 do Código dos Valores Mobiliários, ou quando assim se não entenda, invocando a nulidade do contrato de intermediação financeira por falta de forma, uma vez que o mandato que outorgou ao intermediário financeiro para efectuar a aplicação financeira, não foi outorgado por escrito. A nulidade do contrato torna nula a subscrição da obrigação em causa nos autos, nulidade da qual resulta que o capital deve ser restituído ao Autor, acrescido de juros, em vista da doutrina fixada pelo Acórdão do STJ de 28.3.1995 (in DR de 17.05.1995).

Dispensada a realização da audiência prévia, prolatou-se despacho saneador que relegou o conhecimento da excepção de prescrição para final, tendo-se fixado à causa o valor de € (…), e procedendo-se à identificação do objecto do litígio e à enunciação dos temas da prova, deferindo-se os róis e agendando-se o julgamento.

Realizou-se a audiência final, com gravação da prova nele prestada, a saber, as declarações de parte do Autor, visto que o Autor prescindiu das suas duas testemunhas e visto que ambas as partes prescindiram do depoimento da testemunha comum, e de seguida foi proferida sentença de cuja parte dispositiva consta:

“Tendo em atenção as considerações expendidas e as normas legais citadas, julga-se a acção improcedente e, em consequência, absolve-se o Réu B (…) do pedido formulado pelo Autor (…).

Custas pelo Autor – artigo 527.º, n.º 1 e n.º 2 do Código de Processo Civil”.

Inconformado, o Autor interpôs o presente recurso formulando a final as seguintes conclusões:

1ª

DEVE SER ALTERADA A MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA, NO SEGUINTES TERMOS:

NO ARTIGO 20 DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA ONDE CONSTA:

E isto, porque o B (…), ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da SLN, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do Banco, mas apenas e só, vendidas ao Balcão do Banco por conta e risco da SLN.

DEVE PASSAR A TER A SEGUINTE REDACÇÃO:

O Banco B (…), ao vender as referidas obrigações, funcionou enquanto intermediário financeiro, não tendo observado como não observou o elevado grau de diligência que legalmente lhe é imposto, pela disposição decorrente do n.º 2, do artigo 304.º, do Código dos Valores Mobiliários, quais sejam, os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e de transparência, e além disso, de acordo com o corpo do n.º 1, do artigo 312.º do citado código, o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que no caso, à data da subscrição, não foi entregue ao Autor qualquer nota informativa sobre o emitente do papel comercial referido, sobre a emissão deste mesmo papel comercial, sendo que tal factualidade integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312.º-C e 312.º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar a investidor não qualificado, como é o caso do recorrente, e, de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2ª

À MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA NO ARTIGO 8 DO FACTOS PROVADOS, ONDE CONSTA:

8. Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital.

DEVE PASSAR A TER A SEGUINTE REDACÇÃO:

8. Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de Reembolso de capital do próprio Banco.

3ª

Tendo o Banco, na qualidade de intermediário financeiro, proposto ao Autor Recorrente a aquisição do produto financeiro, consubstanciado na subscrição de uma obrigação SLN, rendimento mais 2006, sem observar os deveres de informação, tornou-se responsável pelos prejuízos causados ao investidor, nos termos do artigo 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo que no caso não logrou ilidir a presunção a que alude o n.º 2 do citado artigo 314.º e que impende sobre o Banco.

4ª

A culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do artigo 799.º do Código Civil. Esta norma, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, e perante a falta de cumprimento, o Banco Réu, não cumprindo como não cumpriu, violando como violou as normas jurídicas que mandam cumprir, constitui-se em ilicitude, incorrendo pois no correspondente juízo jurídico de censura – culpa, já que na presença de um acordo entre o gerente do Banco Réu e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»

5ª

Não se pode afirmar, como consta da sentença do tribunal de ora Recorrido, que não se verifica o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano – a perda do capital – por se entender que no caso dos autos nada à data fazia prever a nacionalização do b (…), e a insolvência da SLN, pelo que a garantia de retorno do capital existia, e a similitude com o risco de um depósito prazo também, pois estes também não têm em absoluto capital a 100% garantido, dado que no caso de insolvência a entidade bancária apenas responderá através do fundo de garantia de depósito, e com um limite de valor, porquanto o acto de nacionalização do recorrente teve por base certos pressupostos que na Lei nº (…), de 11 de Novembro vêm assim enunciados no n.º 1, do artigo 2.º da lei que se acaba de citar: “Verificados o volume de perdas acumuladas pelo B (…), a ausência de liquidez adequada e a iminência de uma situação de ruptura de pagamentos que ameaçam os interesses dos depositantes e a estabilidade do sistema financeiro e apurada a inviabilidade ou inadequação de um meio menos restritivo, apto a salvaguardar o interesse público, são nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do B (…), assim, em finais de Setembro do ano em que ocorreu a nacionalização, menos de dois meses antes de tal acto, o volume de perdas, a ausência de liquidez, a iminência de ruptura de pagamentos por parte do B (…), pela sua magnitude, seriam imperceptíveis e imprevisíveis por esta sociedade?

A resposta é a nosso ver expedita e inequivocamente negativa, dada a magnitude das patologias que determinaram a nacionalização do recorrente e que por isso não podiam ser desconhecidas dos principais responsáveis do recorrente. Anote-se que para este juízo sobre a previsibilidade do cataclismo financeiro que se avizinhava e da consequente nacionalização do B (…), releva o conhecimento dos principais responsáveis da sociedade Ré e não aquele que os seus agentes efectivamente tinham, pois que o intermediário financeiro tinha que zelar por que a informação transmitida pelos seus agentes estes fosse verdadeira, pelo que, só se pode concluir pelo estabelecimento de nexo de causalidade entre o facto ilícito que lhe é imputado e os danos sofridos pelo Recorrente, e, porque se mostra provado que o dano sofrido pelo Recorrente decorreu da prestação de informação falsa e que a falsidade da informação é uma forma de violação do dever de prestar informações por acção, presume-se a culpa do Réu, nos termos previstos no n.º 2, do artigo 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários, culpa essa que o Réu não logrou ilidir como lhe estava cometido.

6ª

Das declarações do Autor, conjugadas com os documentos juntos aos autos, conclui-se e bem, que: o Autor só acedeu em proceder à sua aplicação na aplicação financeira que se traduzia na subscrição da obrigação, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente daquele Balcão do B(…).

Ipso Jure ipso facto:

Não podia o Tribunal dar como não provado, que tal garantia de reembolso de Capital, não lhe estava a ser dada pelo próprio Banco na pessoa do seu gerente de conta, pelo que neste circunspecto, impõe-se a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que declare que as garantias prestada pelo gerente do Banco Réu, na forma como o foram, e nos termos em que o foram, porque se mostraram suficientes para que no Autor se gerasse a convicção de que estava a fazer uma aplicação com garantia do Banco, constituem fundamento bastante para a responsabilização do Banco Réu, que deve assim indemnizar o Autor pelos danos sofridos tal como reclamado foi na acção.

7ª

Tendo o artigo 304.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários, introduzido um novo padrão de aferição da culpa que transcende na sua exigência, o do bom pai de família constante do artigo 487.º n.º 2 do Código Civil ex vi do artigo 799.º, n.º 2 do mesmo Código Civil, é por força desta disposição do artigo 304.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários, que se tem que avaliar a responsabilidade do intermediário financeiro nas relações com o Autor.

8ª

No presente caso, resultou manifestamente provada uma flagrante violação não só dos princípios orientadores da actividade de intermediação financeira, consagrados no artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários, como sejam os ditames da boa fé, elevados níveis de padrão de diligência, lealdade e transparência, como também dos mais elementares deveres de informação, referenciados dos citados artigo 7.º n.º 1 e 312.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, comportamento esse que foi decisivo e causal na produção dos danos, porque avançou para um aplicação financeira num montante considerável em dinheiro (€ (…)), sem qualquer cobertura contratual (não houve contrato reduzido a escrito, sendo certo que estes contratos celebrados com investidores não qualificados exigem forma escrita nos termos das disposições conjugadas nos artigos. 4.º e 321.º, n.º 1 do Código de Valores Mobiliários.

9ª

A inobservância dos deveres do exercício da actividade de intermediário financeiro, norteando-se inclusivamente pelos princípios consagrados no artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários (boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência), e bem assim pelos deveres de informação a que aludem os artigos 7.º n.º 1 e 312.º, n.º 1, ambos do Código dos Valores Mobiliários., estabelece, uma presunção legal de culpa (artigo 314.º do Código dos Valores Mobiliários), implicando, por isso responsabilidade contratual e extracontratual.

10ª

Resulta do disposto nos artigos 73.º a 76.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras. (Decreto-Lei 298/ 92 de 31/12) que a responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) colocando-se a questão do nível da ilicitude e da culpa”, pelo que deve ser declarada a ilicitude e culpa do Réu (…), no caso dos presentes Autos.

11ª

É manifesto que o depoimento do autor revela muitas fragilidades de entendimento e compreensão da situação, naturais de acordo com a sua formação, permitindo sem reservas retirar a ideia de que nunca aceitaria um produto financeiro que colocasse em causa a sua esforçada poupança, não querendo assumir riscos que não compreendia, características suas que o gerente de conta do Banco Réu conhecia bem.

12ª

É pois mais do que evidente, que o Autor julgava estar a lidar apenas com o seu banco (desconhecendo mesmo a intermediação), no qual confiava porque sempre confiou no seu gerente de conta, mas sempre no pressuposto do respeito pela sua natureza de cliente “conservador” que não queria assumir riscos.

13ª

Só se podendo concluir que efectivamente no limite o Banco pelo menos não informou o Autor que agia como mero intermediário, o que sempre levaria o Autor á convicção de que o negócio em causa estava a ser realizado com o Banco, sendo pois a garantia de reembolso da responsabilidade do Banco, entidade com a qual estava a negociar, desconhecendo a existência da SLN enquanto entidade emitente do produto.

14ª

Dos documentos juntos aos autos, numa estratégia que não se pode ter como inocente de todo, em todos os documentos aparece a Sigla do B(…) bem como a inscrição B(…), o que conduz á convicção do Autor de que tais documentos são do B(…) e é o B(…) que lhe vende a obrigação, e por ela e pelo seu cumprimento traduzido no pagamento dos juros e restituição de capital é ele B(…) o responsável único.

15ª

Só por erro manifesto na interpretação por parte do douto tribunal a quo do depoimento prestado pelo Autor, é que se pode concluir que foi de alguma forma prestada qualquer outra informação ao Autor, que não a de que o produto que lhe estava a ser vendido, era um produto seguro, sem risco, e com garantia de capital.

16ª

Só por erro manifesto na interpretação por parte do douto tribunal a quo deste depoimento do Autor, é que se pode concluir que tenha sido em momento algum, aquando da subscrição da obrigação, que a responsabilidade do reembolso do capital estava cometida à SLN enquanto entidade emitente das obrigações.

17ª

Só por erro manifesto na interpretação por parte do douto tribunal a quo destes depoimentos, bem como do depoimento do Autor, é que se pode concluir que aquando da subscrição da obrigação, tenha sido dito ao Autor que a obrigação em causa era uma obrigação emitida pela SLN e que o Banco Réu agia na qualidade de intermediário.

18ª

Tendo a Meritíssima Senhora Juíza analisado criticamente as provas e especificado os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção à luz dos critérios estabelecidos nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607º, do Código de Processo Civil, analisados que sejam o depoimento efectivamente prestado pelo Autor e apoiado no teor da prova documental, nomeadamente o documento 3, junto com a P.I., forçoso será concluir que aos factos constantes da matéria dada como provada deverão acrescer os seguintes factos que se devem ter por provados:

21- O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de Capital, e se lhe tivesse sido prestada informação sobre as características do produto, nomeadamente que o retorno do capital não era garantido pelo Banco, jamais o Autor aceitaria adquirir tal produto, só o fazendo na total convicção de que estava a subscrever um produto que lhe era vendido pelo Banco com garantia de reembolso do capital.

22- Aquando da aquisição do produto, não foi o Autor informado sobre as características do mesmo, nem dos riscos inerentes ao produto em causa, nem tampouco que a Entidade emitente do produto SLN era a responsável pelo reembolso do capital.

23- Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor qualquer contrato de intermediação financeira.

24- O Autor confiava totalmente no gerente do Banco Réu, e foi por força dessa confiança que o Autor aceitou subscrever o produto em causa, uma vez que pelo gerente lhe foi dito que era um produto seguro e que tinha o capital garantido a cem por cento.

IMPORTANDO:

Tal e tanto, a revogação da douta sentença, e a prolação de Douto acórdão que considerando provados os factos supra descritos, determine a condenação do Réu (…) no pagamento ao Autor da quantia aplicada na aquisição da obrigação SLN Rendimento Mais 2006, acrescida dos respectivos juros remuneratórios e moratórios tal como peticionado foi.

