Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:
Este processo de protecção e promoção de menor - “A”, nascido em 24/05/2005 -, iniciou-se em 08/03/2010 na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Lisboa (= CPCJ), por sinalização da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (= SCML).
Esta sinalização ocorreu porque os pais - que estavam com o menor desde 05/7/2007, tendo-o adoptado plenamente em 05/05/2008 –, em Janeiro de 2010 contactaram com as técnicas da SCML que acompanharam o processo de pré-adopção, dando-lhes conhecimento que: “não sentiam pelo menor o afecto que se sente por um filho e estavam a prejudicar a relação com os filhos biológicos por não lhes conseguirem manifestar carinho na presença do menor, e solicitaram a institucionalização do menor.” (a parte entre aspas é retirada do art. 5 da petição do MP de 28/07/2010 – fls. 122 a 131, e é confirmada pelo que consta da informação de fls. 132 a 139 e não é minimamente posta em causa pelas declarações dos pais a fls. 163 a 169; tudo folhas deste apenso).
Na sequência foi aplicada, com consentimento dos pais, em 26/03/2010, a medida de acolhimento institucional de curta duração, por 6 meses. Os pais do menor também aceitaram a não realização de visitas.
No entanto, a 20/05/2010, a mãe pediu que a deixassem visitar o filho, o que aconteceu por duas vezes em Junho e uma vez em Julho de 2010. Como a CPCJ entendeu que não se justificavam tais visitas e deixou de haver o acordo pressuposto para o efeito, o processo transitou para o tribunal.
No tribunal, a promoção do MP, foi decidida, a 30/07/2010, a aplicação, a título provisório, daquela medida, acompanhada da interdição de visitas ao menor, medidas que depois foram prorrogadas por várias vezes contra a vontade dos pais que vêm insistindo pelo retorno do menor à família.
A prorrogação de Julho de 2012 foi revogada por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa por falta de fundamentação.
A última das prorrogações ocorreu por despacho de 13/02/2013 (fls. 396 a 412) e é dele que os pais do menor vêm agora interpor recurso.
No despacho em causa, que também está a preparar o debate judicial (cujo início já está designado para 16/05/2013, com 6 sessões até 05/06/2013. Este recurso chegou a este TRL a 23/04/2013 e foi concluso a 24/04/2013), enquanto se aguarda pelo relatório de uma perícia pedida, foram ainda tomadas uma série de outras decisões. Os pais do menor recorrem também de três dessas decisões, com conclusões que serão apreciados depois das que dizem respeito às duas primeiras (acolhimento, com interdição).
I
Neste recurso, dizem (para já apenas quanto às questões do acolhimento com interdição de visitas), em síntese feita agora, que:
a) a não ser em situações limite, que conduzam à constatação de que está irremediavelmente afastada a hipótese de reintegração familiar, a institucionalização de uma criança não pode, nem deve, ser encarada como um fim em si mesmo ou tendente à adopção, mas antes como uma medida que deve ser acompanhada por uma intervenção tendente a possibilitar o seu regresso a casa quanto antes;
b) e, precisamente por isso, prevê a lei (art. 53/3 da Lei de protecção de crianças e jovens em perigo = LPCJP), que os pais podem visitar o filho na instituição de acolhimento;
c) não estando assente a inviabilidade da reintegração familiar, a circunstância de ainda não estar definido o projecto de vida da criança não constitui argumento nem fundamento para se interditar as visitas dos pais;
d) decidir sob o prisma contrário, ou seja, que esse retorno não ocorrerá, significará, desvirtuar o princípio da prevalência da família e a razão de ser da medida;
e) a ausência de contactos, para além de causar sofrimento à criança e agravar a sua situação, constitui, em si mesma, um factor criador ou potenciador da quebra de laços afectivos que a ligam aos pais, sendo por conseguinte susceptível de prejudicar ou, até, inviabilizar o seu retorno ao seio familiar;
f) a interdição de visitas não permite o conhecimento do nível dos afectos ou da qualidade de relacionamento existente entre pais e filhos e o interesse ou as motivações que os pais têm pelo filho e daí que prejudique uma decisão acertada sobre o projecto de vida do menor;
g) as medidas provisórias não podem prolongar-se por mais de 6 meses (art. 37 da LPCJP) e mesmo que se entenda que podem ser prorrogadas, não o devem ser de forma a exceder o limite de razoabilidade na definição do encaminhamento a dar à situação do menor, nem que seja por respeito ao princípio da defesa do superior interesse desta; e menos ainda de modo a ser transformada numa medida definitiva, aplicada sem contraditório pleno;
h) não estando ainda decidido se é a família natural ou o acolhimento institucional que garante o desenvolvimento integral do menor, o tribunal devia nortear a sua decisão pelo princípio da prevalência da família;
i) a decisão está fundamentada em relatórios sociais e de acompanhamento, sem extrair deles os factos de que o tribunal está convencido verificarem-se, e sem ter em conta os depoimentos testemunhais já produzidos nos autos, sendo que uma das testemunhas, signatário de um aqueles relatórios, admite que não tem elementos para sustentar muito do que ali se escreve, tanto mais que, dada a ausência de visitas, não pode aperceber-se da natureza dos vínculos e vivências do menor com os pais;
j) outros depoimentos testemunhais, que foram desconsiderados, dão conta dos vínculos que unem esta criança aos pais e do seu desejo de regressar para junto deles, e põem em causa as conclusões retiradas naqueles relatórios sociais;
k) o último relatório social junto dá conta que os contactos dos pais com o menor provocaram na criança alegria, euforia e a esperança de poder regressar para junto deles, sendo isto incompatível com a solução, perspectivada por alguns dos relatórios de acompanhamento, de uma nova adopção, sendo que é por isso que um deles desvaloriza tais sentimentos;
l) a espera pela perícia não pode justificar a prorrogação da medida, pela 5ª vez;
O MP contra-alegou, defendendo a procedência parcial do recurso, em moldes que irão sendo referidos. Para já, quanto às duas primeiras questões, entendeu que devia ser mantida a prorrogação da medida, fazendo referência: a) ao facto de ir ser designada data para debate judicial; b) estar em curso a perícia médico-legal; c) a fase em que o processo se encontra; e d) o facto de o TRL ter vindo a confirmar a medida (o MP não junta, nem faz com que se junte, as decisões em causa e por isso não se sabe o respectivo teor, sendo que das duas últimas, de 02/11/2011 e de 20/12/2012, não se pode dizer que tenham confirmado a medida aplicada nos autos).
