93/08.2GASJP.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Enquanto na hipótese do n.º 1 do art. 340.º do CPP (ou seja, quando não é notório que as provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação) basta que o conhecimento dos meios de prova não indicados oportunamente se afigure necessário à descoberta da verdade e boa decisão da causa, a alínea a) do n.º 4 é mais restritiva, exigindo que as provas requeridas sejam indispensáveis para se chegar à descoberta da verdade.

II- A omissão de diligência probatória que podia/devia ser ordenadas, oficiosamente ou a requerimento, pelo tribunal constitui uma nulidade dependente de arguição [art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP] ou uma irregularidade [art. 123.º, do CPP], conforme se trate de diligência essencial ou simplesmente necessária à descoberta da verdade.

Processo n.º 93/08.2 GASJP.P1

Recurso Penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 93/08.2 GASJP, corre termos pelo Tribunal Judicial de S. João da Pesqueira, B… e C… foram submetidos a julgamento em tribunal singular, mediante acusação do Ministério Público que lhes imputou, respectivamente, a prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado e, em autoria material, de um crime de auxílio material.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença, datada de 02.07.2013 (a fls. 156 e segs.) e depositado na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Nestes termos, tudo visto e ponderado, decide-se:

a) Condenar o arguido B… pela prática, em co-autoria material, um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos art.ºs 203.º, nº 1; 204.º, nº 2 al. e), com referência ao art.º 202.º als. d) e e), todos do C. Penal na pena de 2 anos e 4 meses de prisão.

b) Suspender a execução da pena de prisão aplicada por igual período de 2 (dois) anos e 4 (meses);

c) Absolver o arguido C… da prática de um crime de auxílio material, previsto e punido pelo art.º 232º, nº 1 do Código Penal.

d) Condenar o arguido B… nas custas do processo, que se fixam em 2UC, nos termos dos artigos 513.º nºs 1e 3 e 514.º nº1, todos do C.P.P. e do art.º 8.º, nº5 e da TABELA III do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-lei nº 34/2008 de 26 de Fevereiro”.

Inconformado, almejando a sua absolvição, o arguido B… interpôs recurso da sentença para este Tribunal da Relação com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):

1. O d. Tribunal recorrido procedeu a uma errada valoração da matéria do facto tida por assente nos pontos 1. a 6. dos factos provados.

2. O Tribunal recorrido deu por provados esses factos com base essencialmente na convicção extraída do auto de reconstituição de fls. 17 a 20, constando da própria sentença uma referência clara à “ausência de prova directa” e a menção ao “carácter decisivo para a motivação probatória da já anunciada reconstituição dos factos”. 3. O d. Tribunal a quo andou mal ao dar aqueles factos por provados precisamente por ter andado mal ao considerar válido e valorável o auto de reconstituição.

4. Não fosse a valoração que o Tribunal recorrido fez do auto de reconstituição e esses supra mencionados factos teriam necessariamente de ser dados por não provados já que mais nenhuma prova foi produzida no sentido da positividade dos mesmos.

5. Consta do auto de constituição de arguido que a mesma ocorreu às 17:00 horas do dia 26 de Novembro de 2008, ao passo que consta do auto de reconstituição que esta teve início às 15:00 horas e terminou às 16:00 horas desse mesmo dia, ou seja, antes da constituição de arguido.

6. Atenta essa factualidade o arguido veio arguir no decurso da audiência de discussão e julgamento a proibição de valoração do auto de reconstituição visto que as declarações do arguido aí prestadas teriam sido produzidas sem que previamente se respeitassem as formalidades previstas no artigo 58.° do CPP, mormente sem que o mesmo tivesse previamente sido constituído arguido e informado dos seus direitos e deveres.

7. De fls. 8 dos autos consta que “(...) o Averiguando, em conversa informal com o B1…, o mesmo disse que tinha sido ele e um seu colega de nome F… mais conhecido por F1…, que tinham assaltado o referido Restaurante.”

8. Se no decurso desta inquirição informal o órgão de polícia criminal teve conhecimento de que o declarante estaria envolvido nos factos objecto deste processo deveria, nos termos do artigo 59.°, n.º 1 do CPP, ter de imediato suspendido a mesma e procedido conforme consta no n.º 2 do artigo 58.° do CPP, ou seja, deveria ter procedido à constituição de arguido e à indicação e, se necessário, explicação dos seus direitos e deveres processuais.

9. E que o arguido deve ser constituído como tal e informado dos seus direitos e deveres, mormente do direito de constituição de defensor, para que a partir desse momento possa adoptar a posição processual que entenda mais adequada à defesa dos seus direitos e interesses e veja assegurado o exercício dos seus direitos e deveres processuais (artigo 60.° do CPP).

10. Fundamenta o douto Tribunal recorrido que: considerando as declarações da testemunha D… nada nos autos impõe a conclusão de que o arguido só foi devidamente informado dos seus direitos e deveres após aquela diligência, não obstante se consignar hora subsequente à realização daquele auto, correspondente à da formalização documental do auto; o próprio artigo 58.°, n.º 2 do CPP permite que a constituição de arguido se faça verbalmente;

11. O d. Tribunal recorrido, diante da prova produzida não poderia ter decidido no sentido acabado de enunciar.

12. A testemunha E…, militar da GNR, ao serviço do NIC de Moimenta da Beira, refere ao minuto 12.50 do seu depoimento que não tem a certeza se a constituição de arguido ocorreu antes ou depois da reconstituição, repetindo ao minuto 00.10 da segunda gravação do seu depoimento que não sabe nem consegue precisar se a constituição de arguido se fez antes ou depois da reconstituição.

13. A testemunha D…, militar da GNR, ao serviço do NIC de Moimenta da Beira, refere ao minuto 01.40 do seu depoimento que pensa não ter existido qualquer engano na indicação da hora no auto de constituição de arguido, acrescentando ao minuto 02.10 que o que fazem é olhar para o relógio e colocarem a hora que vêem no relógio. Refere ainda ao minuto 03.20 que primeiro foi feito o auto de reconstituição e depois o auto de constituição de arguido, que a reconstituição se iniciou às 15:00 horas e que depois terão ido para o posto (...). Acresce que ao minuto 04.00 do depoimento desta testemunha a mesma refere a instância do Sr. Juiz que o auto de interrogatório de arguido foi às “cinco” e a constituição de arguido foi “um bocadinho” antes. Refere novamente a testemunha, ao minuto 04.40 que a reconstituição foi antes. Ao minuto 05.04 declara a testemunha que só quando fazem o interrogatório é que comunicam ao arguido os direitos e que a reconstituição terá sido antes até porque foi em Novembro, altura em que lá para as 5/6 horas já é de noite e nota-se pelas fotografias juntas ao auto de reconstituição que é de dia. Questionado pelo Sr. Juiz acerca da possibilidade de a constituição de arguido ter operado por forma verbal a testemunha refere frontalmente, ao minuto 08.10, que não se recorda de tal ter acontecido.

14. Atentas as declarações das testemunhas acabadas de mencionar não compreende o recorrente como pode o Tribunal recorrido considerar cumpridas as formalidades atinentes à constituição de arguido.

15. É a testemunha D…, em cujo depoimento se alicerçou a convicção do Tribunal, quem refere expressamente e reafirma que a constituição de arguido apenas ocorreu após a elaboração do auto de reconstituição.

16. Sendo a que testemunha E… refere tão só não se recordar do que aconteceu.

17. Não competia ao arguido demonstrar que não gozava da qualidade de arguido aquando da reconstituição já que tal resulta evidente da análise conjugada do auto de constituição e interrogatório de arguido com o auto de reconstituição. Era ao MP, salvo melhor entendimento, que, pretendendo utilizar tal meio de prova, cabia demonstrar fundadamente que a constituição de arguido ocorreu antes da diligência de reconstituição e portanto de forma diversa da plasmada nos autos.

18. E nem se diga que 0 depoimento da testemunha D… foi hesitante face ao tempo decorrido e à falta de imediata recuperação cognitiva das circunstâncias de prova.

