1438/08.0TMPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A pensão de alimentos a favor do menor deve ser fixada (quantificada) mesmo nos casos em que o seu progenitor se tenha ausentado para parte incerta (na sequência de separação de facto da mãe do menor) e, por via disso, tenha sido impossível apurar a sua situação sócio-económica.

II- O ónus da provada impossibilidade (total ou parcial) da prestação de alimentos cabe ao obrigado a prestá-los.

III- Só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a tal pode deles ficar desonerado (o que afasta a possibilidade dele ser desonerado em virtude da sua simples ausência em parte incerta e do desconhecimento da sua situação económica);

Pc. 1438/08.0TMPRT.P1 – 2ª S.

(apelação)

Relator: Pinto dos Santos

Adjuntos: Des. Ramos Lopes

Des. Henrique Araújo

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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório:

No final desta acção de regulação das responsabilidades parentais (ou do poder paternal) referente ao menor B…, intentada pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público contra os progenitores daquele, C… e D…, ambos devidamente identificados nos autos, foi proferida sentença cuja parte decisória tem o seguinte teor:

“Por todo o exposto, o Tribunal decide regular o exercício do poder paternal de B…, fixando-o nos termos seguintes:

1. O menor ficará à guarda e cuidados de C…, cabendo-lhe o exercício do poder paternal em conformidade com os interesses do menor em tudo que se não mostre inconciliável com aquela guarda (arts. 13º/2 e 18º/1 da CRP; acto 3º/1 da CDC; Princípios 2 e 6 do Anexo à Recomendação nº R(84)4 sobre as Responsabilidades Parentais adoptada em 28/02/1984; arts. 1905º, 1906º, 1911º e 1912º do Cód. Civil; arts. 180º/1 e 183º da OTM; e ainda o Princípio VI da Declaração dos Direitos da Criança e o acto 5º da Convenção dos Direitos do Homem).

2. Quanto ao regime de convívio e nos termos do acto 9º/3 da CDC, dos arts. 1905º/3, 1906º/3, 1911º e 1912º do Cód. Civil e art. 180º/2 da OTM, que:

a) O pai poderá contactá-lo por vias não pessoais, nomeadamente por via telefónica, postal, ou qualquer outra forma adequada à sua idade;

b) O pai poderá visitá-lo e estar com ele sempre que o desejar e por períodos não inferiores a 60 minutos, desde que o faça sem prejuízo da sua saúde e formação escolar e desde que previamente combine com a mãe e com o filho;

c) Quanto à obrigação de prestação de alimentos, o pai nada pagará mensalmente.

A mãe deverá receber o abono de família e todos os subsídios a que o menor tiver direito.

Por força do supra explanado também não se acciona o Fundo de Garantia de Alimentos, por não estarem verificados os requisitos de que depende o seu accionamento.

Custas a suportar em partes iguais pelos progenitores.

Fixa-se o valor da acção em 55UC’s.

Registe e notifique.

Após trânsito, remeta certidão à Conservatória do Registo Civil, nos termos do art. 78º do Cód. Registo Civil e art. 1920º-B do Cód. Civil”.

Inconformado com o segmento da sentença que não condenou o progenitor a qualquer prestação de alimentos a favor do menor e, em consequência disso, que também não accionou o FGADM, o Exmo. Magistrado do Ministério Público interpôs o recurso de apelação em apreço, culminando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

“1ª Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, sendo certo, igualmente, que os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos - artigo 36º nºs 3 e 5 da Constituição Politica da Republica Portuguesa.

2ª Todas as crianças, independentemente do sexo, idade, nacionalidade, origem social, raça ou outras condições especialmente valiosas, são titulares do direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral - artigo 69º da mesma Lei Fundamental.

3ª Também compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento e dirigir a sua educação - artigo 1878º nº 1 do Código Civil.

4ª Assim, é dever dos pais esforçarem-se e diligenciarem com zelo e prontidão para proverem o sustento e manutenção dos filhos.

5ª Os alimentos serão porém proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-Ios e às necessidades daquele que houver de recebê-los - cfr. artigo 2004º do Código Civil.

6ª Por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário e instrução e educação do alimentado no caso de este ser menor - cfr. artigo 2003º do Código Civil.