19ª

Ao decidir como decidiu, absolvendo como absolveu o Réu, sustentando como sustentou a douta decisão ora sob recurso de no caso dos autos, que não logrou o Autor provar, como lhe competia (art. 342.º, n.º 1, do Código Civil), que o funcionário do Réu prestou informações relativas ao produto financeiro cuja subscrição propôs ao Autor que não correspondiam à verdade, afirmando-lhe tratar-se de um produto com características semelhantes a um depósito a prazo, e de capital totalmente seguro, sendo a restituição do capital assegurado pelo Réu, o Tribunal a quo, interpretou de forma manifestamente errada as normas dos artigos 7.º n.º 1, 312.º n.º 1, 314.º, n.º 2, do Código de Valores Mobiliários, 799.º do Código Civil, posto que «como entidade especializada na matéria se compromete á prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”, tal e tanto, importa a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que declarando não ter o Réu cumprido o ónus da prova de que cumpriu com o dever que lhe estava imposto por força dos comandos normativos das disposições decorrentes dos artigos 7.º n.º 1, 304.º, n.º 1 e 312.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, tal e tanto, importa a revogação da douta decisão nesta parte e a sua substituição por outra que declare ser ao Réu que está cometida a prova do cumprimento da obrigação de prestar informações, e, não fazendo tal prova, tal e tanto comporta a condenação do Réu nos termos peticionados.

20ª

Ao decidir como decidiu, não dando como provado que o Réu tenha dado ao Autor as informações a que estava legalmente obrigado, e não dando como provado que ao Autor não foram dadas as informações sobre a natureza e características do produto, o tribunal a quo, absolvendo o Réu como absolveu, também por esta via, interpretou de forma manifestamente errada as normas dos artigos 7.º n.º 1, 312.º n.º 1, 314.º, n.º 2, do Código de Valores Mobiliários, 799.º do Código Civil, que assim foram violados, tal e tanto importa a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que respeitando as citadas normas, declare não ter o Réu cumprido com o ónus de ilidir a sua presunção de culpa, importando pois a sua condenação no pedido.

21ª

De toda a prova produzida deve á matéria de facto dada como provada serem acrescidos também os seguintes factos:

21- O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de Capital, e se lhe tivesse sido prestada informação sobre as características do produto, nomeadamente que o retorno do capital não era garantido pelo Banco, jamais o Autor aceitaria adquirir tal produto, só o fazendo na total convicção de que estava a subscrever um produto que lhe era vendido pelo Banco com garantia de reembolso do capital.

13- Aquando da aquisição do produto, não foi o Autor informado sobre as características do mesmo, nem dos riscos inerentes ao produto em causa, nem tampouco que a Entidade emitente do produto SLN era a responsável pelo reembolso do capital.

14- Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor qualquer contrato de intermediação financeira.

15- O Autor confiava totalmente no gerente do Banco Réu, e foi por força dessa confiança que o Autor aceitou subscrever o produto em causa, uma vez que pelo gerente lhe foi dito que era um produto seguro e que tinha o capital garantido a cem por cento.

TERMOS EM QUE:

Nos termos expostos, e nos mais de direito (…) deve o presente recurso de apelação ser julgado provado e procedente, com a consequente revogação da douta sentença sob recurso, e a prolação de douto acórdão que condene o Réu (…), nos termos peticionados (…).

Contra-alegou o recorrido (…), sem formular conclusões e a final pronunciando-se pela inadmissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e, em qualquer caso, pela improcedência do recurso. Juntou dois pareceres, sem indicação de dispositivo legal, mas que são admissíveis nos termos do artigo 651º nº 2 do CPC.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação, as questões a decidir são a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto e a procedência da acção.

III. Matéria de facto

MATÉRIA DE FACTO PROVADA

De relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. O B(…). resultou da fusão ocorrida em 7 de Dezembro de 2012, por incorporação do B (…) no B (…)

2. O Autor à data de Abril de 2006, dirigiu-se ao B(…), agência de (…), onde pretendia fazer um depósito a prazo no montante de € (…), procurando informar-se sobre as condições, taxas de juro que o Banco em causa pagava, com vista a decidir em que Banco faria o depósito.

3. Tal depósito, destinava-se a obter rendimento financeiro para o referido montante, montante este que por sua vez se destinava ao pagamento parcial de construção de uma casa para o filho do Autor, a construir no futuro.

4. Sabendo disso, o gerente do B (…), na agência de (…) contactou o Autor pedindo-lhe que se dirigisse ao Balcão do Banco, pois queria falar com ele porque tinha uma proposta interessante para lhe fazer.

5. Dessa forma, em dia do mês de Abril de 2006, o Autor, dirigiu-se ao referido B(…), na agência de (…), com vista a informar-se de qual a proposta que o referido gerente do Banco tinha para lhe fazer.

6. Uma vez aí, foi recebido pelo gerente do Balcão do B(…), que lhe reafirmou que tinha uma proposta aliciante para lhe fazer.

7. O Autor questionou o gerente do Banco em causa, sobre o teor da proposta.

8. Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital.

9. Para o efeito, o gerente disse ao Autor que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos.

10. Que a aplicação em causa e que lhe estava a propor tinha o reembolso do capital investido garantido e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ele se propunha aplicar em depósito a prazo.

11. O gerente exibiu e facultou ao Autor, um documento onde constava, com um cabeçalho com os seguintes dizeres “SLN 2006 – OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS A 10 ANOS”:

"4) ARGUMENTÁRIO

- Capital garantido

- Elevadas taxas de remuneração

OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…

- CONTRA-ARGUMENTAÇÃO

- Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos)

- Pagamento de juros periódicos

- Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda”.

12. Perante os argumentos do gerente do B(…), pessoa na qual o Autor depositava confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento das contas que o Autor detinha no Banco em causa e respectiva agência/Balcão de (…), o Autor acedeu em proceder à sua aplicação na aplicação financeira que se traduzia na subscrição da obrigação, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente daquele Balcão do B(…).

13. Em 8 de Maio de 2006, o Autor subscreveu tal obrigação no montante de € (…), correspondentes ao montante que se propunha aplicar.

14. Até ao dia 7 de Maio de 2015, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido na aludida aplicação financeira.

15. Pagamentos esses que lhe foram feitos pelo B(…) até 8 de Novembro de 2012, e pelo Réu (…)., a partir dessa data.

16. O Autor, em Maio de 2011, deslocou-se ao B (…), com vista a proceder ao resgate do capital investido.

17. E, nessa data é informado que ao contrário do que lhe havia sido dito e garantido, só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate, ou seja, só no fim do prazo contratual.

18. Começaram nessa data a gerar-se no aqui Autor, angústias e receios.

19. Sucede que, verificado que se mostra vencido o prazo de dez anos, é o Autor informado de que a aplicação financeira em causa, não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – SOCIEDADE LUSA DE NEGÓCIOS, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no aludido processo de Insolvência.

20. E isto, porque o B (…), ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da SLN, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do B (…), mas apenas e só, vendidas ao Balcão do B(…) por conta e risco da SLN.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Nada mais se provou com relevância para a boa decisão da causa, designadamente os alegados na petição inicial, sendo certo que a petição inicial está repleta de alegações de direito, conclusões e ilações, bem como a repetição de factos alegados.

FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A convicção do Tribunal (artigo 607.º, n.º 4 do Código de Processo Civil), espelhada nos factos provados e não provados, foi adquirida com base na apreciação crítica, conjugada e concatenada, das declarações de parte do Autor e dos documentos juntos aos autos.

No âmbito da presente acção, apenas foi produzida a prova documental junta aos autos e as declarações de parte do Autor.

Em grande parte, as declarações de parte do Autor convenceram este Tribunal, no entanto, não pareceu credível que tenha sido referido que o capital era garantido pelo próprio Banco, sendo certo que o Autor não tem um vocabulário certo, mas essencialmente empírico e conjugado essencialmente com o documento referido em 11., resulta que o capital era garantido, sem estar descrito por quem e não estava que seria a 100%.

Esse documento esteve desde o início na posse do Autor.

O Autor sempre soube que não estava a fazer um depósito a prazo (nem isso o Autor refere), sendo que o Réu juntou um extracto do Autor a fls. 54 vs. a 55 vs., no qual constam variadíssimas aplicações financeiras (catorze) e as quais não se assemelham em nada a depósitos a prazo.

Face ao ónus da prova, incumbia ao Autor fazer prova dos factos constitutivos do seu direito que se resumiram única e exclusivamente às suas declarações e ao documento junto referido em 11., sendo que os restantes documentos juntos com a petição inicial se referem a uma aplicação SLN Rendimento Mais 2004”.

IV. Apreciação

Pretende o recorrente a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto. O recorrido invoca a confusão nas alegações, pela mistura de facto e de direito mesmo no que toca ao sentido da resposta de facto a dar por este tribunal, e invoca a falta de conclusões ou, a assim não se entender, a falta de fundamentação da pretensão de alteração.

Como resulta de fls. 148 dos autos, o recorrente produziu conclusões, ainda que extensas, após ter alegado o fundamento do seu entendimento quanto à matéria de facto, o qual sustentou com as suas próprias declarações. Como, de facto, a prova se resume a prova documental e apenas o Autor prestou declarações em audiência final, como a mistura de facto e direito na indicação do sentido da resposta a dar apenas inviabiliza que a resposta a dar o seja nos termos conclusivos e de direito peticionados, entende-se, por via do primado do apuramento da verdade material sobre as exigências formais constantes do artigo 640º do CPC, que não obsta a que, com a consequência apontada, este tribunal proceda à reapreciação.

Pretende o recorrente que se altere a redacção do facto 20 provado, de “E isto, porque o B(…), ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da SLN, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do B(…), mas apenas e só, vendidas ao Balcão do B(…) por conta e risco da SLN” para “O Banco B(…), ao vender as referidas obrigações, funcionou enquanto intermediário financeiro, não tendo observado como não observou o elevado grau de diligência que legalmente lhe é imposto, pela disposição decorrente do n.º 2, do artigo 304.º, do Código dos Valores Mobiliários, quais sejam, os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e de transparência, e além disso, de acordo com o corpo do n.º 1, do artigo 312.º do citado código, o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que no caso, à data da subscrição, não foi entregue ao Autor qualquer nota informativa sobre o emitente do papel comercial referido, sobre a emissão deste mesmo papel comercial, sendo que tal factualidade integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312.º-C e 312.º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar a investidor não qualificado, como é o caso do recorrente, e, de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública” (sublinhado nosso).

Como resulta ainda hoje do artigo 607º do CPC, na sequência do já resultava da versão anterior do mesmo diploma sob o artigo 646º nº 4, não pode dar-se como provado o direito mas apenas factos. De tal disciplina resulta também, assim o entendia e entende unanimemente a jurisprudência, que as conclusões de facto não são admissíveis, a menos que reportadas a pontos não litigiosos entre as partes. Portanto, do alegado, tudo o que está sublinhado não pode ser considerado em sede de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, salvando-se apenas saber se se deve dar como provado que “à data da subscrição, não foi entregue ao Autor qualquer nota informativa sobre o emitente do papel comercial referido”.

O recorrente pretende ainda que seja alterada a redacção do facto provado nº 8, de “Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital” para “Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de Reembolso de capital do próprio Banco”.

Pretende pois o recorrente que se dê como provado que a garantia dada não foi apenas a garantia de capital, mas a garantia de reembolso de capital do próprio Banco, ou seja, literalmente, podemos estar perante tal garantia ser dada pelo próprio Banco e perante tal garantia ser dada à custa do capital do próprio Banco, mas, no fundo, estamos a falar do mesmo: o Banco garantiu, é o que se pede para responder afirmativamente, o reembolso do capital aplicado, e para assim fazer obviamente vinculava o seu próprio capital ao reembolso. E portanto, novamente no fundo, o que se pergunta é se o Banco garantiu o capital, ou se o Banco apenas disse ao recorrente que o capital era garantido.

Quando o recorrente sustenta na conclusão 6ª, que “Não podia o Tribunal dar como não provado, que tal garantia de reembolso de Capital, não lhe estava a ser dada pelo próprio Banco na pessoa do seu gerente de conta, pelo que neste circunspecto, impõe-se a revogação da douta decisão e a sua substituição por outra que declare que as garantias prestada pelo gerente do Banco Réu, na forma como o foram, e nos termos em que o foram, porque se mostraram suficientes para que no Autor se gerasse a convicção de que estava a fazer uma aplicação com garantia do Banco (…)”, misturando direito e facto, acaba por repetir, agora pelo lado dos factos não provados, e em todo o caso apenas entendidos em termos generalistas (porque não há menção específica deste ponto como não provado), a mesma pretensão que formulou na alteração ao facto provado nº 8, pelo que nesta sede nada há a decidir.

Finalmente sustenta o recorrente que devem ser aditados à matéria de facto provada, a partir do seu depoimento e do teor da prova documental, mormente do documento nº 3 junto com a petição inicial, os seguintes factos:

21- O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de Capital, e se lhe tivesse sido prestada informação sobre as características do produto, nomeadamente que o retorno do capital não era garantido pelo Banco, jamais o Autor aceitaria adquirir tal produto, só o fazendo na total convicção de que estava a subscrever um produto que lhe era vendido pelo Banco com garantia de reembolso do capital.