19. Na verdade o mesmo sempre disse que a reconstituição foi efectuada antes da constituição de arguido e apenas começou a hesitar em tal versão dos factos após as perguntas formulados pelo MP que, com o devido respeito, consideramos sugestivas.

20. Mas nunca o mesmo afirmou cabalmente que a constituição de arguido tenha ocorrido verbalmente ou antes da hora constante do respectivo auto.

21. Embora o artigo 58.º do CPP permita que a constituição de arguido se faça verbalmente, ainda que o respectivo auto se faça posteriormente, a verdade é que nenhuma das mencionadas testemunhas referiu que assim tenha acontecido, ou seja, que tenha procedido verbalmente a constituição de arguido antes da reconstituição e tenha depois, às 17h00, formalizado o respectivo auto.

22. Consta do auto de constituição de arguido elaborado às 17H00 (fls. 10): “Iniciando o presente acto, foi comunicado ao (à) denunciado(a) que a partir deste momento, se deve considerar arguido(a) em processo penal (...), tendo-lhe sido explicados os direitos e deveres que lhe assistem”.

23. Ora além de nenhuma testemunha ter mencionado que a constituição de arguido ocorreu de forma verbal consta do auto redigido às 17H00 que foi no início daquele acto que foi comunicado ao denunciado que se deveria considerar arguido em processo penal, nesse momento lhe tendo sido explicados os direitos e deveres que lhe assistem.

24. A própria redacção do auto contraria o entendimento plasmado pelo d. Tribunal recorrido na medida em que dela não consta nem que tenha havido constituição do arguido por comunicação verbal nem explicitação direitos e deveres antes da elaboração do auto — é do próprio auto que consta que tal ocorreu “iniciando-se o presente acto”, leia-se às 17h00.

25. Não merece acolhimento aquela ideia segundo a qual a constituição de arguido poderia ter sido efectuada verbalmente e só após reduzida a auto, seja porque se assim fosse tal modus operandi deveria constar do auto (cfr. al. c) do n.° 3 do artigo 99 do CCP quando exige a descrição especificada das operações praticadas), seja porque consta do próprio auto, redigido às 17H00 desse dia, que é a partir desse momento que o arguido detém essa qualidade processual, tendo sido nesse momento que lhe foram lidos e explicitados os seus direitos e deveres.

26. O d. Tribunal recorrido analisou mal a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, mormente o auto de reconstituição, o auto de constituição de arguido e a prova testemunhal dos quais não pode tirar a ilação de que foram cumpridas as formalidades previstas no artigo 58.° do CPP.

27. Quanto a validade do termo de consentimento prestado pelo arguido para a reconstituição cumpre referir que o mesmo tem aposta a data de 27.11.2008, ou seja, do dia posterior àquele que a reconstituição foi efectivamente realizada.

28. Consta da respectiva fundamentação que o próprio arguido admitiu sem reserva ou obstáculo que assinou aquele termo mas analisadas as declarações do arguido, que se encontram gravadas, não consta das mesmas que o mesmo tal tenha dito.

29. Quanto a tal questão é mencionado pela testemunha D…, ao minuto 10.58 do seu depoimento, que tal erro terá ocorrido porque se servem de “minutas” já elaboradas e alteram apenas os elementos que se mostram necessários, não tendo eventualmente “corrigido” a data, o que repete ao minuto 16.32 do seu depoimento.

30. Não faz sentido que o órgão de polícia criminal utilize uma minuta já elaborada e que esta tenha aposta a data de 27 de Novembro. Portanto a minuta elaborada e reutilizada em vez de ter uma data passada teria uma data futura.

31. As declarações da testemunha em causa não merecem credibilidade quanto a este ponto e muito menos se levarmos em conta que foi aplicado corrector para corrigir parte da data, não se tendo contudo corrigido a parte respeitante ao dia.

32. Foi colocada uma cruz no local onde o arguido assinou, o que significa que quem lhe apresentou o documento para assinar lhe indicou o local onde o deveria fazer pretendendo que este assinasse de imediato sem proceder à análise do documento (como quem diz “assine aqui” e em simultâneo faz a cruz, para que a pessoa apenas vote a sua atenção à assinatura — chamamos aqui à colação as regras da experiência comum, em que muitas vezes nos desviam a atenção do conteúdo dos documentos que nos apresentam indicando-nos de imediato e com uma cruz apenas o local onde temos de assinar).

33. Não dizemos que o OPC impediu o arguido de analisar o documento mas indicando-lhe com uma cruz o local onde deveria assinar pretendeu que este passasse de imediato à assinatura.

34. E que atento o documento em causa, que até tem uma linha destinada á aposição da assinatura, não compreendemos a necessidade de execução da cruz — se o arguido lesse o documento logo identificaria de imediato o local destinado à mesma.

35. Também não pode colher o argumento formal mobilizado pelo d. Tribunal a quo no sentido de que são os tempos verbais no presente do indicativo que demonstram que o termo de consentimento foi prestado antes da diligência de reconstituição.

36. Naturalmente se porventura no dia 27 se tentou suprir a falta do consentimento que deveria ter sido prestado no dia 26 é óbvio que se procurou fazer o termo de consentimento com os tempos verbais que conteria se tivesse sido prestado na data devida.

37. Ou seria expectável que do termo de consentimento constasse “autorizei” e “aceitei” quando o OPC sabe por dever de ofício que o consentimento para a diligência tem de ser prestado antes da realização da mesma?

38. Só um verdadeiro imperito cometeria o erro de elaborar declaradamente um “termo de consentimento póstumo”!

39. Se, ao contrário do que consta do termo de consentimento, o mesmo foi válida e atempadamente obtido é a quem quer fazer uso desse meio de prova que cumpre a demonstração da respectiva validade.

40. Não cremos que tal prova tenha sido feita porque não é lógica nem convincente a justificação apontada pela testemunha D…, inquirida sobre tal facto, e porque os demais argumentos mobilizados pelo d. Tribunal recorrido são, salvo o devido respeito, essencialmente formais e não encontram apoio na prova produzida.

41. De nenhuma prova produzida resulta cabalmente que tenha sido de maneira diferente, ou seja, de que a diligência de reconstituição tenha sido previamente autorizada pelo arguido.

42. E não cremos que o facto de o auto de reconstituição mencionar que o arguido já tinha assinado o termo de consentimento pode levar ao convencimento de que efectivamente as coisas se tenham passado de maneira diferente, pelo contrário, já que resulta do próprio termo de consentimento que o mesmo é posterior.

43. Antes tal declaração constante do auto de reconstituição se deverá a divergências resultantes do tal “uso de minutas” por parte do órgão de polícia criminal.

44. Não poderiam ter sido dados por provados os factos 1) a 6) já que a prova dos mesmos se fez precisamente com base naquele auto de reconstituição, o qual, como demonstramos, não foi precedido necessário formalismo legal.

45. O douto Tribunal recorrido interpretou mal o disposto nos artigos 94.°, n.º 1 e 126.°, n.º 3 e 169° do CPP.

46. O auto destina-se a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja documentação a lei obriga, nos termos do preceituado no artigo 94.°, n.º 1 do CPP.

47. E o auto, nos termos do disposto no artigo 363.°, n.º 2 do Código Civil, é um documento autêntico, já que foi exarado por entidade pública nos termos de competência que lhe foi atribuída por lei (art.º 242.°, n.º 1 al. a) e 243.°, do Código de Processo Penal) pelo que nos termos do disposto no artigo 169.° do CPP goza da força probatória que é conferida aos documentos autênticos e autenticados, isto é faz prova plena dos factos que documenta, enquanto a sua autenticidade ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa.

48. Resultando dos próprios autos que a constituição de arguido ocorreu após a diligência de reconstituição tal merece credibilidade até se demonstrar que assim não foi.