Questões que (para já) cumpre solucionar: se deve ser mantida a prorrogação da decisão, provisória, de acolhimento, com interdição de visitas.
Antes desta decisão, o tribunal recorrido disse o seguinte:
“Dos elementos carreados para os autos, nomeadamente os relatórios elaborados pela instituição que acolhe o menor e pela EATTL [= equipa de apoio técnico ao tribunal de Lisboa], resulta que [coloca-se numeração em cada um dos traços em que foi subdividida esta exposição feita no tribunal recorrido]:
1. Por decisão proferida em 30/07/2010 no âmbito do presente processo de promoção e proteção foi aplicada a título provisório ao menor “A” a medida de acolhimento institucional com vista a acautelar o superior interesse do menor, a afastar a situação de perigo em que o mesmo se encontrava e com o fim de lhe garantir o apoio necessário à sua segurança, saúde, formação, educação, bem estar e desenvolvimento;
2. Ao abrigo do preceituado no art. 53/3 da LPCJP foram proibidas as visitas dos pais, irmãos e avós ao menor “A”;
3. O menor “A”, que em 29/03/2010 foi acolhido no CAOT Casa dos ..., foi transferido no dia 21/07/2010 para o Lar ..., onde ainda permanece;
4. Foi efetuada uma avaliação psicológica ao menor na Unidade de Saúde Dr. ... no período compreendido entre 02/11/2010 e 07/12/2010.
5. Esta avaliação foi acompanhada pela Sra. Dra. “B”, pedopsiquiatra, a qual informou que na altura o “A” se encontrava muito desorganizado emocionalmente e que iria iniciar acompanhamento psicoterapêutico no sentido de reparar a desorganização interior;
6. Informou ainda que o menor necessitava de se reorganizar mentalmente, apresentando fraca ressonância afetiva, implicando indisponibilidade para trocas afetivas, não sendo capaz de dar ou receber;
7. Em conformidade com o relatório elaborado pelo Lar ... em 28/01/2011:
a) as relações de vinculação que o menor experimentou com os pais adotivos surgem em representações desorganizadas, não se identificando figuras protetoras, contentoras e securizantes para o “A”;
b) o agregado familiar onde residiu não se constituiu como organizador, reparador e promotor de um crescimento equilibrado;
8. O menor iniciou psicoterapia semanal em meados de janeiro de 2011;
9. Segundo o relatório de avaliação psicológica elaborado em 26/01/2011 pela Sra. Dra. “C” o “A” apresentava um grande sofrimento, exprimindo grande zanga e raiva, sendo que a experiência de abandono condicionou a relação ao longo de toda a avaliação, com movimentos ambivalentes de proximidade/afastamento, num apelo de envolvimento e contenção, assim como de expressão do sofrimento em que se encontrava;
10. Em relatório datado de 11/08/2011 a EATTL informou que:
a) o “A” encontra-se bem integrado no Lar e adaptado às regras e rotinas diárias da instituição acolhedora;
b) de acordo com a avaliação dos vários serviços intervenientes na situação vivencial do menor, constatou-se que o mesmo esteve sujeito, durante a permanência em meio natural de vida, a um abandono emocional por parte das figuras cuidadoras, que se refletiu na instabilidade emocional vivenciada pelo “A” e na dificuldade que este apresenta em estabelecer relações interpessoais de vinculação gratificantes;
c) o menor indicia nunca se ter sentido como um membro da família adotiva, não existindo nele sentimentos de pertença familiar, sendo percetível que os pais adotivos nunca se constituíram como figuras de referência para o “A”;
d) o “A” é seguido em consulta de psicologia, estando a aderir a este acompanhamento, beneficiando assim de um espaço onde pode expor as suas dificuldades, angústias e preocupações, aprendendo a elaborá-las e a repará-las;
e) o “A” beneficiou em ser acolhido dado que a institucionalização afigurou-se como securizante, contentora de angústias e promotora do desenvolvimento pessoal e construção de identidade;
f) ser seu parecer e de todos os serviços envolvidos que o projeto que melhor serve os superiores interesses do menor é a integração numa família alternativa, uma vez que a família adotiva não se constitui como alternativa ao acolhimento institucional do menor, sugerindo a aplicação ao mesmo da medida de promoção e proteção de confiança à instituição com vista à futura adoção;
11. De acordo com o relatório psicológico elaborado em 27/06/2011 pela Sra. Dra. “C”:
a) pela patologia que apresentava, com grande sofrimento reativo à situação de abandono e rejeição por parte da família adotiva com retorno ao lar, o menor iniciou psicoterapia semanal em Janeiro de 2011;
b) ao longo da psicoterapia o menor tem sido capaz de elaborar os afetos de zanga e raiva reativos à situação de rejeição e sentimentos de abandono, tendo sido possível reparar parte do sofrimento que a situação lhe desencadeou;
c) estabilizou o comportamento, que era nesse momento ajustado ao seu sexo e idade, sendo pontuais os retrocessos com a projeção de comportamentos destrutivos e agressivos, lidando com os mesmos de forma mais secundária e mentalizada;
d) atualizava pontualmente sentimentos de desvalorização e fragilidade narcísica, que mantinha;
e) o “A” deveria ser integrado num ambiente familiar com qualidade e disponível para o receber, de forma a poder ser traçado um prognóstico de evolução favorável;
