23/22.9PEEVR.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. A organização, a dimensão do negócio, a sua reiteração no tempo e os proventos obtidos afastam uma imagem global do facto correspondente a uma ilicitude diminuída e, pelo contrário, o facto de irem a Setúbal adquirir estupefacientes acompanhados pelo filho menor acarreta já um grau de ilicitude acrescido (art. 24º al. i) do Decreto-Lei 15/93).

II. Ponderadas que foram as especificidades do caso e a margem de actuação insindicável da actividade judicial na determinação da medida da pena, a natureza altamente perniciosa das substâncias estupefacientes traficadas (heroína e cocaína) a reincidentes (reincidência homogénea, homótropa ou específica), a prática dos factos no período de liberdade condicional por crime de idêntica natureza, a pena de 8 anos e 6 meses de prisão não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal para casos semelhantes e mostra-se proporcional, adequada e necessária e conforme aos critérios plasmados no art. 71º do Código Penal.

III. De acordo com jurisprudência sedimentada deste Supremo, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º do Código de Processo Penal e, bem assim, não é admissível que o recorrente submeta inovatoriamente à apreciação do Supremo Tribunal de Justiça a questão (dos vícios) que optou por não submeter à apreciação do tribunal da relação (art. 410º nº 1 do Código de Processo Penal); consequentemente, deve ser rejeitado o recurso na parte em que invoca contradição insanável entre a fundamentação e a decisão de perdimento das vantagens.

Acordam – em conferência – na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I- RELATÓRIO

Nos presentes autos de processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, por acórdão de 25.6.2024 foi decidido:

a. Condenar o arguido AA (filho de BB e de CC, natural da freguesia de ..., concelho de ..., nascido a .../.../1987, solteiro, e residente na Travessa da ..., actualmente em prisão preventiva no EP 1) como co-autor material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei n.º 15/93 de 22.01, por referência por referência às Tabelas I-A e I-B, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

b. Condenar a arguida DD (filha de EE e de FF, natural da freguesia de ..., concelho de ..., nascida a .../.../1986, solteira, e residente na Travessa ..., actualmente em prisão preventiva no EP 2) como co-autora material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei n.º 15/93 de 22.01, por referência por referência às Tabelas I-A e I-B, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

c. Condenar o arguido GG como co-autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 da Lei n.º 15/93 de 22.01, por referência às Tabelas I-A e I-B, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

d. Declarar perdido a favor do Estado todo o produto estupefaciente apreendido à ordem dos autos, determinando-se a sua destruição;

e. Declarar perdidos a favor do Estado:

i. o dinheiro apreendido nos autos, que deverá reverter para os organismos e instituições referidos no artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01;

ii. os telemóveis;

iii. O veículo apreendido com a matrícula ..-74-..;

iv. O ouro encontrado na posse dos arguidos AA e DD;

v. Todos os demais bens móveis encontrados no interior da Travessa do ... e Travessa da ...;

vi. Determinar o levantamento da apreensão do veículo Peugeot;

f. Condenar os arguidos AA e DD a pagar ao Estado a quantia de € 33 168.75, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 1, al. b), 3 e 4 do Código Penal e 36.º, n.º 4 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01.

Inconformados, os arguidos AA e DD recorreram e, a final, o Tribunal da Relação de Évora decidiu «julgar parcialmente providos os recursos interpostos por DD e AA, mantendo-se na íntegra a decisão de facto, e enquadramento jurídico dos mesmos, alterando-se as penas aplicadas aos arguidos DD e AA, que se fixam em 8 anos e seis meses de prisão».

Novamente inconformados, recorrem os arguidos AA e DD, apresentando conclusões:

1) O presente recurso tem por objeto: a) erro de direito – incorreta qualificação jurídica dos factos, no recorte do crime de tráfico de estupefacientes; b) medida da pena [i) medida da pena do crime de tráfico de estupefacientes; e ii) substituição das penas de prisão aplicadas aos arguidos recorrentes – suspensão da execução das penas.; e o cúmulo jurídico]; c) condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a quantia de 33 168,75 €, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.os 1, al. b), 3 e 4, do Código Penal e 36.º, n.º 4 do DL n.º 15/93, de 22.01 – contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – ver o artigo 410.º, n.º 2, alínea b).

2) No Acórdão proferido em 25 de junho de 2024, na primeira instância, os arguidos, DD e AA, foram condenados, pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22/01, cada um deles, na pena de 10 anos de prisão. Os arguidos foram ainda condenados a pagar ao Estado a quantia de 33 168,75 €, nos termos do disposto no artigo 110.°, n.os 1, al. b), 3 e 4, do Código Penal e 36.º, n.º 4 do DL n.º 15/93, de 22.01

3) Na motivação, sinalizou-se a facticidade, com ressalto para o recurso, que o tribunal de 1.ª instância deu como provada (que aqui se considera descrita).

4) A arguida, DD, interpôs recurso do Acórdão prolatado no contexto dos presentes autos, que versou sobre a seguinte materialidade: a) o reexame da matéria de Facto e de Direito, nos termos do disposto do art.º 428.º, n.º 1 do CPP; b) atendendo à existência de documentação da prova produzida gravada em CD, o recurso segue o dispositivo do art.º 431.º, al b), do CPP, sendo amatéria de facto impugnada nos ternos do art.º 412.º, n.º 3; c) porque os principais erros do Acórdão resultam, da apreciação – ou falta de apreciação da matéria provada –, o recurso versa sobre matéria de facto e de direito; d) o recurso tem ainda inevitavelmente por "grosso" de fundamento a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e a contradição insanável da sua fundamentação. Entre outros, os artigos violados são os seguintes: 127.º, n.º 2, 340.º, 410.º n.º 2, alíneas a), b) e c) e 412.º, n.º 3, alíneas a) b), todos do Código de Processo Penal; e 70.º e 71.º do Código Penal.

5) Por sua vez, o arguido, AA, interpôs recurso do Acórdão exarado no âmbito destes autos, que incidiu sobre a sequente materialidade: a) a insuficiência e incorreta valoração da matéria de facto provada; b) a qualificação jurídica; c) medidada pena.Nesse recortado, foramviolados os seguintes artigos:127.º, n.º 2, e 410.º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal; 40.º, n.os 1 e 2, e 70.º, ambos do Código Penal; e 25.º e 26.º.do DL n.º 15/93, de 22/01.

6) Pelo tocante aos arguidos recorrentes, o Tribunal da Relação de Évora, por Acórdão de 16/12/2024, decidiu: “Julgar parcialmente providos os recursos interpostos por DD e AA, mantendo-se na íntegra a decisão de facto, e alterando-se as penas aplicadas aos arguidos DD e AA, que se fixam em 8 anos e seis meses de prisão.”

7) Em vista da sobredita decisão e sendo certo que o presente recurso, ao abrigo do adjetivado no artigo 434.º do CPP, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, as questões que os arguidos controvertem adstringem-se à qualificação jurídica dos factos, no recorte do crime de tráfico de estupefacientes, à medida concreta da pena que lhes foi aplicada e à condenação da quantia a pagar ao Estado.

8) Nesse apartado, o Tribunal da Relação de Évora alinhou as reflexões transcritas na motivação (que aqui se dão por reproduzidas).

SUBSTANCIAÇÃO DO RECURSO – MATÉRIA DE DIREITO

ERRO DE DIREITO – INCORRETA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS, NO RECORTE DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.

9) Neste reduto, foi desenvolvido o quadro teórico-jurídico alusivo ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, e ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do dito DL.