7ª O critério - concorrente com outros - dos "meios do obrigado", para fixação da prestação de alimentos, previsto no artigo 2004º nº 1 do Código Civil, consiste apenas um aspecto a considerar a par das necessidades do alimentando, não sendo necessário tal conhecimento para a fixação dos alimentos, cuja orientação deve obedecer ao superior interesse da criança e do menor.

8ª Com efeito, apesar do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 2004º do Código Civil, tal não significa que não devam ser fixados os alimentos devidos aos menores quando não for possível apurar as condições económicas do progenitor que há-­de prestá-los, só que, nestes casos, impõe-se que o seu quantitativo seja determinado em termos de equidade, não se justificando uma quantia meramente simbólica, mas também não sendo possível atribuir-se quantia muito elevada ou desproporcionada.

9ª As possibilidades dos pais para alimentarem os seus descendentes, por modestas que sejam, partirão sempre da consideração que tudo devem fazer e esforçar-se para sustentar e educar os filhos, considerando o conteúdo das responsabilidades parentais, pelo que deve ser este o ponto de partida para a fixação de alimentos nos casos de desconhecimento da situação económica.

10ª Impende sobre o tribunal o dever de investigar e apurar da situação económica, patrimonial e financeira do obrigado a alimentos.

11ª Demonstrando-se que a capacidade alimentar dos pais se mostra insuficiente ou relapsa, cabe ao Estado substituir-se-Ihes, garantindo aos menores as prestações existenciais que lhe proporcionem as condições indispensáveis ao seu desenvolvimento integral e a uma vida digna.

12ª Esta preocupação foi expressa na criação do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, pela Lei nº 73/98, de 19 de Novembro, regulamentada pelo Decreto-Lei nº 164/99, de 13 de Maio e Decreto-Lei nº 70/2010 de 16.Junho.

13ª Igual reconhecimento resulta do preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança e do seu art. 27°, onde respectivamente se estatui: «.... a família, elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a protecção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade”;

E artigo 27º nº 1: "os Estados reconhecem à criança o direito a um nível de vida suficiente, de forma a permitir o seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral e social"

Nº 2: "cabe primeiramente aos pais e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança”.

E nº 3: "Os Estados partes … tomam as medidas adequadas para ajudar os pais e outras pessoas que tenham a criança a seu cargo a realizar este direito e asseguram em caso de necessidade, auxílio material e programas de apoio, nomeadamente no que respeita à alimentação, vestuário e alojamento."

14ª Assim, a sentença que regule o exercício das responsabilidades parentais deve fixar a pensão de alimentos a cargo do progenitor com quem o menor não resida ou não foi confiado mesmo sendo desconhecido o seu paradeiro e a sua situação económica - artigo 36º, nº 5 e nº 3 da Constituição Politica da República Portuguesa, artigos 3º e 27º da Convenção dos Direitos da Criança, artigos 1878º, 1905º e 2004º todos do Código Civil e 180º do Regime Jurídico ou Organização Quadro da Lei Tutelar de Menores, introduzido pelo Decreto-Lei nº 314/78 de 27 de Outubro.

15ª Atentos os valores, bens e princípios consagrados na Constituição Politica da República Portuguesa e nas Convenções Internacionais que Portugal subscreveu e ratificou, o legislador publicou a Lei nº 75/98, de 19 de Novembro - Lei da Garantia de Alimentos Devidos a Menores, regulamentada pelo D.L. nº 164/98 de 13 de Maio, para garantir e assegurar, em certas circunstâncias, o pagamento efectivo dos alimentos devidos a menores.

16ª Como se diz no Preâmbulo do diploma: "A protecção à criança em especial no que toca ao direito a alimentos tem merecido especial atenção no âmbito das organizações internacionais especializadas nesta matéria e de normas vinculativas de direito internacional. Destacam-se as recomendações do Conselho da Europa R(82) de 4 de Fevereiro de 1982, relativa à antecipação pelo estado de prestações de alimentos devidos a menores, R(89), de 18 de Janeiro de 1989, relativa à obrigação do Estado, designadamente em matéria de prestação de alimentos a menores, bem como o estabelecido na Convenção sobre os direitos da Criança, adoptada pela O.N. U. em 1989 e assinada em 26 de Janeiro de 1990, em que se atribuiu especial relevância à consecução da prestação de alimentos a crianças e jovens até aos 18 anos de idade" .