22- Aquando da aquisição do produto, não foi o Autor informado sobre as características do mesmo, nem dos riscos inerentes ao produto em causa, nem tampouco que a Entidade emitente do produto SLN era a responsável pelo reembolso do capital.

23- Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor qualquer contrato de intermediação financeira.

24- O Autor confiava totalmente no gerente do Banco Réu, e foi por força dessa confiança que o Autor aceitou subscrever o produto em causa, uma vez que pelo gerente lhe foi dito que era um produto seguro e que tinha o capital garantido a cem por cento (sublinhado nossos).

Ora, sem prejuízo do que se venha a dizer a seguir, a parte final do nº 24 repete o que já está dado como provado quanto ao gerente ter dito que era um produto seguro e que tinha o capital garantido (a cem por cento, isso resulta do facto 10), donde não reapreciaremos a parte sublinhada.

Este tribunal de recurso analisou a prova documental junta pelo Autor:

- doc. 1, nota interna B(…) da qual consta a menção a obrigações SLN Rendimento Mais 2004, e a menção “Reembolso Antecipado” seguida duma quadrícula onde se lê: “O reembolso antecipado, total ou parcial, só é possível por iniciativa da SLN e a partir do 5º ano (ilegível option), mediante aprovação prévia do Banco de Portugal. Em caso de reembolso parcial antecipado, a amortização das Obrigações será efectuada por sorteio”; À menção “Capital Garantido”, segue-se a quadrícula onde se lê “100% do capital investido”; À menção “Subordinação”, segue-se a quadrícula onde se lê “As receitas da SLN respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista, sendo que os Subscritores terão sempre prioridade sobre os accionistas da SLN, mas estarão subordinados aos restantes credores”;

- doc. 1.1, sob o título “Integração do SLN Rendimento Mais 2004 no Campeonato B(…) 2004”.

- doc. 1.2, timbrado B(…), com a menção “Nota Interna”, iniciando-se com “Argumentário”, e de novo reportado a SLN Rendimento Mais 2004.

- doc. 1.3, timbrado B(…), “Nota Interna”, com a menção “Procedimentos” sobre “Subscrição do SLN Rendimento Mais 2004”.

- doc. 2, timbrado B(…), com menção “SLN 2006 Obrigações Subordinadas a 10 anos” e sob um ponto 4) o “Argumentário”[2].

Este tribunal analisou também a prova documental junta pelo Réu:

- doc. 1, extracto bancário, referenciado sobre o artigo 18º da contestação onde se lê “Tendo o A., desde o início, dado instruções para que o banco fizesse em seu nome e por sua conta, diversas aplicações das suas disponibilidades financeiras, entre as quais aquele em causa nos presentes autos (…)”, e mais adiante refere o Réu no artigo 24º da mesma peça, “Mas, para além disso, investiu também em produtos financeiros diversos, e acima mencionados, produtos esses que adquiriu aos balcões do banco réu”, o que seguramente está ligado à admissão, no artigo 27º da mesma peça de que o Autor era pessoa conservadora nos seus investimentos, “mas prezava a obtenção de boas rentabilidades para as suas poupanças, procurando sempre aplicações que as assegurassem” e por isso e nessa lógica (artigo 28º) deu ordem de subscrição de uma obrigação SLN 2006.

Considerando que está provado que a subscrição ora em litígio se deu em maio de 2006, e não havendo nenhuma conexão necessária entre o passado e o futuro que se lhe sucedeu, não se vislumbra que utilidade possa ter um extracto bancário que se reporta ao período de 17-01-2010 a 17.01.2017, nem para a prova de qualquer facto, nem mesmo para fundamentar juízos sobre a prova ou sobre o direito.

- doc. 2 – Boletim de subscrição SLN 2006 assinado pelo Autor.

- doc. 3, timbrado B(…), intitulado Nota Interna, datado da de 07/04/2006, com origem na Direcção de (…) e destinada à (…), referente à Emissão de Obrigações Subordinadas SLN 2006.

Este tribunal procedeu ainda à audição das declarações de parte do Autor prestadas na audiência final, bem como das alegações dos ilustres mandatários de ambas as partes.

Apreciando:

1ª Questão:

Antes de mais, dizer que o tribunal, recorrido e este, foi colocado, seguramente não por vontade das partes, numa posição delicada, qual seja a de decidir, porque o não pode deixar de fazer, com base nas declarações de parte duma das partes, visto que os documentos juntos aos autos, salvo o devido respeito, muito pouco o auxiliam. De resto, em muitos casos idênticos a este, sempre o tribunal se conseguiu valer dos depoimentos dos funcionários bancários, que melhor explicaram as circunstâncias em que determinados produtos financeiros foram comercializados.

Com efeito, se percorrermos os documentos juntos aos autos, além da já explicada insuficiência do extracto de 2010 a 2017 para perceber o padrão de investimento do Autor em 2006 – e contrariamente ao que foi dito nas alegações do Réu em julgamento – não há evidência nenhuma, em tal extracto, de operações de subscrição de acções ou de obrigações anteriores à subscrição da obrigação SLN 2006 – o que temos são referências a produtos de 2004 (SLN 2004) que o Autor declarou que foram umas pessoas de Santa Catarina, também lesadas, que lhe forneceram estes documentos, o argumentário de 2006 (SLN 2006), que é aliás apenas parte dum documento maior que não está nos autos, e que o Autor refere que foi o único papel que o gerente lhe entregou, possivelmente para o enrolar melhor (de novo, não se pode explicar o passado pelo futuro, e apesar do Autor apontar ao seu caso e ao de muitas outras pessoas que encontrou no mercado de Vila Franca, as culpas do gerente, a culpa pode não passar por uma actuação fraudulenta intencional do referido gerente e seguramente não a benefício próprio), papel esse que de facto não faz particular sentido ter sido entregue assim incompleto no contexto da subscrição, ao balcão, e temos finalmente o boletim de subscrição, que o Autor diz ter assinado mas não preenchido[3], o que de resto parece evidente mediante simples comparação da letra, e perfeitamente credível na posição, que não foi questionada, de quem é agricultor e tem como ferramenta de trabalho a enxada e como ferramenta de entendimento académico a 4ª classe atrasada. A nota informativa SLN 2006 que é documento 3 com a contestação, repete o que já se podia alcançar através das menções constantes do boletim de subscrição. Ou seja, o que temos em termos de prova documental é o boletim de subscrição assinado pelo Autor, parte dum documento referente a 2006, mas que nem sequer se percebe que documento é, e portanto o que temos essencialmente são as declarações do Autor.

Ora bem, a questão do ónus da prova só nos interessa na dúvida que possa ficar a partir duma determinada prova produzida. O primeiro passo da apreciação da prova tem de apresentar o juiz desprovido de quaisquer categorias jurídicas prévias na sua capacidade de apreciação. Portanto, o primeiro passo é perceber o que é que, em face das declarações do Autor e do documento de subscrição, podemos dar como provado a partir dum nível de razoabilidade, ou seja, dum padrão de normalidade que as regras de experiência comum ajudam a traçar. A prova não pretende alcançar, como se sabe, uma verdade absoluta, que é humanamente impossível, mas a probabilidade razoável duma certeza. Se não conseguirmos dar como provado determinado facto, então sim socorrer-nos-emos das regras do ónus de prova, para onerar negativamente quem devia, segundo tais regras, provar determinado facto.

Neste sentido andou bem o tribunal recorrido quando afirma que “Em grande parte, as declarações de parte do Autor convenceram este Tribunal”, pois também nos pareceu que as mesmas foram geralmente espontâneas e coerentes com o padrão de relacionamento dum cliente com este nível cultural com a banca, com o seu banco, ao tempo em que suspeitas inexistiam sobre a actividade bancária, sua lisura, e sobretudo sobre a segurança das transacções. Diga-se, de resto, que independentemente do nível cultural, a situação se verificava com a generalidade dos clientes, precisamente a partir da introdução da figura do gestor de conta (mais ainda se se tratasse directamente com o gerente) que introduzia um nível especial de confiança ao cliente, de que o “seu” gestor – com pessoa especialmente e tecnicamente habilitada a gerir dinheiro e por isso como garante da desnecessidade de preocupação do cliente – tudo faria para a defesa do seu dinheiro e dos seus interesses de multiplicação dele. Depois, é também verdade que há aqui um padrão relativamente paradoxal: - quem tem muito dinheiro a confiar ao Banco tem maior preocupação na fiscalização da actividade bancária do que quem tem pouco, ainda que muito mais lhe tenha custado a ganhar. A explicação acaba por ser simples: quem tem pouco sabe que nunca irá ter muito, sabe que não há maneira alguma de multiplicar pães excepto se se tiverem já muitos pães, é uma aritmética da vida aprendida de geração em geração; quem tem muito sabe que muito facilmente pode ficar com pouco. Por isso, é perfeitamente razoável a explicação do Autor de que, não só confiava no gerente, como era o gerente quem fazia tudo, isto é, quem estando a par das melhores opções em termos de rentabilidade, determinava o tipo de aplicações a realizar, limitando-se o Autor a subscrevê-las.

Porém, ainda nas declarações do Autor, e sem embargo de se poder aceitar a lisura de alguém que explica o que se passou há dez anos, não só pelo que se passou há dez anos como por aquilo de que foi tendo conhecimento depois disso, há realmente alguns elementos de estranheza. No seu primeiro relato sobre o que se passou no Banco com o (…) (gerente), o Autor conta com espontaneidade os termos duma conversa coloquial, em que a referência ao capital garantido só aparece no fim, isto é, temos o Autor a dizer que tem ali umas economias que serão para ajudar o filho mais novo a fazer uma casa (quando for altura do filho mais novo fazer uma casa, subentende-se) e que tendo medo que lhe aconteça alguma coisa (e já não possa beneficiar o filho mais novo como já havia feito com o mais velho), então vai entregar tais economias no Banco e temos (…) a dizer que tem uma coisa muito boa (boa rentabilidade) e que pode ser levantada a qualquer altura quando for preciso o dinheiro. E é isto o essencial da conversa. Claro, o que o Autor disse na petição inicial não foi bem isso, mas sim que andava à procura duma boa solução, que foi ao Banco para isso, que lhe apresentaram a proposta, e que poderia haver levantamento ao fim de cinco anos. E por isso também diz o Autor na petição inicial que ao fim de cinco anos foi ao banco tentar levantar, o que não joga com a ideia de que “quando foi depois que precisei do dinheiro (…) é que começaram a dizer que era por dez anos”. Agora, quanto ao capital garantido, o que o Autor declara é que “deixaram de me pagar os juros, e foi quando se começou a alevantar aquela, mais pessoas, mais amigos, começou-se a levantar uma bronca, que era, uns vigaristas, as SLN e não sei quê, que foi quando eu comecei a ouvir falar nisso, que eu não sabia o que era, sempre para mim ele disse-me que o dinheiro era garantido, e apresentou-me um papel que o dinheiro era garantido pelo Banco, e pelo Estado aquele dinheiro (…)” e mais adiante à pergunta “era garantido como?” que “Sim, foi sempre o que eles me disseram, que era garantido pelo Banco ou pelo Estado quer era o dinheiro era sempre garantido pelo Banco, ele sempre falou no BPN, sempre falou no BPN, não me falaram em mais nada” (ou seja, não falaram em obrigações e não falaram em SLN). Ora, para firmar que esta garantia foi dada o Autor diz que o único documento que lhe foi então entregue, era o que está junto a fls. 30 dos autos, justamente a parte truncada dum documento que se refere a obrigações SLN 2006, onde sob o título “argumentário” se lê “capital garantido”.

Na ausência do referido (…), ou de qualquer outro funcionário bancário que tenha estado, nesse tempo, envolvido na comercialização das obrigações SLN 2006, ou de qualquer funcionário bancário que tivesse assistido à conversa, ou mesmo do próprio filho mais novo do Autor, que este disse que o acompanhou, só temos as declarações do Autor que começam por nem sequer referir a questão do capital garantido, que mais tarde referem o capital garantido pelo Banco e pelo Estado, depois pelo Banco ou pelo Estado, e finalmente pelo B(…), no que se revela um crescendo onde a intencionalidade de convencimento da solução mais conveniente se pode suspeitar existir. E é bem verdade que nenhum sentido faz não ter sido entregue ao A. cópia do boletim de subscrição mas apenas parte dum documento. Com maior probabilidade teria o mesmo gerente, ainda com a mesma intenção de “enrolar” o Autor, apresentado todo o documento, fosse o boletim de subscrição fosse a nota informativa ou a ficha técnica do produto, onde as menções ao capital garantido na maturidade estariam presentes.

Quanto a capital garantido a 100%, se bem que o boletim de subscrição apenas refira “obrigações subordinadas” e daqui possamos partir para a conclusão, a partir da definição e regime legal da obrigação subordinada, de que em caso de insolvência do emitente, como o crédito está graduado acima dos accionistas mas abaixo dos demais credores, o capital não está garantido a 100%, a verdade é que nos artigos 40º e 46º da contestação o Réu nega apenas que tenha garantido ele mesmo o reembolso da totalidade do capital investido, e na impugnação feita no artigo 20º percebe-se que não aceita o artigo 9º da petição inicial no sentido do que indica nos artigos 18º e 19º da contestação, ou seja, que o perfil do Autor lhe permitiria fazer aplicações seguras mas não necessariamente apenas depósitos a prazo. Deste modo, tem de entender-se que o facto alegado sob o artigo 9º da petição inicial “a aplicação (…) tinha o reembolso de capital investido garantido a 100%” está provado por acordo nos articulados. De resto, embora reportados ao que o gerente disse ao Autor, dos factos 8, 9 e 10 provados – referência a capital garantido – já isso se retira.