10) Considerando a matéria de facto dada como ratificada, concluiu-se pela inexistência de materialidade suficiente para alicerçar o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º. Com efeito, provou-se o seguinte: i) a atividade desenvolvida pelos arguidos AA e DD decorreu num período limitado de tempo, correspondente a cerca de 6 meses – trata-se, de facto, de um período objetivamente curto; ii) as vendas efetuadas, embora sejam relevantes, não se conformam superlativas; iii) os atos de venda atribuídos aos arguidos respeitam, todos eles, a vendas de quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína cuja efetiva qualidade também se ignora, pois que não se acha determinado o peso, bruto ou líquido, dos produtos estupefacientes vendidos nem a percentagem de princípio ativo presente nesses produtos; iv) a heroína e a cocaína apreendidas também não se representam supinamente profusa ou abundante; v) a quantia monetária apreendida aos arguidos decorrente do tráfico de estupefacientes mostra-se reduzida; e vi) os bens apreendidos aos arguidos, provenientes do tráfico de estupefacientes, são de natureza singela, sc., não são bens de luxo ou de ostentação.

11) Na falta de prova sobre as quantidades traficadas em todas e em cada uma das transações em que intervieram os agentes, há que presumir sempre o mínimo em cada uma delas – é o que emerge do elementar princípio processual in dubio pro reo.

12) Dito de outra forma, não ficou comprovado: i) a existência de bens ou objetos diretamente conexos com o tráfico de estupefacientes, (v.g., balanças eletrónicas, canivetes, agendas com contactos, apontamentos de vendas, etc.); ii) nenhum modus operandi singular por banda dos arguidos – de facto, as vendas operaram-se em formato simples e rudimentar, mediante contactos pessoais e sem intermediários, tirante o auxílio do arguido GG; iii) nenhum tipo de estrutura ou rede organizativa; e iv) nenhuma distribuição verdadeiramente quantiosa/numerosa de droga no mercado.

13) Operando uma valorização global do facto, avaliada complexivamente, pode afirmar-se que a ilicitude da conduta dos arguidos se mostra ainda consideravelmente diminuída; tanto vale por dizer que, em face da predita matéria de facto, a imagem global do facto não surge com um desvalor, sobremodo, saliente, o que determina inelutavelmente a subsunção dos factos ao tipo legal referente ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade –com orientação idêntica, citaram-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/09/2011 e o Acórdão da Relação de Coimbra de 23-05-2012.

14) O Tribunal da 1.ª instância e o Tribunal da Relação infringiram, pois, o disposto nos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22/01.

MEDIDA DA PENA

15) Neste segmento, da determinação da pena, estriba-se uma superlativa discordância do arguido relativamente ao Acórdão proferido pela Relação de Évora, apesar de ter reduzido as penas dos arguidos [de 10 anos para 8 anos e 6 meses]. De seguida, fez-se uma digressão acerca da medida da pena.

16) Na fixação da pena, deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes, não podendo a medida da pena ultrapassar a medida da pena. De outro lado,a aplicaçãodas penas visa a proteçãode bens jurídicosea reintegraçãodoagente na sociedade e o tribunal deve atender, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

17) No âmbito das exigências de prevenção, incluem-se aqui as vertentes da prevenção geral, negativa e positiva, e da prevenção especial.

18) Os fins das penas só podem ter natureza preventiva – seja de prevenção geral, positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa –, e não natureza retributiva.

19) Na determinação concreta da pena, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

20) Neste reduto, foram repristinadas, na globalidade, as perlustrações expendidas, a propósito da soto-posição dos factos assentados, na ótica dos arguidos, ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.

21) Porém, mesmo no enfoque do tribunal a quo, que prefigurou o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, aceita-se que o grau de ilicitude dos factos conexos com o tráfico de estupefacientes seja importante – daí a sua subsunção, no entendimento ou na lógica do tribunal, ao artigo 21.º, e não no artigo 25.º; contudo, já se representa inteiramente abusivo afirmar que tal ilicitude se conforma acentuada no particular universo do artigo 21.º De facto, nesse recorte, não se antolha nenhuma natureza dimensionada ou expressiva, de sorte que se acha muito mais apropositado deferir-lhe uma dimensão mediana.

22) Noutro plano, o tribunal valorou contra os arguidos a singularidade de eles terem agido na modalidade mais intensa do dolo – o dolo direto. Todavia, não se divisa a ratio dessa dialética, pois que dificilmente se focaliza a hipótese de o crime de tráfico de estupefacientes ser praticado noutra modalidade diferente do dolo direto. Destarte, o dolo deve ser valorizado, mas jamais de forma acrescida ou exacerbada.

23) Interessa ainda sublimar que os arguidos estão inseridos familiar e socialmente. 24)Cumpre também atender às exigências de prevenção geral e especial.

25) Incumbe adicionar que, no contexto da coautoria, em que os arguidos contribuem à sua maneira para a realização do facto típico, exercendo também, por essa forma, algum “condomínio do facto”, tal não impede que a específica autonomia, vontade e densidade da ilicitude com que cada um deles agiu determine que as respetivas condutas se enquadrem no domínio de diferentes dispositivos legais – com valência para a situação sub examine, notadamente para a situação concreta da coarguida DD, é também essa a conclusão extratada pelo Acórdão da Relação do Porto de 07/03/2018

26) Subsequentemente, foram sinalizadas: as penas aplicadas aos arguidos pelo tribunal da 1.ª instância e pela Relação de Évora; as penas previstas para os crimes em tela; as penas que se consideram justas e apropositadas ao caso em exame; e alguma jurisprudência conexa com o crime de tráfico de estupefacientes, em que foram ponderadas algumas situações similares à dos autos e outras mais desvaliosas.

27) Diante disso, é insopitável a conclusão de que a Relação de Évora, conquanto tenha operado uma redução das penas de prisão, ainda assim, foi desarrazoada e incriteriosa na fixação das penas.

28) O Tribunal da Relação, ao decidir nos termos em que o fez, violou o estabelecido nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal; 21.º, n.º 1, e 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01; e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.

29) Diante das penas assim encontradas, reportadas ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, punível pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro – que os arguidos divisam ter sido o crime efetivamente por eles praticado –, surge a questão de aferir se tal pena deve, ou não, ser substituída por uma pena não detentiva (na motivação do recurso, foi feito um excurso teórico relativamente às penas substitutivas e, mais concretamente, à suspensão da execução da pena).

30) Em face das penas que se julgam ajustadas, atinentes ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, sempre inferiores a 5 anos de prisão, importa aferir se devem elas ser substituídas por pena não detentiva – a suspensão da execução da pena, que se mostra prevista no artigo 50.º do CP.

31) No caso sub examine, incumbe, de facto, salientar o seguinte: i) os factos em comento conformam uma situação delimitada no tempo ii) os arguidos mostram-se, em termos adequados, inseridos social e familiarmente; iii) e a especificidade de terem apresentado, em ambiente de reclusão, um comportamento consentâneo com as normas institucionais.

32) A propósito da suspensão da execução de pena de prisão, em vista do seu acerto e translucidez, foram transcritas as reflexões tecidas pela Juíza-Desembargadora Ana

Marisa Arnêdo, no contexto do Acórdão da Relação de Lisboa de 14/12/2023, no contorno do respetivo voto de vencida.

33) A estabilização das expectativas comunitárias e a ressocialização dos arguidos não expostulam o cumprimento efetivo da prisão,pois articulam-se,antes,com a concessão da uma oportunidade de ressocialização em liberdade.

34) A aplicação de uma pena de prisão efetiva representaria uma preterição absoluta das expectativas de ressocialização dos arguidos, colidindo com as exigências de prevenção geral e especial.