"... de entre os factores que relevam para o não cumprimento da obrigação de alimentos, assumem frequência significativa a ausência do devedor e a sua situação sócio-económica ...., a sociedade e, em última instância, o próprio Estado, deve garantir as prestações existenciais que lhe proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna".

17ª Ao regulamentar a Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, criou-se uma nova prestação substitutiva de cariz essencialmente social, que traduz um avanço civilizacional qualitativo inovador na política social desenvolvida pelo Estado, ao mesmo tempo que se dá cumprimento ao objectivo do reforço da protecção social devida a menores.

18ª Ora, a primeira condição para que se possa accionar o mecanismo de acesso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores (F.G.A.M.) é a fixação judicial do «quantum» de alimentos devidos ao credor-menor.

19ª Ao não fixar a prestação de alimentos, a decisão recorrida perfilhou uma interpretação ilegal que cria injustiças insustentáveis e desigualdades entre menores que se encontram em situações de carência estruturalmente idênticas, com ofensa do princípio constitucional da igualdade de tratamento - artigo 13º da Constituição Politica da República Portuguesa.

20ª Com efeito, ao privar o menor cuja situação económica do progenitor não foi possível apurar, da faculdade e possibilidade de demandar o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, a sentença recorrida comprime para além do admissível e juridicamente tolerável, o direito do menor em ser alimentado, amparado e sustentado, criando ainda uma álea interpretativa muito difusa que não se harmoniza com as mais elementares normas da certeza e segurança na aplicação do direito.

21ª Assim é que, uma decisão como aquela que agora se questiona, não obrigando o pai a pagar pensão de alimentos ao filho, alimenta-lhe a irresponsabilidade e priva o menor da protecção que o Estado lhe pode e deve proporcionar, caso se verifique que dela venha a necessitar.

22ª A interpretação perfilhada na decisão revidenda não olha à unidade do sistema jurídico, cria desigualdades constitucionalmente insustentáveis, é descontextualizada do conjunto de normas e diplomas legais que enquadram e regulam o exercício do direito de alimentos devidos a menores e não obedece ou observa as mais elementares normas da boa hermenêutica jurídica.

23ª Por outro lado, a interpretação por nós perfilhada, da obrigatoriedade de fixar alimentos, promove a defesa do superior interesse da criança, o elo mais fraco na relação humana da parentalidade.

24ª Já que nos termos do artigo 3º da Convenção dos Direitos da Criança, "todas as decisões relativas a crianças ... terão primacialmente em conta o interesse superior da criança".

25ª E o artigo 180º, nº 1 do Regime Jurídico ou Organização Quadro da Lei Tutelar de Menores, introduzido pelo Decreto-Lei nº 314/78 de 27 de Outubro estabelece que na sentença o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor.

26ª Ora, na situação em apreço, dúvidas não temos de que a defesa do superior interesse do menor impõe que seja fixada pensão de alimentos a cargo do pai, assim se fazendo justiça ao menor.

27ª Ao decidir como decidiu, o M.mo Juiz a quo violou as normas e os comandos contidos nos artigos 36º, nº 3 e nº 5 e 69º da Constituição Politica da República Portuguesa, artigo 1º e 27º da Convenção dos Direitos da Criança, artigo 9º nº 1; artigo 1878º, nº 1, 1905º, 2004°, todos do Código Civil e artigo 180º do Regime Jurídico ou Organização Quadro da Lei Tutelar de Menores, introduzido pelo Decreto-Lei nº 314/78 de 27 de Outubro.

28ª Em consequência, na declaração da sua ilegalidade, deve a d. decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene o pai do menor a satisfazer as necessidades de educação do filho na quota parte da sua responsabilidade e fixe a prestação de alimentos mensal em montante que acautele aqueles superiores interesses - acima sugerido (€150) - bem como, a forma de os prestar, julgando-se integralmente provida esta apelação e procedente o presente recurso, como é de JUSTIÇA”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

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2. Objecto do recurso:

O recurso é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (arts. 684° n° 3 e 685º-A nºs 1 a 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, já que os autos tiveram o seu início em 23/07/2008), na medida em que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova e o seu âmbito está delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

Por isso, a única questão a apreciar e decidir consiste em saber se «in casu» devia/deve ser fixado o «quantum» dos alimentos a cargo do progenitor do menor, apesar da sua ausência em parte incerta e de ser desconhecida a sua situação sócio-económica.