Mas, garantido por quem? O Réu nega que o B(…) tivesse garantido, ele mesmo, o reembolso. As declarações do Autor, como resulta do que relatámos, não têm firmeza, são-lhe inteiramente favoráveis e estão desacompanhadas de qualquer outro meio de prova que as corrobore, e por isso só se poderiam compreender na lógica de que, quem vai ao Banco para fazer uma aplicação, em princípio tem do outro lado o Banco, e por isso se é o Banco que propõe uma aplicação, então é o Banco que dá a sua palavra, a sua garantia, é o Banco que vende o produto, logo o produto é do Banco. Simplesmente, esta lógica – que é uma lógica simples e de resto antiga – é contrariada pelo boletim de subscrição que, embora timbrado B(…), refere SLN 2006, também no cabeçalho, e refere que o reembolso antecipado só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., ou seja, SLN não é o nome dum produto, mas o nome duma sociedade que se não é claro que é a emitente, é pelo menos claro que tem um poder considerável na possibilidade de devolução antecipada do capital. É possível que o Autor não tenha lido, mas a questão não se coloca nesse plano – e portanto não se coloca no plano da decisão da matéria de facto quanto ao facto “foi garantido pelo próprio Banco” – mas sim no plano das explicações que o gerente haveria de ter feito e, segundo as declarações do Autor, não fez.

Se se admite que tenha havido uma explicação sumária no âmbito daquilo que interessa à normalidade de relações comerciais de confiança relativamente a um investidor conservador, tal explicação terá corrido mais pelo lado da segurança do capital e da alta remuneração, enquanto características que decorrem do próprio produto, tanto bastando e não sendo outrossim preciso dizer que era o B(…) que garantia o reembolso. Explicar o passado, já o dissemos, pelo futuro que se lhe seguiu, não é a melhor opção: só porque surgiram os escândalos, porque o Autor tentou levantar ao fim de cinco anos e porque ao fim de dez afinal não lhe foi pago, é que o Autor pode pensar para trás e afinal lembrar-se que, numa conversa muito curta e simples, na base da grande confiança, o gerente terá garantido que era o Banco, ele mesmo, que assegurava o reembolso.

Portanto, estamos, mas apenas por manifesta falta de prova no presente caso, em dizer que não ocorreu erro notório na apreciação da prova por parte do tribunal recorrido quando não deu como provado que a aplicação foi subscrita “com garantia de Reembolso de capital do próprio Banco”.

Quanto ao mais pretendido:

Pode dar-se como provado que “à data da subscrição, não foi entregue ao Autor qualquer nota informativa sobre o emitente do papel comercial referido”? Na petição inicial o Autor referiu que não lhe foi entregue a ficha técnica. Tal não foi negado pelo Réu, que aliás teria todo o interesse em o fazer. Mas parece que o que se pretende não é que se dê como provado que não foi entregue a ficha técnica, mas sim “nota informativa”, não do produto em si, mas “sobre o emitente do papel comercial”.

Ora, aqui temos o que está provado – foi exibido e facultado ao Autor o argumentário que é o documento a fls. 30 – e temos o Autor a dizer que este foi o único papel que lhe foi entregue. Mas não temos o Autor a alegar que existia uma nota informativa sobre o emitente do papel comercial, não sabemos a que documento concretamente se refere. Para dizermos que não foi entregue, teríamos de saber previamente que tal documento existia. Caso contrário, a partir do que tinha sido entregue, poderíamos sempre dizer que alguma coisa outra que a entregue, fosse qual fosse, não teria sido entregue.

Donde, não se vê como aditar que não foi entregue ao A. qualquer nota informativa sobre o emitente do papel comercial referido.

Quanto à pretensão de aditar que “21 - O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de Capital, e se lhe tivesse sido prestada informação sobre as características do produto, nomeadamente que o retorno do capital não era garantido pelo Banco, jamais o Autor aceitaria adquirir tal produto, só o fazendo na total convicção de que estava a subscrever um produto que lhe era vendido pelo Banco com garantia de reembolso do capital”, repare-se desde logo que a menção vem no passado, ou seja, o Autor era, e não o Autor é, e portanto tudo o que se refere ao que o Autor foi ou passou a ser a partir de então (2006) não nos interessa. Neste conspecto, o Autor procurou convencer que sempre fez depósitos, já assim o fazia na Caixa Agrícola e passou a fazer quando seguiu o gerente para o B(…), e o Réu, na contestação, não nega que o Autor fez depósitos (artigo 23º da contestação), nem que o Autor era pessoa conservadora (artigo 27º) suscitando apenas que além disso, ou que apesar disso, também podia fazer aplicações que assegurassem boas rentabilidades. Como se sabe, um investidor conservador que pretende obter boas rentabilidades é por natureza avesso a que as boas rentabilidades se obtenham à custa dum investimento não seguro, não conservatório do capital investido. O que nos interessa em todo o caso para isto é a arquitectura do produto, na sua contemporaneidade, e não propriamente a correspondência substantiva ao resultado final do negócio. Portanto, e de resto como resulta da matéria de facto provada que o recorrido não questiona, praticamente toda a tese do recorrente foi dada como provada, excepto quanto ao capital ser garantido pelo Banco, incluindo que só mais tarde é que o recorrente se apercebeu que não iria ser reembolsado, salvo feliz acaso no processo de insolvência. Ou seja, podemos aditar que “o Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de capital”.

Quanto ao segmento seguinte “se lhe tivesse sido prestada informação sobre as características do produto, nomeadamente que o retorno do capital não era garantido pelo Banco, jamais o Autor aceitaria adquirir tal produto, só o fazendo na total convicção de que estava a subscrever um produto que lhe era vendido pelo Banco com garantia de reembolso do capital”, a primeira parte fica prejudicada pela resposta que demos quanto à garantia de reembolso pelo próprio Banco: não se logrando, salvo melhor opinião, provar que tal garantia foi dada, não podemos também dizer que o A., que subscreveu efectivamente o produto, não o teria feito se soubesse que não era garantido pelo próprio Banco. Aliás, nas suas declarações, tal como na versão que pretende aditar e que acabamos de transcrever e sublinhar, também não se encontra propriamente que o Autor afirme enfaticamente que nunca teria subscrito o produto se o capital não fosse garantido pelo Banco, à custa do capital do Banco, mas apenas se o capital não fosse garantido, o que é coisa diversa.

Portanto, vamos apenas aditar aos factos provados o que já mencionámos, isto é, que “O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de capital”.

Relativamente à pretensão de aditar que “Aquando da aquisição do produto, não foi o Autor informado sobre as características do mesmo, nem dos riscos inerentes ao produto em causa, nem tampouco que a Entidade emitente do produto SLN era a responsável pelo reembolso do capital”: - o que foi informado ao Autor foi o que está provado, e portanto não é verdade que o Autor não tenha sido informado de todas as características do produto, foi-o de algumas delas – rentabilidade e capital garantido, e isto, nesta última parte, já é informação sobre o risco. Não foi informado que se tratava de obrigações, que se tratava de obrigações subordinadas, que era possível o endosso, que o resgate só se dava ao fim de dez anos, ou eventualmente cinco, mediante iniciativa da SLN, não foi informado que o que era a SLN, e que era a SLN que garantia o capital? Isso é o que resulta das declarações do Autor, mas podemos considerar que assim mesmo aconteceu? O tribunal recorrido convenceu-se que o A. sabia que se tratava de obrigações, na versão decorrente da afirmação positiva de que sabia que não se tratava de um depósito. Em rigor, o Autor não disse que era um depósito, que pretendia fazer um depósito, e que o gerente tinha ido contra as suas instruções. O que o Autor disse foi, resumidamente e por outras palavras, que confiava e por isso dava carta branca ao gerente, mas neste cenário, neste quadro, isso implica que o gerente não informasse nada ao Autor? Aparentemente não, porque exibiu e facultou ao Autor o argumentário, donde consta a menção SLN. Razoavelmente não, porque com maior ou menor facilidade que o tempo administrou na condução de negócios, mesmo em tempos de maior facilidade alguma informação sempre foi dada aos clientes. Não foi informado o que era a SLN e que era ela quem garantia o capital? Talvez, é possível que SLN fosse apresentado como o nome do produto, mas não é provável. Como se tem visto noutros processos, o fundamento último da garantia de reembolso era precisamente que a SLN detinha o capital do Banco, e por isso fazia parte da argumentação a usar para convencer os clientes a solidez financeira da SLN, ou seja, duma entidade e não dum simples nome dum produto. Finalmente, como já se disse antes, na ausência de qualquer outra prova senão as declarações do Autor, não temos como erro notório o tribunal recorrido não ter dado estes factos como provados.

Relativamente à pretensão de aditar que “23 – Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor qualquer contrato de intermediação financeira”, pareceu-nos claro da audição do Autor e do exame do próprio boletim de subscrição, que não foi o Autor a preenche-lo, mas apenas a assiná-lo. Não foi entregue nota informativa do produto? O Réu não alega ter entregue tal nota. A nota informativa não se confunde com a ficha técnica do produto. Nem mesmo a nota informativa que foi junta com a contestação é afirmada como tendo sido entregue. As instâncias ao Autor incidiram sobre o que ele poderia ter percebido a partir do boletim de subscrição. Parece assim razoável aceitar que não foi entregue ao Autor nota informativa das características do produto. Quanto à questão do contrato de intermediação financeira, recorde-se que ela vem posta como defesa alternativa para o caso de se considerar procedente a excepção de prescrição invocada pelo Réu, como meio de obter a nulidade do contrato, a partir da ausência de contrato escrito. Ou seja, o que está em causa não é firmar que não houve contrato de intermediação financeira, mas sim que tal contrato não foi firmado, isto é, reduzido a escrito. Sendo este facto constitutivo duma excepção peremptória alegada pelo Autor na resposta à excepção deduzida na contestação, sempre estava livre ao Réu responder-lhe no início da audiência, nos termos do artigo 3º nº 4 do CPC, o que não fez. Deste modo, pode entender-se que de facto não foi celebrado por escrito um contrato de intermediação financeira.

Assim, adita-se aos factos provados que: “Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor, por escrito, qualquer contrato de intermediação financeira”.

Relativamente à pretensão de aditar que “24 – O Autor confiava totalmente no gerente do Banco Réu, e foi por força dessa confiança que o Autor aceitou subscrever o produto em causa”, de facto, a única divergência relativamente ao que está provado, ou melhor, ao que resulta do que está já provado, é saber se a confiança era total ou se o Autor apenas depositava confiança no gerente, pois que o mais resulta do facto provado nº 12, na conjugação dos argumentos e da confiança como razão para a aceitação de subscrição. Ora, neste aspecto, parece-nos claro das declarações do Autor e do próprio histórico que fez do relacionamento que tinha com o gerente, que o Autor depositava total confiança no gerente, tanto mais quanto ao tempo nenhuma razão genérica havia para desconfiar de qualquer funcionário bancário. Não se acolhe assim o aditamento do texto e número proposto, mas altera-se a redacção do facto provado nº 12 para: “Perante os argumentos do gerente do B(…), pessoa na qual o Autor depositava total confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento das contas que o Autor detinha no Banco em causa e respectiva agência/Balcão de (…), o Autor acedeu em proceder à sua aplicação na aplicação financeira que se traduzia na subscrição da obrigação, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente daquele Balcão do B(…)”.

Em suma, e vista a alteração realizada, a matéria de facto provada a considerar é a seguinte:

1. O Banco B(…). resultou da fusão ocorrida em 7 de Dezembro de 2012, por incorporação do BANCO B(…). no B(…)

2. O Autor à data de Abril de 2006, dirigiu-se ao B(…), agência de (…), onde pretendia fazer um depósito a prazo no montante de € (…), procurando informar-se sobre as condições, taxas de juro que o Banco em causa pagava, com vista a decidir em que Banco faria o depósito.

3. Tal depósito, destinava-se a obter rendimento financeiro para o referido montante, montante este que por sua vez se destinava ao pagamento parcial de construção de uma casa para o filho do Autor, a construir no futuro.

4. Sabendo disso, o gerente do B(…), na agência de (…), contactou o Autor pedindo-lhe que se dirigisse ao Balcão do Banco, pois queria falar com ele porque tinha uma proposta interessante para lhe fazer.

5. Dessa forma, em dia do mês de Abril de 2006, o Autor, dirigiu-se ao referido B(…), na agência de (…), com vista a informar-se de qual a proposta que o referido gerente do Banco tinha para lhe fazer.

6. Uma vez aí, foi recebido pelo gerente do Balcão do Banco Réu, que lhe reafirmou que tinha uma proposta aliciante para lhe fazer.

