Quem foi o relator do acórdão 199/22.5PALGS.E1?

O relator foi Jorge Antunes, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 199/22.5PALGS.E1?

O acórdão foi proferido em 21 de novembro de 2023.

199/22.5PALGS.E1

Sumário

Sendo confrontados, em face do conteúdo do RAI, com uma narração factual aceitável e legalmente admissível, pois que com base nela é possível concluir-se quem, agindo dolosamente e com conhecimento da prévia intervenção da mediadora imobiliária, na celebração de negócio sobre bem imóvel com intervenção de notário ou profissional equiparado, omitiu a informação relativa à intervenção de empresa de mediação imobiliária, após ter sido advertido do dever de a fazer constar do instrumento do negócio, com a cominação de que incumprindo incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348º do Código Penal, não poderá afirmar-se que faltam factos na alegação da requerente da abertura de instrução.

Texto

Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora * I – RELATÓRIO Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: 1. No processo n.º 199/22.5PALGS que, em fase de instrução, corre termos no Juízo de Instrução Criminal de … (Juiz …), Comarca de …, a assistente AA veio interpor recurso da decisão do Senhor Juiz de Instrução Criminal datada de 7 de setembro de 2022 que rejeitou, por inadmissível, o requerimento de abertura de instrução por si apresentado, peticionando que seja admitido o RAI da Recorrente, porque preenche na íntegra os requisitos previstos no art. 283.0, n.0 3, do CPP, ex vi art. 287,0, n.0 2, do CPP Extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões: “1. Na Decisão recorrida declarou-se o seguinte: "Concretizando, analisando o requerimento de abertura de instrução apresentado pela Assistente AA verifica-se gue a mesma avança as razões da sua discordância com o despacho final de arquivamento proferido pelo Ministério Público, contudo parece olvidar a referida estrutura acusatória. Lidos todos os factos, o que se verifica é que a assistente veio trazer novamente todos os fundamentos que deram origem à denúncia, mas não individualizou e explanou quais os factos que se subsumem aos tipos criminais em causa e que devem ser sujeitos ao crivo judicial". 2. O RAI da Recorrente foi apresentado assim: Ponto I - Intróito Ponto II - Da questão que aqui importa: o crime de desobediência (art. 40.º n.º 3, da Lei 15/2013). 3. No Ponto I disse-se: "Por conseguinte, este RAI assumirá a forma de uma acusação em processo penal. Na esperança de termos conseguido explicar ao nosso interlocutor qual o sentido, fundamento, função e método deste RAI, resta-nos executar o anunciado," 4. Ou seja, no Ponto I (Intróito) afirmou a Recorrente qual o objectivo do Ponto I e do Ponto II. 5. No Ponto II do RAI, nos arts. 3.º a 9.º, a Recorrente individualizou e explanou cronologicamente a factualidade típica: 3.º A factualidade que passaremos a descrever será, então, semelhante à da denúncia da Assistente, sendo através do seu sentido que se retirará a (não) concordância com os factos expostos pelo MP na sua acusação. 4.º A Assistente é uma empresa de mediação imobiliária, com sede em …, Rua …., e, no âmbito da sua actividade, fez uma parceria com BB, detentor da licença AMI n.0 …, comercialmente conhecido como "CC". 5.º No âmbito da referida parceria, a Assistente angariou um cliente, o Sr. DD, ora Denunciado comprador, e interessado na aquisição de dois bens imóveis, os prédios, com os artigos matriciais … e …, ambos da freguesia da Vila … e concelho de …, e descritos sob os números … e …, da freguesia de …, que, até 29.07.2021, eram propriedade de EE e FF, ora Denunciados vendedores. 6.º Na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato promessa entre os três Denunciados. 7.º Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021 , um contrato de compra e venda dos imóveis (que foram objecto daquela intermediação, como se comprova através da celebração do contrato-promessa supramencionado). 8.º Verifica-se aqui uma pequena nuance: quem comprou não foi o Denunciado comprador, mas sim a uma empresa sua, sc.GG (com o NIPC …, com sede em Rua …, …, em …). 9.º Talvez com o intuito de não pagar a remuneração à Assistente e a "CC" pelos serviços prestados, e talvez para não deixar marca da intermediação havida, certo é que os três Denunciados declararam, perante o Notário HH, o seguinte, como se transcreverá da escritura pública de compra e venda dos imóveis em crise: "Declaram as outorqantes que o negócio que titula esta escritura não foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, tendo-as advertido de que incorrem na pena prevista para o crime de desobediência, se omitirem ou falsearem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário." (sublinhado, ênfase e itálico nossos). 6. No art. 10.º do Ponto II, a Recorrente debruçou-se sobre o elemento subjectivo do tipo de ilícito: "Os três Denunciados agiram livre e conscientemente, com a intenção de falsearem os seus depoimentos sobre a intervenção dos mediadores imobiliários, sc. Assistente e de "CC", tendo alcançado todos esses desideratos." 7. Nos arts. 11.º a 14.º do RAI a Recorrente procedeu à subsunção da factualidade vertida no direito aplicável: “11.º Como parece claro, a questão da Assistente diz respeito às falsas declarações prestadas e não a uma recusa em cumprir com um contrato-promessa, como avançou o MP. 12.º Resta-nos então levar a cabo da subsunção desta factualidade no direito penal, mais concretamente, na infracção criminal prevista e punida pelo art. 40.º n.º 3, da Lei n.º 15/2013, que passaremos, desde já, a transcrever: "O cliente de empresa de mediação imobiliária que, tendo sido advertido nos termos do número anterior, omita a informação relativa à intervenção daquela no negócio incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348.º do Código Penal." 13.º Dos factos em análise, resulta claro que os três Denunciados preencheram, na íntegra, o tipo objectivo e o tipo subjectivo do ilícito criminal em questão: mesmo após advertência do Notário, os três Denunciados declaram - com intenção de o fazer - um facto falso, na medida em que o contrato de compra e venda só conheceu a luz do dia por causa dos serviços de mediação imobiliária prestados pela Assistente e por "CC". 14.º Salvo melhor entendimento, dos factos narrados demonstra-se a prática pelos três Denunciados de um crime de desobediência previsto no art. 40.º n.º 3, da Lei n.º 15/2013, e punido com a pena prevista no art. 348.º do CP." 8. O que se verifica no RAI (Ponto II) é o seguinte: 1) arts. 3.º a 9.º: descrição dos factos (elemento objectivo do tipo); 2) art. 10.º: consciência da ilicitude e vontade de representação do tipo (elemento subjectivo do tipo); 3) art. 11.º: subsunção desta factualidade no direito penal; 4) art. 14.º: conclusão da subsunção. 9. Conclui-se, portanto, que o Tribunal a quo não andou bem, já que, como resulta evidente, a Recorrente, no seu RAI, cumpriu na íntegra com o preceituado no art. 283.º, n.º 3, do CPP, tendo apresentado um RAI com a estrutura de uma acusação penal. 10. Por conseguinte, a Decisão recorrida (que só se justifica por uma tremenda falta de cuidado/atenção) representa um erro crasso na aplicação do direito, mais concretamente, no acto de subsunção do RAI no direito aplicável - art. 283.º, n.º 3, do CPP. 11. É por isso a Decisão recorrida uma decisão ilegal, porque, ela sim, não cumpre com os requisitos legais. 12, Ou seja, o Tribunal a quo sabe qual a regra (como mostrou abundantemente na Decisão recorrida), mas não soube aplicá-la ao caso concreto, caso contrário, teria concluído que todo o Ponto II do RAI mais não é do que precisamente o cumprimento da regra por aquele avançada. 13. Para confirmar o predito, basta então confrontar o art. 283.º, n.º 3, do CP, com o RAI e concluir o seguinte: Alínea b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP: arts. 3.º a 10.º do RAI; Alínea c) do n.º 3 do art. 283.º do CPP: arts. 11.º e 14.º do RAI.”. 2. A este recurso veio responder o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida. Formulou as seguintes conclusões: “1. A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento; 2. Sendo a instrução requerida pelo assistente, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o M.ºP.º não tenha deduzido acusação; 3. O requerimento para abertura de instrução apresentado pela assistente deve conter, para além dos requisitos constantes dos arts. 287 n.º 2 e 283 n.º 3 als. b) e c) do CPP, a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que a assistente imputa aos denunciados; 4. O requerimento acusatório formulado pelo assistente delimita o objecto do processo, com a correspondente vinculação temática do tribunal, garantindo a estrutura acusatória do processo e a defesa do arguido que, sabendo concretamente quais os factos e os crimes que lhe são imputados, pode exercer o contraditório; 5. No caso em apreço, a assistente, não fez no RAI a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação, limitando-se a enumerar as razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento do M.ºP.º omitindo a descrição integral dos factos susceptíveis de preencher os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime que imputa aos denunciados; 6. Ao rejeitar o RAI com fundamento na sua inadmissibilidade legal, o Mer.º JIC a quo não violou o disposto nos arts. 286 e 287 n.º 3 do CPP.”. 3. Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta elaborou parecer em pugna pela improcedência do recurso, com o seguinte conteúdo: “Em causa está a inadmissibilidade legal do requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente, por ter entendido o Juiz de Instrução que: “(…) Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes» (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4. º, pág. 141)” e um pouco mais adiante, prossegue, neste mesmo sentido “ Em síntese, a instrução é inadmissível , por falta de objecto (artigo 287.º, n. º 3), impondo-se, pois, a rejeição do requerimento de abertura de instrução.” Significa, pois que entende o Juiz a quo que a descrição factual sujeita ao conhecimento do tribunal, por via do requerimento de abertura de instrução da assistente ora recorrente, era omissa quanto a “indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do CPP.” É de tal formulação que retira as subsequentes consequências, nomeadamente as de carater processual, com base nas quais conclui pela inadmissibilidade de tal requerimento de abertura de instrução, nos referidos termos. Importa, pois, antes do mais, validar a verificação de tal omissão, avançando-se, desde já que, no que às consequências processuais advenientes de tal omissão diz respeito, manifestamos o nosso parecer de que a decisão ora em pareço não nos merece reparo, seguindo também, nessa parte e entendimento sufragado pelo Ministério Público na primeira instância. Para além de várias omissões simples e objetivas na descrição dos factos, nomeadamente quanto à data e local em que ocorreram aqueles articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º, resulta ainda da análise da referida peça processual que não está ali descrita a concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão (na origem do que esteva a denúncia que deu lugar a estes autos), como o impunha determinantemente, entre o mais, a norma incriminadora. Tais omissões, na parte que se refiram aos elementos do tipo em causa, não podem ser supríveis pelo recurso a eventuais elementos de prova constantes dos autos, o que sempre conduziria à decisão recorrida. Mas, antes do mais, diagnostica-se no requerimento de abertura de instrução que deu lugar à decisão recorrida uma primordial omissão que, estando nós perante uma acusação, daria lugar à sua nulidade: a completa ausência de indicação de arguido. Na verdade, não se trata de caso em que estando indicado o arguido, faltem apenas alguns dos seus elementos de identificação. Diversamente, o que se verifica no caso em presença é a completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento. Tal omissão constitui nulidade da acusação como resulta expressamente previsto do n.