35) O propósito da estabilização das expectativas comunitárias que as penas pretendem salvaguardar, e os princípios ordenadores dos fins das penas, sobretudo no quadrante reintegrador do agente, ficariam, assim, turbados pela punição excessiva, correspondente à prisão efetiva de dois arguidos, muito jovens, integrados em termos sociais e familiares.

36) A prisão efetiva consubstanciaria uma violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso,pois que seria manifestamente desproporcionada em relaçãoaos fins de prevenção especial e geral, requeridos pelo caso concreto.

37) As considerações de prevenção especial de socialização recomendam, pois, a suspensão da execução da pena de prisão.

38) Atenta a justaposição de tais especificidades, mostra-se bastante a censura do fato e a ameaça da pena para afastar os arguidos da delinquência e satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção, geral e especial, do crime. Por tal motivo, no recorte do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, a execução da pena de prisão deverá ser suspensa, na sua execução, pelo período de 5 anos, com sujeição a um estreito regime de prova.

CONDENAÇÃO DOS ARGUIDOS A PAGAREM AO ESTADO A QUANTIA DE 33 168,75 €, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.os 1, al. b), 3 e 4, do Código Penal e 36.º, n.º 4 do DL n.º 15/93,de22.01 –CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTREA FUNDAMENTAÇÃO E ADECISÃO – ver o artigo 410.º, n.º 2, alínea b).

39) A sobredita contradição verifica-se entre o facto considerado provado sob o número 4 e o fundamento da referida condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a importância de 33 168,75 €.

40) No facto 4, balizou-se o seguinte: “4. No âmbito dessa actividade e do plano por ambos delineado, no aludido período , os arguidos AA e DD, semanalmente deslocaram-se juntos, acompanhados do filho menor de ambos, no veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 206, de cor ..., com a matrícula ..-..-PI ao Bairro da ... na cidade de ..., onde adquiriram produto estupefaciente (heroína e cocaína) e produtos de corte, em quantidades e valores não concretamente apurados e a indivíduos cuja identidade não se logrou obter;”

Anote-se ainda o teor do facto 6: “6. Com a mesma finalidade e no mesmo circunstancialismo de actuação referido no ponto anterior, no dia 23.02.2023 os arguidos AA e DD adquiriram 10 gramasde heroína por € 100.00e 10 gramas de cocaína por €250.00;”

41) No recortado da decisão, para o que ora prevalece, o Tribunal da 1.ª instância decidiu o seguinte: “Facilmente demonstrado pelas vendas realizadas pelos arguidos AA e DD, de cocaína e de heroína, bem assim pela circunstância de adquirirem semanalmente 10 gramas de heroína por € 100.00 e 10 gramas de cocaína por € 250.00, revendendo-a depois em ... cada dose (correspondente a 10 miligramas de produto estupefaciente, onde se inclui o produto de corte), respectivamente pelo preço de € 10.00 e de € 20.00, obtendo, assim, em cada momento, a quantia de € 900.00 de lucro quanto à heroína e € 1750.00 de lucro quanto à cocaína (depois de descontado o preço de aquisição).

Consignando-se ser este o lucro semanal dos arguidos […]”

42) A predita decisão foi homologada/ratificada expressamente pela Relação de Évora.

43) Foram feitas algumas considerações teóricas acerca deste vício.

44) O Tribunal da 1.ª instância (e a Relação de Évora, ao validar essa parte da decisão), no âmbito do seu itinerário argumentativo, não obstante o que consta do facto 4, para determinar o lucro semanal dos arguidos, partiu de uma premissa inteiramente errada, resultante do facto 6 – a de que os arguidos adquiriram semanalmente 10 gramas de heroína por 100 € e 10 gramas de cocaína por 250 €, revendendo-a depois em ... cada dose (correspondente a 10 miligramas de produto estupefaciente, onde se inclui o produto de corte), respetivamente, pelo preço de 10 € e de 20 €, obtendo, assim, em cada momento, a quantia de 900 € de lucro quanto à heroína e de 1750 € de lucro relativamente à cocaína (depois de descontado o preço de aquisição).

45) Ou seja: o que o facto 6 inculca é que nesse dia (23/02/2023), apenas nesse dia, de facto, os arguidos adquiriram 10 gramas de heroína por 100 € e 10 gramas de cocaína por 250 €.

46) Relativamente ao período remanescente, vale naturalmente o descritivo do facto 4: os arguidos adquiriram semanalmente produto estupefaciente (heroína e cocaína) e produtos de corte, em quantidades e valores não concretamente apurados.

47) Porém, de modo especioso e algo furtivo/dissimulado, o Tribunal transladou incorretamente o teor do facto 6 para todo o período temporal em que os arguidos desenvolveram a atividade de tráfico de produtos estupefacientes, sendo certo que as quantidades e valores referenciados nesse facto se adstringem unicamente ao dia 23/02/2023, e não também às demais semanas – a estas, na verdade, é somente aplicável o que consta do facto 4.

48) Do aduzido, desponta, pois, uma inequívoca antinomia entre a fundamentação e a decisão.

49) Desta sorte, ocorre uma incontroversa contradição insanável entre a factualidade provada e a decisão prolatada, porquanto se identificam, na fundamentação desenvolvida pelo julgador, premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis.

50) Desvela-se, pois, uma patente assimetria/dissonância entre a fundamentação e a decisão e, por isso, tais elementos colidem incompativelmente entre si.

51) Na desinência do exposto, inexiste fundamento para a condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a importância de 33 168,75 €.

EFEITO DECORRENTE DO VÍCIO INDIGITADO

52) Uma vez que o vício em tela pode facilmente ser sobrepujado sem o reenvio do processo, deverá ficar sem efeito, por inexistência de substrato ou sustentação, a condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a importância de 33 168,75 €.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO NOS EXATOS TERMOS DEFINIDOS NA PRESENTE PEÇA.

DEVE, POR ISSO, SER FIRMADO O SEGUINTE:

i) a verificação do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22/01, em detrimento do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do citado diploma;

ii) a alteração, nos termos pugnados, das penas dos arguidos recorrentes;

iii) a suspensão da execução das anteditaspenas de prisão, com sujeição a regime de prova; e

iv) o atendimento do vício invocado (a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão), com o correlativo efeito; ou seja: deverá ficar sem efeito, por inexistência de substrato ou sustentação, a condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a importância de 33 168,75 €.

DESSA FORMA, SERÁ FEITA A TÃO PEDAGÓGICA JUSTIÇA.

O recurso foi admitido.

Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público, concluindo pela improcedência do recurso:

Nesta conformidade, o douto Acórdão recorrido não violou qualquer norma jurídica, e deve ser mantido e, em consequência, deve ser negado provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!

Nesta instância, foi cumprido o disposto no art. 417º nº 1 do Código de Processo Penal.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu “parecer acompanhando a resposta do Ministério Público na segunda instância, no sentido de que o acórdão recorrido não violou qualquer norma jurídica, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso”.

Em resposta ao parecer os Recorrentes sustentam:

1- No respetivo Parecer, o Digno Procurador-Geral Adjunto, em formato, no precípuo, remissivo, limitou-se a aderir, irrestritamente, à resposta apresentada, na 2.ª instância, pelo Ministério Público, ao recurso interposto pelo arguido, nada tendo adicionado com préstimo valioso e significativo.

2- Ou seja: o Digno Procurador-Geral Adjunto não aportou nenhuma dialética, própria e pessoal, no atinente às obtemperações concretamente sinalizadas no recurso.