7. O Autor questionou o gerente do Banco em causa, sobre o teor da proposta.

8. Sendo que este, referiu desde logo ao Autor que, poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital.

9. Para o efeito, o gerente disse ao Autor que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos.

10. Que a aplicação em causa e que lhe estava a propor tinha o reembolso do capital investido garantido e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ele se propunha aplicar em depósito a prazo.

11. O gerente exibiu e facultou ao Autor, um documento onde constava, com um cabeçalho com os seguintes dizeres “SLN 2006 – OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS A 10 ANOS”:

"4) ARGUMENTÁRIO

- Capital garantido

- Elevadas taxas de remuneração

OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…

- CONTRA-ARGUMENTAÇÃO

- Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos)

- Pagamento de juros periódicos

- Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda”.

12. Perante os argumentos do gerente do B(…), pessoa na qual o Autor depositava total confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento das contas que o Autor detinha no Banco em causa e respectiva agência/Balcão de (…) o Autor acedeu em proceder à sua aplicação na aplicação financeira que se traduzia na subscrição da obrigação, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente daquele Balcão do B(…).

13. Em 8 de Maio de 2006, o Autor subscreveu tal obrigação no montante de € (…), correspondentes ao montante que se propunha aplicar.

14. Até ao dia 7 de Maio de 2015, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido na aludida aplicação financeira.

15. Pagamentos esses que lhe foram feitos pelo B(…) até 8 de Novembro de 2012, e pelo Réu B (…) a partir dessa data.

16. O Autor, em Maio de 2011, deslocou-se ao B(…), com vista a proceder ao resgate do capital investido.

17. E, nessa data é informado que ao contrário do que lhe havia sido dito e garantido, só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate, ou seja, só no fim do prazo contratual.

18. Começaram nessa data a gerar-se no aqui Autor, angústias e receios.

19. Sucede que, verificado que se mostra vencido o prazo de dez anos, é o Autor informado de que a aplicação financeira em causa, não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – SOCIEDADE LUSA DE NEGÓCIOS, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julga com direito no aludido processo de Insolvência.

20. E isto, porque o B(…), ao vender as referidas obrigações, apenas funcionou enquanto intermediário da SLN, não sendo tais obrigações propriedade ou títulos do Banco, mas apenas e só, vendidas ao Balcão do Banco por conta e risco da SLN.

21. O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de capital.

22. Foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura no documento em causa, não lhe tendo sido entregue qualquer nota informativa das características do produto, nem tampouco firmado com o Autor, por escrito, qualquer contrato de intermediação financeira.

2ª Questão:

O recorrente não se conforma com a sentença, que no essencial decidiu pela não violação, por parte do recorrido, dos deveres de informação, lealdade e protecção, conforme artigos 74º, 76º e 77º do RGICSF e conforme o disposto no Código de Valores Mobiliários (na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, à data aplicável), designadamente e além doutros que foram citados, nos seus artigos 312.º e 323.º, 7.º, n.º 1, 304º e 310º e pela não verificação do nexo causal.

Considerou a sentença, discorrendo sobre o artigo 314º do mesmo Código “que a responsabilidade neste caso aferir-se-á pela verificação dos requisitos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, ou seja o facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade, e quanto à ilicitude da conduta do intermediário financeiro, compete ao cliente/investidor a prova do facto ilícito por força do artigo 314º (…) e do nexo de causalidade (adequada)”, e na subsunção dos factos aos normativos aplicáveis, discorreu: “o Autor foi contactado através da agência do Banco Réu, dizendo-lhe que o Banco tinha um produto com uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança de um depósito a prazo, com garantia de capital. O Autor aceitou subscrever tal produto, no valor de € (…). Os funcionários do balcão onde o Autor tinha depositado as suas quantias acreditavam que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores. O funcionário do banco explicou ainda ao Autor que podia proceder ao resgaste antecipado do valor em causa, no prazo de cinco anos. Mas o que resulta evidente é que o capital aquando da compra (e este nunca é posta em causa pelo Autor enquanto tal, ou seja, admite que “subscreveu tal obrigação” e não que procedeu a um “depósito”) era efectivamente garantido pela entidade emitente, ou seja a detentora do banco, pelo que inexiste qualquer engano ou informação inexacta. (…) Aliás a situação de não pagamento apenas ocorre pelo facto de a SLN - SOCIEDADE LUSA DE NEGÓCIOS, SGPS, S.A., hoje denominada GALILEI, SGPS, S.A. apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual corre seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, tendo sido logo proferido o despacho e sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização. A que se soma também a nacionalização do B(…), em 2008, pois caso estivéssemos perante a insolvência de ambas, sempre a responsabilidade do pagamento seria da entidade emitente. Na verdade, não se provou que tenha sido dada garantia de reembolso pelo próprio banco Réu. Assim, inexiste qualquer ilicitude na actuação do Réu, tendo por base tal informação, sendo que esta seria a única que lhe permitiria obter o reembolso do capital pois só neste caso o dano se consubstancia no capital investido. Mas, no caso concreto o que resulta evidente é que todas as informações foram efectivamente prestadas. Ora, tendo por base todas as informações prestadas, à data, pelo funcionário do banco, e no contexto em que foram emitidas, não resulta do comportamento do mesmo qualquer ilicitude do acto, ou concretamente a violação dos deveres legais ou regulamentares impostos, pois nestes inclui-se o dever de averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste (cliente) a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento. O Autor pretendia maior rentabilidade, o que manifestamente obteria e obteve com a subscrição de tais obrigações, e à data o risco era baixo, pois nada fazia prever uma eventual insolvência da entidade emitente, a qual era aliás a “dona” do Banco. Com efeito, nessa data nada fazia crer que a situação financeira iria determinar tal desfecho nas mais variadas instituições bancárias, logo tal previsibilidade também escaparia ao controlo do intermediário, nem seria previsível, pelo que os interesses do Autor em concreto não foram defraudados, pois a rentabilidade foi garantida e concretizada com o pagamento dos juros. Além disso, em momento algum no percurso negocial o funcionário actuou de má-fé ou violou os deveres que lhe estavam cometidos, pelo contrário a procura do produto era grande, e o Autor poderia proceder ao resgaste do valor das mesmas desde que transmitisse as obrigações, por endosso, a terceiros, perdendo apenas os juros, caso o fizesse antecipadamente. Na verdade nada se provou que o banco afiançava o retorno das quantias, e a similitude com um depósito a prazo, à data, até existia, pois, frise-se, nada fazia prever a falência da entidade emitente. Ademais a própria definição como sendo de capital garantido até constava da nota informativa, pelo que entendemos que não está demonstrada qualquer actuação ilícita, pelas informações prestadas, à data, e com o conhecimento que nessa mesma altura, em 2006, existia. No caso dos autos nada à data fazia prever a nacionalização do banco B(…), e a insolvência da SLN, pelo que a garantia de retorno do capital existia, e a similitude com o risco de um depósito prazo também, pois estes também não têm em absoluto capital a 100% garantido, dado que no caso de insolvência a entidade bancária apenas responderá através do fundo de garantia de depósito, e com um limite de valor. Soçobrando a prova da ilicitude é manifesto que não haverá a responsabilidade assacada ao Réu, mas além disso, também não se verifica in casu o nexo de causalidade entre a actuação do Réu, na qualidade de intermediário financeiro, e o não reembolso do capital investido. Pois como referimos a ausência de reembolso ocorre pela insolvência da emitente”[4] [5]

Nas conclusões do recurso o recorrente sustenta essencialmente que o Banco, na qualidade de intermediário financeiro, não observou os deveres de informação, tornando-se responsável pelos prejuízos causados ao investidor, nos termos do artigo 314º nº 1 do CdVM, sendo certo que no caso não logrou ilidir a presunção a que alude o nº 2 do citado artigo 314º e que impende sobre o Banco; que a culpa na responsabilidade contratual se presume, nos termos do artigo 799.º do Código Civil, sendo que esta norma contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, e perante a falta de cumprimento, o Banco Réu, (…) constitui-se em ilicitude, incorrendo pois no correspondente juízo jurídico de censura – culpa, já que na presença de um acordo entre o gerente do Banco Réu e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»; que não se pode afirmar, como consta da sentença (…) que não se verifica o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano – a perda do capital – por se entender que no caso dos autos nada à data fazia prever a nacionalização do banco B(…), e a insolvência da SLN, (…) porquanto o acto de nacionalização do recorrente teve por base certos pressupostos que na Lei nº (…), de 11 de Novembro vêm assim enunciados no n.º 1, do artigo 2.º (…) “Verificados o volume de perdas acumuladas pelo B(…)., a ausência de liquidez adequada e a iminência de uma situação de ruptura de pagamentos que ameaçam os interesses dos depositantes e a estabilidade do sistema financeiro e apurada a inviabilidade ou inadequação de um meio menos restritivo, apto a salvaguardar o interesse público, são nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do B(…), assim, em finais de Setembro do ano em que ocorreu a nacionalização, menos de dois meses antes de tal acto, o volume de perdas, a ausência de liquidez, a iminência de ruptura de pagamentos por parte do B(…), pela sua magnitude, não seriam imperceptíveis e imprevisíveis (…) não podiam ser desconhecidas dos principais responsáveis do recorrente. Anote-se que para este juízo sobre a previsibilidade (…) releva o conhecimento dos principais responsáveis da sociedade Ré e não aquele que os seus agentes efectivamente tinham, pois que o intermediário financeiro tinha que zelar por que a informação transmitida pelos seus agentes estes fosse verdadeira, pelo que, só se pode concluir pelo estabelecimento de nexo de causalidade (…); que (…) resultou manifestamente provada uma flagrante violação não só dos princípios orientadores da actividade de intermediação financeira, consagrados no artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários, como sejam os ditames da boa fé, elevados níveis de padrão de diligência, lealdade e transparência, como também dos mais elementares deveres de informação, referenciados dos citados artigo 7.º n.º 1 e 312.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários; que a inobservância dos deveres do exercício da actividade de intermediário financeiro (…) estabelece, uma presunção legal de culpa (artigo 314.º do Código dos Valores Mobiliários), implicando, por isso responsabilidade contratual e extracontratual.

Lemos atentamente os pareceres juntos aos autos pela recorrida mas com o devido respeito pelos seus autores entendemos nada ter a alterar ao que temos vindo a decidir em casos similares.

Ora, atentemos assim portanto que o que os autos demonstram em termos factuais é o seguinte:

O Autor era pessoa conservadora, procurando sempre investir em produtos seguros e com garantia de retorno de capital. Em Abril de 2006, o Autor queria fazer um depósito a prazo de €(…) e nessa data procurava informar-se das condições, taxas de juro, que o B(…) pagava, para decidir em que Banco faria o depósito.

O A. foi então contactado pelo gerente do B(…) na agência de (…) que lhe pediu que fosse ao balcão, pois tinha uma proposta interessante para lhe fazer, e quando o Autor efectivamente se deslocou ao balcão, de novo, o gerente afirmou que tinha proposta (desta vez por ele qualificada como) aliciante.

Na concretização dessa proposta, o que é que o gerente disse ao Autor?

Disse ao Autor que poderia aplicar o montante em causa num outro programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital.

Disse que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos.

Disse que a aplicação em causa tinha o reembolso do capital investido garantido e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ele se propunha aplicar em depósito a prazo.

Na mesma ocasião, o gerente exibiu e facultou ao Autor, um documento onde constava, com um cabeçalho com os seguintes dizeres “SLN 2006 – OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS A 10 ANOS”:

"4) ARGUMENTÁRIO

- Capital garantido

- Elevadas taxas de remuneração

OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…

- CONTRA-ARGUMENTAÇÃO

- Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos)

- Pagamento de juros periódicos

- Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda”.

Assim, perante os argumentos do gerente do BPN, pessoa na qual o Autor depositava total confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento das contas que o Autor detinha no Banco em causa e respectiva agência/Balcão de (…), o Autor acedeu em proceder à sua aplicação na aplicação financeira que se traduzia na subscrição da obrigação, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente daquele Balcão do B(…).

Deste modo, em 8 de Maio de 2006, por altura da subscrição do produto, foi o gerente do Banco quem procedeu ao preenchimento da proposta de subscrição, limitando-se o Autor a apor a assinatura nessa proposta. Nessa ocasião, nem está demonstrado que anteriormente, o gerente não entregou ao Autor qualquer nota informativa das características do produto.

O Autor apôs a sua assinatura no boletim de subscrição, e efectivamente subscreveu uma obrigação no valor de €(….)

Depois, sabemos que, até ao dia 7 de Maio de 2015, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido (…) pelo B(…) até 8 de Novembro de 2012, e pelo Réu (…), a partir dessa data; que em Maio de 2011 o Autor se deslocou ao BANCO B(…), com vista a proceder ao resgate do capital investido, e que nessa data, foi informado, que ao contrário do que lhe havia sido dito e garantido, só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate, ou seja, só no fim do prazo contratual.

Vencido que foi o prazo de dez anos, é o Autor informado de que a aplicação financeira em causa, não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – SOCIEDADE LUSA DE NEGÓCIOS, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe será concedido. Podemos daqui concluir que até à data da contestação e mais ainda até à data do encerramento da discussão, essa posição se tinha mantido, e que o capital investido pelo Autor não tinha sido até essa data resgatado.