º 3 do artigo 283º do CPP. Nem poderia ser de outra forma, atenta a estrutura acusatória do processo penal e o caráter essencial de tal facto para a defesa de quem seja o sujeito a julgamento. Neste sentido e a título exemplificativo, atente-se para a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, no processo n.º 399/15.4T9GRD.C1, de 26.04.2017. Sucede até que, no caso em presença, a assistente, à medida que vai descrevendo os factos, vai fazendo referência a “denunciados” para terminar o texto por, na indicação dos atos a realizar em instrução, na prova Testemunhal, incluir o nome daqueles que constam da denúncia como sendo os denunciados, numa incompatibilidade de estatuto processual que impediria qualquer leitura interpretativa da sua peça processual no sentido de ultrapassar a referida omissão. Consequentemente, não só fica inviabilizada a fase de instrução por desconhecimento do autor da conduta ilícita supostamente em causa, como, a prosseguir a instrução nesses exatos termos, resultaria em decisão instrutória absolutamente nula. Em consequência, tem de se reconhecer que a decisão ora em recurso não merece reparo, podendo, no entanto, ter beneficiado de melhor concretização na sua fundamentação. Em conclusão, manifestamos o nosso parecer de que não deve obter provimento o recurso interposto pela assistente, mantendo-se a decisão recorrida.”. 4. Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º n.º 2 CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta ao parecer. 5. No dia 24 de outubro de 2023, na sequência de despacho do Venerando Desembargador Presidente deste Tribunal da Relação de Évora, fundado em deliberação do Conselho Superior da Magistratura, os presentes autos foram redistribuídos. 6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir. II – QUESTÕES A DECIDIR. Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.») Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada – o despacho judicial que rejeitou o requerimento de abertura de instrução da assistente –, a questão a examinar e decidir prende-se com a (in)verificação dos requisitos de admissibilidade do RAI apresentado pela assistente. * III – TRANSCRIÇÃO DO DESPACHO RECORRIDO. A decisão recorrida tem, para além do mais, o seguinte teor: “Requerimento de abertura da instrução de fls. 66 e seguintes: Conforme resulta da lei processual penal, a instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, «visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento» – artigo 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Finda a instrução, o juiz deverá proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia, sendo certo que a opção por um ou por outro se relaciona com o facto de até ao encerramento da instrução se haver logrado ou não recolher indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança – conforme o disposto nos artigos 308.º, n.º 1, e 283.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal. Efectivamente, nesta fase processual não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios suficientes de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido, sendo certo que a decisão a proferir no final desta fase não é uma decisão jurisdicional demérito, mas sim uma decisão processual quanto à prossecução do processo até à fase do julgamento. Neste escopo, deve o Juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento. A fase de instrução permite que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante o inquérito possa ser controlada através de uma comprovação por via judicial, traduzindo-se essa possibilidade na consagração, no nosso sistema, da estrutura acusatória do processo penal, a qual encontra assento legal no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Por isso, a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações – Acórdão da Relação de Lisboa de 12/07/1995, CJ, XX, 4.º, pág. 140, e Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 128. Nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, podem requerer a abertura de instrução o arguido e o assistente, esclarecendo a lei quem pode constituir-se como assistente em processo penal. Prevê o artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, referindo-se ao requerimento de abertura de instrução, que o mesmo deve conter «em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for o caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar», sendo certo que a tal requerimento, quando formulado pelo assistente, é aplicável «o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) (...)». Quer isto dizer que o requerimento de abertura de instrução do assistente está sujeito ao formalismo da acusação, isto é, equipara-se-lhe (vide Acórdão da Relação de Lisboa de 12/05/1998, BMJ n.º 477.º, pág. 555; da Relação do Porto de 15/04/1998, BMJ n.º 476.º, pág. 487; da Relação de Lisboa de 2/12/1998, BMJ n.º 482.º, pág. 294; da Relação de Lisboa de 21/10/1999, CJ, XXII pág. 158; Relação de Lisboa de 9/02/2000, CJ, XXIII, 1.º, 153). Tal ponto é crucial. Não pode o assistente limitar-se a repetir em sede de abertura de instrução toda a história factual trazida à lide com a denúncia. É necessário que efectue uma verdadeira acusação, pois a mesma, existindo indícios suficientes, fixará o objecto da causa. E tal objecto não se coaduna com a natural falta de rigor formal e material da mera descrição de factos que consta, por exemplo, da denúncia. Destarte, por força da conjugação do artigo 287.º, n.º 2, com o artigo 309.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, a instrução requerida pelo assistente, em caso de despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Ministério Público – aquele que aqui importa ter em conta –, não pode destinar-se à simples impugnação de tal despacho, sendo certo que tal exigência, formalismo e equiparação não se pode afirmar ou exigir ao requerimento formulado pelo arguido (cfr. artigo 287.º, n.º 2, in fine, a contrario sensu). Pelas razões acima aludidas, no requerimento para abertura de instrução o assistente tem de indicar os factos concretos que, ao contrário do Ministério Público, considera indiciados ou que pretende vir a fazer indiciar no decurso da investigação requerida. Ou seja, tem que deduzir materialmente uma acusação. O juiz, por seu turno, irá apurar se esses factos se indiciam ou não, proferindo ou não, em consonância, despacho de pronúncia (cfr., neste sentido, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 05/05/1993, CJ, XVIII, 3.º, pág. 243 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/11/1993, CJ, XVIII, 5.º, pág. 61). Isto significa, portanto, que o requerimento de abertura de instrução equivale, em tudo, à acusação, definindo e delimitando o objecto do processo a partir da sua apresentação; ele constitui, pois, substancialmente, uma acusação alternativa ao despacho de abstenção proferido pelo Ministério Público. Seguindo-se tal raciocínio assegurar-se-á a estrutura acusatória que preside ao direito processual penal português, na medida em que «o juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos (...) que tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objecto da acusação do Ministério Público.» – Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, pág. 264. Por outro lado, o Tribunal Constitucional já se pronunciou s obre a questão da constitucionalidade da norma do artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas, tendo declarado a sua não inconstitucionalidade (veja-se, entre outros, o Acórdão n.º 358/04 desse Tribunal, publicado na IIª Série do D.R. n.º 150, de 28 de Junho de 2004). Concretizando, analisando o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente AA verifica-se que a mesma avança as razões da sua discordância com o despacho final de arquivamento proferido pelo Ministério Público, contudo, parece olvidar a referida estrutura acusatória. Lidos todos os factos, o que se verifica é que a assistente veio trazer novamente todos os fundamentos que deram origem à denúncia, mas não individualizou e explanou quais os factos que se subsumem aos tipos criminais em causa e que devem ser sujeitos ao crivo judicial. Repare-se que a assistente não faz referência material aprofundada à forma como se terão desenvolvido os factos denunciados, impondo ao juiz de instrução, dada a forma como alegou, a busca nos elementos constantes dos autos dos factos que poderão consubstanciar a prática dos imputados crimes. Isto é, estamos perante uma alegação genérica de factos, sendo que é ao Juiz de Instrução que compete “escolher” os factos que posteriormente serão sujeitos a debate. Tal situação, à luz dos preceitos citados, não é admissível. Note-se ainda que não se mostram individualizados os factos que correspondem aos elementos dos tipos criminais. Com efeito, não está segmentada uma acusação que permita fixar o objecto, quer da fase de instrução, quer, em especial, da fase de julgamento. Não existe um campo destinado à individualização dos factos subsumíveis ao tipo objectivo e subjectivo equivalente a uma acusação, o que impossibilita quer a fixação de um objecto processual quer o exercício de defesa, pois que os denunciados não sabem qual a matéria relevante para efeitos da sua eventual responsabilização criminal. Constatamos, assim, que, e ao contrário daquilo a que estava obrigada, a assistente não fez no requerimento de abertura da instrução a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena. Ou seja, a assistente não elaborou um requerimento de abertura da instrução onde desse cumprimento às imposições legais supra referidas, nomeadamente no sentido de que se possa afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação. Sublinhe-se novamente que não é ao Juiz de instrução criminal que incumbe seleccionar na alegação que constitui a denúncia aqueles factos que concretamente, a terem-se por suficientemente indiciados, poderiam permitir a imputação ao denunciado na fase da instrução de um qualquer ilícito penal, nomeadamente os crimes de violação de domicílio ou perturbação da vida privada e de falsificação de documento. Relembra-se o que já foi dito sobre a exigência que, in casu, devia conter o requerimento da assistente não só para que a denunciada possa, eventualmente, ser pronunciada pelos factos nele descritos, mas também para que fiquem definitivamente assegurados os seus direitos de defesa e lhe seja possível carrear para o processo os elementos de prova que entender úteis (cfr. Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, Anotado, 9.