3- No enfoque dos arguidos, subsiste, na totalidade, o prevalecimento das objeções e cogitações por eles balizadas, no recurso, acerca dos sequentes tópicos: a) erro de direito – incorreta qualificação jurídica dos factos, no recorte do crime de tráfico de estupefacientes; b) Medida da pena: i) medida da pena do crime de tráfico de estupefacientes; e ii) substituição das penas de prisão aplicadas aos arguidos recorrentes –suspensão da execução das penas; e c) condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a quantia de 33 168,75 €, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.os 1, al. b), 3 e 4, do Código Penal e 36.º, n.º 4 do DL n.º 15/93, de 22.01 –contradição insanável entre a fundamentação e a decisão – ver o artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal.

4- À vista disso, dissentem integralmente do posicionamento assumido pelo Ministério Público no apropositado Parecer.

5- Ex positis, deve, então, ser prolatada decisão em assonância com o solicitado no recurso

Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (art.s 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal).

II- FUNDAMENTAÇÃO

O recurso, que é circunscrito a matéria de direito (art. 434º do Código de Processo Penal), tem, pois, por objeto um acórdão da Relação proferido em recurso, que confirmou a decisão de aplicação de uma pena única superior a 8 anos de prisão, recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça (artigos 399º, 400º nº 1 al. f) e 432º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal).

O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (art.s 402º, 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se necessário à boa decisão de direito, de vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal (acórdão de fixação de jurisprudência 7/95, no DR-I, de 28.12.1995), de nulidades não sanadas (nº 3 do mesmo preceito) e de nulidades da sentença (artigo 379º nº 2 do Código de Processo Penal, na redação da Lei 20/2013, de 21.2).

Tendo em conta as conclusões da motivação, as questões a decidir são:

1. Qualificação jurídica;

2. Medida da pena e substituição das penas de prisão;

3. Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão de perdimento das vantagens.

Na decisão sob recurso é a seguinte a matéria fáctica:

Da prova produzida na audiência de discussão e julgamento resultaram os seguintes:

3.1. Factos Provados

1. Os arguidos AA e DD, pelo menos entre meados de agosto de 2022 e 24 de fevereiro de 2023, dedicaram-se, ora actuando de comum acordo e em comunhão de esforços, intentos e proveitos, ora agindo de forma autónoma, à compra, detenção, venda, distribuição e cedência de produtos estupefacientes, designadamente de cocaína e heroína, produtos que previamente obtiveram em grandes quantidades e em circunstâncias e a indivíduos cuja identidade não foi possível apurar e por quantias também não concretamente determinadas.

2. Os arguidos AA e DD procederam à divisão e corte do produto estupefaciente (heroína e cocaína) obtido, posto o que, realizaram a sua venda a terceiros por quantias superiores àquelas por que foram adquiridas, assim efectuando mais-valias ou os entregaram a terceiros como contrapartida de serviços prestados por estes;

3. Durante o referido período temporal, os arguidos AA e DD depositaram e transportaram o referido produto estupefaciente consigo, nas respectivas habitações e veículos automóveis, guardando, ainda, nesses locais as quantias em dinheiro e outros objectos provenientes da respectiva venda.

4. No âmbito dessa actividade e do plano por ambos delineado, no aludido período, os arguidos AA e DD, semanalmente deslocaram-se juntos, acompanhados do filho menor de ambos, no veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 206, de cor ..., com a matrícula ..-..-PI ao Bairro da ... na cidade de ..., onde adquiriram produto estupefaciente (heroína e cocaína) e produtos de corte, em quantidades e valores não concretamente apurados e a indivíduos cuja identidade não se logrou obter;

5. O que ocorreu designadamente nos dias nos dias 15.12.2022, 28.12.2022, 03.01.2023 e 21.01.2023;

6. Com a mesma finalidade e no mesmo circunstancialismo de actuação referido no ponto anterior, no dia 23.02.2023 os arguidos AA e DD adquiriram 10 gramas de heroína por € 100.00 e 10 gramas de cocaína por € 250.00;

7. Após as deslocações à cidade de ..., chegados à cidade de ..., no âmbito do plano delineado pelos arguidos, era preferencialmente o arguido AA quem procedia à entrega de produto estupefaciente aos consumidores e quem recebia destes a respectiva contrapartida monetária ou os bens que estes lhes entregavam para pagamento;

8. Na cidade de Évora, os arguidos vendiam uma dose de heroína por € 10.00 e uma dose de cocaína por € 20.00, correspondendo cada dose a um saco com 10 miligramas, incluindo o produto de corte;

9. Assim, no âmbito dessa actividade e do plano por ambos delineado os arguidos AA e DD privilegiaram o contacto pessoal e por telemóvel (mensagem ou chamada) com consumidores, combinando desse modo os encontros destinados à transacção de cocaína e heroína, que, em regra, tiveram lugar à porta e no interior da sua residência sita no número ... da Travessa do ..., bem como nas imediações dessa morada e das residências sitas à Rua da ... e Travessa da ... e em outros locais da cidade de

10. Os arguidos AA e DD foram auxiliados no desenvolvimento dessa actividade pelo arguido GG, que efectuou a distribuição da cocaína e heroína por diversos consumidores, naqueles locais, as circunstâncias e com os preços supra descritos, em troca de heroína para consumo deste;

11. No âmbito da aludida actividade, os arguidos AA e GG venderam a indivíduos não identificados e em número de vezes não concretamente apurado, produto estupefaciente (heroína e cocaína) pelos preços referidos em 8. que receberam;

12. No dia 06 de dezembro de 2022, entre as 10h28m e as 14h43m, na residência sita Travessa do ..., o arguido AA vendeu a HH e a II quantidade não concretamente apurada de cocaína, mas não inferior a dois pacotes/doses, recebendo de cada um, em troca, a quantia monetária de 20,00€ por cada pacote/dose vendido;

13. No dia 09 de dezembro de 2022, entre as 16h03m e as 18h36m, na residência sita na Travessa do ..., o arguido AA vendeu a HH, JJ e a KK quantidade não concretamente apurada de cocaína, mas não inferior a dois pacotes/doses, recebendo de cada um, em troca, a quantia monetária de 20,00€ por cada pacote/dose vendido.

14. No dia 16 de dezembro de 2022, entre as 10h14m e as 18h36m, na Travessa do ..., o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a JJ, quantidades não concretamente apuradas de cocaína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por cada dose vendida.

15. No dia 21 de dezembro de 2022, entre as 11h12m e as 12h35m, na residência sita na Travessa do ..., o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a JJ, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

16. No dia 23 de dezembro de 2022, entre as 17h08m e as 18h16m, na residência sita na Travessa do ..., o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a LL, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

17. No dia 09 de janeiro de 2023, entre as 15h15m e as 18h40m, na residência sita na Travessa do ..., o arguido AA, em pelo menos três ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a JJ e a HH, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

18. No dia 11 de janeiro de 2023, entre as 14h20m e as 17h07m, na Travessa do ..., o arguido GG, em pelo menos duas ocasiões, entregou a MM e a NN, quantidades não concretamente apuradas de cocaína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20.00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína;

19. No dia 12 de janeiro de 2023, entre as 13h48m e as 23h55m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, os arguidos AA e GG, em pelo menos três ocasiões, entregaram a consumidores, entre os quais a MM e a OO, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

20. No dia 13 de janeiro de 2023, entre as 00h17m e as 16h35m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos três ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a PP, a OO e a LL, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

21. No dia 15 de janeiro de 2023, entre as 00h33m e as 23h07m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a HH, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

22. No dia 17 de janeiro de 2023, entre as 10h50m e as 10h51m, na residência sita na Travessa da ..., e suas imediações, os arguidos AA e DD, em pelo menos uma ocasião, entregaram a consumidores quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

23. No dia 19 de janeiro de 2023, entre as 18h21m e as 23h57m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, bem como na Rua da ..., os arguidos AA e GG, em pelo menos três ocasiões, entregaram a consumidores, entre os quais a MM e a HH, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

24. No dia 20 de janeiro de 2023, entre as 10h49m e as 13h10m, na Travessa do ..., Rua da ..., Travessa da ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos três ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a JJ e a QQ, quantidades não concretamente apuradas de cocaína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína.