49. À luz do constante nos autos e da prova produzida a constituição de arguido ocorreu ao arrepio das formalidades previstas no artigo 58.° do CPP e se assim não foi, ou seja, se antes de efectuada a reconstituição o OPC já tinha procedido validamente à constituição de arguido, tal, para afastar o valor probatório da materialidade vertida auto, teria de ser fundadamente demonstrado, o que não aconteceu.

50. Se o auto de constituição de arguido vem a ser posteriormente lavrado para formalizar a constituição de arguido efectuada por comunicação oral, deverá mencionar precisamente esse facto (só assim reproduz fielmente o que aconteceu).

51. No caso que temos em mãos não só o auto de constituição de arguido nada diz quanto à eventual existência de constituição de arguido por comunicação oral como as próprias testemunhas inquiridas declararam não se recordar de tal facto.

52. Sobre o auto de reconstituição recai portanto uma proibição de valoração em cumprimento do preceituado no artigo 58.°, n.º 5 do CPP dado que não foram previamente cumpridas as formalidades atinentes à constituição de arguido.

53. Regime que a nosso ver tem aplicação quer a constituição de arguido ocorra nos casos previstos no n.° 1 do artigo 58.° quer no caso do n.° 1 do artigo 59.° do CPP. Não vemos qualquer razão que justifique uma diferenciação de regimes — os direitos do arguido merecem a mesma tutela quer numa quer noutra situação e a sua posição processual deve ser salvaguarda e respeitada em ambas as situações.

54. Tendo o arguido apenas sido constituído como tal após a realização da reconstituição, só a partir desse momento vê assegurados os seus direitos e deveres processuais, ou seja, só após ter participado na reconstituição é que o arguido foi informado do direito de não responder às perguntas sobre os factos que lhe eram imputados, do direito do constituir advogado ou solicitar defensor, ser assistido por defensor nos actos processuais em que participe (...).

55. Não podemos aceitar que uma prova obtida ao arrepio dos direitos do arguido possa ser validamente usada/valorada no processo.

56. A verdade não é um valor absoluto e por isso não tem de ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse preço possa ser o sacrifício dos direitos essenciais do investigando.

57. O d. Tribunal recorrido andou mal ao interpretar tal vício como uma nulidade sanável.

58. Não se trata aqui de uma nulidade propriamente dita, seja ela sanável ou insanável.

59. Estamos é perante um regime especial que comina com a proibição utilização de provas.

60. Embora o n.º 3 do artigo 126.° do CPP denomine a falta de consentimento do respectivo titular para a diligência de reconstituição como uma nulidade o efeito que lhe comina é o da proibição da sua utilização, tal como acontece no artigo 58.°, n.º 5 do CPP.

61. O artigo 118.°, n.º 3 do CPP dispõe frontalmente que o regime estatuído quanto às nulidades não prejudicam as normas relativas a proibições de prova, o que a nosso ver, apenas pode significar que o legislador não pretendeu aplicar as proibições de prova o regime das nulidades, dai que, em boa verdade, não possamos considerar as provas nulas como sanáveis ou insanáveis, antes como de utilização proibida, o que que pode ser arguido a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão final.

62. Está vedada ao Tribunal a valoração do auto de reconstituição. 63. Relativamente ao facto de o arguido ter assinado o termo de consentimento para a reconstituição, em 27.11.2008, ou seja no dia posterior à realização da mesma e se encontrar mencionado no auto de reconstituição, efectuado em 26.11.2008, que o arguido havia previamente consentido em tal diligência, estamos perante declarações emitidas em sentido contrário.

64. Se no auto de reconstituição se diz que o consentimento foi prévio a verdade é que resulta do termo de consentimento que o mesmo apenas foi prestado posteriormente.

65. Tal divergência jamais deveria ter sido decidida contra o arguido em respeito pelo princípio da presunção de inocência de que o mesmo goza.

66. O arguido declara, nos termos do preceituado no artigo 412.°, n.º 5 do CPP, que mantém interesse no recurso que apresentou na data de 10 de Julho de 2013.

No entanto, como refere na última conclusão, o arguido B… já havia interposto recurso de um despacho, proferido no decurso da audiência, pelo qual lhe fora indeferido requerimento por si apresentado para que fossem ouvidas duas testemunhas que indicou.

O recorrente sintetizou a motivação desse recurso interlocutório nas seguintes conclusões:

1. O arguido vem recorrer do despacho constante de fls. 149, do segundo despacho constante de fls. 153 e do despacho constante de fls. 154;

2. A questão que se coloca é a de saber se o douto Tribunal recorrido andou bem ao indeferir a audição das testemunhas requerida pelo arguido e reputada de essencial a descoberta da verdade;

3. Num primeiro momento o Tribunal a quo entendeu aguardar pela produção da demais prova para seguidamente se pronunciar acerca do requerido, tendo contudo mencionado que a indicação de tais testemunhas não foi feita no prazo previsto no artigo 315.º do C.P.P. e que a pertinência da sua inquirição tange directamente com o valor probatório do auto de reconstituição de fls. 17 a 20;

4. Num segundo momento o douto Tribunal recorrido indefere o requerimento probatório remetendo para os fundamentos já alegados e por a diligência em causa se revelar intempestiva, causar o protelamento dos autos e não estar assinalada a sua utilidade;

5. Num terceiro momento, após o arguido ter alegado a nulidade do despacho proferido com base na sua falta de fundamento legal e em omissão de diligência reputada de essencial para a descoberta da verdade material, veio o douto Tribunal recorrido indeferir essa nulidade referindo que a diligência de prova requerida não foi tida por necessária à descoberta da verdade nos termos e para os efeitos do art. 340.º, n.º 1 do CPP;

6. O douto Tribunal recorrido ao indeferir a inquirição das testemunhas indicadas pelo arguido fez errada interpretação do preceituado no artigo 340.º, n.º 1 do CPP;

7. E tal despacho de indeferimento é nulo nos termos do preceituado no artigo 120.°, n.º 1, al. d) do CPP, por constituir omissão de diligência reputada de essencial para a descoberta da verdade, cuja arguição tempestiva conduz à revogação da decisão recorrida e invalida os actos processuais subsequentes, nos termos do preceituado no artigo 122.°, n.º 1 do CPP;

8. Verificando-se igualmente a nulidade de falta de fundamentação legal do despacho em causa, nos termos do preceituado nos artigos 379.°, n.º 1, al. a) e 374.°, n.º 2 do CPP, nulidade essa que não foi sindicada com a posterior referência pelo douto Tribunal ao artigo 340.º, n.º 1 do CPP, uma vez que esta norma enuncia apenas um princípio geral (princípio da investigação oficiosa) segundo o qual o tribunal tem o poder/dever de ordenar a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, encontrando-se os motivos de indeferimento dos requerimentos de prova taxativamente descritos nos n.° 3 e 4 do artigo 340.° do CPP, pelo que apenas estas poderiam constituir fundamento legal de indeferimento;

9. O despacho em causa permanece carente de fundamento legal quanto ao motivo de indeferimento;

10. O arguido está internado numa comunidade terapêutica em Braga com vista à sua desintoxicação do consumo de drogas;

11. Às duas primeiras datas designadas para a realização da audiência de discussão e julgamento faltou o arguido e embora processualmente se deva considerar notificado (apenas da primeira data) o mesmo não o foi efectivamente, por se encontrar já internado na mencionada comunidade terapêutica, constando aos autos morada diferente;

12. A nova morada do arguido veio ao conhecimento dos autos quando o arguido o comunicou na data de 04.04.2013, conforme consta de fls. 140;

13. O julgamento veio a realizar-se com produção de prova em 20.06.2013, conforme consta da acta de julgamento desse dia.