ª edição, pág. 541). Assim se respeitarão, então, os princípios basilares que subjazem ao processo penal: estrutura acusatória e delimitação ou vinculação temática do tribunal, em ordem a assegurar as garantias de defesa do(s) arguido(s) contra qualquer arbitrário alargamento do objecto do processo e a possibilitar-lhe(s) a preparação da defesa, no respeito pelo princípio do contraditório. Leia-se, a este propósito, o que se escreveu no Acórdão da Relação de Lisboa, de 20 de Maio de 1997 (in CJ, XXII, 3.º pág. 143), «o requerimento de abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é que define e limita o respectivo objecto do processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverá dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminadoras». Mais adiante ainda se anota: «não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois, então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor». O não acatamento pelo assistente desta exigência torna-se depois insuprível: «face à indiscutível ausência no requerimento de abertura de instrução do necessário conteúdo fáctico», o despacho de pronúncia que, porventura, viesse a ser proferido na sua sequência «seria nulo» ou, até, «juridicamente inexistente» (cfr. neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Fevereiro de 2000, in CJ, XXV, 1.º, pág. 153). Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes» (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4. º, pág. 141). Também que se o assistente requerer a abertura de instrução sem a indicação e enunciação do constante naquelas alíneas «a instrução será a todos os títulos inexequível» (cfr. Maia Gonçalves, op. cit., pág. 541, e Souto de Moura, “Inquérito e Instrução” in “Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal”, Ed. do C.E.J., Almedina, Coimbra, 1991, pág. 120). Em síntese, a instrução é inadmissível , por falta de objecto (artigo 287.º, n. º 3), impondo-se, pois, a rejeição do requerimento de abertura de instrução. De harmonia com o teor do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, publicado no D.R. I Série-A n.º 212, de 4 de Novembro de 2005, que fixou jurisprudência no sentido de não haver lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentando nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo, Penal, quando for omisso à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, não se proferirá tal despacho. Concluímos, assim, que o requerimento de abertura da instrução em apreço terá forçosamente de ser liminarmente rejeitado. * Decisão Nestes termos, sem necessidade de ulteriores considerações e tendo em atenção o supra exposto, decido rejeitar, por inadmissível, o requerimento de abertura da instrução em apreço. * Custas a cargo da assistente, fixando-se em 1 UC a respectiva taxa de justiça (já liquidada). * Registe e notifique. Oportunamente arquive os autos.”. * IV – FUNDAMENTAÇÃO. Enfrentemos, então, a questão de saber se no despacho recorrido houve incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 287º, nº 3, do Código de Processo Penal, relativamente à rejeição do requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente. O despacho recorrido considera que no requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente, ora recorrente, esta “não fez (…) a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena”. A afirmação do Sr. Juiz de Instrução Criminal mostra-se dirigida ao modo como naquele requerimento se encontra descrita a factualidade desenvolvida pelos denunciados. Revisitemos, então, o teor exato do RAI apresentado pela assistente, nesse segmento: “4.° A Assistente é uma empresa de mediação imobiliária, com sede em …, Rua …, e, no âmbito da sua actividade, fez uma parceria com BB, detentor da licença AMI n.º …, comercialmente conhecido como "CC" o qual também labora no âmbito da actividade de mediação imobiliária através de uma outra empresa, de que também é sócio, a II, com a licença AMI …. 5.º No âmbito da referida parceria, a Assistente angariou um cliente, o Sr. DD, ora Denunciado comprador, e interessado na aquisição de dois bens imóveis, os prédios, com os artigos matriciais … e …, ambos da freguesia da Vila … e concelho de …, e descritos sob os números … e …, da freguesia de …, que, até 29.07.2021, eram propriedade de EE e FF, ora Denunciados vendedores. 6.º Na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato promessa entre os três Denunciados. 7.º Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021, no Cartório Notarial do Dr HH, sito em …, …, um contrato de compra e venda dos imóveis (que foram objecto daquela intermediação, como se comprova através da celebração do contrato-promessa supramencionado). 8.º Verifica-se aqui uma pequena nuance: quem comprou não foi o Denunciado comprador, mas sim a uma empresa sua, sc. GG (com o NIPC …, com sede em Rua …, em …). 9.º Talvez com o intuito de não pagar a remuneração à Assistente e a "CC" pelos serviços prestados, e talvez para não deixar marca da intermediação havida, certo é que os três Denunciados declararam, perante o Notário HH, o seguinte, como se transcreverá da escritura pública de compra e venda dos imóveis em crise: "Declaram as outorqantes que o negócio que titula esta escritura não foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, tendo-as advertido de que incorrem na pena prevista para o crime de desobediência, se omitirem ou falsearem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário.". 10.º Os três Denunciados agiram livre e conscientemente, com a intenção de falsearem os seus depoimentos sobre a intervenção dos mediadores imobiliários, sc. Assistente e de "CC", tendo alcançado todos esses desideratos." Debalde procuraremos no despacho recorrido a indicação concreta dos elementos factuais que se consideraram em falta. Concluiu o Mmo. Juiz a quo que a assistente “não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena”, mas não curou de explicitar o que efetivamente ficou por incluir na narração factual vertida no requerimento apresentado. A possibilidade de se considerar que o Sr. Juiz de Instrução Criminal entendeu que era em absoluto omissa a narração de factos está, claramente, arredada. Esse entendimento não é conciliável com o teor da parte II do RAI apresentado e, designadamente, com os respetivos pontos 4º a 10º, nos quais a assistente alegou factos. Por ser assim, teremos que ir em busca do que ficou a faltar… Nessa tarefa, do mesmo jeito, não encontraremos auxílio na resposta que apresentou o Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância. Aí vem referido que “o requerimento da assistente não contém a descrição dos factos necessários ao preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime que imputa aos denunciados” e que a mesma se limitou a “enumerar as razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento”. Permanecemos na dúvida sobre o que foi considerado em falta… Reconhecemos o esforço desenvolvido pela Digna Procuradora-Geral Adjunta que, no parecer subscrito, ensaiou a primeira tentativa de elencar os concretos elementos factuais em falta no requerimento de abertura de instrução da Assistente. Nesse parecer refere-se que estão em falta: - a alegação da data e local em que ocorreram os factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º; - a alegação da concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão; - a indicação de arguido (completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento). Como veremos mais adiante, salvo o devido respeito por opinião contrária, não ocorrem no requerimento de abertura de instrução as omissões a que a Digna Procuradora-Geral Adjunta fez referência especificada. Para melhor abordagem da questão que urge solucionar, e no esforço de dilucidação do que deve ser o conteúdo do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente que não se conforme com o despacho de arquivamento com que o Ministério Público decide encerrar o inquérito, socorremo-nos do que se escreveu no recentíssimo Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 24 de outubro de 2023: “Começaremos por frisar que nos termos do disposto no art.º 286.º n.º 1 do CPP a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Estatui depois o art.º 287.º n.º 1 b) do mesmo Código que a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento criminal não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o M.º P.º não tenha deduzido acusação. Como se mencionou no ac. da Relação de Lisboa datado de 25/10/2016, disponível em www.gde.mj.pt: “… embora a afirmação algo enganadora com que o art. 287.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, abre a sua estatuição, proclamando que o requerimento para abertura da instrução “não está sujeito a formalidades especiais”, a verdade é que deverá conter, por um lado, uma súmula “das razões de facto de direito, de discordância relativamente à (…) não acusação” (art.º 287.º, n.º2). Mas porque lhe é também aplicável o disposto no art.º 283.º, n.º 3, al.ªs b) e c), do mesmo diploma (que rege a acusação formulada pelo Ministério Público), terá que incluir, por outro, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada e a indicação das disposições legais aplicáveis”. Ora por via da alteração legislativa conferida pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, do desenvolvimento da estrutura acusatória do processo penal consagrada pelo art.º 32.º, n.º 5, da CRP, e das suas implicações directas na definição do objecto do processo e nas questões adjectivas colocadas pela sua eventual alteração, esta é uma matéria que, nos tempos mais recentes, conheceu uma significativa evolução Doutrinal e Jurisprudencial apontando sempre no sentido do reforço da exigências colocadas na sua satisfação. Nas situações, como a presente, em que o Ministério Público se absteve de acusar, é correcto afirmar-se que o requerimento de abertura de instrução deverá equivaler a uma acusação alternativa, ou como o refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, pág.ª 139), deverá conter “uma verdadeira acusação”. E isto porquê? Porque “na instrução a requerimento do assistente, o juiz investigará os factos descritos no requerimento instrutório e se os julgar indiciados e nada mais obstar ao recebimento da acusação pronunciará o arguido por esses factos (art.ºs 308.º e 309.º). Não há lugar a uma nova acusação; o requerimento do assistente actuou como acusação e, assim, se respeita formal e materialmente a acusatoriedade do processo” (obra citada, pág.ª 140). Dito por outras palavras, nem a instrução traduz um novo inquérito para colmatar eventuais faltas investigatórias que tenham ocorrido naquela fase, nem após a realização das diligências instrutórias se abre a possibilidade de formulação da acusação. Ora, ainda que nos termos do art.º 283.º, n.º 3, al.