Conforme atrás referimos, resulta claro que o capital ser garantido significa que o é a 100%, porque senão o capital que alguém quer concretamente investir e que suscita a proposta do Banco, acaba por não se poder dizer que é garantido.

Perante uma pessoa conservadora (leia-se, em termos de investimento), que procurava sempre produtos seguros e com garantia de retorno de capital, e que se dirige ao Banco precisamente para fazer um depósito a prazo – era a sua ideia inicial, faltando ver qual Banco lhe daria a melhor taxa e as melhores condições – o que o gerente bancário que o atendeu fez foi dizer-lhe que tinha uma aplicação financeira mais rentável que um depósito a prazo – ou seja, sabia que o Autor queria fazer um depósito a prazo – mas aplicação essa que “detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, com garantia de capital”. Tal aplicação disse, era por 10 anos, mas podia eventualmente, o Autor, leia-se, resgatar ao fim de cinco.

Isto foi o que o gerente disse ao Autor. Exibiu e facultou-lhe um pedaço de um documento que se refere a argumentário, ou seja, aos argumentos a usar e a contrapor às objecções dos interessados, pelos vendedores, na venda do produto, do qual consta a menção a “SLN 2006 – OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS A 10 ANOS” e as referências argumentativas de “capital garantido”, “elevadas taxas de remuneração”, a objecção “prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…” que se combate com “é longo mas é por isso que vai receber elevadas taxas de remuneração durante mais tempo”, “juros periódicos” e “Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda”.

Ora, se depois lermos o boletim de subscrição assinado pelo Autor, cujos termos já impressos evidentemente não foram preenchidos por ele nem pelo gerente, e cujos outros termos manuscritos foram preenchidos pelo gerente, temos a menção “Declaro conhecer e aceitar as condições desta emissão, tal como definidas no respectivo Prospecto, disponível nas agências do B(…)” a encabeçar a assinatura. Mas não temos, nem nos autos as partes falaram disso, a menção de que este prospecto existisse na agência em concreto, nem que tivesse sido exibido ou ao menos disponibilizado ao Autor.

No referido boletim de subscrição temos ainda que se trata duma emissão de obrigações subordinadas, sem que do mesmo conste a consequência da obrigação subordinada, ou seja, sem que no mesmo se especifique que o credor subordinado se situa acima dos accionistas mas abaixo dos demais credores. Ora, nem a nota interna que o Réu fez juntar como documento nº 3 coim a sua contestação diz nada sobre isto, e não foi entregue ao A. nota informativa sobre as características do produto.

Depois temos a referência, não a que é a SLN a emitente nem que é ela quem vai reembolsar, mas sim que “O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN (…), a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal”, ou seja, que realmente o reembolso antecipado dito pelo gerente ao Autor é como ele disse eventual, mas não é, ao contrário do que ele, o Autor quem o pode iniciar. E por isso é que também está provado que mais tarde o Autor veio a ser devidamente informado de que afinal não podia resgatar a aplicação senão ao fim de dez anos. Ou seja, não é verdade aquilo que o gerente disse ao Autor.

Depois, e ainda no boletim de subscrição, não há qualquer referência a endosso e portanto não há nenhuma garantia que, perante a exibição e ter sido facultado o argumentário – não há prova que o argumentário tenha sido explicado ao Autor – o Autor tenha percebido que a obrigação que subscrevia podia ser endossada a alguém, ou que o Banco se empenharia em arranjar clientes para a “venda”. Não está provado que o gerente tenha dito ao Autor que querendo resgatar a aplicação, a qualquer momento, a podia “vender”/endossar. E não está provado por documento que tenha sido exibido ou facultado ao A., nenhum documento donde tal constasse.

Finalmente, não se tendo provado que o gerente não disse ao Autor o que era a SLN nem que era ela que garantia o reembolso, também o seu contrário – que tenha dito – não consta dos factos provados, e por isso temos de nos ater aos elementos provados sobre o que o gerente disse, e sobre os dizeres constantes dos documentos.

E é isto.

E disto, manifestamente, é completamente desajustado concluir que o Autor se moveu pela rentabilidade, por uma longa rentabilidade, quando além do mais até está provado que o dinheiro era para contribuir para o filho construir uma casa, o que não joga nada com uma aplicação a dez anos de distância, só jogava porque tinha sido assegurado que podia o Autor resgatar ao fim de cinco anos. E é completamente desajustado concluir que o Autor optou por prescindir da segurança que lhe dava um depósito a prazo em função dessa maior e mais longa rentabilidade. E já lá iremos à segurança do depósito a prazo.

E agora pergunta-se, violou o Banco algum dever quando – sabendo que o A. era pessoa conservadora e que queria fazer um depósito a prazo e que tinha para si como condição de investimento a de que o investimento fosse seguro, no sentido mínimo de que o capital fosse 100% garantido – o levou, com as informações que concretamente lhe prestou, a subscrever a obrigação subordinada SLN 2006 em vez de fazer um depósito a prazo? Porque não há dúvida que o Autor subscreveu a obrigação porque tinha total confiança no gerente e porque este lhe tinha dado a garantia de reembolso de capital a 100% e de resgate antecipado, ou seja, estas garantias foram causa da decisão do Autor em contratar.

Da banda do presente colectivo, em processos em que estiveram como recorrentes o Réu e autores clientes de obrigações SLN, contamos, decididos neste mesmo ano, três processos: 20329/16.5T8LSB.L1 de 8 de Março[6], 30303/16.6T8LSB.L1 e 33623/15.3T8LSB.L1[7], ambos de 15 de Março.

O ora relator e a ora 1ª adjunta subscreveram também os acórdãos proferidos nos processos 20742/16.8T8SNT.L1 de 22 de Fevereiro e 7747/17.0T8LSB.L1, de 21 de Junho.

Em todos firmámos o seguinte entendimento, e passamos a citar o nosso processo 20329/16.5T8LSB.L1 de 8 de Março:

“Não se conformam os recorrentes com o tribunal recorrido ter entendido não haver ilicitude na actuação da recorrida enquanto intermediária financeira, entendimento em função do qual concluiu pela sua absolvição.

Esgrimem a violação dos deveres de informação por parte da recorrida, a presunção de culpa do intermediário financeiro, a responsabilidade da recorrida pelos actos dos seus funcionários e concluem pela actuação ilícita e pela não elisão da presunção de culpa, defendem que é ostensivo o nexo causal e que o dano consiste no montante investido e não reembolsado. Argumentam ainda que era à recorrida que competia provar ter cumprido o dever de informação, que o tribunal não se pronunciou sobre o conflito de interesses entre a recorrida e a SLN e que a decisão vai contra o entendimento maioritário da 1ª instância e até do Supremo Tribunal de Justiça.

A recorrida defende a solução preconizada pelo tribunal, argumentando com a desmistificação da expressão garantia de capital no termo do prazo, que defende ser utópico ver como garantia absoluta de investimento, que assegura não existir também nos depósitos a prazo, sendo que à data o Fundo de Garantia de Depósitos só garantia €25.000,00. Mais refere que não foi o sucedido, a consequência, que permite definir a causa como investimento de risco, sendo que à data em que o investimento foi feito dificilmente se encontraria um produto tão seguro, e portanto adequado aos recorrentes. Assegura que o Banco não estava nem está obrigado a advertir o investidor sobre o risco da sua própria insolvência. Relativamente à ilicitude, depois de sistematizar os deveres de informação e de anotar que não se pode retirar qualquer consequência jurídica da afirmação de incumprimento dos deveres previstos no artigo 312º do CdVM, tendo antes de se buscar na densificação desse preceito o conteúdo do dever de informação, invoca que o dever de informar sobre a natureza e riscos do tipo de instrumento financeiro se refere à informação sobre as características e funcionamento do instrumento, e que tal foi suficientemente explicado aos Autores. Invoca que o dever de informar sobre o risco de perda da totalidade do investimento tem de ser associado ao próprio instrumento e não a um factor externo a ele, seja a análise de qualquer qualidade e robustez ou falta dela do emitente do título, ou sequer a obrigação de prevenir sobre o risco ou a probabilidade de insolvência do emitente. Tendo sido oferecidas obrigações, este instrumento, por si, não comporta o risco de perda da totalidade do investimento, portanto não há qualquer necessidade de advertir desse risco”.

E portanto, no essencial, estamos neste processo com as mesmas questões, em rigor, até com menos do que aquelas que se discutiram no que vimos citando. Mas prossigamos com a citação:

“O tribunal recorrido entendeu: “Já vimos que a ilicitude, no âmbito da actuação do intermediário financeiro, resulta da violação dos deveres legais ou regulamentares que lhe são impostos. Igualmente, vimos quais são esses deveres: i)- de protecção dos legítimos interesses dos clientes, impondo-se ao intermediário financeiro o dever de averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste (cliente) a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento; ii)- dever de evitar conflitos de interesses; iii)- deveres de informação e publicidade, realçando-se, quanto a esta, o dever de observar as regras relativas ao anúncio de lançamento da operação e do prospecto.

No caso dos autos, ficou demonstrado que era do interesse e vontade do cliente investir em produto de rentabilidade elevada e que fosse seguro. Mesmo que não tivessem experiência anterior em valores mobiliários, a verdade é que o risco do produto era baixo: à data da subscrição, era impensável e imprevisível a insolvência da emitente. Houve uma involução da situação económica e financeira do emitente, cujas variáveis escaparam ao controle do banco, que não lhe podem ser assacadas, designadamente após a nacionalização.

Assim, entendemos que à data da subscrição e perante os dados existentes nessa altura, foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente, aferidos no momento do investimento.

Quanto ao dever de evitar conflito de interesses.

Resultou demonstrado que era informado aos subscritores tratar-se de produto emitido pela SLN “mãe” do banco; e que os empregados do banco sempre acreditaram que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes do banco. Agiram, pois, de boa fé, salvaguardando os interesses dos autores no momento do investimento.

(…)

Quanto aos deveres de informação e publicidade.

No caso dos autos, convém desde já salientar que os autores não lograram provar ter sido dada ordem para os funcionários do B(…) não mostrarem a nota informativa.

Além disso, os autores não provaram – nem sequer alegaram – a violação/inobservância dos deveres de publicidade, quer quanto ao prévio registo da operação junto da CMVM (artº 114º CVM/99), quanto ao anúncio de lançamento da operação (artº 123º CVM/99), a inexistência de prospecto e suas características (artº 135º, 136º e 137º CVM/99), nem quanto à divulgação do prospecto: note-se que à data da operação e da subscrição, não era obrigatória a entrega de qualquer prospecto, bastando a divulgação através da publicação de um dos jornais de grande circulação do País (artº 140º CVM/99).

Do mesmo modo, os autores não provaram que o B(…) “afiançava” o retorno das quantias subscritas; nem provaram que não foi prestada informação sobre as características dos produtos.

Por outro lado, como referiram as testemunhas, era dito aos autores que se tratava de produto de elevada rentabilidade, com maturidade a 10 anos e que, não obstante, poderia ser liquidado em qualquer altura, mediante a cessão da respectiva posição a terceiro.

A circunstância de ter sido referido aos autores que se tratava de produto “garantido”, no sentido de ser um produto seguro, com retorno assegurado, também não consubstancia qualquer acto ilícito. Na verdade, à data em que foi prestada, tratava-se informação verdadeira, actual, clara e objectiva: em 2004, ninguém alvitrava ou existiam indícios da insolvência da emitente, a SLN (posteriormente Galilei) que, de resto, apenas veio a ser declarada insolvente em 2015 e sempre pagou os cupões das obrigações que emitiu”.

Dizer primeiro que o tribunal recorrido não deu como provados factos que lhe permitissem fazer as afirmações que faz, sobre “à data da subscrição, era impensável e imprevisível a insolvência da emitente. Houve uma involução da situação económica e financeira do emitente, cujas variáveis escaparam ao controle do banco, que não lhe podem ser assacadas, designadamente após a nacionalização” e sobre a informação de produto seguro com retorno assegurado, ser “informação verdadeira, actual, clara e objectiva: em 2004, ninguém alvitrava ou existiam indícios da insolvência da emitente, a SLN (posteriormente Galilei)”. Dizer que tais factos não são públicos nem notórios. O tribunal, salvo o devido respeito, parece escudar-se no depoimento de J(…), que lançou a culpa da situação na nacionalização do B(…) ao dividir o ramo financeiro e o ramo produtivo do grupo. Trata-se de uma explicação técnica que tem o valor que tem, e que não foi levada aos factos. E enquanto explicação de um técnico, naturalmente assumirá explicações técnicas diversas e contrárias.

Dizer em segundo lugar que convém não esquecer que as pessoas colectivas têm regras de formação da sua vontade, que passam pelos seus órgãos representativos, e não pelos seus trabalhadores, ainda que directores. Dizer por isso que as afirmações de boa-fé dos trabalhadores não correspondem necessariamente à afirmação de boa-fé por parte do Banco seu empregador.