12. Segundo a informação psicológica de 15/11/2011, após um período em que se encontrava referenciado aos adultos do lar, numa relação ajustada com os pares e estabilizado do ponto de vista afetivo e relacional, surgiu uma visita inesperada para o “A” e para os educadores, introduzindo confusão e conflito para a criança, que lhe provocou grande angústia, sendo que no espaço psicoterapêutico voltaram a surgir sentimentos de confusão acompanhados de labilidade emocional;
13. Em conformidade com o relatório elaborado pela EATTL em 19/01/2012:
a) o “A” mantinha acompanhamento psicoterapêutico com periodicidade semanal, com evolução positiva;
b) o menor encontrava-se mais estável emocionalmente, manifestando uma maior capacidade de elaborar os afetos e reparar o sentimento de abandono que vivenciou;
c) o “A” começou a revelar progressos na relação interpessoal, manifestando uma maior continuidade nas relações afetivas com os pares e adultos, manifestando disponibilidade para estabelecer novas relações;
d) é parecer dos serviços intervenientes que a reintegração do menor no agregado familiar dos pais adotivos não defende o seu superior interesse, tendo em conta as suas vivências negativas junto dos mesmos;
e) o “A” encontra-se a tentar superar as angústias vividas no passado, necessitando, para dar continuidade ao seu processo terapêutico, de uma família igualmente terapêutica, capaz de lhe proporcionar um ambiente securizante, pautado pelo afeto, estabelecendo com o mesmo uma relação de quase exclusividade, de forma a possibilitar sanar os traumas do passado e facilitar a vinculação do menor a figuras que o menor sinta verdadeiramente como securizantes e contentoras;
f) os pais continuam a expor o menor a situações de sofrimento psicológico, nomeadamente pelos contactos efetuados de forma desadequada, numa tentativa de se manterem presentes na memória do filho, não obstante estarem impedidos pelo tribunal;
g) desde o nascimento que o “A” tem estado exposto a uma descontinuidade de relacionamentos e a sucessivos abandonos, que se podem afigurar como traumáticos, pelo que urge a sua integração numa família que lhe permita crescer num ambiente contentor e de segurança emocional, na qual o mesmo possa estabelecer vínculos afetivos reparadores das suas anteriores vivências de abandono;
h) sugeria a aplicação ao menor da medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista à sua futura adoção;
14. Segundo o relatório de acompanhamento de 12/03/2012:
a) os progenitores têm mantido contacto com o menor através de pessoas próximas, como vizinhos e tio, que têm interferido nas rotinas e estabilidade emocional do “A”, sobretudo porque levam sempre mensagens da mãe;
b) o “A” quando fala destes acontecimentos comenta não só a presença destas pessoas mas também as mensagens que estas trazem da mãe;
c) uma vizinha dirigiu-se à escola que o menor frequenta e entregou-lhe um boneco através do gradeamento, referindo que lhe tinha sido enviado pela mãe;
d) um tio dirigiu-se à escola e passou ao menor o telemóvel para este falar com a mãe;
e) este momento revelou-se altamente perturbador para o menor, tendo provocado uma grande agitação nos dias seguintes;
f) registou-se uma continuidade na reestruturação afetiva e emocional do menor, o que tem permitido a este superar os acontecimentos do reaparecimento súbito da mãe e de outros familiares;
g) o “A” encontra-se dentro dos valores normativos para a sua faixa etária ao nível das suas competências cognitivas;
h) deverá beneficiar com a maior brevidade possível de relações de segurança e confiança, com adultos protetores capazes de lhe garantir a possibilidade de se reestruturar para poder continuar um desenvolvimento harmonioso e saudável;
i) as equipas intervenientes continuam a considerar que o projeto de vida que melhor salvaguarda o superior interesse da criança é a adoção;
15. Em 24/04/2012, o Ex.mo Sr. Prof. “D”, que foi nomeado como assessor técnico para os presentes autos veio dizer que permitir que a criança iniciasse nesta altura quaisquer contactos com a família, antes das conclusões da perícia legal, pode ter como consequência uma nova experiência de descontinuidade na vida do “A”, caso a perícia venha a concluir pela desadequação da retoma de quaisquer ligações entre a criança e a família;
16. Em 02/05/2012 o Lar que acolhe o menor juntou aos autos relatório de acompanhamento, no qual refere que:
a) o “A” encontra-se a frequentar o 10 ano de escolaridade com uma boa avaliação de 20 período, quer ao nível do comportamento, quer ao nível da aquisição de conhecimentos;
b) o menor mantém o acompanhamento psicoterapêutico iniciado em Janeiro de 2011;
c) o menor continua a demonstrar algumas evoluções, mas com necessidade de continuidade, para que este acompanhamento possa constituir-se como reparador, permitindo a sua estabilidade emocional e o ajustamento do comportamento à sua faixa etária;
d) melhorou ao nível relacional, mostrando mais continuidade nas relações que estabelecia com os adultos cuidadores;
e) desde que a pressão provocada pela imposição dos contactos da mãe e outros deixaram de acontecer com tanta regularidade, os registos de encoprese são muito pontuais, bem como os registos de enurese;
f) o “A” encontra-se dentro dos valores normativos para a sua faixa etária ao nível das suas competências cognitivas, apesar dos aspetos emocionais continuarem ainda a interferir no seu comportamento;