ª b), do Cód. Proc. Penal, a narração dos factos possa ser sintética, a verdade é que terá que ser suficiente para albergar a consequência de poder fundamentar a aplicação de uma pena. Essa suficiência mede-se, pois, não só pela possibilidade do libelo acusatório conter todos os elementos subjectivos e objectivos indispensáveis à perfectibilização subsuntiva da infracção, como também, num outro domínio, o de poder funcionar como uma peça processual autónoma, ou seja, sem que para definição desses mesmos elementos se tenha de recorrer a outras peças do processo. São assim lógicas e compreensíveis as exigências de conteúdo constantes dos preceitos acima consignados, impostas pela evidente premência, num tal contexto, de demarcar os factos concretos susceptíveis de integrar os ilícitos que o assistente pretende indiciados. Com efeito, regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório e do contraditório, a necessidade de uma tal demarcação tem subjacentes duas ordens de fundamentos: - Um, inerente ao objectivo imediato da instrução: a comprovação judicial da pretensa indiciação (que, para que se possa demarcar o âmbito do objecto específico desta fase do processo e para que o arguido se possa defender, tem que reportar-se a imputação de factos concretos delimitados) e - Outro, implícito a uma finalidade mediata, mas essencial no caso de se vir a decidir pelo prosseguimento do processo para julgamento: a demarcação do próprio objecto do processo, reflexo da sua estrutura acusatória com a correspondente vinculação temática do Tribunal, que, por sua vez, na medida em que impede qualquer eventual alargamento arbitrário daquele objecto, constituindo uma garantia de defesa do arguido, possibilita a este a preparação da defesa, assim salvaguardando o contraditório. Como refere o acórdão da Relação do Porto de 04/02/2015 em que foi relatora a Exma. Desembargadora Élia São Pedro, disponível em www.gde.mj.pt/jtrp : “Contudo, daí não se pode concluir que o requerimento para abertura da instrução (formulado pelo assistente) seja imutável. Na verdade, se é certo que não é permitida nunca uma alteração substancial dos factos, o mesmo já não acontece com uma possível alteração não substancial dos factos da acusação – cfr. art. 303º do CPP, regulando a “alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução. Nesta última hipótese, isto é, se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, ou da respectiva qualificação jurídica, o juiz procederá de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 5 do citado art. 303º do CPP. Cumprida a ritologia prevista no n.º 1 do art. 303º do CPP (comunicação da alteração, audição do arguido sempre que possível e concessão de prazo para preparação da defesa), a pronúncia respectiva poderá validamente conter factos não constantes da acusação (desde que não comportem uma alteração substancial) ou alterar a sua qualificação jurídica. Do exposto decorre que pode não haver completa identidade entre os factos descritos no requerimento para abertura de instrução e a pronúncia, como pode não haver identidade entre a qualificação jurídica feita nesse requerimento e a respectiva pronúncia. Por outro lado, não exigindo a lei formalidades especiais na elaboração do requerimento para abertura da instrução, deve admitir-se a possibilidade de o elemento subjectivo dos crimes imputados ao arguido poder ser descrito através de factos que inequivocamente o revelem. O que importa, no essencial, é que o objecto do processo esteja bem delimitado e que os dados de facto susceptíveis de evidenciarem elementos psicológicos, como o dolo e a consciência da ilicitude, sejam de tal modo claros e evidentes que não tenha sentido algum pôr em causa a sua imputação.” (1) A esta luz, vejamos o caso concreto. A assistente imputa a DD, EE e FF, o cometimento de um crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 3 da Lei nº 15/2013, de 8 de fevereiro (diploma que estabelece o regime jurídico a que fica sujeita a atividade de mediação imobiliária). Estabelece o referido preceito, na parte que no caso interessa: Artigo 40.º Intervenção de notário ou profissional equiparado em negócios sobre imóveis 1 - A escritura pública ou documento particular que titule negócio sobre bem imóvel deve mencionar se o mesmo foi objeto da intervenção de empresa de mediação imobiliária, com indicação, em caso afirmativo, da respetiva denominação social e número de licença ou registo junto do InCI. 2 - O notário ou profissional equiparado que intervenha em negócios sobre imóveis deve advertir os intervenientes do dever de fazerem constar dos documentos respetivos a intervenção referida no número anterior de que tenham conhecimento, bem como a cominação prevista no número seguinte. 3 - O cliente de empresa de mediação imobiliária que, tendo sido advertido nos termos do número anterior, omita a informação relativa à intervenção daquela no negócio incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348.º do Código Penal. 4 – (…)” Criminalizou-se, assim, o comportamento do cliente de empresa de mediação imobiliária que na celebração de negócio sobre bem imóvel com intervenção de notário ou profissional equiparado, omita a informação relativa à intervenção de empresa de mediação imobiliária, após ter sido advertido do dever de a fazer constar do instrumento do negócio, com a cominação de que incumprindo incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348º do Código Penal. No caso dos autos vem descrita no requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente AA a sua intervenção no negócio de alienação dos imóveis em causa, referindo-se que na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato-promessa entre os três Denunciados (factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º). Sendo certo que a assistente não especificou a(s) data(s) e local(is) em que ocorreram os factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º, isto é, as circunstâncias de tempo e de lugar, prévias à celebração da escritura, em que mediou o negócio com os clientes que identifica, não é menos certo que invoca circunstâncias das quais se extrai a alegação do estabelecimento prévio a 29.07.2021, de uma relação com os mesmos, enquanto clientes, no âmbito da mediação do negócio relativo à compra e venda dos imóveis - os prédios, com os artigos matriciais … e …, ambos da freguesia da Vila … e concelho de …, e descritos sob os números … e …, da freguesia de … – especificando inclusivamente que mediou na celebração de contrato-promessa. Essa alegação é suficiente. Dela decorre a afirmação/alegação do estabelecimento de relacionamento com os três denunciados DD, EE e FF, sendo certo que não ocorre, como mencionou a Digna Procuradora-Geral Adjunta, omissão de indicação de arguido (“completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento”). Deverá sublinhar-se que a assistente alegou as circunstâncias de tempo e lugar referentes aos factos que integram a consumação do delito criminal: “Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021, no Cartório Notarial do Dr HH, sito em …, …, um contrato de compra e venda dos imóveis”. Resulta de tal alegação que foi nessas circunstâncias de tempo e lugar que, na alegação da assistente, declararam falsamente e omitiram a intervenção da mediadora imobiliária. Por fim, resulta dos termos do RAI que a Assistente alegou: “9.º Talvez com o intuito de não pagar a remuneração à Assistente e a "CC" pelos serviços prestados, e talvez para não deixar marca da intermediação havida, certo é que os três Denunciados declararam, perante o Notário HH, o seguinte, como se transcreverá da escritura pública de compra e venda dos imóveis em crise: "Declaram as outorgantes que o negócio que titula esta escritura não foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, tendo-as advertido de que incorrem na pena prevista para o crime de desobediência, se omitirem ou falsearem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário.". 10.º Os três Denunciados agiram livre e conscientemente, com a intenção de falsearem os seus depoimentos sobre a intervenção dos mediadores imobiliários, sc. Assistente e de "CC", tendo alcançado todos esses desideratos." (destacados nossos). Com esta alegação trouxe a assistente suficiente invocação da “concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão”. A assistente não se limitou, sequer, a alegar que os denunciados foram advertidos nos termos do disposto no artigo 40º, nrs. 2 e 3, da Lei nº 15/2013 – antes optou por transcrever o conteúdo da escritura pública onde o notário deu fé de que tinha advertido os outorgantes naquela escritura de que incorreriam na pena prevista para o crime de desobediência, se omitissem ou falseassem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário, tendo deles depois obtido indicação de que o negócio não foi objeto de intervenção de mediador imobiliário. Salvo o devido respeito, está concretizada a alegação da advertência. Em face do conteúdo do RAI, somos confrontados com uma narração factual aceitável e legalmente admissível, pois que com base nela é possível concluir-se quem, agindo dolosamente e com conhecimento da prévia intervenção da mediadora imobiliária, na celebração de negócio sobre bem imóvel com intervenção de notário ou profissional equiparado, omitiu a informação relativa à intervenção de empresa de mediação imobiliária, após ter sido advertido do dever de a fazer constar do instrumento do negócio, com a cominação de que incumprindo incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348º do Código Penal. Não faltam factos na alegação da assistente. Poderá, numa perspetiva de extremo rigor, afirmar-se que o “texto acusatório” fornecido pela assistente não é o exemplo máximo de rigor descritivo. Mas certo é que os factos imputados pela assistente aos três identificados denunciados permitem, na nossa perspetiva, fundamentar a aplicação de penas aos arguidos – tal factualidade preencherá os elementos correspondentes à tipicidade objetiva e subjetiva do ilícito criminal em apreço – o crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 3, da Lei nº 15/2013, de 8 de fevereiro – permitindo aos arguidos uma defesa em conformidade com os parâmetros constitucionalmente garantidos, não se incorrendo, assim, em violação dos princípios do acusatório e/ou do contraditório. Deve, por fim, acrescentar-se que a circunstância de a assistente arrolar os três denunciados como prova testemunhal a produzir em instrução, não releva, de todo, para a apreciação do recurso. A questão a decidir é a de saber se o RAI contém um mínimo de descrição factual que possa integrar os elementos típicos do ilícito imputado. A questão de saber se aqueles que vierem a ser formalmente constituídos como arguidos podem e devem ser ouvidos em sede de instrução ficará para apreciação ulterior, a fazer pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal, no âmbito da atividade probatória a desenvolver nos autos. Deste modo, concluímos que o requerimento apresentado pela assistente para abertura da instrução se mostra apto a cumprir a função processual para que foi desenhado, contendo adequada “acusação alternativa”. O recurso merece, assim, provimento, sendo de revogar o despacho recorrido. * IV. DECISÃO Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pela assistente AA e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que, admitindo a instrução requerida, dê prosseguimento à mesma. Sem custas. D.N. * O presente acórdão foi elaborado pelo Relator e por si integralmente revisto (art. 94º, n.º 2 do C.P.P.). Évora, 21 de novembro de 2023 Jorge Antunes (Relator) Artur Vargues (1º Adjunto) Edgar Gouveia Valente (2º Adjunto) .............................................................................................................. 1 Cfr. Ac. da Relação de Évora de 24 de outubro de 2023 – Relator: Desembargador João Carrola – acessível em: http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/622f5094b6467c4180258a5f003107ea?OpenDocument