14. O arguido não chegou a ser notificado da nomeação da sua anterior defensora, sendo que apenas foi notificado da nomeação do signatário como seu defensor juntamente com a notificação de que a data designada para a realização do julgamento era 20.06.2013;

15. Por o arguido desconhecer a identidade do seu defensor e porque ser desconhecido o paradeiro do arguido não foi apresentada qualquer contestação nem rol de testemunhas no prazo definido para o efeito no artigo 315.º do CPP;

16. O primeiro contacto entre o arguido e o seu defensor ocorreu instantes antes da realização da audiência de discussão e julgamento de 20.06.2013;

17. Tudo como consta dos autos e por isso é do conhecimento do douto Tribunal;

18. Chegados à audiência de discussão e julgamento o arguido prestou declarações, que se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal recorrido, tendo referido que não teve envolvimento no furto que se discutia nos autos, que o furto terá sido praticado por um tal de F…, que no dia seguinte ao furto adquiriu o tabaco furtado ao F…, tento entregue a este droga em troca, que o F… lhe tinha transmitido como tinha obtido o tabaco que conhecia o local do furto, que na noite do furto estava em Amarante com dois indivíduos, um de nome G…, serralheiro de profissão, residente na aldeia de …, em S. J. da Pesqueira e o outro conhecido como H…, residente na própria vila de S. João da Pesqueira, que durante o inquérito sempre negou o seu envolvimento nos factos que foi chamado várias vezes ao posto territorial da GNR de S. João da Pesqueira, onde os militares da GNR o mantinham por largos períodos de tempo e insistiam que tinha sido ele o autor dos factos, que acabou por participar na reconstituição, limitando-se a apontar para a janela, como forma de poder sair do posto para se drogar e que assinou tudo o que lhe mandaram assinar, não se inteirando do teor dos documentos que assinava;

19. O requerimento de prova apresentado pelo arguido não é intempestivo, já que o artigo 340.° do CPP funciona como uma válvula de escape que permite a apresentação de prova após o prazo previsto no artigo 315.° do CPP, desde que se não verifiquem as circunstâncias de indeferimento previstas no citado artigo 34o.°;

20. Tanto assim é que a intempestividade não se encontra elencada entre os fundamentos de indeferimento constantes do artigo 34o.° do CPP;

21. A inquirição daquelas testemunhas é sem dúvida necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, de tal modo que se tais testemunhas confirmarem de forma isenta e credível que na noite dos factos o arguido B… se encontrava efectivamente com elas em Amarante, o mesmo não poderá ter praticado os factos de que vem acusado, tendo naturalmente de ser absolvido.

22. Atento o potencial de prova que estas testemunhas encerram o Tribunal, na nossa opinião, não poderia deixar de ouvir o seu depoimento, tanto mais que o arguido referiu no seu requerimento era pelo facto de ter estado em Amarante na noite do furto acompanhado por aquelas testemunhas que a sua audição revestia singular importância;

23. Na fase de Julgamento o Tribunal apenas tem o poder de recusar a admissão e produção de prova, seja ela requerida pela defesa ou pela acusação, com base na sua inadmissibilidade, irrelevância, superfluidade ou se o meio de prova se apresentar como inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou se o requerimento de prova tiver finalidade meramente dilatória;

24. O juiz não deve como princípio rejeitar um meio de prova que qualquer um dos sujeitos processuais repute indispensável para a descoberta da verdade, a não ser que o requerido seja ilegal e ofensivo das normas processuais ou manifestamente infundado, impertinente ou dilatório;

25. Ora in casu a audição das testemunhas cuja audição se requereu é, sem margem de dúvida, essencial para a descoberta da verdade, não podendo de forma alguma ser considerada desconexa com o objecto do processo, nem inadmissível, nem irrelevante, nem supérflua, nem inadequada, nem de obtenção impossível ou duvidosa, nem de pretensão meramente dilatória;

26. Requereu-se audição de duas testemunhas, residentes na comarca, de fácil e rápida identificação e notificação não sendo a sua audição impertinente ou causadora de significativo protelamento dos autos;

27. Será assim a audição de tais testemunhas notória e manifestamente despojada do valor, infundada, impertinente, inútil ou dilatória? Cremos que não;

28. Por entender que a pertinência da inquirição das testemunhas tangeria directamente com o valor probatório do auto de reconstituição, só sendo de ouvir as testemunhas se este meio de prova resultasse minorado, o Tribunal recorrido determinou o aguardar pelo desenrolar da produção de prova para se pronunciar quanto ao requerimento de prova em causa;

29. Da produção de prova resultou, além do mais, que o auto de constituição e interrogatório de arguido for exarado às 17h00m do dia 26.11.2008 — fls. 10 e seguintes, consta do auto de reconstituição que esta diligência teve início as 15h00m do dia 26.11.2008 — fls. 17 e seguintes, o termo de consentimento para a constituição foi assinado em 27.11.2008 portanto no dia seguinte à realização daquela diligência;

30. Analisando os autos verificamos que o B… participou na reconstituição antes de ser constituído arguido e portanto antes de lhe serem transmitidos os seus direito e deveres, mormente o direito a solicitar defensor, ao arrepio do preceituado no artigo 59.° do CPP, o que determinaria a impossibilidade da utilização desse mesmo de prova;

31. O termo de consentimento para a realização da reconstituição foi prestado não previamente mas sim no dia seguinte à realização da mesma, determinando a invalidade desta;

32. Por conseguinte em abstracto o auto de reconstituição pouco valor probatório apresenta atentos os vícios de que padece;

33. Se o Tribunal recorrido referiu que a utilidade da inquirição dependia do juízo que fizesse acerca do auto de reconstituição então diante das invalidades que aquele apresenta e das dúvidas que o envolvem deveria o mesmo, no decurso da audiência, deferir o requerimento probatório apresentado pelo arguido;

34. O Tribunal recorrido ficou com dúvidas acerca do valor probatório do termo de reconstituição como resulta claramente do despacho em crise;

35. Na dúvida deveria ter deferido a produção de prova requerida pelo arguido, em respeito pelo princípio in dubio pro reo — no caso concreto perante a dúvida acerca da validade do auto de reconstituição o Tribunal recorrido indeferiu a prova requerida pelo arguido em seu desfavor;

36. Se as testemunhas indicadas tem a potencialidade de demonstrar que afinal o arguido não esteve envolvido no furto que se discute no processo então o juiz deverá até mesmo oficiosamente determinar a sua audição em respeito pelo poder/dever plasmado no n.º 1 do artigo 340.º do CPP e no exercício do princípio da investigação oficiosa;

37. Sem dúvida que a audição das testemunhas indicadas é absolutamente necessária para habilitar o julgador a uma decisão justa;

38. O regime processual da produção de prova em processo penal não apresenta a mesma rigidez que o regime do processo civil;

39. O carácter sancionatório do processo penal e o complexo das penas que o materializam justificam uma maior flexibilidade ao nível da apresentação e produção de prova quem têm como última ratio a descoberta da verdade;

40. O fim do processo é a descoberta da verdade estando o juiz habilitado a ordenar a produção de prova — situação sem paralelo no processo civil uma vez que, ao contrário do que se passa no processo civil, o objecto do processo penal não se encontra na disponibilidade das partes;

41. Para indeferir o requerimento de prova não basta ao juiz uma remição para os termos da lei dizendo que aquela prova em concreto é desnecessária, ou impertinente, ou dilatória, ou irrelevante, ou supérflua, ou inadequada, ou legalmente inadmissível, ou de obtenção difícil ou muito duvidosa;

42. O juiz além de fundamentar legalmente o seu entendimento no n.º 2, ou numa das alíneas do n.º 3 do artigo 340.º, tem de dizer o porquê de considerar o requerimento impertinente, inadequado, dilatório (. . .);

43. Só assim será legítimo ao juiz afastar o poder/dever de investigação oficiosa que a lei lhe confere;

44. O douto Tribunal recorrido fez assim errada interpretação da norma constante do artigo 37 4.°, n.º 2 do CPP;

45. O douto Tribunal recorrido apenas faz remissão legal para o n.º 1 do artigo 340.º do CPP, que constitui a positivação desse poder dever, não indicando o concreto fundamento legal do indeferimento, nem tão pouco indicando os fundamentos porque considera que tal requerimento não é útil e causa o protelamento dos autos;

46. O requerimento de prova apresentado pelo arguido deveria ter sido deferido, sendo que 0 indeferimento do mesmo constitui nulidade nos termos do preceituado no artigo 120.º, n.º 2, al. d) do CPP, sendo também o respectivo despacho nulo por falta de fundamentação de facto e de direito — já que a remição genérica para o n.º 1 do artigo 340.º nada fundamenta — nos termos do preceituado nos artigos 379.°, n.º 1, al. a) e 374.°, n.º 2 do CPP;

47. Em consequência, nos termos do disposto no artigo 122.°, n.º 1 do CPP, devem ser revogados os despachos em crise, determinando-se a audição das testemunhas requerida pelo arguido;

Admitidos ambos os recursos (despachos de admissão a fls. 264) e notificado o Ministério Público (fls. 267), não foi apresentada qualquer resposta.