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3. Factos provados:

A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade:

a) O menor nasceu no dia 24/01/1994 e é filho de D… e de C….

b) Os pais casaram e viveram maritalmente, encontrando-se separados, residindo a mãe na Rua …, …, Maia e o pai em parte incerta.

c) O menor vive actualmente com a mãe, onde prefere estar.

d) A mãe reside com o menor e uma neta menor de 9 anos de idade.

e) Habitam uma casa antiga, ocupada ilegalmente, com mínimas condições de habitabilidade; a mãe recebe o RSI de 280,77€, num agregado familiar composto por 3 pessoas.

f) As despesas fixas mensais são as normais e correntes e da ordem dos 50,00€, a que acrescem as despesas de alimentação e vestuário, não concretamente apuradas.

g) O seu agregado apresenta estabilidade emocional.

h) A mãe revela ligação afectiva e maternal com o menor e vice-versa.

i) O menor tem visto razoavelmente satisfeitas as necessidades básicas imediatas, materiais e afectuosas.

j) O menor revela nutrir sentimento afectivo para com a mãe.

k) O menor está integrado no seu meio social.

l) Do pai nada se sabe, estando algures na Roménia com outra mulher, mostrando-se afastado do percurso desenvolvencional do menor, em nada contribuindo para o seu sustento.

Da certidão de nascimento junta a fls. 4 e do relatório social constante de fls. 79 a 82, afere-se, ainda, que:

m) O pai do menor tinha, à data da instauração desta acção, 43-44 anos de idade.

n) Até ao momento em que se ausentou para parte incerta, por volta do ano de 2006, o pai do menor sempre exerceu a actividade de feirante de artigos têxteis.

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4. Apreciação jurídica:

4.1. Decorre das conclusões das doutas alegações do MP e do que se indicou em 2 que a única questão a decidir consiste em saber se deve ser fixada uma pensão de alimentos a cargo do requerido, progenitor do menor B…, apesar de ser desconhecido o seu actual paradeiro e de nada se saber acerca da sua situação sócio-económica.

Conforme proficientemente relatado pelo Exmo. recorrente, trata-se de questão que vem dividindo os nossos Tribunais de 1ª e 2ª instância e que, certamente, a breve trecho não deixará de ser objecto de uniformização por parte do STJ. Duas orientações, diametralmente opostas, vêm obtendo acolhimento na Jurisprudência:

- uma, seguida pela douta sentença recorrida, que entende que nestes casos – de ausência do progenitor em parte incerta e/ou de desconhecimento da sua situação sócio-económica – não pode ser fixada qualquer prestação de alimentos a cargo de tal progenitor, por faltar um dos «pratos da balança» indicados no nº 1 do art. 2004º do CCiv. (segundo o qual, “os alimentos são proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”) [decidiram neste sentido, i. a., os acórdãos da Relação de Lisboa de 05/05/2011, proc. 4393/08.3TBAMD.L1-2, de 17/09/2009, proc. 5659/04.7TBSLX.L1-2 e de 04/12/2008, proc. 8155/2008-6, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jtrl];

- outra, que considera que a ausência em parte incerta e/ou o desconhecimento das condições sociais e económicas não legitimam a não condenação desse progenitor no pagamento da pensão alimentícia a favor do filho menor, obrigação esta que só em casos muito excepcionais – de total indigência ou completa dependência de terceiros, provados pelo progenitor - pode deixar de ser quantificada nas decisões judiciais [assim, i. a., os acórdãos desta Relação do Porto de 14/06/2010, proc. 148/09.6TBPFR.P1, de 21/10/2008, proc. 0823538 e de 22/04/2004, proc. 0432181, disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp, da Relação de Lisboa de 10/05/2011, proc. 3823/08.9TBAMD.L1-7, de 09/11/2010, proc. 6140/07.8TBAMD.L1-1, de 28/06/2007, proc. 4572/2007-8 e de 26/06/2007, proc. 5797/2007-7, disponíveis in www.dgsi.pt/jtrl e da Relação de Coimbra de 28/04/2010, proc. 1810/05.8TBTNV-A.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc].

Adiantamos já que seguimos, convictamente, esta segunda orientação, por ser a que, em nossa opinião, melhor pondera os seguintes factores:

● o superior interesse do menor;

● o especial dever dos pais proverem ao sustento dos filhos menores, não «premiando» o progenitor incumpridor/relapso das suas responsabilidades parentais;

● as regras do ónus da prova que regem a fixação da obrigação de alimentos

● e o acesso ao mecanismo legal de substituição do progenitor incumpridor por parte do FGADM.