Sumário

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I- RELATÓRIO

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No processo n.º 199/22.5PALGS que, em fase de instrução, corre termos no Juízo de Instrução Criminal de … (Juiz …), Comarca de …, a assistente AA veio interpor recurso da decisão do Senhor Juiz de Instrução Criminal datada de 7 de setembro de 2022 que rejeitou, por inadmissível, o requerimento de abertura de instrução por si apresentado, peticionando que seja admitido o RAI da Recorrente, porque preenche na íntegra os requisitos previstos no art. 283.0, n.0 3, do CPP, ex vi art. 287,0, n.0 2, do CPP

Extraiu da respetiva motivação as seguintes conclusões:

“1. Na Decisão recorrida declarou-se o seguinte: "Concretizando, analisando o requerimento de abertura de instrução apresentado pela Assistente AA verifica-se gue a mesma avança as razões da sua discordância com o despacho final de arquivamento proferido pelo Ministério Público, contudo parece olvidar a referida estrutura acusatória. Lidos todos os factos, o que se verifica é que a assistente veio trazer novamente todos os fundamentos que deram origem à denúncia, mas não individualizou e explanou quais os factos que se subsumem aos tipos criminais em causa e que devem ser sujeitos ao crivo judicial".

2. O RAI da Recorrente foi apresentado assim:

Ponto I - Intróito

Ponto II - Da questão que aqui importa: o crime de desobediência (art. 40.º n.º 3, da Lei 15/2013).

3. No Ponto I disse-se:

"Por conseguinte, este RAI assumirá a forma de uma acusação em processo penal. Na esperança de termos conseguido explicar ao nosso interlocutor qual o sentido, fundamento, função e método deste RAI, resta-nos executar o anunciado,"

4. Ou seja, no Ponto I (Intróito) afirmou a Recorrente qual o objectivo do Ponto I e do Ponto II.

5. No Ponto II do RAI, nos arts. 3.º a 9.º, a Recorrente individualizou e explanou cronologicamente a factualidade típica:

3. º

A factualidade que passaremos a descrever será, então, semelhante à da denúncia da Assistente, sendo através do seu sentido que se retirará a (não) concordância com os factos expostos pelo MP na sua acusação.

4. º

A Assistente é uma empresa de mediação imobiliária, com sede em …, Rua …., e, no âmbito da sua actividade, fez uma parceria com BB, detentor da licença AMI n.0 …, comercialmente conhecido como "CC".

5. º

No âmbito da referida parceria, a Assistente angariou um cliente, o Sr. DD, ora Denunciado comprador, e interessado na aquisição de dois bens imóveis, os prédios, com os artigos matriciais … e …, ambos da freguesia da Vila … e concelho de …, e descritos sob os números … e …, da freguesia de …, que, até 29.07.2021, eram propriedade de EE e FF, ora Denunciados vendedores.

6. º

Na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato promessa entre os três Denunciados.

7. º

Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021 , um contrato de compra e venda dos imóveis (que foram objecto daquela intermediação, como se comprova através da celebração do contrato-promessa supramencionado).

8. º

Verifica-se aqui uma pequena nuance: quem comprou não foi o Denunciado comprador, mas sim a uma empresa sua, sc.GG (com o NIPC …, com sede em Rua …, …, em …).

9. º

Talvez com o intuito de não pagar a remuneração à Assistente e a "CC" pelos serviços prestados, e talvez para não deixar marca da intermediação havida, certo é que os três Denunciados declararam, perante o Notário HH, o seguinte, como se transcreverá da escritura pública de compra e venda dos imóveis em crise:

"Declaram as outorqantes que o negócio que titula esta escritura não foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, tendo-as advertido de que incorrem na pena prevista para o crime de desobediência, se omitirem ou falsearem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário." (sublinhado, ênfase e itálico nossos).

6. No art. 10.º do Ponto II, a Recorrente debruçou-se sobre o elemento subjectivo do tipo de ilícito:

"Os três Denunciados agiram livre e conscientemente, com a intenção de falsearem os seus depoimentos sobre a intervenção dos mediadores imobiliários, sc. Assistente e de "CC", tendo alcançado todos esses desideratos."

7. Nos arts. 11.º a 14.º do RAI a Recorrente procedeu à subsunção da factualidade vertida no direito aplicável:

“11. º

Como parece claro, a questão da Assistente diz respeito às falsas declarações prestadas e não a uma recusa em cumprir com um contrato-promessa, como avançou o MP.

12. º

Resta-nos então levar a cabo da subsunção desta factualidade no direito penal, mais concretamente, na infracção criminal prevista e punida pelo art. 40.º n.º 3, da Lei n.º 15/2013, que passaremos, desde já, a transcrever:

"O cliente de empresa de mediação imobiliária que, tendo sido advertido nos termos do número anterior, omita a informação relativa à intervenção daquela no negócio incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348.º do Código Penal."

13. º

Dos factos em análise, resulta claro que os três Denunciados preencheram, na íntegra, o tipo objectivo e o tipo subjectivo do ilícito criminal em questão: mesmo após advertência do Notário, os três Denunciados declaram - com intenção de o fazer - um facto falso, na medida em que o contrato de compra e venda só conheceu a luz do dia por causa dos serviços de mediação imobiliária prestados pela Assistente e por "CC".

14. º

Salvo melhor entendimento, dos factos narrados demonstra-se a prática pelos três Denunciados de um crime de desobediência previsto no art. 40.º n.º 3, da Lei n.º 15/2013, e punido com a pena prevista no art. 348.º do CP."

8. O que se verifica no RAI (Ponto II) é o seguinte:

1) arts. 3.º a 9.º: descrição dos factos (elemento objectivo do tipo);

2) art. 10.º: consciência da ilicitude e vontade de representação do tipo (elemento subjectivo do tipo);

3) art. 11.º: subsunção desta factualidade no direito penal;

4) art. 14.º: conclusão da subsunção.

9. Conclui-se, portanto, que o Tribunal a quo não andou bem, já que, como resulta evidente, a Recorrente, no seu RAI, cumpriu na íntegra com o preceituado no art. 283.º, n.º 3, do CPP, tendo apresentado um RAI com a estrutura de uma acusação penal.

10. Por conseguinte, a Decisão recorrida (que só se justifica por uma tremenda falta de cuidado/atenção) representa um erro crasso na aplicação do direito, mais concretamente, no acto de subsunção do RAI no direito aplicável - art. 283.º, n.º 3, do CPP.

11. É por isso a Decisão recorrida uma decisão ilegal, porque, ela sim, não cumpre com os requisitos legais.

12, Ou seja, o Tribunal a quo sabe qual a regra (como mostrou abundantemente na Decisão recorrida), mas não soube aplicá-la ao caso concreto, caso contrário, teria concluído que todo o Ponto II do RAI mais não é do que precisamente o cumprimento da regra por aquele avançada.

13. Para confirmar o predito, basta então confrontar o art. 283.º, n.º 3, do CP, com o RAI e concluir o seguinte:

Alínea b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP: arts. 3.º a 10.º do RAI;

Alínea c) do n.º 3 do art. 283.º do CPP: arts. 11.º e 14.º do RAI.”.

2. A este recurso veio responder o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida. Formulou as seguintes conclusões:

“1. A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento;

2. Sendo a instrução requerida pelo assistente, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o M.ºP.º não tenha deduzido acusação;

3. O requerimento para abertura de instrução apresentado pela assistente deve conter, para além dos requisitos constantes dos arts. 287 n.º 2 e 283 n.º 3 als. b) e c) do CPP, a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que a assistente imputa aos denunciados;

4. O requerimento acusatório formulado pelo assistente delimita o objecto do processo, com a correspondente vinculação temática do tribunal, garantindo a estrutura acusatória do processo e a defesa do arguido que, sabendo concretamente quais os factos e os crimes que lhe são imputados, pode exercer o contraditório;

5. No caso em apreço, a assistente, não fez no RAI a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação, limitando-se a enumerar as razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento do M.ºP.º omitindo a descrição integral dos factos susceptíveis de preencher os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime que imputa aos denunciados;

6. Ao rejeitar o RAI com fundamento na sua inadmissibilidade legal, o Mer.º JIC a quo não violou o disposto nos arts. 286 e 287 n.º 3 do CPP.”.

3. Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta elaborou parecer em pugna pela improcedência do recurso, com o seguinte conteúdo:

“Em causa está a inadmissibilidade legal do requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente, por ter entendido o Juiz de Instrução que: “(…) Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes» (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4. º, pág. 141)” e um pouco mais adiante, prossegue, neste mesmo sentido “ Em síntese, a instrução é inadmissível , por falta de objecto (artigo 287.º, n. º 3), impondo-se, pois, a rejeição do requerimento de abertura de instrução.”

Significa, pois que entende o Juiz a quo que a descrição factual sujeita ao conhecimento do tribunal, por via do requerimento de abertura de instrução da assistente ora recorrente, era omissa quanto a “indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do CPP.”

É de tal formulação que retira as subsequentes consequências, nomeadamente as de carater processual, com base nas quais conclui pela inadmissibilidade de tal requerimento de abertura de instrução, nos referidos termos.