25. No dia 20 de janeiro de 2023, entre as 22h22m e as23h56m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a PP, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

26. No dia 21 de janeiro de 2023, entre as 20h08m e as 23h20m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos três ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a PP e a QQ, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

27. No dia 22 de janeiro de 2023, entre as 01h51m e as 02h47m, na residência sita na Travessa do ..., e suas imediações, os arguidos AA e GG, em pelo menos duas ocasiões, entregaram a consumidores, entre os quais a MM, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

28. No dia 25 de janeiro de 2023, entre as 20h44m e as 22h14m, na Travessa do ..., Rua da ..., Travessa da ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregaram a consumidores, entre os quais a PP, quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína e a 10,00€ por dose de heroína.

29. No dia 26 de janeiro de 2023, entre as 14h29m e as17h06m, na Travessa do ..., Rua da ..., Travessa da ..., e suas imediações, o arguido AA, em pelo menos duas ocasiões, entregou a consumidores, entre os quais a RR e a LL, quantidades não concretamente apuradas de cocaína, deles recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína.

30. Durante cerca de quatro meses, entre o final do ano de 2022 e até à data em que os arguidos AA e DD foram detidos (23.02.2023) SS prestou serviços de limpeza e passava a ferro na casa onde estes residiam com o filho menor de ambos, sita na Travessa do ...;

31. O arguido AA pagava os aludidos serviços prestados por SS entregando a esta cocaína, de que a mesma era consumidora;

32. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, no período compreendido entre o mês de Agosto de 2022 e o mês de Fevereiro de 2023, este entregou cocaína a HH, o que ocorreu no interior da Travessa do ..., em número de vezes não concretamente apurado, mas que se iniciou com uma dose diária, que aumentou para três doses diárias e depois para cinco doses diárias;

33. HH pagou ao arguido AA, por cada dose de cocaína, a quantia de € 20.00 que este recebeu;

34. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, no período compreendido entre o mês de Agosto de 2022 e o mês de Fevereiro de 2023, nas imediações da Travessa do ..., este entregou, pelo menos de três em três dias, cocaína a MM;

35. MM, consoante a sua disponibilidade financeira adquiria nas mencionadas ocasiões, ou uma dose de cocaína com o custo de € 20.00 (designada ¼) ou uma dose de cocaína com o custo de € 40.00 (designada de 2/4);

36. MM pagava a aludida cocaína ao arguido AA em numerário, tendo ainda, quando não a pagava a pronto, entregue a este, artigos em ouro que possuía, o que ocorreu para pagar, pelo menos, € 600.00 de cocaína que adquirira;

37. DD pediu a MM “sorna” – ouro -, como forma de pagamento do aludido produto estupefaciente;

38. MM, em número de vezes não concretamente apurado, entregou dinheiro ao arguido GG para que este fosse comprar cocaína para si a casa dos arguidos AA e DD, o que fazia quando tinha dívidas pela aquisição prévia de cocaína a estes;

39. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, no período compreendido entre o mês de Agosto de 2022 e o mês de Fevereiro de 2023, na Travessa do ..., este entregou, 5 a 6 vezes por mês, cocaína e heroína, a OO, pelo preço, respectivamente, a dose, de € 20.00 e de € 10.00;

40. Em pelo menos uma ocasião, nas imediações da Praça do ... e da Rua da ..., TT encontrou o arguido GG, a quem solicitou uma dose de cocaína, tendo para o efeito entregue a este a quantia de € 20.00 que este recebeu e após se ter ausentado para parte incerta, regressou ao local com ¼ de cocaína num saco que entregou àquele;

41. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, no mês de Dezembro de 2022, na Travessa do ..., este entregou, diariamente, um ou dois pacotes de cocaína, a JJ, pelo preço, respectivamente, de € 10.00 e de € 20.00;

42. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, no aludido período, na Travessa do ..., este entregou, em número superior a cinco ocasiões e inferior a dez, e em cada uma dessas ocasiões, um pacote de cocaína (designado por uma ¼), a QQ, pelo preço / cada de € 20.00;

43. No âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, entre o final do ano de 2022 e o início do ano de 2023, na Travessa do ..., este entregou, em cada uma de cinco ocasiões, a UU, uma embalagem contendo cocaína, pelo preço / cada de € 50.00;

44. No âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, entre o final do ano de 2022 e o início do ano de 2023, na Travessa do ..., aquela entregou, em cinco ocasiões, a VV, uma ou duas doses de cocaína, pelo preço / cada, respectivamente, de € 20.00 e de € 40.00;

45. Por seu turno e no âmbito da mesma actividade, o arguido AA, entre o final do ano de 2022 e o início do ano de 2023, na Travessa do ..., este entregou, em número de vezes não concretamente apurado, a VV, uma ou duas doses de cocaína, pelo preço / cada, respectivamente, de € 20.00 e € 40.00;

46. No âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, entre o final do ano de 2022 e o início do ano de 2023, na Travessa do ..., este entregou, em cinco ocasiões, a WW, uma dose de cocaína, pelo preço / cada de € 20.00;

47. Além das situações supra descritas, no âmbito da actividade desenvolvida pelos arguidos DD e AA, entre o mês de Agosto de 2022 e o mês de Fevereiro de 2023, na Travessa do ..., por dez ocasiões, este vendeu e entregou a KK, cinco pacotes de cocaína em cada uma daquelas ocasiões, pelo preço / cada pacote de € 20.00;

48. Em 23 de fevereiro de 2023, pelas 20h54m, na Travessa da ..., no concelho de ..., a arguida DD, seguia no interior do veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 206, de cor ..., com a matrícula ..-..-PI, transportando consigo, dentro do bolso do casaco que trajava, um pacote de plástico transparente, contendo vinte pacotes de produto estupefaciente, designadamente, heroína, com o peso líquido de 4,621 gramas, com um grau de pureza de 19,2%, que permitia preparar 8 (oito) doses diárias, bem como, um pacote plástico transparente, contendo três pacotes pequenos de produto estupefaciente, designadamente, cocaína, com o peso líquido de 0,640 gramas, com um grau de pureza de 52,7%, que permitia preparar 11 (onze) doses diárias;

49. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA, seguia no interior do mesmo veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 206, de cor ..., com a matrícula ..-..-PI, transportando consigo um pacote de plástico transparente, contendo produto estupefaciente, designadamente, heroína, com o peso líquido de 14,993 gramas, com um grau de pureza de 37,4%, que permitia preparar 56 (cinquenta e seis) doses diárias, e um pacote de plástico transparente, contendo produto estupefaciente, designadamente, cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 25,291 gramas, com um grau de pureza de 83,1%, que permitia preparar 105 (cento e cinco) doses diárias, bem como, 110,00€ em notas de 10,00€ do BCE;

50. Em 23 de fevereiro de 2023, pelas 21h15m, os arguidos DD e AA tinham na sua posse, no interior da residência sita na Travessa do ..., em ..., os seguintes bens, produtos e valores:

Na cozinha:

a. 1(um) frigorífico marca FRISOR, modelo KD290R, no valor de 60,00€;

b. 1(uma) máquina de secar roupa, marca HOTPOINT, modelo NTCM108BEV, no valor de 140,00€;

c. 1(um) Micro Ondas, marca OFFER, modelo EVERYDAY, no valor de 20,00€;

d. 1(uma) máquina de lavar roupa, marca KUNFT, modelo WMM560WHAT, no valor de 80,00€;

e. 1(uma) placa de indução, marca PROFICOOK, com duas bocas de aquecimento, no valor de 20,00€.