Sem a pretensão de sermos exaustivos, indicaremos de seguida as principais razões da nossa opção, por contraponto ao que decorre da decisão recorrida (e da corrente em que se estriba).

4.2. Antes disso, assentemos no seguinte quadro referencial:

- o menor B… nasceu a 24/01/1994 e tinha 14 anos à data da propositura desta acção;

- vive com a mãe e a cargo desta, a qual está desempregada, auferindo o RSI de 280,77€;

- o pai daquele encontra-se em parte incerta, é desconhecida a sua situação sócio-económica, tinha 43-44 anos de idade à data do início da acção (23/07/2008) e até se ausentar para parte incerta (por volta do ano de 2006) sempre exerceu a actividade de feirante de produtos têxteis.

Perante este circunstancialismo - essencialmente face à idade do progenitor do menor e à constatação de que pode trabalhar e angariar proventos económicos para o seu sustento e o do seu filho B… - e transcrevendo o que consta de um dos arestos acima citados, parece-nos que a decisão recorrida, ao não condená-lo na obrigação de prestação de alimentos, “em vez de tutelar os interesses do menor que estão em causa, acaba por produzir um resultado inadequado, levando a que o requerido, apesar de se encontrar juridicamente vinculado pela paternidade, continue totalmente desonerado de qualquer responsabilidade decorrente do poder paternal, incluindo a contribuição para alimentos” do seu filho, pois, “ao negar a fixação de uma qualquer prestação, ao menos partindo de padrões de normalidade, a sentença recorrida acaba por deixar desprotegido quem o Direito da Família pretende essencialmente tutelar: o menor” [extracto do acórdão da Relação de Lisboa de 26/06/2007].

4.3. Em primeiro lugar, a tese perfilhada pelo Tribunal «a quo» não dá aplicação prática, numa área onde ele mais se impõe, a um princípio basilar do Direito da Família e dos Menores - o superior interesse do menor -, fazendo-o ceder perante um princípio menos vinculativo e com um alcance bem mais limitado que aquele – o da proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e os meios do obrigado a prestá-los, na fixação da obrigação de alimentos.

É sabido que o actual Direito da Família e dos Menores está impregnado de um princípio estrutural que deve ser tido em conta na interpretação e aplicação das respectivas normas jurídicas; trata-se do princípio do interesse superior do menor. Este princípio encontra-se plasmado no art. 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em 26/01/1990 e ratificada por Portugal, segundo o qual tal interesse “deverá constituir a consideração primacial a ter em conta em «todas as decisões relativas a crianças (expressão esta utilizada em sentido amplo, abrangendo, de acordo com o art. 1º daquela Convenção, não só as crianças propriamente ditas, mas todos os menores até aos 18 anos – “todo o ser humano menor de 18 anos”, como ali se diz), adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos»” [cfr. Helena Bolieiro e Paulo Guerra, in “A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s)”, 2009, pgs. 14-16], bem como no art. 147º-A da OTM, na redacção dada pela Lei nº 133/99, de 28/08, que considera aplicáveis “aos processos tutelares cíveis (entre os quais se conta o de regulação das responsabilidades parentais – arts. 174º e segs. da OTM) os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo”, aprovada pela Lei nº 147/99, de 01/09, a qual consagra aquele princípio no seu art. 4º, além de que é, ainda, ao interesse do menor que o Julgador deve atender ao regular o exercício do poder paternal, nos termos do nº 1 do art. 180º da OTM. E «paredes meias» com este princípio anda, ainda, um outro, fixado no art. 6º da Convenção referida em primeiro lugar, que proclama que o menor tem direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento e que estes últimos devem ser assegurados na «máxima medida possível».

O interesse superior do menor, apesar do seu carácter vago e genérico, “deve ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”, impondo a ponderação do “grau de desenvolvimento sócio psicológico do menor, já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias” [Almiro Rodrigues, in “Interesse do Menor, Contributo para uma Definição”, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, pgs. 36-37].