Importa, pois, antes do mais, validar a verificação de tal omissão, avançando-se, desde já que, no que às consequências processuais advenientes de tal omissão diz respeito, manifestamos o nosso parecer de que a decisão ora em pareço não nos merece reparo, seguindo também, nessa parte e entendimento sufragado pelo Ministério Público na primeira instância.

Para além de várias omissões simples e objetivas na descrição dos factos, nomeadamente quanto à data e local em que ocorreram aqueles articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º, resulta ainda da análise da referida peça processual que não está ali descrita a concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão (na origem do que esteva a denúncia que deu lugar a estes autos), como o impunha determinantemente, entre o mais, a norma incriminadora.

Tais omissões, na parte que se refiram aos elementos do tipo em causa, não podem ser supríveis pelo recurso a eventuais elementos de prova constantes dos autos, o que sempre conduziria à decisão recorrida.

Mas, antes do mais, diagnostica-se no requerimento de abertura de instrução que deu lugar à decisão recorrida uma primordial omissão que, estando nós perante uma acusação, daria lugar à sua nulidade: a completa ausência de indicação de arguido. Na verdade, não se trata de caso em que estando indicado o arguido, faltem apenas alguns dos seus elementos de identificação. Diversamente, o que se verifica no caso em presença é a completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento. Tal omissão constitui nulidade da acusação como resulta expressamente previsto do n.º 3 do artigo 283º do CPP. Nem poderia ser de outra forma, atenta a estrutura acusatória do processo penal e o caráter essencial de tal facto para a defesa de quem seja o sujeito a julgamento. Neste sentido e a título exemplificativo, atente-se para a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra, no processo n.º 399/15.4T9GRD.C1, de 26.04.2017.

Sucede até que, no caso em presença, a assistente, à medida que vai descrevendo os factos, vai fazendo referência a “denunciados” para terminar o texto por, na indicação dos atos a realizar em instrução, na prova Testemunhal, incluir o nome daqueles que constam da denúncia como sendo os denunciados, numa incompatibilidade de estatuto processual que impediria qualquer leitura interpretativa da sua peça processual no sentido de ultrapassar a referida omissão.

Consequentemente, não só fica inviabilizada a fase de instrução por desconhecimento do autor da conduta ilícita supostamente em causa, como, a prosseguir a instrução nesses exatos termos, resultaria em decisão instrutória absolutamente nula.

Em consequência, tem de se reconhecer que a decisão ora em recurso não merece reparo, podendo, no entanto, ter beneficiado de melhor concretização na sua fundamentação.

Em conclusão, manifestamos o nosso parecer de que não deve obter provimento o recurso interposto pela assistente, mantendo-se a decisão recorrida.”.

4. Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º n.º 2 CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta ao parecer.

5. No dia 24 de outubro de 2023, na sequência de despacho do Venerando Desembargador Presidente deste Tribunal da Relação de Évora, fundado em deliberação do Conselho Superior da Magistratura, os presentes autos foram redistribuídos.

6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- QUESTÕES A DECIDIR.

Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»)

Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada – o despacho judicial que rejeitou o requerimento de abertura de instrução da assistente –, a questão a examinar e decidir prende-se com a (in)verificação dos requisitos de admissibilidade do RAI apresentado pela assistente.

III- TRANSCRIÇÃO DO DESPACHO RECORRIDO.

A decisão recorrida tem, para além do mais, o seguinte teor:

“Requerimento de abertura da instrução de fls. 66 e seguintes:

Conforme resulta da lei processual penal, a instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, «visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento» – artigo 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Finda a instrução, o juiz deverá proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia, sendo certo que a opção por um ou por outro se relaciona com o facto de até ao encerramento da instrução se haver logrado ou não recolher indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança – conforme o disposto nos artigos 308.º, n.º 1, e 283.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Efectivamente, nesta fase processual não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios suficientes de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido, sendo certo que a decisão a proferir no final desta fase não é uma decisão jurisdicional demérito, mas sim uma decisão processual quanto à prossecução do processo até à fase do julgamento.

Neste escopo, deve o Juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.

A fase de instrução permite que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante o inquérito possa ser controlada através de uma comprovação por via judicial, traduzindo-se essa possibilidade na consagração, no nosso sistema, da estrutura acusatória do processo penal, a qual encontra assento legal no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Por isso, a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações – Acórdão da Relação de Lisboa de 12/07/1995, CJ, XX, 4.º, pág. 140, e Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 128.

Nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, podem requerer a abertura de instrução o arguido e o assistente, esclarecendo a lei quem pode constituir-se como assistente em processo penal.

Prevê o artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, referindo-se ao requerimento de abertura de instrução, que o mesmo deve conter «em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for o caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar», sendo certo que a tal requerimento, quando formulado pelo assistente, é aplicável «o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) (...)».

Quer isto dizer que o requerimento de abertura de instrução do assistente está sujeito ao formalismo da acusação, isto é, equipara-se-lhe (vide Acórdão da Relação de Lisboa de 12/05/1998, BMJ n.º 477.º, pág. 555; da Relação do Porto de 15/04/1998, BMJ n.º 476.º, pág. 487; da Relação de Lisboa de 2/12/1998, BMJ n.º 482.º, pág. 294; da Relação de Lisboa de 21/10/1999, CJ, XXII pág. 158; Relação de Lisboa de 9/02/2000, CJ, XXIII, 1.º, 153).

Tal ponto é crucial. Não pode o assistente limitar-se a repetir em sede de abertura de instrução toda a história factual trazida à lide com a denúncia. É necessário que efectue uma verdadeira acusação, pois a mesma, existindo indícios suficientes, fixará o objecto da causa. E tal objecto não se coaduna com a natural falta de rigor formal e material da mera descrição de factos que consta, por exemplo, da denúncia.

Destarte, por força da conjugação do artigo 287.º, n.º 2, com o artigo 309.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, a instrução requerida pelo assistente, em caso de despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Ministério Público – aquele que aqui importa ter em conta –, não pode destinar-se à simples impugnação de tal despacho, sendo certo que tal exigência, formalismo e equiparação não se pode afirmar ou exigir ao requerimento formulado pelo arguido (cfr. artigo 287.º, n.º 2, in fine, a contrario sensu).

Pelas razões acima aludidas, no requerimento para abertura de instrução o assistente tem de indicar os factos concretos que, ao contrário do Ministério Público, considera indiciados ou que pretende vir a fazer indiciar no decurso da investigação requerida. Ou seja, tem que deduzir materialmente uma acusação. O juiz, por seu turno, irá apurar se esses factos se indiciam ou não, proferindo ou não, em consonância, despacho de pronúncia (cfr., neste sentido, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 05/05/1993, CJ, XVIII, 3.º, pág. 243 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/11/1993, CJ, XVIII, 5.º, pág. 61).

Isto significa, portanto, que o requerimento de abertura de instrução equivale, em tudo, à acusação, definindo e delimitando o objecto do processo a partir da sua apresentação; ele constitui, pois, substancialmente, uma acusação alternativa ao despacho de abstenção proferido pelo Ministério Público.

Seguindo-se tal raciocínio assegurar-se-á a estrutura acusatória que preside ao direito processual penal português, na medida em que «o juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos (...) que tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objecto da acusação do Ministério Público.» – Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, pág. 264.

Por outro lado, o Tribunal Constitucional já se pronunciou s obre a questão da constitucionalidade da norma do artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas, tendo declarado a sua não inconstitucionalidade (veja-se, entre outros, o Acórdão n.º 358/04 desse Tribunal, publicado na IIª Série do D.R. n.º 150, de 28 de Junho de 2004).

Concretizando, analisando o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente AA verifica-se que a mesma avança as razões da sua discordância com o despacho final de arquivamento proferido pelo Ministério Público, contudo, parece olvidar a referida estrutura acusatória. Lidos todos os factos, o que se verifica é que a assistente veio trazer novamente todos os fundamentos que deram origem à denúncia, mas não individualizou e explanou quais os factos que se subsumem aos tipos criminais em causa e que devem ser sujeitos ao crivo judicial.

Repare-se que a assistente não faz referência material aprofundada à forma como se terão desenvolvido os factos denunciados, impondo ao juiz de instrução, dada a forma como alegou, a busca nos elementos constantes dos autos dos factos que poderão consubstanciar a prática dos imputados crimes. Isto é, estamos perante uma alegação genérica de factos, sendo que é ao Juiz de Instrução que compete “escolher” os factos que posteriormente serão sujeitos a debate. Tal situação, à luz dos preceitos citados, não é admissível.

Note-se ainda que não se mostram individualizados os factos que correspondem aos elementos dos tipos criminais. Com efeito, não está segmentada uma acusação que permita fixar o objecto, quer da fase de instrução, quer, em especial, da fase de julgamento. Não existe um campo destinado à individualização dos factos subsumíveis ao tipo objectivo e subjectivo equivalente a uma acusação, o que impossibilita quer a fixação de um objecto processual quer o exercício de defesa, pois que os denunciados não sabem qual a matéria relevante para efeitos da sua eventual responsabilização criminal.

Constatamos, assim, que, e ao contrário daquilo a que estava obrigada, a assistente não fez no requerimento de abertura da instrução a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena. Ou seja, a assistente não elaborou um requerimento de abertura da instrução onde desse cumprimento às imposições legais supra referidas, nomeadamente no sentido de que se possa afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação.

Sublinhe-se novamente que não é ao Juiz de instrução criminal que incumbe seleccionar na alegação que constitui a denúncia aqueles factos que concretamente, a terem-se por suficientemente indiciados, poderiam permitir a imputação ao denunciado na fase da instrução de um qualquer ilícito penal, nomeadamente os crimes de violação de domicílio ou perturbação da vida privada e de falsificação de documento.