g) relativamente aos acontecimentos que envolveram a família adotiva nuclear e alargada, estes continuam a demonstrar estarem mais centrados nas suas necessidades do que nas consequências dos seus atos para o equilíbrio e necessidades do “A”;
h) introduzem o “A” num turbilhão de emoções, colocando-o perante um conjunto de situações desenquadradas e descontextualizadas, cujas consequências emocionais e psicológicas comprometem o equilíbrio mental desta criança;
i) as equipas intervenientes continuam a considerar que o projeto de vida que melhor salvaguarda o superior interesse da criança é a adoção;
17. Segundo o relatório de acompanhamento elaborado pelo Lar em 25/0l/2013 e junto aos autos em 07/02/2013:
a) no dia 18/01/2013, os progenitores deslocaram-se juntamente com os seus três outros filhos à escola frequentada pelo menor “A” e estiveram com ele;
b) os pais estiveram ainda com o menor na escola em mais três dias consecutivos;
c) foi solicitado à diretora da escola que não permitisse mais visitas sem notificação do tribunal a levantar a interdição e sem autorização da encarregada de educação do “A”, a responsável pelo Lar onde o menor se encontra;
d) após esta comunicação à escola no dia 24/01/2013, a diretora da mesma deixou de permitir que os pais do “A” o visitassem;
e) o “A” encontra-se a frequentar o 2° ano de escolaridade e teve uma boa avaliação final de 1 ° período, quer a nível do comportamento, quer ao nível da aquisição de conhecimentos;
f) o menor mantém o acompanhamento psicoterapêutico iniciado em janeiro de 2011 e demonstra alguma evolução, mas com necessidade de continuidade, para que este acompanhamento possa continuar a constituir-se reparador;
g) no Lar nota-se progresso ao nível da sua relação com o grupo de pares e com os adultos;
h) melhorou ainda ao nível da qualidade relacional, mostrando já continuidade nas relações que estabelece com os adultos cuidadores, em oposição às relações descontínuas habituais que mantinha com todos no período inicial do acolhimento;
i) as visitas inesperadas dos pais na escola, embora tenham ocorrido de forma descontextualizada e não seja ainda possível prever as suas consequências emocionais e psicológicas, desencadearam alegria e euforia no “A”;
j) tais reações do menor nada comprovam, na medida em que o “A” já apresentava um bom prognóstico para uma eventual adoção;
k) seria benéfico para o “A” ter um contexto familiar dedicado e centrado em si, que garanta relações de confiança, proteção e afeto, com capacidade para assegurar e manter o seu desenvolvimento num ambiente seguro e estável, no presente e no futuro;
18. Foi determinada a realização de uma perícia pedopsiquiátrica ao menor, a qual se encontra agendada para o dia 27/02/2013, perícia essa que se revela imprescindível para a definição do seu projeto de vida.
Continuação da medida de acolhimento em instituição
O tribunal recorrido, depois desta enumeração, disse:
“Os presentes autos revestem-se de particular complexidade. Não se mostra ainda definido o projeto de vida do “A”, sendo que se aguarda pela realização da perícia pedo-psiquiátrica, a qual se revela crucial e imprescindível para essa definição.
Enquanto não se mostrar definido o projecto de vida do menor, o qual poderá passar pela aplicação de qualquer medida de promoção e proteção, não estão reunidas as condições para a sua reintegração familiar, nem é possível iniciar um trabalho de aproximação à família, enquanto não for decidido que esse é o caminho que defende o superior interesse do “A”.
Não há nem pode haver períodos experimentais ou tentativas de diferentes soluções, sob pena de se sujeitar a criança a descontinuidades de processos relacionais e afetivos.
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, sem prejuízo de ulterior apreciação, caso tal se vier a revelar necessário após os progenitores e o MP se pronunciarem e após junção do relatório pela EATTL, procede-se à revisão da medida e uma vez que esta se tem revelado adequada e continua a mostrar-se necessária para garantir o apoio necessário à segurança, saúde, formação, educação, bem estar e desenvolvimento integral do menor, prorroga-se por seis meses a execução da medida de acolhimento institucional aplicada ao menor “A”, com efeitos a partir do dia 30/01/2013 (arts. 50/3 e 100 da LPCJP e 1410 do CPC).”
Se bem se reparar, a enumeração transcrita antes da decisão recorrida não é uma enumeração de factos que se têm como indiciados ou provados, mas apenas um resumo de decisões tomadas, da forma como foram executadas e do que consta dos elementos de prova do processo (relatórios e informações), bem como de uma ou outra consideração de direito (como, por exemplo, a 2ª metade de 18).
Mas, mesmo sem factos enumerados pela decisão recorrida aquilo que resulta do relatório deste acórdão é uma situação de perigo de maus-tratos [art. 3/2b) e c) da LPCJP]. Pois que o processo partiu da iniciativa dos progenitores que acordaram na medida provisória de acolhimento institucional, incluindo a não realização de visitas, o que indicia a vontade de um corte nas relações com o filho. Situação de perigo que é reforçada pelos indícios que resultam dos meios de prova (art. 108/1 da LPCJP) descritos na decisão recorrida.