Sendo evidentes as necessidades do B… - que tinha 14 anos de idade à data da propositura destes autos –, pelo menos, ao nível da alimentação, vestuário, calçado e gastos em coisas próprias da sua idade (não aludimos aos gastos com a saúde nem com a educação porque o mesmo “não apresenta necessidades específicas ao nível de saúde” e já não estuda, como consta do relatório social junto aos autos), não se vê como é que o requerido D… não foi condenado a contribuir com uma prestação de alimentos a favor daquele seu filho; para mais quando tal benesse se fica a dever unicamente à sua ausência em parte incerta e ao desconhecimento da sua situação sócio-económica e não já a uma comprovada e efectiva impossibilidade de prover ao sustento daquele (em conjunto com a progenitora do mesmo).

Significa isto que a decisão recorrida (e a tese que a sustenta) acabou por dar prevalência a um princípio secundário que tem apenas a ver com a medida da obrigação de alimentos, fixado no nº 1 do art. 2004º do CCiv., e não com a obrigação de os prestar, propriamente dita, alcandorando-o a princípio condicionador da própria obrigação e fazendo-o prevalecer sobre o referido princípio do superior interesse do menor (como é que o interesse deste ficou minimamente salvaguardado, na sua componente de subsistência e desenvolvimento mínimos, se o seu pai ficou desonerado da obrigação de lhe prestar alimentos necessários à sua sobrevivência?).

Ora, na nossa perspectiva, tal inversão na hierarquia de princípios não pode ocorrer. O princípio da proporcionalidade só deve ser chamado a intervir depois de salvaguardado o limite mínimo da obrigação de alimentos a cargo do progenitor, correspondente à(s) necessidade(s) básica(s)/essencial(is) do menor (a necessidade deste é o outro elo a que alude o nº 1 do art. 2004º), limite mínimo esse que se impõe a todo e qualquer progenitor, independentemente das suas condições sócio-económicas e culturais, e que tem a ver com a quantia necessária à sobrevivência e ao desenvolvimento daquele; só depois, encontrado esse ponto mínimo da prestação de alimentos, é que hão-de intervir os meios económicos do primeiro para que os alimentos a fixar ao filho menor sejam assegurados pela «máxima medida possível», por forma a que este desfrute de um nível de vida semelhante/equivalente ao que lhe seria proporcionado caso ambos os progenitores vivessem em comum e ele fizesse parte do respectivo agregado familiar.

4.4. Mas a tese acolhida na sentença recorrida não subalterniza apenas o princípio do superior interesse do menor; também não pondera suficientemente o especial dever dos pais proverem ao sustento dos filhos menores e premeia até o incumprimento daqueles no exercício das responsabilidades parentais (ou do poder-dever paternal).

O dever dos progenitores proverem ao sustento dos filhos menores está consagrado no art. 1878º nº 1 do CCiv.. É não só uma obrigação legal, como também um dever ético e moral e coloca-se ao mesmo nível (no mesmo plano) da satisfação das necessidades alimentares básicas dos próprios pais [por isso é que não se concebe a orientação jurisprudencial que fixa a pensão de alimentos aos menores em função do rendimento disponível do progenitor obrigado a prestá-la, como já tivemos oportunidade de salientar no acórdão desta Relação de 21/10/2008, proc. 0823712, consultável in www.dgsi.pt/jtrp]. E este dever/obrigação tem um tal alcance que os pais só ficam desobrigados de prover ao sustento dos filhos e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação quando e na medida em que estes “estejam em condições de suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos, aqueles encargos”, como o proclama o art. 1879º daquele corpo de normas [Maria Nazareth Guimarães, in “Alimentos – Reforma do Código Civil”, Ordem dos Advogados, 1981, pg. 178, escreveu: “porque os pais lhe deram o ser e a vida, dita a razão natural que sejam obrigados a conservarem-lha, contribuindo, primeiro que todos, com os alimentos necessários para este fim”].