Na sala de entrada:

f. 1(um) LCD, marca SMART, modelo 40’’ LED TV, no valor de 40,00€;

g. 1(uma) mala, marca GUESS, de valor não apurado;

h. 1(uma) trotinete elétrica, marca KQi2, de valor não apurado;

i. 1(uma) coluna de som, marca LG, modelo XBCOM, no valor de 20,00€;

j. 1(um) auscultadores, marca RAVU, modelo GXT307, no valor de 8,00€;

k. 1(um) auscultadores, marca BIGBEN, modelo BB8611, no valor de 5,00€;

l. 1(uma) consola PSP4, marca SONY, modelo CUH2216B, no valor de 140,00€;

m. 1(um) computador, marca APLE, modelo Macbook, modelo A1466, no valor de 290,00€;

n. 1(um) computador, marca ACER, modelo Aspire, no valor de 160,00€;

o. 1(um) computador, marca ASUS, modelo X556U, no valor de 190,00€;

p. 1(um) telemóvel marca F2, com IMEI 1 – .............20 e .............38, com cartão UZU, no valor de 5,00€;

q. 1(um) telemóvel marca IPHONE, de cor preta, modelo A1778, IMEI .............92, no valor de 70,00€;

r. 1(um) telemóvel marca IPHONE, de cor cinzento, IMEI .............51, no valor de 50,00€;

s. 1(um) telemóvel marca IPHONE, de cor preta, modelo A1778, desconhecendo-se o IMEI, no valor de 70,00€;

t. 1(um) telemóvel marca OPPO, de cor azul, modelo CPH2477, desconhecendo-se o IMEI, no valor de 40,00€;

u. 1(um) telemóvel marca XIAOMI, de cor cinzento, modelo 21061119DG, desconhecendo-se o IMEI, no valor de 40,00€;

v. 1(um) tablet, marca ASUS, no valor de 35,00€;

w. 1(um) tablet, marca STOREX, modelo EZEE TAB7Q12S, no valor de 20,00€;

x. 5(cinco) documentos de transferências para o NIB ...................46;

y. 1(um) relógio, marca TOMMY HILFIGER, de cor rosa, de valor não apurado;

z. 1(um) relógio, marca MICHAEL KORS, modelo MK-8702, de cor dourado, com caixa, de valor não apurado;

aa. 1(um) cartão SIM, modelo WOO, n.º .......16;

bb. 1(uma) moldura de cartão SIM, marca WOO, n.º .......20;

cc. 1(uma) moldura de cartão SIM, marca WOO, n.º .......21;

dd. 1(uma) moldura de cartão SIM, marca WOO, n.º .......68;

ee. 1(uma) moldura de cartão SIM, marca WOO, n.º .......03;

ff. 1(uma) moldura de cartão UZU.

No quarto:

gg. 1(um) LCD, marca SMART-TECH, modelo 32’’ LED TV, no valor de 40,00€;

hh. 1(um) aspirador NETBOT, marca IKOHS, modelo S15 Robot Vacuum, no valor de 90,00€;

ii. 1(um) Autorrádio, marca Sony, modelo CDX-S2220, no valor de 30,00€;

jj. 1(um) telemóvel marca SAMSUNG, modelo YATELEY GU46, com o IMEI .............60, no valor de 3,00€;

kk. 1(um) telemóvel marca IPHONE, de cor azul, com o IMEI .............92, no valor de 50,00€;

ll. 1(um) telemóvel marca ZAMKO – Z16, IMEI 1 – .............04 e IMEI 2 – .............12, com cartão, no valor de 5,00€;

mm. Diversas cautelas relacionadas com a entrega de ouro em casas da especialidade, emitidas em nome da DD

51. Em 23 de fevereiro de 2023, pelas 21h00m, os arguidos DD e AA tinham na sua posse, no interior da residência sita na Rua da ..., em ..., os seguintes bens, produtos e valores:

a. um fio, em metal, de cor amarela, de malha, em ouro, com o peso de 51,06 gramas, no valor de 1.650,25€;

52. Em 23 de fevereiro de 2023, pelas 21h15m, os arguidos DD e AA tinham na sua posse, no interior da residência sita na Travessa da ..., em ..., os seguintes bens, produtos e valores:

a. 1(um) LCD, marca SAMSUNG, modelo 42’’, no valor de 40,00€;

b. 1(um) desumidificador, marca ORBEGOZO, de cor branca, no valor de 30,00€.

53. Em 23 de fevereiro de 2023, pelas 21h10m, o arguido GG tinha na sua posse, no interior da residência sita na Travessa ..., em ..., no seu quarto, em cima de uma mesa de cabeceira, produto estupefaciente, designadamente, canábis (resina), com o peso líquido de 0,534 gramas, com um grau de pureza (THC) de 26,9%, que permitia preparar 2 (duas) doses diárias.

54. Os objectos acima identificados que os arguidos DD e AA tinham na sua posse em 23 de fevereiro de 2023 provinham justamente de anteriores vendas que os mesmos, nas indicadas condições, haviam efectuado, nos meses antecedentes ou como produto dessas transações;

55. Por sua vez, os € 110.00 que o arguido AA tinha na sua posse em 23/02/2023 provinham de anteriores vendas que o mesmo havia efectuado, pelo menos nos dias antecedentes.

56. Foi ainda apreendido aos arguidos AA e a DD o veículo automóvel da marca Mercedes, com a matrícula ..-74-..;

57. O identificado veículo foi adquirido pelos arguidos AA e DD com os proveitos da actividade de venda de produto estupefaciente, supra descrita, que desenvolviam;

58. No dia 31.01.2023 a arguida DD adquiriu um fio (Malha friso), com 51 gramas ao Banco Invest, pelo qual pagou a quantia de € 2705.00;

59. Nesse mesmo dia, DD celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....47, no âmbito do qual este emprestou àquela, pelo prazo de um mês, a quantia de € 1550.00;

60. Na aludida data foi entregue ao referido Crédito Económico Popular, pela arguida DD, para garantia do referido mútuo um fio (malha friso), em ouro de 19.2K, com o peso de 51 gramas, avaliado no valor de € 2150.00;

61. O aludido contrato foi liquidado em 17.02.2023;

62. Em 06.02.2023 AA celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....56, no âmbito do qual este emprestou àquele, pelo prazo de um mês, a quantia de € 520.00;

63. Na aludida data foi entregue ao referido Crédito Económico Popular, pelo arguido AA, para garantia do referido mútuo dois fios (malha barbela), em ouro de 19.2K, com o peso de 14.8 gramas, avaliado no valor de € 610.00;

64. O aludido contrato foi liquidado em 13.02.2023;

65. Em 10.02.2023 DD celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....11, no âmbito do qual este emprestou àquela, pelo prazo de um mês, a quantia de € 9240.00;