E é isto que, no essencial, importa, tal como era isto que os pais tinham que, pelo menos, vir dizer que já não se verificava. Ou seja, que era possível extrair, dos elementos de prova existentes no processo, uma mudança da sua atitude para com o filho. E sobre isto os pais não disseram uma única coisa que fosse. E não importa que se tenham pronunciado sobre a questão nas alegações previstas no art. 114 da LPCJP, pois que o que aí afirmaram está dependente de prova a ser feita durante o debate judicial.
Ora, sem o mínimo de indícios de factos que expliquem a atitude tomada pelos progenitores que deu origem ao processo, nem de factos que permitam concluir que a situação se alterou entretanto, é evidente que a medida aplicada não pode ser alterada, pois que não se pode dizer esconjurado o perigo que pendia sobre o menor ou que seja do interesse deste que a medida cesse e que ele retorne, para já a título provisório (como teria que ser, visto que a decisão definitiva terá que ser tomada no debate judicial), a casa.
Da provisoriedade das medidas
Resta, assim, a apreciação da questão da natureza das medidas: as normas legais permitem que uma decisão provisória (prevista no art. 37 da LPCJP) seja sucessivamente renovada, até perfazer já quase três anos? Ou elas têm o prazo máximo de 6 meses?
Embora a norma do art. 37 da LPCJP sugira que as medidas têm um prazo máximo de seis meses, a existência da norma do art. 62/6 da mesma lei impõe outra leitura. Pois que se as medidas provisórias são obrigatoriamente revistas no prazo máximo de 6 meses após a sua aplicação, isso quer dizer que elas não caducam após aquele prazo de 6 meses. Por outro lado, as normas do art. 63, alíneas a) e b), sugerem que as medidas (e tal como o art. 62 se refere também a medidas provisórias não se vê razões para que o art. 63 também não o faça) provisórias podem ser prorrogadas ou feitas cessar findo o prazo de 6 meses. E a lógica das coisas imporia a mesma solução, já que, se as medidas provisórias são aplicáveis, também, enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente, enquanto não se proceder a esse diagnóstico e encaminhamento não há razão para cessar a medida apenas por ter decorrido aquele prazo (neste sentido, vão os acs. do TRL de 05/07/2007 (4346/2007-6 – os acórdãos, aqui como de seguida, são retirados da base de dados do, agora, IGFEJ) e de 27/01/2009 (10110/2008-1).
É certo, entretanto, que as medidas não devem ser prorrogadas sucessivamente até se tornarem, na prática, definitivas, ou de modo a prejudicar vias alternativas de solução, mas a questão, nestes autos, já está resolvida, pois que o TRL já decidiu que o debate devia ser marcado sem se esperar pelo resultado da perícia médica e o debate já foi marcado.
Em suma, improcede o recurso contra a prorrogação da medida.
Interdição de visitas
Prevendo a improcedência do recurso nesta parte, os progenitores dizem que, ao menos, deve ser revogada a prorrogação da acrescento da interdição de visitas, que também já vem de há quase 3 anos (as conclusões já transcritas englobam esta parte da questão).
Também aqui com a oposição do MP, englobada na oposição já deduzida à anterior pretensão.
No despacho recorrido diz-se quanto a esta questão:
“Face a todo o circunstancialismo supra referido, tendo em conta que não se mostra definido o projeto de vida do “A”, considerando ainda que o “A” foi sujeito desde o seu nascimento a uma descontinuidade de relacionamentos e sucessivos abandonos, com as consequências traumáticas daí decorrentes, conforme refere o Ex.mo Sr. Professor “D”, permitir que a criança inicie nesta altura quaisquer contactos com a família, antes das conclusões da perícia legal, pode ter como consequência uma nova experiência de descontinuidade na vida do “A”, caso a perícia venha a concluir pela desadequação da retoma de quaisquer ligações entre a criança e a família.
Nestes termos, ao abrigo do preceituado no art. 53/3 da LPCJP, não se autorizam as visitas por parte da família do menor.”
Ora, se não está definido o projecto de vida do menor, não se sabendo por isso se esse projecto não passará pela plena integração do menor na vida familiar dos progenitores, a proibição de visitas dos progenitores e restantes familiares do menor, prorrogada já quase desde há 3 anos, traduz-se, objectivamente, em comprometer este possível projecto de vida sem invocação de razões suficientes para isso.
A interdição de visitas dos pais e restantes familiares só deve ser decidida em casos excepcionais, quando houver indícios de que essas visitas podem representar um perigo para os interesses do menor, indícios que no caso não existem (note-se que não se está a falar de outro perigo, mas deste: o de que as visitas poderem representar um perigo para o menor). Pois que as informações e relatórios descritos na decisão recorrida até podem sugerir que o sentimento, experimentado pelo menor, de abandono, possa em parte ser resultado da falta de visitas dos progenitores.
Aliás, um dos habituais fundamentos para se decidir pela adopção das crianças e retirada aos pais, é o abandono do menor por estes, que em geral se considera indiciado, relativamente a menores acolhidos, pela falta de visitas dos pais. Pelo que, impedir essas visitas, já quase há três anos, é, objectivamente, mesmo não sendo esse o fim visado, quase que preparar o caminho para retirar o menor aos pais e a sua entrega para adopção. E daí que, voltando ao início, agora noutra perspectiva, só em casos absolutamente excepcionais deve ser aplicada uma tal medida. O que de resto resulta do art. 1919/2 do CC: “Se o menor tiver sido confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência, será estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excepcionalmente, o interesse do filho o desaconselhe.”
Nem se invoque que algumas visitas dos pais e familiares têm provocado alguma perturbação ao menor, pois que tal ocorre pela forma desregulada como eles tentam manter o contacto com o menor. Nem se desvalorize a alegria e euforia que as visitas dos pais e familiares provocam no menor porque se tal acontece depois de quase três anos de forçada separação não pode deixar de ter relevo.