O ora relator e a Exmª Desembargadora ora 2ª Adjunta subscreveram muito recentemente – em 22.02.2018 – o acórdão relatado pelo Exmº Desembargador António Santos, num processo em que as questões que se discutiam eram as mesmas. Discutida a questão no âmbito deste colectivo, não se vê razão, em tão curto espaço de tempo, nem por via dos argumentos aqui expendidos pelas partes, para alterar quanto ali foi decidido, pelo que passamos a citar e a integrar como fundamento de decisão do presente caso, quanto se escreveu no acórdão proferido na apelação nº 20742/16.8T8SNT.L1:

“Decorre da factualidade provada que, em meados de 2006, e no seguimento de conselho/sugestão/recomendação que lhe foi transmitida por gerente do então Banco BPN, o A. marido deu autorização para aplicação de fundos seus no valor de 100.000,00€ em obrigações SLN, o que fez convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado o prazo do vencimento das referidas obrigações, não logrou ainda o A ser reembolsado da referida quantia e juros remuneratórios.

No essencial, está assim o objecto do processo relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então B(…), enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma OBRIGAÇÃO [para todos os efeitos um valor mobiliário, cf. artº 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no artº 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente (in casu a SLN, a Sociedade Lusa de Negócios), sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário , tipicamente , um contrato de mútuo .“ (7)

Em rigor, porque in casu de obrigações especiais se trata - as subscritas pelos AA - , que não ordinárias , e na modalidade de subordinadas, no essencial foram aos AA conferidos - enquanto seus titulares - os poderes de exercício dos respectivos direitos de crédito (reembolso de capital e/ou pagamento de juros), após prévia satisfação dos demais credores do emitente (cfr. artº 360º,nº1, alínea e), do CSC). (8)

E, porque como outrossim é consabido, do nº2, do artº 289º, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro [ CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS], decorre que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito, vulgarmente designadas por “bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira - cfr. do nº1, do artº 29º 3, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro - , assim se compreende que esteja o desfecho da presente acção directamente interligado com a forma/modo como o então B(…) e em sede da actividade de intermediação financeira exercida, “convenceu” os AA a subscreverem as referidas obrigações SLN.

Isto dito, e evidenciando com segurança a factualidade provada que foram os apelantes, na qualidade de clientes de agência bancária do B(…) [instituição de crédito à data autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal], direccionados para a aplicação de concreta quantia em produto financeiro tido como uma OBRIGAÇÃO, importa doravante, e em traços largos, elucidar quais os deveres gerais que sobre os intermediários financeiros incidem, no âmbito da respectiva e específica actividade de intermediação.

Ora, no âmbito dos deveres de informação dos intermediários financeiros, os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada (9), e sendo o momento primordial do seu cumprimento/prestação o momento anterior à tomada de decisão de investimento, diz-nos o artº 312º do CVM [na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, ou seja, antes ainda das alterações nele introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], que:

1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral “.

Mas, se o “original” CVM, era já de alguma forma exigente em sede de cumprimento do dever de informação, inquestionável é que, com as alterações que nele foram introduzidas logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, ostensivo é que a importância do dever de informação se acentuou, sendo cada vez mais as exigências e preocupações a salvaguardar e sempre em defesa/protecção do investidor.

É assim que, passou o respectivo Artigo 312.º-A, sob a epígrafe de “Qualidade da informação”, a dispor, que:

1- A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:

(…)

c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;

d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.

2- A comparação de actividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspectos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.

(…)”

É assim também que, o respectivo Artigo 312.º-B, sob a epígrafe de “Momento da prestação de informação”, passou a dispor, que:

1- O intermediário financeiro deve prestar a investidor não qualificado, com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada, a seguinte informação:

a) O conteúdo do contrato;

b) A informação requerida nos artigos 312.º-C a 312.º-G relacionada com o contrato ou com a actividade de intermediação financeira.

2- O intermediário financeiro pode prestar a informação requerida no número anterior imediatamente após o início da prestação do serviço, se: a) A pedido do cliente, o contrato tiver sido celebrado utilizando um meio de comunicação à distância que o impediu de prestar a informação de acordo com o n.º 1; ou

b) Prestar a informação prevista no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, como se o investidor fosse um 'consumidor' e o intermediário financeiro um 'prestador de serviços financeiros' na acepção do presente Código.

(…)”

E ainda com base na referida preocupação ampliada do legislador em informar o investidor, compreensível é também o disposto no Artigo 312.º-E [com a epígrafe de Informação relativa aos instrumentos financeiros, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao dispor que:

1- O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.

2- A descrição dos riscos deve incluir:

a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;

b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;

c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;

d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.

3- A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto.

4- Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem susceptíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interacção aumenta o risco.

5- No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correcta por parte de um investidor não qualificado.

6- Um prospecto simplificado relativo a unidades de participação num organismo de investimento colectivo harmonizado e que respeite o artigo 28.º da Directiva n.º 85/611/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro, é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312 º

Por último, significativo é também o disposto no artº 314º [com a epígrafe de Princípio geral, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao expressar que:

1- O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.

2- Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.

3- No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.

4- As advertências referidas nos n.ºs 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.».

Perante o quadro normativo acabado de traçar, e como bem salienta Paula Costa e Silva (10), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [ reza o nº2, do artº 65º, do RGIC, que “No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento ] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.

É que, para todos os efeitos, e como chama à atenção Paulo Câmara (11), um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [ cfr. artº 304º,do CVM ], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [ cfr. artº 312,nº1,do CVM ].

Aqui chegados, conhecedores dos deveres de informação que sobre os intermediários financeiros incidem, e analisando o que nos diz a factualidade assente, é para nós de alguma forma manifesto que, in casu, não foi de todo o BPN, na qualidade de intermediário financeiro, um exemplo a seguir no âmbito do seu cumprimento.

Na verdade, e apesar de um funcionário do Banco saber que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e, bem assim, que tinha inclusivamente o Autor um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro [cfr. itens 2.3. e 2.4. da motivação de facto], não se evitou o referido funcionário de aconselhar o Autor em aplicar as suas poupanças em Obrigações SLN, e informando-o [erroneamente] que de aplicação se tratava que era em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada - [ cfr. item 2.2 da motivação de facto ].

Daí que [cfr. item 2.5 da motivação de facto], e em face das referidas informações [inexactas], tenha o Autor, prima facie confiante, dado autorização para aplicação de fundos seus no valor de 100.000,00€ em obrigações SLN, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.

É que, e em rigor, não sabendo sequer os AA. e em concreto o que era a SLN, acabaram por seguir a sugestão do gerente do Banco, subscrevendo o A. marido uma aplicação em obrigações SLN, e aceitando como boa a informação do referido gerente no sentido de que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo .

Em suma, e sem margem para quaisquer dúvidas, porque a factualidade assente fala por si, é inquestionável que in casu o intermediário financeiro/Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente [antes prestando informação incorrecta, para não dizer enganadora e ardilosa] o Autor sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido. (fim de citação).

Dizer que, o facto de não se ter provado no caso concreto que foi dito que o capital era garantido pelo Banco, não invalida o essencial da argumentação expendida no acórdão citado. Com efeito, também no caso dos autos, a informação prestada, mesmo sobre as características do produto, foi omitida dum aspecto essencial que era o de se tratarem de obrigações subordinadas([8]). E isto com tanto maior gravidade quanto é o próprio funcionário vendedor quem vem reconhecer em juízo que não explicou porque os clientes não perceberiam, como de resto resulta claramente de terem a 4ª classe, ele trabalhar na construção civil e ela explorar um mini-mercado, nunca terem feito outras aplicações que depósitos a prazo, o que era do conhecimento dos funcionários. Mais, no caso concreto, ao Autor marido não foi sequer dada qualquer explicação que fosse, e os Autores não tinham intenção de adquirir Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, ou seja, foi determinante para esta aquisição a explicação dada pelo funcionário, no sentido que o capital era garantido e de que o produto era seguro, semelhante a um depósito a prazo. A diferença é mesmo oferecida pela própria recorrente quando afirma esta semelhança: - é que o depósito a prazo estava coberto pelo Fundo de Garantia, no caso concreto, em metade do valor aplicado, e a obrigação subordinada podia resultar na perda total([9]). Não se argumente que não é devida explicação por factores exógenos ao próprio produto, quando o produto envolve uma aplicação por dez anos, porque se o dever de informação não resulta daí, resulta do disposto no nº 1 al. c) do artº 312º do CVM [na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro – na obrigação subordinada não há fundo de garantia nem mecanismo de protecção contra os eventos imprevisíveis que em tal prazo pudessem ocorrer.

Prosseguindo na citação do referido acórdão:

“Em face do acabado de concluir, o que de imediato importa aferir é quais as consequências do déficit de informação [assistência, aconselhamento e conselho] de que foram os AA vítimas, enquanto clientes, maxime quais os direitos que lhes assistem.

Ora, neste conspecto, importa atentar que o Art. 304º, do CVM, com a epígrafe de Princípios, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 52/2006, de 15 de Março, rezava que:

1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

Também do nº 1, do artº 77º, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS [DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro], e ainda com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008

de 3 de Janeiro, já rezava que:

1- As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.

Por sua vez, o artº 304º-A, do CVM [com a epígrafe de Responsabilidade civil, aditado pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, mas na linha do que já dispunha o artº 314º, com a redacção do DECRETO-LEI N.º 486/99, DE 13 DE NOVEMBRO], veio dispor que :

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”

Em suma, e tal como o considera Menezes Leitão (12), existe inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual entre as quais se inclui o dever de informação.

É certo que, e como salienta A. Barreto Menezes Cordeiro (13), não é a doutrina e a jurisprudência consensuais em sede de caracterização da natureza da responsabilidade civil dos intermediários financeiros, pois que, se alguns qualificam-na como sendo uma responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade como normas de protecção (14), outros antes se inclinam para a integrar no campo da responsabilidade contratual.

Pela nossa parte, e escudados/amparados nos doutos considerandos explanados pelo STJ no seu Acórdão de 17/3/2016 (15), mostramo-nos inclinados por considerar que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro e a que alude o artigo 314º do CVM, é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos nos temos do artigo 75º, nº 1, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art. 799.º do CC.

Ou seja, presumindo-se a culpa nos termos do art. 799.º do CC., e também por força do disposto no artº 304º-A, do CVM, e, porque a norma do CC referida contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então, e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente [caso em que a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»] a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa.(16)

Não divergindo, em rigor, do acabado de expor, já no âmbito de Acórdão proferido em 06-02-2014 (17), veio o STJ outrossim considerar que “A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC “, sendo “ fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12“.

Ora, perante o exposto, e porque in casu é a factualidade assente elucidativa no que concerne à verificação de um facto voluntário do devedor/Ré [pelo menos, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar] e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa [pelo menos com base em presunção não ilidida], o dano [o não reembolso de capital investido em instrumento financeiro] e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, prima facie tudo aponta para a inevitabilidade da condenação da Ré no pagamento aos AA de uma indemnização. (fim de citação).

4ª questão:

A Ré invocou na sua contestação a excepção de prescrição e o tribunal recorrido reforçou a sua decisão absolutória conhecendo da mesma e julgando-a procedente, visto que “(…) no caso dos autos não ficou demonstrada a actuação dolosa ou sequer grosseiramente negligente do réu: contrariamente ao que vinha invocado, não se demonstrou que tivesse sido arquitectado um plano com vista ao apossamento dos depósitos dos clientes, nem que houvesse ordem de não facultar a ficha técnica do produto, ou para ocultar que apenas poderia ser movimentado o capital investido ao fim de 10 anos, ou que a ré não podia realizar operações de intermediação financeira ou que as obrigações não estivessem depositadas em qualquer conta de valores escriturais”.

O facto provado reportado ao conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos e relativamente ao qual se há-de contar o início do prazo ocorreu em 2010.

Nos termos do artigo 324º nº 2 do CVM “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”.

Posta a solução adoptada para a 3ª questão, impõe-se aqui determinar se os factos apurados integram dolo ou culpa grave, pois que em tal caso o prazo de prescrição é o ordinário, isto é, o de 20 anos previsto no artigo 309º do Código Civil.

Parece-nos que o que acima dissemos sobre ter sido dada garantia de segurança, sobre a informação prestada, mesmo sobre as características do produto, ter sido omitida dum aspecto essencial que era o de se tratarem de obrigações subordinadas e desta omissão ter sido deliberada ou pelo menos plenamente consciente, pois era sabido o tipo de aplicação que os Autores sempre tinham feito e era sabido que pela sua condição cultural e de educação – terem a 4ª classe, ele trabalhar na construção civil e ela explorar um mini-mercado – e por se ter provado que ao Autor marido não foi sequer dada qualquer explicação que fosse e que os Autores não tinham intenção de adquirir Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, tudo portanto o que já antes tínhamos dito, faz concluir pela determinação da informação insuficientemente prestada à Autora como claramente instrumental à consecução do negócio, sendo afinal que, também como já referimos, a explicação dada pelo funcionário, no sentido que o capital era garantido e de que o produto era seguro, semelhante a um depósito a prazo, é inverídica visto que o depósito a prazo estaria coberto pelo Fundo de Garantia, no caso concreto, em metade do valor aplicado, e a obrigação subordinada não estava coberta por segurança semelhante. Já dissemos também que, quando o produto envolvia uma aplicação por dez anos, a informação sobre garantia era essencial, como resultava do nº 1 al. c) do artº 312º do CVM [na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro].