66. Na aludida data foram entregues ao referido Crédito Económico Popular, pela arguida DD, para garantia do referido mútuo; quatro fios; uma gargantilha; uma corrente de relógio; uma pulseira; nove anéis; cruxifixo; berloque (bolota), avaliados no valor global de € 10 270.00;

67. No dia 13.02.2023 a arguida DD adquiriu um fio (Malha 3+1), com 55,30 gramas ao Banco Invest, pelo qual pagou a quantia de € 3050.00

68. Nesse mesmo dia, 13.02.2023, DD celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....93, no âmbito do qual este emprestou àquela, pelo prazo de um mês, a quantia de € 2140.00;

69. Na aludida data foi entregue ao referido Crédito Económico Popular, pela arguida DD, para garantia do referido mútuo um fio (malha 3 + 1), em ouro de 19.2K, com o peso de 55,30 gramas, avaliado no valor de € 2380.00;

70. Ainda no referido dia 13.02.2023 DD celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....92, no âmbito do qual este emprestou àquela, pelo prazo de um mês, a quantia de € 2075.00;

71. Na aludida data foi entregue ao referido Crédito Económico Popular, pela arguida DD, para garantia do referido mútuo duas pulseiras (malha fantasia uma delas com pedra de cor e corrente de segurança e um par de brincos, em ouro de 19.2K, com o peso de 60,70 gramas, avaliados no valor global de € 2550.00;

72. O aludido contrato foi liquidado em 17.02.2023;

73. No referido dia 13.02.2023 DD celebrou com o Crédito Económico Popular um contrato de mútuo garantido por penhor, cautela n.º ....84, no âmbito do qual este emprestou àquela, pelo prazo de um mês, a quantia de € 545.00;

74. Na aludida data foi entregue ao referido Crédito Económico Popular, pela arguida DD, para garantia do referido mútuo dois fios (malha barbela), em ouro de 19.2K, com o peso de 14,80 gramas, avaliados no valor global de € 625.00;

75. O aludido contrato foi liquidado em 17.02.2023;

76. Os arguidos AA e DD actuaram em todas as referidas ocasiões, ora agindo de comum acordo e em comunhão de esforços, intentos e proveitos e mediante plano previamente delineado, ora procedendo de forma autónoma, à compra, detenção, venda, distribuição e cedência de produtos estupefacientes, quer a consumidores que para esse efeito os procuravam, quer a indivíduos que contactavam e que para si revendiam, de substâncias estupefacientes, designadamente de cocaína e heroína, produtos que previamente obtinham em quantidades substanciais, em circunstâncias e por quantias não concretamente determinadas.

77. Os arguidos actuaram nos termos acima referidos conhecedores da natureza e características dos produtos que detinham, cediam e transacionavam, bem sabendo ser proibida a sua detenção fora de autorização legal, e, não obstante, quiseram deter, transportar e fazer transitar tais substâncias com a finalidade de as ceder, vender e proporcionar a terceiros, bem sabendo que não estavam legalmente autorizados a fazê-lo.

78. Os arguidos actuaram, ainda, sabendo que as quantidades de droga cedida e vendida nas circunstâncias acima descritas se destinava a ser difundida por um número significativo de pessoas e, apesar disso, mantiveram-se insensíveis aos danos que originavam na saúde de múltiplos consumidores finais, apesar de estarem cientes que com isso prejudicavam de forma precoce e irreversível a saúde física e psicológica de tais consumidores, o que representaram e concretizaram.

79. Com a sua actuação os referidos arguidos quiseram e conseguiram angariar quantias avultadas de dinheiro e, assim, disporem de capitais próprios, não obstante não exercerem qualquer actividade profissional lícita ou exercerem actividade com rendimentos compatíveis com o nível de vida que mantinham, assegurando os seus gastos diários com os proveitos decorrentes da referida actividade;

80. Por acórdão proferido em 27/09/2019, transitado em julgado, os arguidos AA e DD foram condenados nas penas de 6 anos de prisão efectiva, cada um, pela prática, no período compreendido entre Fevereiro de 2018 e 19 de Maio de 2018, em co-autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, no âmbito do processo número 38/16.6..., que correu termos pelo Juízo Central Cível e Criminal de ..., Juiz ..., Comarca de Évora;

81. Os arguidos AA e DD mantiveram-se ininterruptamente reclusos à ordem daqueles autos, primeiro em prisão preventiva e depois em cumprimento de pena, desde o dia 19.05.2018 até aos dias 18/05/2021 e 23/02/2022, respetivamente, datas em que foram colocados em liberdade condicional encontrando-se desde estas datas, respectivamente, em liberdade condicional;

82. Por sua vez, o arguido GG era conhecedor da natureza, qualidade, quantidade e características dos produtos estupefacientes que os arguidos AA e DD transaccionavam, bem sabendo ser proibida a sua detenção fora de autorização legal, e, não obstante, quis e conseguiu receber, deter, transportar, fazer transitar e vender aquelas substâncias, apesar de não estar legalmente autorizado a fazê-lo.

83. O arguido GG aceitou transaccionar a favor dos arguidos AA e DD, o referido produto estupefaciente, designadamente heroína e cocaína, entregando-o aos consumidores e destes recebendo o respectivo preço que depois entregava àqueles, em troca de produto estupefaciente para seu consumo.

84. Os arguidos actuaram, em todos os momentos, de modo livre, voluntário e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram ilícitas e punidas por lei penal.

Mais se provou:

85. Das condições pessoais, sociais e económicas do arguido AA - do relatório social efectuado pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais consta designadamente que:

“[…] É natural de ... onde sempre viveu. A família de origem foi-nos descrita como normativa em termos legais, trabalhadora e sem problemáticas relevantes. É o mais novo de uma fratria de 4 irmãos, sendo um germano e 2 consanguíneas, todos autonomizados, um reside na zona da ... e as restantes, encontram-se emigradas na Itália e Suíça, respetivamente. A mãe já faleceu e, o progenitor reorganizou-se familiarmente. A madrasta encontra-se reformada e o pai, é funcionário na Câmara Municipal de .... O arguido refere relacionamento amistoso, próximo e afetivo com todos os familiares.

Frequentou o ensino em idade própria concluindo o 9º ano de escolaridade, sem problemas comportamentais e, a par, dedicava-se à prática de futebol no clube ..., chegando a jogar na 2ª Liga. Após abandono dos estudos, concluiu também cursos de jardinagem, refrigeração e ar condicionado através do IEFP. Atualmente possui o 12º ano concluído em reclusão anterior.

Aos 19 anos de idade integra posto de trabalho na Autarquia local, desempenhando funções de assistente operacional na manutenção de infra estruturas e dos espaços urbanos durante cerca de 14 meses, mediante contrato a termo. Posteriormente integra-se numa empresa privada de segurança, P..., atividade que desenvolveu em regime efetivo durante 8 anos em simultâneo com a prática desportiva, despedindo-se próximo da 1ª data de detenção.

A nível afetivo estabeleceu vários relacionamentos amorosos até conhecer a companheira, DD, […]. O casal assentou casa em ..., em casa arrendada, mas o relacionamento não foi bem aceite pela família do arguido, atenta às origens de etnia cigana da DD e desconfiança desta de comportamento ilícito. Deste relacionamento possui 1 filho, atualmente com 5 anos de idade, que se encontra aos cuidados de uma tia materna, na sequência da reclusão atual dos progenitores.

[…]

Assume prática aditiva desde os 30 anos, consumos de cocaína, a qual se agravou durante o período de Liberdade Condicional, reincidindo na problemática.