Por último, os pais têm razão quando dizem, embora de outro modo, que a interdição de visitas prejudica a avaliação do relacionamento entre os pais e o menor. E isto, acrescente-se agora, quer em possível prejuízo dos pais e menor quer em possível benefício daqueles. Pois que a qualidade das visitas pode demonstrar (a todos, incluindo aos pais) que os pais não vão ter nunca um relacionamento próprio de um pai com um filho; ou pode demonstrar precisamente o contrário. E a interdição das visitas pode impedir o esclarecimento disto e servir aos pais quer de desculpa quer de base de especulações: “não fizemos visitas porque não nos foram permitidas e se as tivéssemos feito teríamos demonstrado que a relação entre nós e o menor era a própria de uma relação parental.” E depois pode ser difícil afastar estes argumentos. Para além de que também impede o argumento acima referido: ou seja, não se pode dizer que os pais não visitaram o menor com isso demonstrando falta de interesse por ele. E ainda impede o argumento de que o sentimento de abandono do menor foi provocado pelos pais, ao menos na parte em que ele se pudesse imputar à ausência de visitas.
Em suma, a interdição de visitas, salvo circunstâncias excepcionais, que serão evidentes por si só, nunca deve ser aplicada, porque normalmente redunda em prejuízo do menor e do esclarecimento das coisas.
Por isso, o complemento acrescentado à anterior medida, o da interdição de visitas, deve ser revogado e a possibilidade de visitas deve ser entendida em termos efectivos.
Seguindo a posição assumida no ac. do TRL de 13/01/2011 (106/08.8TMLSB-A.L1-2 – acórdão aliás referido pelos pais e que vai no mesmo sentido do aqui defendido), “uma vez que um eventual recurso deste acórdão terá efeito meramente devolutivo”, deverá ser dada imediata execução a esta revogação.
II
Assistência de assessor técnico
Naquele despacho decidiu-se também que:
“No que concerne ao pedido de intervenção na perícia de assessor técnico nomeado pelos pais, tal situação já foi objeto de apreciação pelo TRL, decisão essa que transitou em julgado,
Com efeito, foi decidido pelo TRL que não assiste aos progenitores a faculdade de proceder à nomeação de perito, tendo o INML esclarecido igualmente a fls. 1230 que a presença na perícia de mais uma pessoa, mesmo que médico pedopsiquiatra, pode falsear os resultados.
Assim, nada mais há a determinar a este respeito, mantendo-se em vigor a decisão do TRL que indeferiu esta pretensão dos progenitores.”
A perícia é uma perícia médico-legal, na espécie pedo-psiquiátrica, e foi encaminhada pelo INML para uma outra entidade.
Os progenitores dizem que o decidido pelo TRL se refere à participação de um perito da parte na perícia e não a um assessor técnico; dizem que são figuras distintas; referem as normas que permitem a assessoria técnica; e invocam o disposto nos arts. 155/2 e 157 [do CPP] que se refere à figura de consultor técnico e um acórdão [penal] do TRL que se pronunciou sobre esta última figura.
O MP traz à liça o art. 147-C da Organização Tutelar de Menores (= OTM) e diz que o acórdão do TRL, embora não tivesse por objecto esta questão, a aflorou e que as considerações aí tecidas permitem inferir que foi sufragada a posição manifestada pelo INML de que a intervenção do assessor não seria admissível.
Decidindo:
O art. 568 do CPC é o primeiro da subsecção I da secção IV destinada à prova pericial. O artigo respeita à determinação de quem realiza a perícia e o seu nº. 3 diz que “as perícias médico-legais são realizadas pelos serviços médico-legais ou pelos peritos médicos contratados, nos termos previstos no diploma que as regulamenta.”
Este diploma é a Lei 45/2004, de 19/08, que contém normas sobre quem deve realizar os diversos tipos de perícias médico-legais mas não sobre os respectivos procedimentos.
Contém, no entanto, uma norma (a do art. 3/1) que diz o seguinte: As perícias médico-legais solicitadas por autoridade judiciária ou judicial são ordenadas por despacho da mesma, nos termos da lei de processo, não sendo, todavia, aplicáveis às efectuadas nas delegações do Instituto ou nos gabinetes médico-legais as disposições contidas nos artigos 154 e 155 do Código de Processo Penal.
Ora, o que consta da 2ª metade do nº. 1 daquele art. 3, conjugado com a presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9/3 do CC), resulta desde logo que não há nenhuma regra que afaste a aplicação do art. 582 do CPC (que rege, entre o mais, sobre a assistência de assessores às diligências de inspecção das perícias).
Mas se, contra aquela presunção do art. 9/3 do CC, se quisesse aplicar, por analogia (faltando demonstrar ainda a existência de lacuna), a norma da 2ª metade do nº. 1 do art. 3 da Lei 45/2004 (norma que, aliás, compreensivelmente, já foi apodada de inconstitucional por Paulo Pinto de Albuquerque, por encurtamento das garantias de defesa e da garantia do processo equitativo – Comentário ao CPP, UCP, 2007, pág. 439, 9, onde refere, em contrário, o decidido pelo ac. do TC 133/2007), às perícias civis e aos assessores técnicos, tal só valeria para as perícias que fossem efectuadas nas delegações do INML ou nos seus gabinetes médico-legais, o que não é o caso da que está em causa nos autos
Assim, a norma do art. 582 do CPC, tal como aliás a maior parte das normas gerais sobre as perícias, aplica-se às perícias médico-legais, até porque as perícias médico-legais são perícias como quaisquer outras e como tal têm que se reger pelas regras das perícias excepto no que estiver disposto em contrário no diploma legal para que aquele artigo 568/3 do CPC remete, como seja, por exemplo, o que se refere à nomeação e por isso à participação de peritos.