Já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, concluindo nos seguintes termos:

“Nessa conformidade, sem prejuízo da eventual procedência do recurso interlocutório com repetição do julgamento ou reabertura da audiência para inquirição das testemunhas oferecidas pelo Recorrente, nos termos preconizados supra, é nosso entendimento que o recurso da sentença deve improceder”.

Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417.º do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação

O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso (ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna), devendo terminar com a formulação de conclusões.

Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.

Sendo uma síntese das razões do(s) pedido(s), as conclusões não podem apresentar-se como uma mera reprodução da motivação.

Não pode dizer-se que as conclusões dos recursos respeitam aquela exigência de serem proposições sintéticas, pois, em ambos, o recorrente limita-se a reproduzir, praticamente na íntegra, o que é alegado no corpo da motivação.

Em bom rigor, impunha-se um convite ao recorrente para apresentar conclusões que satisfaçam as exigências legais, mas visando estas (conclusões), em primeira linha, habilitar o tribunal superior a conhecer as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso tem, também, uma função garantística: que seja o recorrente a seleccionar as questões que pretende sejam examinadas e decididas, e não que se deixe ao livre arbítrio do tribunal essa selecção. Por isso temos entendido e, na prática, repetidamente seguido o entendimento de que, quando as razões da discordância do recorrente sejam facilmente identificáveis, há que ter alguma maleabilidade na apreciação do cumprimento das mencionadas exigências legais.

No recurso interposto da sentença, o recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto porque, em seu entender, o tribunal errou ao valorar aquilo que é designado por “auto de reconstituição”, que teria sido mesmo decisivo na formação da convicção do tribunal.

Aquilo que refere como sendo matéria de direito, tem ainda a ver com o alegado erro de julgamento em matéria de facto, pois debruça-se sobre a validade da diligência probatória em causa e sobre a sua valoração como meio de prova.

Assim, no recurso principal, a única questão a apreciar e decidir é saber se o tribunal errou na apreciação da prova, mais concretamente, se valorou indevidamente o designado “auto de reconstituição”.

Impõe-se, porém, começar por apreciar o recurso interlocutório, pois a consequência da sua procedência será, como refere o Ex.mo PGA, a repetição do julgamento, ou, pelo menos, a reabertura da audiência para que sejam ouvidas as testemunhas oferecidas pelo recorrente.

A questão está em saber se o despacho que incidiu sobre o requerimento de prova (para que fossem ouvidas duas testemunhas) apresentado pelo arguido na audiência está viciado por falta de fundamentação e se a decisão é nula porque rejeitou a produção de prova essencial para a descoberta da verdade.

Mesmo que a apreciação do recurso da sentença fique prejudicado pela procedência do recurso interlocutório, importa conhecer a factualidade que o tribunal considerou provada e na qual assenta a decisão condenatória.

Factos provados

A) Da Acusação:

1. No período compreendido entre as 23h40 do dia 10.09.2008 e as 7h55 do dia 11.09.2008, o arguido B… e um individuo de alcunha “F…”, cuja identidade não foi concretamente apurada, deslocaram-se ao estabelecimento de restauração, designado “I…”, sito no …, nesta comarca de S. João da Pesqueira, com intuito de o assaltarem e de se apoderarem dos bens e valores que aí encontrassem.

2. Para o efeito, o arguido B… permaneceu nas traseiras do referido estabelecimento, a vigiar o aparecimento de qualquer pessoa, enquanto o indivíduo de alcunha “F…”, conseguiu aceder ao interior do referido estabelecimento, sem que para tal estivesse autorizado, após partir o vidro de uma das janelas do rés-do-chão, e aí apropriou-se dos seguintes bens, no valor global de superior a 102,00€:00

- moedas do Banco Central Europeu;

- notas do Banco Central Europeu;

- uma caixa contendo gorjetas pertencentes aos funcionários do estabelecimento, de valor não concretamente apurado;

- vários maços de tabaco, de valor não concretamente apurado.

3. Após, o arguido B… e o indivíduo de alcunha “F…”, abandonaram o local, na posse de todos os referidos bens e valores, que logo integraram no seu património como se fossem deles.

4. O arguido B… actuou como descrito, em conjugação de esforços e comunhão de intentos, com o indivíduo de alcunha “F…”, de identidade não concretamente apurada, na sequência de um plano por ambos previamente traçado, com o propósito, concretizado, de fazer seus os referidos bens e valores, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que contrariava, com tal conduta, a vontade dos seus legítimos proprietários.

5. Sabia também que se encontravam em propriedade alheia e contra a vontade do respectivo proprietário.

6. Agiu livre e conscientemente, bem sabendo o seu comportamento contrário à lei.

B) Do arguido B…:

7. Há cerca de 4 meses o arguido frequenta uma comunidade terapêutica para a desintoxicação do consumo de substâncias estupefacientes, suportado por um subsídio mensal do Estado;

8. O arguido vive com a mãe, reformada, em casa própria desta;

9. O arguido não aufere de quaisquer rendimentos ou subsídios, sobrevivendo do apoio económico da sua mãe;

10. O arguido estudou até ao 12.º ano de escolaridade, não o tendo concluído.

11. O arguido foi condenado por sentença proferida em 16.17.2010, transitada em julgado em 09.09.2010, no processo n.º 213/10.7GHSTC do 2.º Juízo do Tribunal da Comarca do Alentejo Litoral – Santiago do Cacém, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, pela prática, em 12.07.2010, de um crime de roubo.

C) Do arguido C…:

12. O arguido trabalha como caseiro na J…, …, vivendo com a companheira, actualmente desempregada;

13. O arguido aufere cerca de 650,00€ mensais, suportando encargo mensal com empréstimo de aquisição automóvel no valor de 150,00€; além das demais despesas correntes e despesas de educação com o seu filho, que vive actualmente com os pais do arguido.

14. O arguido estudou e concluiu o 9.º ano de escolaridade.

15. O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos não provados

16. O vidro foi partido com uma pedra;

17. Foram retirados do interior do estabelecimento 30,00 euros em moedas do Banco Central Europeu; 25,00 euros em notas do Banco Central Europeu e maços de tabaco, de valor não inferior a 100,00 euros.

18. Em data também não concretamente apurada, mas não superior a 28.11.2008, o arguido B… encontrou o arguido C…, e perguntou-lhe se queria ir consigo à cidade da Régua, para vender os maços de tabaco, explicando-lhe que os mesmos tinham sido furtados do estabelecimento acima referido, ao que este acedeu.

19. Assim, dirigiram-se ambos para a Régua, num veículo pertencente ao arguido C…, e por este conduzido, onde se encontraram com um indivíduo cigano, de identidade não concretamente apurada, a quem venderam e entregaram os maços de tabaco, recebendo em troca a quantia de 70,00 euros, da qual retiraram 50,00 euros, que entregaram ao indivíduo de alcunha “F…”, e os restantes 20,00 euros despenderam num pacote de heroína, que acabaram por consumir conjuntamente.

20. O arguido C… quis e conseguiu ajudar o arguido B… na venda dos referidos maços de tabaco, ciente de que tais bens tinham sido furtados, e que tal conduta lhe era vedada e punível por lei.