Sendo tal dever/obrigação inerente à própria qualidade de pais – por isso é que não cessa com o divórcio, com a separação judicial ou a de facto ou com a ausência, conforme decorre do disposto nos arts. 1905º e 1912º do CCiv. - e estando os filhos menores totalmente dependentes deles em termos económicos (enquanto não trabalham e quando não têm rendimentos próprios) – daí que se trate de obrigação indisponível, imprescritível e impenhorável, como estabelecem os arts. 2008º nºs 1 e 2, 853º nº 1 al. b) e 298º nº 1 do CCiv. -, não se concebe que algum deles (aquele a quem a guarda do menor não fica confiada) fique desonerado de prestar alimentos pelo simples motivo de se ter (voluntariamente) ausentado para parte incerta e de, por via disso, ter tornado impossível a indagação das suas condições sócio-económicas e não por total impossibilidade – em razão da incapacidade ou indigência totais e da ausência absoluta de proventos/rendimentos – de os prestar. E só esta total impossibilidade (objectiva) de prover ao sustento dos filhos, por não conseguir(em) prover sequer ao seu próprio sustento, é que é susceptível de justificar a não observância daquela obrigação alimentícia por parte do(s) progenitor(es). O pai ou a mãe que deixa de contribuir para o sustento do filho em consequência de separação ou de divórcio, ou por se ausentar para parte incerta, viola clara e culposamente tal obrigação de prestar alimentos, já que esta se mantém ainda que aqueles se divorciem ou separem judicialmente ou de facto, como já atrás dissemos. E se em vez desse progenitor ser condenado a repor a legalidade, retomando, por imposição judicial, a prestação em falta (por ex., na acção de regulação das responsabilidades parentais intentada com a finalidade de regularizar o exercício do poder paternal em casos de divórcio ou de separação), for desonerado dessa obrigação por virtude da sua simples ausência e/ou por desconhecimento da sua situação sócio-económica, tal corresponderá, não só, a um injustificável favorecimento do infractor, como até, à total subversão das regras e consequências do incumprimento das obrigações legais (e em causa está neste caso obrigação essencial/vital à sobrevivência de um ser humano).

Daí que não possa deixar de se reconhecer pertinência ao que o Magistrado recorrente refere no corpo das suas doutas alegações, quando defende que a dispensa do progenitor/requerido da obrigação de prestar alimentos ao menor B… (sem que este tenha meios de sustento próprios e dispondo a mãe apenas do rendimento social de inserção no valor de 280.77€) pela simples razão de estar ausente em parte incerta e de, por via disso, se desconhecer a sua situação sócio-económica, “premeia, agracia e discrimina positivamente os cidadãos relapsos e inadimplentes ou aqueles que nunca quiseram colaborar ou pura e simplesmente boicotaram a acção da justiça, isto é, alguns dos «espertos» (…) que de uma forma ou outra conseguiram dissimular os seus rendimentos, escamotear bens ou esconder o seu património à acção de investigação oficial do tribunal, já de si tão deficitária e carente de meios humanos, logísticos e materiais” e, além disso, “propicia comportamentos desviantes (…), a raiar o âmbito do punível e confere consistência material ao brocado tão em voga na consciência de parte dos portugueses, de que «vale a pena prevaricar e não colaborar com a acção da justiça», com o inerente descrédito dos tribunais, das instituições jurídicas e judiciárias” [vejam-se pgs. 61-62 das alegações].

4.5. Além disso, a orientação seguida na douta decisão recorrida não tem em devida conta, segundo cremos, as regras do ónus da prova que regem a fixação da obrigação de alimentos.

Entendemos, com efeito, que em acção proposta contra o obrigado à prestação de alimentos (seja em acção relativa a um menor, seja em acção entre maiores), o autor apenas tem que alegar e provar a relação geradora dessa obrigação (a filiação, quando estejam em causa alimentos a favor de filho; e a menoridade deste, no caso de acção referente a menor) e a necessidade de alimentos, cabendo, por sua vez, ao demandado/requerido o ónus de alegar e provar a impossibilidade de os prestar, seja para os efeitos do nº 2 do art. 2005º do CCiv. - que estabelece que se o obrigado à prestação de alimentos não puder prestá-los como pensão, ou seja, em dinheiro, poderá fazê-lo em sua casa e companhia, podendo isso ser decretado pelo Tribunal -, ou para os do nº 3 do art. 2009º do mesmo Código – que prescreve que “se algum dos vinculados não puder prestar os alimentos ou não puder saldar integralmente a sua responsabilidade, o encargo recai sobre os onerados subsequentes”.

Daí que destas duas normas se retirem duas conclusões:

● a primeira é a de que só em caso de prova da impossibilidade de prestar alimentos é que o obrigado a tal pode deles ficar desonerado (o que afasta a possibilidade dele ser desonerado em virtude da sua simples ausência em parte incerta e do desconhecimento da sua situação económica);

● a segunda é a de que a prova dessa impossibilidade deve ser feita pelo obrigado demandado na acção [neste sentido parece ser também a lição de Remédio Marques, in “Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos a Menores) «versus» O Dever de Assistência dos Pais para com os Filhos”, 2000, pg. 185].