Relembra-se o que já foi dito sobre a exigência que, in casu, devia conter o requerimento da assistente não só para que a denunciada possa, eventualmente, ser pronunciada pelos factos nele descritos, mas também para que fiquem definitivamente assegurados os seus direitos de defesa e lhe seja possível carrear para o processo os elementos de prova que entender úteis (cfr. Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, Anotado, 9.ª edição, pág. 541).

Assim se respeitarão, então, os princípios basilares que subjazem ao processo penal: estrutura acusatória e delimitação ou vinculação temática do tribunal, em ordem a assegurar as garantias de defesa do(s) arguido(s) contra qualquer arbitrário alargamento do objecto do processo e a possibilitar-lhe(s) a preparação da defesa, no respeito pelo princípio do contraditório.

Leia-se, a este propósito, o que se escreveu no Acórdão da Relação de Lisboa, de 20 de Maio de 1997 (in CJ, XXII, 3.º pág. 143), «o requerimento de abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é que define e limita o respectivo objecto do processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverá dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminadoras». Mais adiante ainda se anota: «não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois, então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor».

O não acatamento pelo assistente desta exigência torna-se depois insuprível: «face à indiscutível ausência no requerimento de abertura de instrução do necessário conteúdo fáctico», o despacho de pronúncia que, porventura, viesse a ser proferido na sua sequência «seria nulo» ou, até, «juridicamente inexistente» (cfr. neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Fevereiro de 2000, in CJ, XXV, 1.º, pág. 153).

Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes» (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4. º, pág. 141).

Também que se o assistente requerer a abertura de instrução sem a indicação e enunciação do constante naquelas alíneas «a instrução será a todos os títulos inexequível» (cfr. Maia Gonçalves, op. cit., pág. 541, e Souto de Moura, “Inquérito e Instrução” in “Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal”, Ed. do C.E.J., Almedina, Coimbra, 1991, pág. 120).

Em síntese, a instrução é inadmissível , por falta de objecto (artigo 287.º, n. º 3), impondo-se, pois, a rejeição do requerimento de abertura de instrução.

De harmonia com o teor do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, publicado no D.R. I Série-A n.º 212, de 4 de Novembro de 2005, que fixou jurisprudência no sentido de não haver lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentando nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo, Penal, quando for omisso à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido, não se proferirá tal despacho.

Concluímos, assim, que o requerimento de abertura da instrução em apreço terá forçosamente de ser liminarmente rejeitado.

Decisão

Nestes termos, sem necessidade de ulteriores considerações e tendo em atenção o supra exposto, decido rejeitar, por inadmissível, o requerimento de abertura da instrução em apreço.

Custas a cargo da assistente, fixando-se em 1 UC a respectiva taxa de justiça (já liquidada).

Registe e notifique.

Oportunamente arquive os autos.”.

IV- FUNDAMENTAÇÃO.

Enfrentemos, então, a questão de saber se no despacho recorrido houve incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 287º, nº 3, do Código de Processo Penal, relativamente à rejeição do requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente.

O despacho recorrido considera que no requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente, ora recorrente, esta “não fez (…) a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena”.

A afirmação do Sr. Juiz de Instrução Criminal mostra-se dirigida ao modo como naquele requerimento se encontra descrita a factualidade desenvolvida pelos denunciados.

Revisitemos, então, o teor exato do RAI apresentado pela assistente, nesse segmento:

“4. °

A Assistente é uma empresa de mediação imobiliária, com sede em …, Rua …, e, no âmbito da sua actividade, fez uma parceria com BB, detentor da licença AMI n.º …, comercialmente conhecido como "CC" o qual também labora no âmbito da actividade de mediação imobiliária através de uma outra empresa, de que também é sócio, a II, com a licença AMI ….

5. º

6. º

Na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato promessa entre os três Denunciados.

7. º

Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021, no Cartório Notarial do Dr HH, sito em …, …, um contrato de compra e venda dos imóveis (que foram objecto daquela intermediação, como se comprova através da celebração do contrato-promessa supramencionado).

8. º

Verifica-se aqui uma pequena nuance: quem comprou não foi o Denunciado comprador, mas sim a uma empresa sua, sc. GG (com o NIPC …, com sede em Rua …, em …).

9. º

10. º

Os três Denunciados agiram livre e conscientemente, com a intenção de falsearem os seus depoimentos sobre a intervenção dos mediadores imobiliários, sc. Assistente e de "CC", tendo alcançado todos esses desideratos."

Debalde procuraremos no despacho recorrido a indicação concreta dos elementos factuais que se consideraram em falta. Concluiu o Mmo. Juiz a quo que a assistente “não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena”, mas não curou de explicitar o que efetivamente ficou por incluir na narração factual vertida no requerimento apresentado.

A possibilidade de se considerar que o Sr. Juiz de Instrução Criminal entendeu que era em absoluto omissa a narração de factos está, claramente, arredada. Esse entendimento não é conciliável com o teor da parte II do RAI apresentado e, designadamente, com os respetivos pontos 4º a 10º, nos quais a assistente alegou factos.

Por ser assim, teremos que ir em busca do que ficou a faltar…

Nessa tarefa, do mesmo jeito, não encontraremos auxílio na resposta que apresentou o Ministério Público junto do Tribunal de 1ª instância. Aí vem referido que “o requerimento da assistente não contém a descrição dos factos necessários ao preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime que imputa aos denunciados” e que a mesma se limitou a “enumerar as razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento”. Permanecemos na dúvida sobre o que foi considerado em falta…

Reconhecemos o esforço desenvolvido pela Digna Procuradora-Geral Adjunta que, no parecer subscrito, ensaiou a primeira tentativa de elencar os concretos elementos factuais em falta no requerimento de abertura de instrução da Assistente. Nesse parecer refere-se que estão em falta:

- a alegação da data e local em que ocorreram os factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º;

- a alegação da concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão;

- a indicação de arguido (completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento).

Como veremos mais adiante, salvo o devido respeito por opinião contrária, não ocorrem no requerimento de abertura de instrução as omissões a que a Digna Procuradora-Geral Adjunta fez referência especificada.

Para melhor abordagem da questão que urge solucionar, e no esforço de dilucidação do que deve ser o conteúdo do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente que não se conforme com o despacho de arquivamento com que o Ministério Público decide encerrar o inquérito, socorremo-nos do que se escreveu no recentíssimo Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 24 de outubro de 2023:

“Começaremos por frisar que nos termos do disposto no art.º 286.º n.º 1 do CPP a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

Estatui depois o art.º 287.º n.º 1 b) do mesmo Código que a abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento criminal não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o M.º P.º não tenha deduzido acusação.

Como se mencionou no ac. da Relação de Lisboa datado de 25/10/2016, disponível em www.gde.mj.pt: “… embora a afirmação algo enganadora com que o art. 287.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, abre a sua estatuição, proclamando que o requerimento para abertura da instrução “não está sujeito a formalidades especiais”, a verdade é que deverá conter, por um lado, uma súmula “das razões de facto de direito, de discordância relativamente à (…) não acusação” (art.º 287.º, n.º2).

Mas porque lhe é também aplicável o disposto no art.º 283.º, n.º 3, al.ªs b) e c), do mesmo diploma (que rege a acusação formulada pelo Ministério Público), terá que incluir, por outro, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada e a indicação das disposições legais aplicáveis”.

Ora por via da alteração legislativa conferida pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, do desenvolvimento da estrutura acusatória do processo penal consagrada pelo art.º 32.º, n.º 5, da CRP, e das suas implicações directas na definição do objecto do processo e nas questões adjectivas colocadas pela sua eventual alteração, esta é uma matéria que, nos tempos mais recentes, conheceu uma significativa evolução Doutrinal e Jurisprudencial apontando sempre no sentido do reforço da exigências colocadas na sua satisfação.

Nas situações, como a presente, em que o Ministério Público se absteve de acusar, é correcto afirmar-se que o requerimento de abertura de instrução deverá equivaler a uma acusação alternativa, ou como o refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, pág.ª 139), deverá conter “uma verdadeira acusação”.

E isto porquê?

Porque “na instrução a requerimento do assistente, o juiz investigará os factos descritos no requerimento instrutório e se os julgar indiciados e nada mais obstar ao recebimento da acusação pronunciará o arguido por esses factos (art.ºs 308.º e 309.º). Não há lugar a uma nova acusação; o requerimento do assistente actuou como acusação e, assim, se respeita formal e materialmente a acusatoriedade do processo” (obra citada, pág.ª 140).

Dito por outras palavras, nem a instrução traduz um novo inquérito para colmatar eventuais faltas investigatórias que tenham ocorrido naquela fase, nem após a realização das diligências instrutórias se abre a possibilidade de formulação da acusação.

Ora, ainda que nos termos do art.º 283.º, n.º 3, al.ª b), do Cód. Proc. Penal, a narração dos factos possa ser sintética, a verdade é que terá que ser suficiente para albergar a consequência de poder fundamentar a aplicação de uma pena.

Essa suficiência mede-se, pois, não só pela possibilidade do libelo acusatório conter todos os elementos subjectivos e objectivos indispensáveis à perfectibilização subsuntiva da infracção, como também, num outro domínio, o de poder funcionar como uma peça processual autónoma, ou seja, sem que para definição desses mesmos elementos se tenha de recorrer a outras peças do processo.

São assim lógicas e compreensíveis as exigências de conteúdo constantes dos preceitos acima consignados, impostas pela evidente premência, num tal contexto, de demarcar os factos concretos susceptíveis de integrar os ilícitos que o assistente pretende indiciados.