21. Após o descrito em 2) colocaram-se em fuga.

São três os despachos que o arguido ataca no recurso interlocutório, mas é uma a decisão que impugna.

No decurso da audiência, o arguido, através do seu ilustre defensor, apresentou requerimento do seguinte teor:

“Uma vez que o arguido refere que na noite em que terão acontecido os factos se tinha deslocado a Amarante, acompanhado por dois indivíduos, um deles chamado G…, serralheiro, residente em …, São João da Pesqueira, e outro conhecido como H…, residente na Via de S. João da Pesqueira, requer a V.ª Ex.ª a identificação e notificação dos mesmos pelo OPC competente para serem ouvidos como testemunhas, já que a audição das mesmas se revela de singular importância para a descoberta da verdade”.

Sobre esse requerimento recaiu uma decisão proferida, digamos assim, a dois tempos.

Num primeiro momento, o Sr. Juiz diferiu a decisão para o final da produção de prova, com a seguinte fundamentação (despacho a fls. 149):

“O arguido regularmente notificado para contestar a acusação deduzida pelo MP e apresentar o respectivo rol de testemunhas, não o fez no prazo previsto no art.º 315.º do CPP.

Deste modo a utilidade na inquirição das respectivas testemunhas, não resultou de qualquer circunstância ou elemento trazido à colação além das próprias declarações do arguido sobre factos que ocorreram há cerca de cinco anos. A tudo acresce que a pertinência de inquirição das referidas testemunhas tange directamente com o valor probatório do auto de reconstituição de folhas 17 a 20 na medida em que só se afiguraria útil ouvir tais testemunhas se aquele meio de prova resultar minorado ou afectado pela restante prova a produzir nesta audiência de discussão e julgamento e requerida tempestivamente.

Pelo exposto, aguarde-se a restante produção de prova e a posição dos demais intervenientes processuais”.

Num segundo momento, concluída a produção de prova, o Sr. Juiz indeferiu o requerido, fundamentando assim (despacho a fls. 153):

“Considerando a prova produzida, na presente audiência, pelos fundamentos e argumentos já enunciados, por tal diligência se revelar intempestiva e causar protelamento dos autos não estando assinalada a sua utilidade, indefere-se o requerimento de inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido B…”.

O arguido manifestou, desde logo, o seu inconformismo em relação a essa decisão, arguindo a sua nulidade:

“O arguido requereu produção de prova testemunhal no decurso da presente audiência, reputando a audiências das testemunhas que indicou como essencial para a descoberta da verdade.

Tal requerimento veio a ser indeferido sem indicação de qualquer fundamento legal, pelo que o despacho é nulo por falta de fundamento legal.

Tendo em conta que o arguido alegou que na noite dos factos estava em Amarante, acompanhado das testemunhas cuja audição se requereu, não parece tal meio de prova possa ser considerado irrelevante, supérfluo, inadequado ou meramente dilatório. Sendo certo que na audição das mesmas, apesar de ter sido requerido na audiência, não constitui motivo de indeferimento de tal requerimento. Ainda que assim não fosse, o arguido reputou tal meio de prova essencial para a descoberta da verdade, pelo que o despacho em crise é igualmente nulo ao abrigo do preceituado no art.º 120.º, n.º 2, al. d), do CPP, uma vez que se trata de omissão de uma diligência que, em abstracto, é reputável de essencial para a descoberta da verdade”.

O Sr. Juiz indeferiu a arguição de nulidade através de despacho também ditado para a acta (fls. 154):

“Salvo o devido respeito, a nulidade ora suscitada não atentou cabalmente no fundamento do despacho de indeferimento que inclusive remeteu aos argumentos expostos no despacho proferido na sequência do primeiro requerimento probatório. Por conseguinte, não só foi mencionado a tempestividade do requerimento como também ficou consignado que a utilidade da inquirição dependia do juízo que fizesse acerca do auto de reconstituição.

Nesses termos, a participação do arguido no referido auto foi assertivamente descrita pelos Agentes da G.N.R., desmerecendo qualquer conclusão sobre o vício das declarações ali prestadas, sem prejuízo do que seja decidido quanto à validade processual do auto. Neste contexto, tentando esteirar a nossa posição em fundamento legal e por atenção ao requerimento de nulidade expressamente se consigna que a diligência requerida não se reputa necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da verdade, nos termos e para os efeitos do art.º 340, nº1 do CPP, pelo que se indefere a nulidade invocada pelo defensor oficioso do arguido”.

O recurso que ora se aprecia põe em causa o despacho pelo qual o tribunal indeferiu o requerimento para que fossem devidamente identificadas, convocadas e inquiridas duas testemunhas mencionadas como sendo um tal H… e um tal G…, serralheiro de …, já porque, no entendimento do recorrente, tal despacho “fez errada interpretação do preceituado no artigo 340.º, n.º 1 do CPP” (conclusão 6.ª), já porque estaria afectado por uma dupla nulidade: a cominada no artigo 120.°, n.º 1, al. d), do CPP, “por constituir omissão de diligência reputada de essencial para a descoberta da verdade” (conclusão 7.ª) e a prevista nos artigos 379.°, n.º 1, al. a), e 374.°, n.º 2, do CPP, por falta de fundamentação (conclusão 8.ª).

Convém que fique, desde já, esclarecido que o artigo 379.º do Código de Processo Penal contém o regime específico das nulidades da sentença e, portanto, não se aplica nesta situação em que é questionada a validade de um despacho.

Todos os actos decisórios (logo, também os despachos) têm de ser fundamentados, com especificação dos motivos de facto e de direito da decisão (artigo 97.º, n.º 5, do CPP), mas é no regime geral das nulidades contido nos artigos 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal que a falta de fundamentação dos despachos tem de ser enquadrada.

É de uma questão de produção de prova que aqui se trata, que foi apreciada e decidida no momento próprio e pela via adequada, ou seja, na audiência e por meio de despacho ditado para a acta pelo Sr. Juiz, logo notificado aos sujeitos processuais presentes, nomeadamente ao arguido.

Discutia-se (na doutrina e na jurisprudência) se o poder conferido pelo artigo 340.º do Cód. Proc. Penal é um poder discricionário ou, pelo contrário, é sindicável.

Concretamente, questionava-se se era recorrível a decisão de indeferimento de um requerimento de prova apresentado, na fase de julgamento, ao abrigo do preceituado no artigo 340.º do Código de Processo Penal.

O citado preceito tem um conteúdo normativo que tutela o princípio da investigação para que a decisão final se conforme, no possível das provas, com a verdade material. Trata-se de um poder vinculado do tribunal, de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto: que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

O correcto exercício desse poder/dever é sindicável, ou seja, a eventual violação dos pressupostos legais do exercício desse poder é impugnável, mediante recurso[1].

Impõe-se, no entanto, distinguir duas situações:

Pode acontecer que, no decurso da audiência de discussão, se venha a revelar essencial para a descoberta da verdade e à boa decisão da causa a realização de diligências de prova não requeridas, nem na acusação, nem na contestação do arguido: por exemplo, a realização de um exame à letra e assinatura de um documento, de uma perícia psiquiátrica ou até a audição de uma testemunha cujo depoimento se venha a revelar decisivo.

A omissão dessa diligência de prova reputada de essencial para a descoberta da verdade constitui uma nulidade sanável (portanto, dependente de arguição pelo interessado), nos termos do artigo 120.º, n.º 2, al. d), do Cód. Proc. Penal)[2].

Como se ponderou no acórdão da Relação de Guimarães, de 27.04.2009 (Des. Cruz Bucho), acessível em www.dgsi.pt, “a omissão de diligências que possam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade acarreta (…) uma nulidade relativa (sanável) prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP, a arguir «antes que o acto esteja terminado» (artigo 120.º, n.º 3, al. a)), que servirá de eventual fundamento de recurso (cfr. art.º 410.º, n.º 3, do CPP)”.