Ora, o art. 582 do CPC, diz, quanto aos actos de inspecção por parte dos peritos (que é diferente da elaboração do relatório pericial como resulta do seu nº. 1), no seu nº. 3, que “as partes podem assistir à diligência e fazer--se assistir por assessor técnico, nos termos previstos no art. 42, salvo se a perícia for susceptível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer protecção.”
Assim, tinha que se invocar, para o indeferimento da assistência do assessor técnico, ou que a perícia podia ofender o pudor ou implicar a quebra de qualquer sigilo, invocação que não foi feita, nem se vê que haja razões para fazer.
Questões similares têm sido colocadas quer no direito de trabalho, quer em processo penal (e, como se vê, a invocação deste é obrigatória face ao teor da única norma da Lei 45/2004 que pode ser invocada como possível fundamento da decisão em recurso).
Assim, por exemplo, em processo penal (cujo regime, decorrente das normas dos arts. 151 a 156 do CPP, é, nesta parte, no essencial idêntico ao regime processual civil das perícias), perante o disposto no art. 155 do CPP, referente ao consultor técnico, figura equiparável ao assessor técnico, o ac. do TRL de 27/02/2007 (9794/2006-5), citado pelos progenitores, decidiu, num caso em que a perícia não foi feita nas delegações do INML ou num seu gabinete médico-legal, que: I - Ordenada a realização de perícia em processo crime, não se verificando nenhuma das hipóteses do n.º 3, do art. 154, do CPP, o arguido tem direito a indicar consultor técnico da sua confiança, para assistir à mesma (art. 155). II - O consultor técnico tem funções de fiscalização e de assessor da parte, que exerce assistindo à realização da perícia, com a possibilidade de intervir (art. 155/2) e de ser ouvido em audiência (art. 350), mas não participando na elaboração do relatório pericial (art. 157), razão por que a sua intervenção não belisca a independência técnico-científica do perito. III - Ao consultor técnico não é aplicável o regime de impedimentos, recusas e escusas, previsto para os peritos (arts. 153, nºs 1 e 2, e 47), nem está obrigado a compromisso ou juramento (art. 91, a contrario), não podendo a sua intervenção ser vetada pela entidade incumbida da perícia, já que a lei não coloca qualquer restrição à respectiva escolha, antes consagrando a figura do consultor técnico como sendo da estrita confiança pessoal de quem o indica.
E em processo de trabalho, tem-se discutido se o advogado pode ou não (e se o puder tem que poder ser assistido por assessor técnico) assistir ao exame por junta médica, a que alude o n.º 1 do art. 139 do Código de Processo do Trabalho de 1999, e tem-se entendido que sim (por exemplo, ac. do TRE de 15-03-2011 - 284/04.5TTPTM.1.E1; bem como o ac. do TRL de 10/10/2012 - 4686/10.0T2SNT.L1-4, com um voto de vencido mas não sobre esta questão), não obstante haver vozes em sentido contrário (por exemplo, ac. do TRP de 01/03/2010 - 610/07.5TTVNG.P1, com um voto de vencido).
É certo que o ac. do TRL de 20/12/2012, proferido no processo principal a que estes autos serão apensados e chamado à colação pelo MP e pelo despacho recorrido, diz o seguinte:
“Note-se que em ofício junto aos autos após a interposição do recurso que ora se aprecia (cfr. fls. 1230) o serviço de saúde público designado para realizar a perícia ao “A”, ao ser questionado sobre a eventual participação de um médico da especialidade indicado pelos recorrentes na qualidade de assessor, pretensão subsidiária que vieram ulteriormente apresentar, respondeu negativamente. mais concretamente, nos seguintes termos:
"Para esta perícia foi solicitado que fosse colegial, o quer dizer que o jovem vai ter como intervenientes 3 peritos, pelo menos, pois podem ser necessários exames complementares.
Razão pela qual a presença de mais uma pessoa, mesmo que médico pedopsiquiatra, possa alterar a circunstância, falseando os resultados."
Donde se conclui que não assiste aos recorrentes a faculdade de proceder à nomeação de perito, não merecendo, neste particular, o despacho recorrido censura.”
Mas do transcrito resulta o seguinte: 1º, o TRL decidiu apenas a questão da participação de perito, o que tem a ver com a questão de quem é que faz a perícia, e não sobre quem é que pode assistir à perícia; 2º, a opinião do Centro Hospitalar, de que o TRL se serviu para uma questão diferente daquela a que respeitava a opinião, invoca razões para desaconselhar a assistência de um assessor que não estão previstas na lei; 3ª, a instituição não refere qualquer norma legal que dê base à sua opinião.
Ora, a falta de invocação de base legal para o indeferimento da assessoria técnica, quer pela instituição, quer pelo despacho recorrido, quer pelo MP (já que a regra invocada pelo MP, art. 147-C da OTM, refere-se a assessoria técnica do juiz, não à dos restantes intervenientes) é, só por si, suficiente para se concluir pela inexistência da mesma, inexistência que já resultava do que acima se disse.