Com efeito, regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório e do contraditório, a necessidade de uma tal demarcação tem subjacentes duas ordens de fundamentos:

- Um, inerente ao objectivo imediato da instrução: a comprovação judicial da pretensa indiciação (que, para que se possa demarcar o âmbito do objecto específico desta fase do processo e para que o arguido se possa defender, tem que reportar-se a imputação de factos concretos delimitados) e

- Outro, implícito a uma finalidade mediata, mas essencial no caso de se vir a decidir pelo prosseguimento do processo para julgamento: a demarcação do próprio objecto do processo, reflexo da sua estrutura acusatória com a correspondente vinculação temática do Tribunal, que, por sua vez, na medida em que impede qualquer eventual alargamento arbitrário daquele objecto, constituindo uma garantia de defesa do arguido, possibilita a este a preparação da defesa, assim salvaguardando o contraditório.

Como refere o acórdão da Relação do Porto de 04/02/2015 em que foi relatora a Exma. Desembargadora Élia São Pedro, disponível em www.gde.mj.pt/jtrp : “Contudo, daí não se pode concluir que o requerimento para abertura da instrução (formulado pelo assistente) seja imutável. Na verdade, se é certo que não é permitida nunca uma alteração substancial dos factos, o mesmo já não acontece com uma possível alteração não substancial dos factos da acusação – cfr. art. 303º do CPP, regulando a “alteração dos factos descritos na acusação ou no requerimento para abertura da instrução. Nesta última hipótese, isto é, se dos actos de instrução ou do debate instrutório resultar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, ou da respectiva qualificação jurídica, o juiz procederá de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 5 do citado art. 303º do CPP. Cumprida a ritologia prevista no n.º 1 do art. 303º do CPP (comunicação da alteração, audição do arguido sempre que possível e concessão de prazo para preparação da defesa), a pronúncia respectiva poderá validamente conter factos não constantes da acusação (desde que não comportem uma alteração substancial) ou alterar a sua qualificação jurídica.

Do exposto decorre que pode não haver completa identidade entre os factos descritos no requerimento para abertura de instrução e a pronúncia, como pode não haver identidade entre a qualificação jurídica feita nesse requerimento e a respectiva pronúncia.

Por outro lado, não exigindo a lei formalidades especiais na elaboração do requerimento para abertura da instrução, deve admitir-se a possibilidade de o elemento subjectivo dos crimes imputados ao arguido poder ser descrito através de factos que inequivocamente o revelem. O que importa, no essencial, é que o objecto do processo esteja bem delimitado e que os dados de facto susceptíveis de evidenciarem elementos psicológicos, como o dolo e a consciência da ilicitude, sejam de tal modo claros e evidentes que não tenha sentido algum pôr em causa a sua imputação.” (1)

A esta luz, vejamos o caso concreto.

A assistente imputa a DD, EE e FF, o cometimento de um crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 3 da Lei nº 15/2013, de 8 de fevereiro (diploma que estabelece o regime jurídico a que fica sujeita a atividade de mediação imobiliária).

Estabelece o referido preceito, na parte que no caso interessa: Artigo 40.º Intervenção de notário ou profissional equiparado em negócios sobre imóveis 1 - A escritura pública ou documento particular que titule negócio sobre bem imóvel deve mencionar se o mesmo foi objeto da intervenção de empresa de mediação imobiliária, com indicação, em caso afirmativo, da respetiva denominação social e número de licença ou registo junto do InCI. 2 - O notário ou profissional equiparado que intervenha em negócios sobre imóveis deve advertir os intervenientes do dever de fazerem constar dos documentos respetivos a intervenção referida no número anterior de que tenham conhecimento, bem como a cominação prevista no número seguinte. 3 - O cliente de empresa de mediação imobiliária que, tendo sido advertido nos termos do número anterior, omita a informação relativa à intervenção daquela no negócio incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348.º do Código Penal.

4- (…)” Criminalizou-se, assim, o comportamento do cliente de empresa de mediação imobiliária que na celebração de negócio sobre bem imóvel com intervenção de notário ou profissional equiparado, omita a informação relativa à intervenção de empresa de mediação imobiliária, após ter sido advertido do dever de a fazer constar do instrumento do negócio, com a cominação de que incumprindo incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348º do Código Penal.

No caso dos autos vem descrita no requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente AA a sua intervenção no negócio de alienação dos imóveis em causa, referindo-se que na sequência e por causa da mediação da Assistente, foi celebrado um contrato-promessa entre os três Denunciados (factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º).

Sendo certo que a assistente não especificou a(s) data(s) e local(is) em que ocorreram os factos articulados pela assistente em 4.º, 5.º e 6.º, isto é, as circunstâncias de tempo e de lugar, prévias à celebração da escritura, em que mediou o negócio com os clientes que identifica, não é menos certo que invoca circunstâncias das quais se extrai a alegação do estabelecimento prévio a 29.07.2021, de uma relação com os mesmos, enquanto clientes, no âmbito da mediação do negócio relativo à compra e venda dos imóveis - os prédios, com os artigos matriciais … e …, ambos da freguesia da Vila … e concelho de …, e descritos sob os números … e …, da freguesia de … – especificando inclusivamente que mediou na celebração de contrato-promessa. Essa alegação é suficiente.

Dela decorre a afirmação/alegação do estabelecimento de relacionamento com os três denunciados DD, EE e FF, sendo certo que não ocorre, como mencionou a Digna Procuradora-Geral Adjunta, omissão de indicação de arguido (“completa ausência de indicação de quem, do ponto de vista da assistente, deva ser sujeito a julgamento”).

Deverá sublinhar-se que a assistente alegou as circunstâncias de tempo e lugar referentes aos factos que integram a consumação do delito criminal: “Os três Denunciados, sem nada dizerem aos intermediários, sc. Assistente e "CC", celebraram, por escritura pública de 29.07.2021, no Cartório Notarial do Dr HH, sito em …, …, um contrato de compra e venda dos imóveis”. Resulta de tal alegação que foi nessas circunstâncias de tempo e lugar que, na alegação da assistente, declararam falsamente e omitiram a intervenção da mediadora imobiliária.

Por fim, resulta dos termos do RAI que a Assistente alegou:

“9. º

"Declaram as outorgantes que o negócio que titula esta escritura não foi objecto de intervenção de mediador imobiliário, tendo-as advertido de que incorrem na pena prevista para o crime de desobediência, se omitirem ou falsearem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário.".

10. º

Com esta alegação trouxe a assistente suficiente invocação da “concreta advertência feita e após a qual tenha ocorrido a deliberada omissão da informação relativa ao facto aqui em discussão”. A assistente não se limitou, sequer, a alegar que os denunciados foram advertidos nos termos do disposto no artigo 40º, nrs. 2 e 3, da Lei nº 15/2013 – antes optou por transcrever o conteúdo da escritura pública onde o notário deu fé de que tinha advertido os outorgantes naquela escritura de que incorreriam na pena prevista para o crime de desobediência, se omitissem ou falseassem depoimentos ou informações sobre a intervenção e mediador imobiliário, tendo deles depois obtido indicação de que o negócio não foi objeto de intervenção de mediador imobiliário. Salvo o devido respeito, está concretizada a alegação da advertência.

Em face do conteúdo do RAI, somos confrontados com uma narração factual aceitável e legalmente admissível, pois que com base nela é possível concluir-se quem, agindo dolosamente e com conhecimento da prévia intervenção da mediadora imobiliária, na celebração de negócio sobre bem imóvel com intervenção de notário ou profissional equiparado, omitiu a informação relativa à intervenção de empresa de mediação imobiliária, após ter sido advertido do dever de a fazer constar do instrumento do negócio, com a cominação de que incumprindo incorre na pena de desobediência prevista no artigo 348º do Código Penal.

Não faltam factos na alegação da assistente.

Poderá, numa perspetiva de extremo rigor, afirmar-se que o “texto acusatório” fornecido pela assistente não é o exemplo máximo de rigor descritivo. Mas certo é que os factos imputados pela assistente aos três identificados denunciados permitem, na nossa perspetiva, fundamentar a aplicação de penas aos arguidos – tal factualidade preencherá os elementos correspondentes à tipicidade objetiva e subjetiva do ilícito criminal em apreço – o crime p. e p. pelo artigo 40º, nº 3, da Lei nº 15/2013, de 8 de fevereiro – permitindo aos arguidos uma defesa em conformidade com os parâmetros constitucionalmente garantidos, não se incorrendo, assim, em violação dos princípios do acusatório e/ou do contraditório.

Deve, por fim, acrescentar-se que a circunstância de a assistente arrolar os três denunciados como prova testemunhal a produzir em instrução, não releva, de todo, para a apreciação do recurso. A questão a decidir é a de saber se o RAI contém um mínimo de descrição factual que possa integrar os elementos típicos do ilícito imputado. A questão de saber se aqueles que vierem a ser formalmente constituídos como arguidos podem e devem ser ouvidos em sede de instrução ficará para apreciação ulterior, a fazer pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal, no âmbito da atividade probatória a desenvolver nos autos.

Deste modo, concluímos que o requerimento apresentado pela assistente para abertura da instrução se mostra apto a cumprir a função processual para que foi desenhado, contendo adequada “acusação alternativa”.

O recurso merece, assim, provimento, sendo de revogar o despacho recorrido.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pela assistente AA e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que, admitindo a instrução requerida, dê prosseguimento à mesma.

Sem custas.

D. N.

O presente acórdão foi elaborado pelo Relator e por si integralmente revisto (art. 94º, n.º 2 do C.P.P.).

Évora, 21 de novembro de 2023

Jorge Antunes (Relator)

Artur Vargues (1º Adjunto)

Edgar Gouveia Valente (2º Adjunto)

1 Cfr. Ac. da Relação de Évora de 24 de outubro de 2023 – Relator: Desembargador João Carrola – acessível em: http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/622f5094b6467c4180258a5f003107ea?OpenDocument

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I- RELATÓRIO

Decisão

IV. DECISÃO