E num caso como o presente, em que está em causa a obrigação de alimentos a favor de um menor, o ónus da prova da impossibilidade de prestá-los, a cargo do progenitor obrigado, ganha ainda mais consistência. É que em tais situações, em que o progenitor, apesar do estatuto jurídico que lhe advém da paternidade, se desinteressou por completo do destino do filho e se ausentou para parte incerta, tornando objectivamente impossível a obtenção de elementos definidores das suas condições económicas, sempre se imporia - ainda que isso não resultasse dos dois preceitos atrás citados e se entendesse que caberia ao autor também a prova das possibilidades económicas do demandado) que o ónus da prova da referida impossibilidade ficasse a seu cargo desse mesmo progenitor/requerido, em obediência ao prescrito no nº 2 do art. 344º do CCiv. que estabelece a inversão do ónus da prova “quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado” [assim, acórdão da Relação de Lisboa de 26/06/2007, supra citado].

Esta, pois, mais uma razão de discordância relativamente à decisão recorrida e à orientação em que se estribou.

4.6. E o último motivo da nossa discordância radica na limitação/exclusão injustificada a que a tese que foi adoptada na sentença conduz no recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores.

É que, dependendo o acesso a tal Fundo da prévia fixação de alimentos, em decisão judicial, a favor do menor - arts. 1º e 3º nº 1 da Lei nº 75/98, de 19/11 -, a não condenação do progenitor requerido a prestá-los (por desconhecimento do seu paradeiro e da sua situação económica) impedirá o menor de beneficiar do apoio do FGADM, apesar de ele merecer a mesma protecção (das entidades criadas para esse fim) que um outro menor consegue (cujo progenitor não se ausentou para local desconhecido) por ter beneficiado de uma sentença que lhe atribuiu alimentos.

4.7. Por tudo o que fica exposto, há que revogar a sentença recorrida no segmento em que não condenou o pai do menor B… a prestar-lhe alimentos, dando, assim, provimento ao recurso interposto pelo MP.

E ponderando então nas necessidades alimentares mínimas de um menor de 14 anos (idade daquele à data da propositura da acção, como já dissemos) – com tudo o que o conceito de alimentos comporta, de acordo com o art. 2003º nºs 1 e 2 do CCiv. –e no facto do seu progenitor se encontrar em plena idade activa (auferindo certamente, pelo menos, proventos equivalentes ao salário mínimo garantido), entendemos que o «quantum» da pensão alimentícia em que este deve ser condenado não deverá ficar aquém de 125,00€ que consideramos o mínimo indispensável à subsistência do B…. Esta quantia é devida desde a propositura da acção (art. 2006º) e deverá ser paga mensalmente até ao dia 8 de cada mês, com início no mês seguinte ao do trânsito em julgado deste acórdão, devendo o seu pagamento ser feito por cheque ou vale postal a remeter à mãe do menor. Tal montante será anualmente actualizado em função da taxa de inflação oficial.

Sumário do que fica enunciado:

● A pensão de alimentos a favor do menor deve ser fixada (quantificada) mesmo nos casos em que o seu progenitor se tenha ausentado para parte incerta (na sequência de separação de facto da mãe do menor) e, por via disso, tenha sido impossível apurar a sua situação sócio-económica (sabendo-se apenas que este tinha 43-44 anos à data da instauração da acção e que sempre trabalhou como feirante até à data em que se ausentou para local desconhecido).

● O ónus da prova da impossibilidade (total ou parcial) da prestação de alimentos cabe ao obrigado a prestá-los.

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5. Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:

1º Julgar procedente a apelação e revogar a sentença recorrida, na parte que vinha impugnada, condenando-se o requerido D… a pagar ao seu identificado filho, a título de prestação de alimentos, a quantia mensal de 125,00€, devida desde a propositura da acção, que deverá remeter à mãe do menor até ao dia 8 de cada mês, a partir do mês seguinte ao do trânsito em julgado deste acórdão, por meio de cheque ou vale postal, devendo aquele montante ser anualmente actualizado em função da taxa de inflação oficial.

2º Condenar o apelado nas custas deste recurso.

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Porto, 2011/06/21

Manuel Pinto dos Santos

João Manuel Araújo Ramos Lopes

Henrique Luís de Brito Araújo