Pode pois concluir-se, se não por um dolo ao menos por uma culpa particularmente grave.

Voltando a citar o acórdão acima referido:

“Acresce que, como bem se salienta no Ac. do STJ acima indicado e de 17-03-2016 “a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto”.

Em rigor, tudo aponta para que [tal como o considerado no Ac. do STJ de 17-03-2016 já citado] tenha o Autor sido vítima de “técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido“, e, consequentemente, não se justifica considerar in casu como aplicável o prazo curto de prescrição fixado no art. 324.º, n.º 2 do CVM, mas antes o prazo geral de prescrição mais alargado de 20 anos, e ao qual alude o art. 309.º do CC.

Destarte, a excepção peremptória não merece vingar”. (fim de citação) (fim de citação do nosso acórdão 20329/16.5T8LSB.L1).

No presente caso, o Autor não alegou nem peticionou o aditamento da sua condição educacional, cultural e profissional. Isso porém não desmerece o entendimento acabado de enunciar. O Réu reconheceu e está provado que o A. era pessoa conservadora, no sentido de ser um investidor conservador. O Réu – interessado na prova da excepção de prescrição – não produziu outro documento de extracto bancário que evidenciasse que, ao contrário do que veio a suceder, o Autor fizera, antes da negociação da subscrição da Obrigação SLN 2006, aplicações em instrumentos financeiros. Não pode afirmar-se que o A. fosse um investidor qualificado. Os termos da informação prestada pelo gerente foram absolutamente diminutos, insuficientes, e eles próprios reveladores até do mesmo tipo de desconsideração – possivelmente justificada – da capacidade de entendimento do Autor, já que jamais um funcionário se atreveria a entregar parte dum documento referido a argumentário comercial, a alguém que tivesse condição educacional e condição de agilidade e à-vontade de investimento mais desenvolvida. Por outro lado, reatando-se a explicação sobre a irrelevância do convencimento do próprio funcionário e sobre a responsabilidade última do R. enquanto vende uma aplicação financeira que é uma emissão de dívida da accionista total do seu capital, veja-se que estamos precisamente em 2006 e que a Lei (…), de 11 de Novembro, que nacionalizou todas as acções representativas do capital social do B(…), afirma: “1 - Verificados o volume de perdas acumuladas pelo Banco (…), doravante designado por B(…), a ausência de liquidez adequada e a iminência de uma situação de ruptura de pagamentos que ameaçam os interesses dos depositantes e a estabilidade do sistema financeiro e apurada a inviabilidade ou inadequação de meio menos restritivo apto a salvaguardar o interesse público, são nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do B(…)”. Como bem sustenta o Autor, um volume tal de perdas foi acumulado – naturalmente ao longo do tempo – e em tal grandeza que justificou a nacionalização, e isto não podia ser alheio ao conhecimento do próprio B(…), e isto, em termos de experiência normal, ou pelo menos duma sociedade que detém um Banco e que portanto tem um negócio de não pouca monta e importância, não podia ser alheio também à SLN. É por isso que, quando assim não lhe sendo alheio, se constrói um argumentário que assevera a segurança do produto no sentido do reembolso total do capital investido, a informação que se passa através dos funcionários comerciais se não é mesmo dolosa, é seguramente - perante clientes aforradores que se sabe que querem fazer depósitos a prazo que ao menos estão cobertos em parte por um fundo de garantia – gravemente culposa.

Mantemos portanto também aqui a posição de que o prazo de prescrição é o ordinário e que perante a aplicação em 2006, se não completara à data da citação do Réu.

Reclama o Autor a condenação do Réu a “proceder ao imediato reembolso do capital de € (…) (…), acrescido dos juros vencidos desde 7 de Maio de 2015, até integral reembolso do capital, condenado ainda o Réu (…), a pagar ao Autor quantia indemnizatória a fixar em liquidação de sentença, mas nunca inferior a € (…) (…), por danos morais sofridos pelo Autor com comportamento imputável ao Réu (…).

Voltemos à citação do acórdão 20742/16.8T8SNT.L1:

“In casu, porém, e como vimos supra, a obrigação da Ré, enquanto intermediária financeira, apenas será concebível com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (cfr. art. 227.º do Código Civi ), já que, estando em causa sobremaneira a violação de deveres de informação, e os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada, inquestionável é que o timing primordial do seu in/cumprimento é o momento anterior à tomada de decisão de investimento.

Provado que ficou que o que motivou a autorização, por parte do A. marido, à subscrição de uma aplicação em obrigações SLN, foi o facto de (…) que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo, também não deve questionar-se a verificação do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, e sendo este último equivalente à perda do capital investido pelos AA na subscrição de OBRIGAÇÕES SLN (…).

Isto dito, decorre do art. 562º, do Código Civil, que o princípio básico da obrigação de indemnização obriga a que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento se não fosse a lesão.

Por outro lado, e sendo vero que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, certo é que o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (cfr. artºs 563º e 564º, ambos do CC).

Ou seja, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, representando os primeiros uma diminuição efectiva e actual do património e, os segundos, a frustração de um ganho.

Não se olvidando que, em sede de responsabilidade pré-contratual, não é a doutrina e a jurisprudência consensual quanto à questão de saber se a indemnização está limitada ao interesse contratual negativo ou, ao invés, se abrange o interesse contratual positivo, temos para nós que de controvérsia que in casu não se justifica, porque, para todos os efeitos, o relacionamento entre AA e Ré não se quedou pela fase pré-contratual e /ou meros contactos e negociações, antes culminou com a efectiva conclusão/subscrição pelos AA de um concreto instrumento financeiro ou instrumento mobiliário.

Destarte, inclinamo-nos para que a indemnização deva abranger o interesse contratual positivo, ainda que o facto ilícito e atinente à violação de deveres de informação tenha tido lugar na fase da formação do contrato, maxime em momento em que era a informação omitida a decisiva para que tivessem os AA tomado a decisão de investimento de forma esclarecida e informada.

De resto, mesmo em sede de ruptura ilícita de negociações, mas quando as negociações tenham atingido um desenvolvimento tal que justifique a confiança na celebração do negócio, tem a jurisprudência vindo a admitir que a indemnização possa/deva ser medida pelo interesse contratual positivo. (18)

Aqui chegados, e tendo os AA ficado despojados do montante de (…) há-de o montante indemnizatório, no mínimo, corresponder ao referido valor, a título de dano emergente.

Já relativamente aos lucros cessantes, diz-nos a factualidade assente que, aos AA. foram sendo semestralmente pagos juros da aplicação que o A. marido fez, e , que a partir de (…) 2015 o Banco R. deixou de pagar os juros respectivos.

Porque os referidos juros, prima facie, serão os juros contratados, ou seja, os juros remuneratórios, certo é que é a factualidade assente em absoluto omissa de quais as respectivas taxas.

Destarte, resta a atribuição aos AA dos juros de mora sobre a quantia/capital de €100.000,00, e devidos e vencidos desde a data da citação, e vincendos até integral pagamento. (fim de citação)[10].

Tendo o A. ficado lesado no valor do capital investido, o Réu deve ser condenado a pagar-lho. Identicamente não se sabendo no presente caso qual a taxa de juros contratados, não é possível determinar a contagem a partir de 7 de Maio de 2015, pelo que também aqui se determina o pagamento de juros de mora sobre a quantia de €50.000,00, vencidos desde a data da citação e vincendos até integral pagamento.

Quanto à indemnização por danos não patrimoniais, há que ter em atenção o disposto no artigo 496º do Código Civil, e portanto a determinação da tutela pelo grau de gravidade. Como é entendimento pacífico, o (dano) que decorre da normalidade das coisas – isto é, a aplicação dum juízo de objectividade a temperar, se não mesmo a substituir, sensibilidades particularmente afinadas – não é indemnizável. Ainda que se atenda à gravidade da culpa de quem provoca o dano, o ponto primeiro é saber qual é o dano. Ora, a matéria de facto provada apenas nos diz que o A., a partir de Maio de 2011, altura em que foi informado “que ao contrário do que lhe havia sido dito e garantido, só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate, ou seja, só no fim do prazo contratual”, começou a sofrer angústias e receios. Com o devido respeito, tais angústias e receios encontram-se num nível de densificação insuficiente para a apreciação da sua gravidade, não só porque numa situação de normalidade, ninguém se mantém permanentemente em estado de angústia e receio, como numa situação de normalidade quando a angústia e o receio são grandes eles geram efeitos que nos autos não estão demonstrados, seja nervosismo, seja insónia, seja depressão, isto é, não temos patente que essa angústia e receio não sejam naturais, tanto a quem fez um investimento e vê anos depois a credibilidade do sistema bancário e financeiro ser fortemente abalada, como a todos os outros que, mesmo sem terem feito investimentos, acabaram afectados pelas consequências da crise financeira.

Concluímos pois que no presente caso, na ausência de maior densificação da angústia e receio que o Autor começou a sofrer, não é possível afirmar a gravidade de tais danos em termos tais que mereçam a tutela do direito, e portanto a acção improcederá relativamente ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais.

Nestes termos e em conclusão, procede parcialmente o recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida que absolveu o Réu do pedido de condenação no reembolso de €(…), sentença essa que nessa parte é substituída pelo presente acórdão que julga a acção parcialmente procedente por provada, e em consequência condena a Ré a pagar ao Autor o capital de €(…), acrescido de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos até efectivo e integral pagamento.

Tendo decaído na acção e na apelação, ambas as partes são responsáveis, em primeira e segunda instância, na medida do respectivo decaimento, que se fixa em 1/6 para o Autor e 5/6 para o Réu – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

V. Decisão

Nos termos supra expostos, acordam conceder provimento parcial ao recurso e em consequência revogam a sentença recorrida, na parte em que absolveu o Réu do pedido de condenação no reembolso de €(…), sentença essa que nessa parte é substituída pelo presente acórdão que julga a acção parcialmente procedente por provada, e em consequência condena a Ré a pagar ao Autor o capital de €(…), acrescido de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos até efectivo e integral pagamento.

Custas, da acção e da apelação, por ambas as partes, na proporção de 1/6 para o Autor e 5/6 para o Réu.

Registe e notifique.

Lisboa, 11 de Outubro de 2018

Eduardo Petersen Silva

Cristina Neves

Manuel Rodrigues

[1] Tendo posteriormente desistido do pedido conforme fls. 81 v., desistência que foi homologada por despacho de 22.09.2017.

[2] O documento 3 inexiste, tendo sido junto a seguir ao 2 o 4, extracto bancário, demonstrativo da subscrição, e sem interesse para a reapreciação pretendida.

[3] Foi o que nos resultou da audição, ainda que da transcrição constante do recurso conste que preencheu.

[4] Por economia, suprimimos os parágrafos constantes do texto original.

[5] Sublinhados nossos, para anotar que as afirmações feitas não têm qualquer correspondência com a decisão da matéria de facto proferida.

[6] Em que os Autores, clientes, foram os recorrentes.

[7] Em que o Réu, aqui também Réu, foi o recorrente, e em que as conclusões do seu recurso são aqui repetidas enquanto contra-alegações, designadamente no que toca à explicação sistemática dos deveres em função do Código de Valores Mobiliários.

[8] No caso dos presentes autos, o simples facto de constar a menção obrigações subordinadas SLN 2006 do argumentário e do boletim de subscrição, desacompanhados da explicação da característica consequencial da subordinação, e não estando provado que o funcionário sequer falou em obrigações subordinadas ou explicou ao Autor o que eram, a analogia de situação com o processo que estamos a citar mantém-se.

[9] Sublinhado nosso neste processo 3771.

[10] As notas de rodapé do acórdão que vimos citando são as seguintes:

(7) Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139

(8) Cfr. José Engrácia Antunes, in Os Instrumentos Financeiros, 2017, 3ª Edição, Almedina, pág.120.

(9) Cfr. Paulo Câmara, ibidem, pág. 712.

(10) In Direito dos Valores Mobiliários, Relatório, Lisboa, 2005, pág. 179

(11) Ibidem, pág. 711.

(12) In Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 148.

(13) In Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, págs.290 e segs

(14) Vg. Adelaide Menezes Leitão, in Normas de Protecção e danos puramente patrimoniais, Almedina, Coimbra, 2009,

(15) Proferido no processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, sendo Relatora a Exmª Juíza Consª MARIA CLARA SOTTOMAYOR, e in www.dgsi.pt

(16) Cfr. cf. Menezes Cordeiro, in Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, págs. 431 e segs., citado no Ac. do STJ indicado na nota antecedente.

(17) Proferido no processo n.º 1970/09.9TVPRT.P1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Consº GRANJA DA FONSECA, e in www.dgsi.pt

(18) Cfr. Ac. do STJ de 28-04-2009, proferido no processo n.º 09A0457, sendo Relator o Exmº Juiz Consº AZEVEDO RAMOS, e in www.dgsi.pt