Mas também pode acontecer que qualquer dos sujeitos processuais, tendo-se apercebido da essencialidade de uma diligência de prova, apresente um requerimento para a sua realização.

Exactamente como aconteceu no caso sub judice: depois que o arguido prestou declarações sobre o objecto do processo, o seu ilustre defensor requereu que o tribunal diligenciasse pela (melhor) identificação das pessoas que indicou e as fizesse comparecer em tribunal para serem ouvidas porque, alegadamente, os seus depoimentos seriam de “singular importância para a descoberta da verdade”.

Se o tribunal indefere o requerimento de realização da diligência, o sujeito processual interessado pode reagir recorrendo do despacho de indeferimento, pois, como já se referiu, o poder conferido pelo artigo 340.º do Cód. Proc. Penal não é discricionário.

Se o não fizer, ou não o fizer tempestivamente, o despacho transita em julgado e o tribunal superior não pode sindicar o indeferimento.

Neste caso, o arguido (o seu ilustre defensor) esteve bem, foi diligente e competente, impugnando tempestivamente o despacho que indeferiu o requerimento probatório, e o que importa agora determinar é, por um lado, se o tribunal exerceu correctamente aquele poder/dever, ou seja, se o indeferimento teve por base algum dos fundamentos previsto nos n.os 3 e 4 daquele preceito legal e, por outro, se a inquirição pretendida poderia considerar-se essencial para a descoberta da verdade.

Convém, então, recordar que o tribunal indeferiu o requerimento de prova, basicamente, com três fundamentos:

● a intempestividade do requerimento de prova (o arguido foi notificado para contestar e apresentar rol de testemunhas e não o fez no prazo previsto no artigo 315.º do Cód. Proc. Penal);

● a utilidade da inquirição das pessoas indicadas pelo arguido não resulta de qualquer outra circunstância ou elemento que não sejam as suas próprias declarações;

● a inquirição pretendida está directamente relacionada com o valor probatório do “auto de reconstituição de fls. 17 a 20”.

Embora não o tenha invocado expressamente, pode considerar-se que resulta implícito dos termos do seu requerimento que o arguido/recorrente apresentou aquele requerimento de prova ao abrigo do disposto no citado artigo 340.º do Cód. Proc. Penal, que abre o capítulo sobre a produção de prova em audiência.

Assim, podendo ser impetrada antes de iniciada a audiência, será no decurso desta que a diligência probatória, normalmente, se solicitará (se não for o próprio tribunal a, oficiosamente, ordená-la).

Ora, um dos fundamentos de indeferimento é se for notório que “as provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação, excepto se o tribunal entender que são indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa” (alínea a) do n.º 4 do artigo 340.º).

Aqui chegados, impõe-se desfazer um equívoco do arguido/recorrente e no qual parece ter incorrido, também, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação.

Alega o recorrente que a nomeação da sua anterior defensora não lhe foi notificada (conclusão 14.ª) e que, por desconhecer quem era o seu defensor, não apresentou contestação nem rol de testemunhas (conclusão 15.ª).

No seu douto parecer, o Ex.mo PGA pronuncia-se assim:

“Do processado que acabámos de referir resulta que, tendo-se considerado não ter o Arguido sido notificado da data do julgamento, forçoso é concluir que também não pode ter-se por notificado do despacho proferido no âmbito dos art.ºs 311.º e ss. do CPP, nomeadamente para os efeitos do disposto no art.315º

E, ainda que se considere tal vício neste contexto mera irregularidade porventura sanada com a notificação ao Arguido da nova data para a audiência a que o mesmo não faltou, é nosso entendimento de que o Tribunal, quando o Arguido deu aos autos notícia do seu paradeiro, devia ter ordenado a sua notificação do aludido despacho que recebeu a acusação, mormente para efeito do disposto no citado art. 315º do CPP”.

Manifestando o entendimento de que tal omissão, constituindo uma irregularidade prevista no art.º 123.º, n.º 2, do CPP, é de conhecimento oficioso porque privou o arguido do exercício do contraditório e da apresentação de testemunhas, propugna a anulação, não só do julgamento, mas também de todo o processado a partir do requerimento de fls. 140-141 (em que o arguido dá notícia de que se encontra internado, desde 21.02.2013, na Comunidade Terapêutica do Centro de Solidariedade de Braga).

Acontece que o arguido B… foi notificado, por contacto pessoal, em 01.02.2013, do despacho que recebeu a acusação e designou dia para a audiência.

Como se pode constatar a fls. 124-125, o arguido/recorrente foi notificado não só da data designada para a audiência e de que podia apresentar, no prazo de 20 dias, contestação e/ou rol de testemunhas, mas também que lhe tinha sido nomeada como defensora a Sra. Dra. K…, com indicação do respectivo domicílio profissional.

Por isso na acta da audiência designada para o dia 18.02.2013 (fls. 136-137) foi dado como estando devidamente notificado, tendo faltado. Só nessa data a ilustre defensora que lhe havia sido nomeada comunicou ao tribunal que as defesas dos dois arguidos eram incompatíveis e por isso havia pedido escusa de patrocínio, tendo, então, sido nomeado para o cargo o seu actual ilustre defensor.

Pôde, assim, o arguido exercer o contraditório e indicar prova, designadamente arrolar testemunhas.

Por isso que a audição, como testemunhas, das pessoas indicadas pelo arguido só se justificará se o tribunal, não o arguido, a considerar indispensável à descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Repare-se que enquanto na hipótese do n.º 1 do artigo 340.º (ou seja, quando não é notório que as provas requeridas já podiam ter sido juntas ou arroladas com a acusação ou a contestação) basta que o conhecimento dos meios de prova não indicados oportunamente se afigure necessário à descoberta da verdade e boa decisão da causa, a alínea a) do n.º 4 é mais restritiva, exigindo que as provas requeridas sejam indispensáveis para se chegar à descoberta da verdade.

Como é sabido, discutia-se, a este propósito, se se continha, ainda, nos limites dos poderes conferidos ao juiz pelo artigo 340.º ordenar ou admitir a produção de provas que, quer o Ministério Público ou o assistente, quer o arguido não indicaram oportunamente, podendo tê-lo feito.

Havia quem entendesse (embora fosse uma corrente de opinião não muito representativa) que a estrutura acusatória do nosso processo penal e os corolários desse modelo processual, como o princípio da vinculação temática do tribunal, abarcavam as provas que fundamentam a acusação e, portanto, inexistindo essas provas, porque não indicadas, ficaria irremediavelmente precludida a possibilidade de provar os factos que constituem o thema probandum (ou, no caso do arguido, os factos em que assentava a sua defesa).

Tal entendimento tinha ínsito um modelo de processo acusatório extremado, que tem como uma das suas notas características o carácter adversarial que, por regra, impõe um princípio de disponibilidade dos meios de prova, de tal forma que, tanto o Ministério Público, como o próprio arguido, “elejam” os meios de prova que melhor sirvam os interesses que cada um defende, estando, pois, excluída a produção oficiosa de prova.

Não é esse o modelo de processo penal que o nosso ordenamento jurídico-penal acolhe, nem foi essa a solução consagrada na referida alínea a), introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro.

Como se pode ler no acórdão do STJ, de 05.05.2004, disponível em www.dgsi.pt (Relator: Cons. Sousa Fonte), “o princípio da preclusão é absolutamente incompatível com a estrutura do nosso processo penal – um sistema acusatório integrado pelo princípio da investigação, o que significa, em suma, que o esclarecimento do material de facto não pertence exclusivamente às partes, mas em último termo ao juiz, sobre quem recai o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente – independentemente das contribuições das partes – o facto submetido a julgamento”.

Com efeito, é consensual a ideia de que o Código de Processo Penal consagra um modelo de processo “basicamente acusatório integrado por um princípio subsidiário e supletivo de investigação oficial”[3].

Tal modelo postula uma atitude diferente daquela que assumiu o tribunal recorrido.

Só é possível falar num due process of law que um Estado de Direito democrático exige quando, efectivamente, se assegura ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi e aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam ser cometidos no exercício desse poder punitivo.