Assim, parafraseando o ac. do TRL de 2007: não se verificando nenhuma das hipóteses da 2ª parte do n.º 3 do art. 582 do CPC, a parte tem direito a assistir às perícias médico-legais e fazer-se assistir por assessor técnico (art. 582/3, 1ª parte, do CPC). O assessor técnico não participa na elaboração do relatório pericial. A intervenção do assessor não pode ser vetada pela entidade incumbida da perícia, nem impedida pelo tribunal (a não ser nos termos do art. 42/3 do CPC, quando se puder dizer que é desnecessária, o que não é, obviamente, o caso, tanto que a norma não foi invocada).
Por isso, deve ser revogada a decisão que indeferiu a pretensão de assistência do assessor à perícia.
III
Envio de elementos do processo aos peritos
Ainda naquele despacho, decidiu-se que:
“Remeta aos srs. peritos cópia das alegações apresentadas pelo MP, pelos progenitores e pela SCML, bem como CD com o depoimento da testemunha “E”.
Não se determina o envio nem do CD nem dos documentos juntos com as alegações dos progenitores dado que os mesmos não constituem peças processuais e apenas irão ser objeto de apreciação em sede de debate judicial.”
Os progenitores, em relação ao 2º§, põem em causa a propriedade da expressão “peças processuais”, discutem a sua aplicação ao caso e dizem que os elementos em causa são tão “peças processuais” como outros elementos cujo envio foi ou já tinha sido determinado e dizem que o critério do envio deve ser o da pertinência ou conveniência de tais elementos para o bom desempenho das funções de averiguação e inspecção que cabe à perícia. Sendo que, segundo este critério, tais elementos têm pertinência.
O MP entende que eles têm razão.
O art. 583/1 do CPC fala, para uma questão paralela, em “quaisquer elementos constantes do processo.”
Por sua vez, o art. 10/1 da Lei 45/2004 diz que: “No exercício das suas funções periciais, os médicos e outros técnicos têm acesso à informação relevante, nomeadamente à constante dos autos […], por forma a permitir a indispensável compreensão dos factos e uma mais exaustiva e rigorosa investigação pericial.”
Tendo em conta o critério que decorre destas normas – qualquer informação relevante, de forma a permitir a indispensável compreensão dos factos e uma mais exaustiva e rigorosa investigação pericial -, não se vê que haja qualquer razão para que os elementos em causa não tenham sido enviados.
Pelo que também esta parte do despacho deve ser revogada, e substituída por outro que ordene o envio dos elementos apresentados pelos progenitores junto com as respectivas alegações à instituição incumbida da perícia.
IV
Não admissão de uma testemunha
Por fim, naquele despacho decidiu-se ainda que:
“Os progenitores arrolaram como sua testemunha a Ex.ma Sra. Dra. “F”.
Porém, não pode o tribunal aceitar a intervenção da mesma como testemunha nos presentes autos.
Com efeito, até 12/12/2011 a Ex.ma Sra. Dra. “F” interveio nos presentes autos como mandatária dos progenitores, pelo que não pode a mesma passar agora à qualidade de testemunha, em virtude de existir um conflito de interesses, conforme decorre do art. 94/1 do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, não se admite o depoimento da Ex.ma Sra. Dra. “F” como testemunha.”
Os progenitores dizem que o art. 94/1 do EOA coloca-se ao nível da aceitação e exercício do patrocínio, não sendo esta a hipótese dos autos; e que poderia colocar-se uma outra questão a nível de segredo profissional e do art. 87 do EOA, mas esta, a colocar-se, deve sê-lo no decurso da produção do respectivo testemunho, relativamente a factos de que o advogado tenha conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas.
O MP entende que eles têm razão.
Decidindo:
O art. 94/1 do EOA não tem aplicação à questão, visto que se refere à aceitação de cliente ou ao dever de cessar o exercício do mandato. Ora, a testemunha em causa já não é mandatária dos progenitores (a fls. 825 dos autos principais, fls. 250 deste apenso, consta um substabelecimento sem reserva), pelo que nem uma nem outra hipótese se levanta. Poderá, sim, colocar-se uma questão de segredo profissional e consequente impossibilidade de depoimento sobre determinados factos e subsequente proibição de prova (art 87/5 do EOA), ou seja, a impossibilidade de aproveitamento do depoimento na parte em que ele se processe com violação do segredo profissional, o que só poderá apurar-se no decurso da produção de prova, perante os factos a que ela depuser, a razão de ciência invocada, a eventual dispensa de segredo, pela OA ou pelo Tribunal da Relação e o consentimento do cliente (arts. 87 do EOA e 618/3 e 519/4 do CPC e 135 do CPP).
Pelo que também esta parte do despacho deve ser revogada e a testemunha deve ser admitida.
(…)
Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente quanto à revogação da medida provisória de acolhimento e procedente quanto ao demais, a) levantando-se a interdição de visitas dos progenitores e restantes familiares ao menor; b) admitindo-se a assistência à perícia por assessor técnico dos progenitores; c) ordenando-se o envio aos peritos dos elementos juntos às alegações dos progenitores; e d) admitindo a testemunha ex-mandatária dos progenitores.
Remeta-se de imediato cópia do acórdão ao tribunal recorrido, à SCML, ao Lar ... (a morada está, por exemplo, na pág. 231) onde o menor está internado e à Clínica da ... (instituição a quem foi acometida a perícia - a morada está a fls. 346), a fim de lhe ser dada execução imediata [quanto às alíneas da decisão deste acórdão].
Caso a perícia já tiver sido realizada, fica anulada, devendo providenciar-se para que seja realizada nova, já com a presença de assessor técnico dos pais e com envio dos elementos determinados, com a necessária urgência, de modo a que o respectivo resultado seja obtido no decurso do debate judicial.
Custas pelos progenitores na proporção de 1/5.
Lisboa, 09/05/2013.
Pedro Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo
Lúcia Sousa