Para tanto, o tribunal não pode satisfazer-se com a “verdade formal” e tomar decisões escoradas em argumentos meramente formais.

O princípio da investigação exige que o tribunal se empenhe no apuramento da verdade material, não só atendendo a todos os meios de prova relevantes que os sujeitos processuais (principalmente, o Ministério Público e o arguido) lhe proponham, mas também, independentemente dessa contribuição, ordenando, oficiosamente, a produção de todas as provas cujo conhecimento se lhe afigure essencial ou necessário à descoberta da verdade e, portanto, que o habilitem a proferir uma sentença justa.

Volvendo ao caso concreto, não nos parece que indeferir a pretensão do arguido de que fossem ouvidos os tais G… e H… com a justificação de que a utilidade da diligência só resulta das suas próprias declarações seja uma decisão que garanta o tal processo justo, equitativo, próprio de um Estado de Direito democrático.

Pela circunstância de ser arguido e não estar obrigado a dizer a verdade, não se segue que as suas declarações devam desmerecer, à partida, qualquer crédito do tribunal.

É evidente que vir agora, decorridos quase cinco anos sobre a data dos factos, indicar duas testemunhas que é suposto corroborarem as declarações do arguido de que, exactamente naquela noite de 10 para 11 de Setembro de 2008, estava em Amarante não pode deixar de ser encarado com muito cepticismo e é até legítimo que se pense que, havendo essa corroboração, essas pessoas estarão a “fazer um jeito” ao arguido. Por isso só se revelarem dados objectivos e concretos da sua presença, naquela noite, longe do local do crime se poderá atribuir-lhes crédito.

Mas uma coisa é a credibilidade que essas pessoas possam merecer se vierem a prestar depoimento em audiência e outra, bem diversa, a essencialidade para a descoberta da verdade desse depoimento.

Tendo em conta que o tribunal deu como provado que o assalto ao estabelecimento de restauração em S. João da Pesqueira ocorreu entre as 23H:40 do dia 10 e as 07H:55 do dia 11 de Setembro, não seria impossível que o arguido tivesse participado no furto e, nessa mesma noite, ter estado em Amarante.

No entanto, não é de excluir, de todo, que os referidos indivíduos venham a depor e confirmem que, naquele período, o arguido esteve em Amarante e que haja motivos para se considerar credíveis os seus depoimentos.

Nessa perspectiva, ainda que se apresente como uma possibilidade remota, os seus depoimentos serão imprescindíveis para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

O Sr. Juiz do tribunal a quo relacionou a pretendida inquirição com o valor probatório do “auto de reconstituição de fls. 17 a 20”, querendo significar que, podendo esse auto ser valorado como meio de prova e não havendo motivo para duvidar da veracidade do seu conteúdo, estaria, ipso facto, afastada a relevância da inquirição das pessoas indicadas pelo arguido, pois este participou na “reconstituição” e, nessa diligência, teria confirmado a sua participação no assalto ao restaurante.

No entanto, não é pelo facto de o OPC ter considerado uma “reconstituição” a diligência que levou a cabo com a participação do arguido e ter designado o auto que a formalizou como “Auto de Reconstituição” que se pode aceitar que estamos perante a diligência de prova prevista no artigo 150.º do Cód. Proc. Penal.

Quer o Ministério Público, quer o Sr. Juiz, e mesmo a defesa do arguido B…, tiveram como adquirido que assim era, mas, tal como defende o Ex.mo PGA, afigura-se-nos que a diligência realizada não reveste a natureza de reconstituição do facto contemplada naquele preceito legal.

Segundo o que se pode ler no “Relatório de Investigação” a fls. 8, o OPC teria “chegado” (através de uma “conversa informal”) ao B… como sendo “autor do furto” e na sequência disso conduziu-o ao local do furto e o arguido apontou o local onde, segundo a sua versão, se teria posicionado para vigiar a aproximação de alguém, enquanto um tal “F…” se introduzia no estabelecimento de restaurante através do arrombamento de uma janela, retirando de lá dinheiro e tabaco que fez coisa sua.

Por isso, concordamos com o Ex.mo PGA quando este, no seu parecer, afirma que o que temos é um mero acto de suposta colaboração do então suspeito B… na investigação dos factos e as declarações que então prestou têm que ser apreciadas à luz do disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 7, do Cód. Proc. Penal.

Essa é mais uma razão para se concluir que se impõe a audição das pessoas indicadas pelo arguido.

Por tudo o que se vem expondo, não pode manter-se o despacho recorrido, por violação da norma do art.º 340.º do Cód. Proc. Penal, e há que extrair as consequências dessa violação.

O Ex.mo PGA propugna a revogação do despacho que indeferiu o requerimento de prova e a reabertura da audiência para serem inquiridas as pessoas indicadas pelo arguido.

A solução mais comum para esta situação é a que considera que a omissão de diligências probatórias essenciais gera o vício previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, como se decidiu no acórdão do STJ, de 19.07.2006 (Relator: Cons. Oliveira Mendes), disponível em www.dgsi.pt, de que se transcreve, parcialmente, o respectivo sumário:

I- O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta da circunstância de o tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial, ou seja, quando o tribunal, podendo e devendo investigar certos factos, omite esse dever, conduzindo a que, no limite, se não possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.

II- Trata-se, pois, de um vício que resulta do incumprimento por parte do tribunal do dever que sobre si impende de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal”[4].

Já concluímos que o tribunal a quo abdicou daquele seu poder/dever de apurar a verdade material, em detrimento da realização da justiça no caso concreto.

No entanto, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.

Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”.

Ou, ainda, como se escreveu no acórdão do STJ, de 21.06.2007 (Relator: Cons. Simas Santos), acessível no mesmo sítio, “…o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova (artigo 127.º), que é insindicável em reexame da matéria de direito”.

A solução que temos por juridicamente correcta é a proposta por Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1054, que vê na omissão de diligências probatórias que podiam/deviam ser ordenadas, oficiosamente ou a requerimento, pelo tribunal uma nulidade sanável (artigo 120.º, n.º 2, al. d), do Cód. Proc. Penal) que pode ser invocada em sede de recurso ou uma irregularidade a ser arguida nos termos do art.º 123.º da mesma Codificação, conforme se trate de diligência essencial ou simplesmente necessária à descoberta da verdade[5].

O recorrente, como vimos, arguiu a nulidade do despacho e, perante o indeferimento da arguição, recorreu daquela decisão.

É essa nulidade que, reconhecendo-lhe razão, se impõe aqui declarar, extraindo-se as respectivas consequências dessa declaração.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso interlocutório, declarar nulos os despachos proferidos em 20.06.2013 (a fls. 153 e 154 dos autos) pelos quais foi indeferido o requerimento de prova apresentado pelo arguido/recorrente e, em consequência:

A) anular a sentença recorrida;

B) determinar que, admitido aquele requerimento de prova, seja reaberta a audiência para inquirição, como testemunhas, das pessoas indicadas pelo arguido, sem prejuízo da realização de outras diligências que se entenda necessárias à descoberta da verdade e boa decisão da causa, após o que deverá ser proferida nova sentença.

Sem tributação.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 12-02-2014

Neto de Moura

Vítor Morgado

[1] Cfr, por todos, o acórdão do STJ, de 04.12.96, BMJ 462.º, 286.

[2] Neste sentido, o acórdão da Relação de Évora, de 01.04.2008, acessível em www.dgsi.pt.

[3] Figueiredo Dias, “Acordos sobre a sentença em processo penal”, Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 16.

[4] No mesmo sentido, cfr. o acórdão do STJ, de 05.05.2005, CJ/Acs STJ, XIII, T.II, 189.

[6] Assim, os já citados acórdãos da Relação de Évora, de 01.04.2008 (Relator: Des. Ribeiro Cardoso) e da Relação de Guimarães, de 27.04.2009 (Relator: Des. Cruz Bucho), cujos sumários vêm transcritos em Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 954.