Durante o período de LC trabalhou 6 meses na área da construção civil sem contrato e na distribuição de frutas, voltando a integrar o sistema prisional pela 2ª vez consecutiva, pela mesma tipologia criminal.

No EP refere-se abstinente de drogas, mantém comportamento adequado às regras e normas institucionais e ocupa posto de trabalho. Beneficia também do Regime de Visitas íntimas com DD, autorizado recentemente. Conta com apoio familiar, sobretudo do progenitor e madrasta, que apesar de censurarem o comportamento ilícito do arguido, o ajudam a nível emocional e financeiro.

É o 2º contacto com o sistema de Administração Judicial, tendo sofrido anterior reclusão que cumpriu nos EP(s) de EP 1, EP 3 e EP 4. O seu percurso de vida está marcado por antecedentes criminais e prisionais, por crime de trafico de estupefacientes e a reclusão anterior não se constituiu, aparentemente, como dissuasor da prática criminal.

Quanto aos factos em acusação e nos quais se revê, aparenta deficiente capacidade para identificar os valores e bens jurídicos violados descritos. Afirma-se nervoso/ansioso e triste com o processo de natureza penal, sobretudo, pela situação da mãe do filho enquanto coarguida e consequente afastamento do filho, causando-lhe sofrimento emocional. […].”

86. Das condições pessoais, sociais e económicas da arguida DD - do relatório social efectuado pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais consta designadamente que:

“À data da alegada prática dos factos, DD vivia com o companheiro e coarguido AA e o filho, na morada indicada nos autos, num contexto de modesta condição socioeconómica, a receber o rendimento social de inserção.

Habitavam numa casa de tipologia T0, arrendada por 250€, onde a condenada fixou residência quando foi colocada em Adaptação à Liberdade Condicional, em 19-01-2022, […]

DD usufruía de um enquadramento habitacional e sociofamiliar estruturado, subsistindo fortes laços de coesão e cooperação entre os elementos do casal.

De igual modo mantinha relações de proximidade com os familiares de origem, nomeadamente as irmãs residentes na mesma cidade, que no quadro da atual situação continuam a apoia-la, bem assim ao filho que se encontra atualmente em casa de uma das tias maternas.

DD tem mais três filhos(as), fruto de uma relação anterior, que permaneceram com o pai quando foi presa pela primeira vez. Entretanto, a filha XX deu entrada no EP 2 em 30/03/2023, em estado de gestação, acompanhada de um filho de cerca de dois anos de idade.

No plano laboral, DD não dispõe de competências diferenciadas, nem de experiência profissional significativa, apresentando uma situação prolongada de inatividade/desemprego, tendo-se inscrito no centro de emprego e formação profissional, em Agosto de 2022. Refira-se que o seu percurso formativo foi condicionado pelo seu desinteresse face á atividade escolar, bem assim como dos familiares, tendo permanecido iletrada.

No plano social, de acordo com informações recolhidas, a imagem social da arguida e da sua família de origem no meio sócio residencial é desfavorável, sendo associada a um modo de vida irregular, socialmente desajustado, sem hábitos de trabalho, e dependentes de apoios assistenciais.

No que diz respeito a perspetivas para o futuro, a arguida apresenta um discurso vago, revelando dificuldade de definir objetivos e projetos de mudança, apontando o de integrar o agregado de uma das irmãs e retomar o acompanhamento do filho e o anterior quadro de vida, com recurso a apoios sociais.

Apesar do défice de formação escolar, DD, apresenta competências do ponto de vista cognitivo e social, que lhe permitem interpretar a realidade e tomar decisões em função das circunstâncias que se lhe deparam e nessa medida consegue relacionar-se de forma relativamente adequada com os serviços e com os pares.

Encara a atual situação prisional de forma racional, sem embargos emocionais, embora se mostre apreensiva quanto ao impacto da sua condição jurídico-penal, no plano familiar, nomeadamente para o filho, com cinco anos de idade, que atualmente está a cargo de uma tia materna.

[…] preserva o contacto com os familiares e com o filho, embora não receba visitas regulares. […]

Os fatores facilitadores de proteção apresentam-se frágeis, limitados ao apoio que lhe poderá ser prestado pelos familiares, nomeadamente a irmã e ao comportamento ajustado que tem adotado em contexto prisional. […].”

87. O arguido GG (…);

88. O arguido AA detém os seguintes antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal com o n.º ....25-E:

- Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 38/16.6..., deste Juízo e Tribunal no âmbito do qual foi condenado, por Acórdão de 27.09.2019 e transitado em julgado em 28.10.2019, pela prática, em 22.08.2016, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 5/2006, de 23.05, respectivamente na pena de 6 (seis) anos de prisão e de 240 dias de multa à taxa diária de € 5.00, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional por decisão de 18.05.2021, com efeitos a partir de 19.05.2021 pelo tempo de prisão que, a contar da sua libertação, lhe faltaria cumprir da pena em execução, ou seja, até 19/05/2024;

89. A arguida DD detém os seguintes antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal com o n.º ....53-E:

- Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 38/16.6..., deste Juízo e Tribunal no âmbito do qual foi condenada, por Acórdão de 27.09.2019 e transitado em julgado em 05.11.2020, pela prática, em 22.08.2016, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 5/2006, de 23.05, respectivamente na pena de 6 (seis) anos de prisão e de 240 dias de multa à taxa diária de € 5.00, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica por decisão de 23.02.2022, desde o momento da colocação de tais meios técnicos e até 19.05.2022, data de apreciação da liberdade condicional [marco dos 2/3];

- Processo Comum (Tribunal Singular) n.º 1247/17.6... do ....º Juízo Local Criminal de ... – Tribunal Judicial da Comarca de Évora, no âmbito do qual foi condenada, por sentença de 20.01.2020 e transitada em julgado em 19.02.2020, pela prática, em 28.11.2017, como autora material, na forma consumada, de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelo artigo 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código Penal, na pena de 130 dias de multa à taxa diária de € 5.00, declarada extinta após cumprimento por decisão de 09.03.2020;

90. O arguido GG detém os seguintes antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal com o n.º ....97-E:

(…).

3.2. Factos Não Provados

Com interesse para a boa decisão da causa ficou por demonstrar que:

a. Os arguidos AA e DD contactassem com terceiros indivíduos não identificados que para si revenderam;

b. A arguida DD teve intervenção nas vendas identificadas nos pontos 11., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 22., 23., 24., 25., 26., 28., dos factos provados;

c. O arguido GG teve intervenção nas vendas identificadas nos pontos 19., 20., 24. dos factos provados;

d. No dia 26 de janeiro de 2023, entre as 16h16m, na Travessa do ..., Rua da ..., Travessa da ..., e suas imediações, o arguido AA entregou ao consumidor RR quantidade não concretamente apurada de cocaína, dele recebendo, em troca, quantia monetária não determinada, mas não inferior a 20,00€ por dose de cocaína;

e. O arguido GG adquiria produto estupefaciente aos arguidos AA e DD com vista à sua venda a terceiros consumidores, por um preço superior ao da sua aquisição, como já tinha anteriormente vendido, e assim angariar proventos económicos;

f. Com a referida actuação, o arguido GG quis e conseguiu angariar quantias avultadas de dinheiro e, assim, dispor de capital próprio, não obstante não exercer qualquer actividade profissional lícita ou exercer actividade com rendimentos não compatíveis com o nível de vida que pretendia manter, assegurando os seus gastos diários com os proveitos decorrentes da referida actividade.

Com relevância para a decisão da causa não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos, designadamente diferentes ou que estejam em oposição com os acima elencados, não se fazendo constar aqueles que não possuem relevo para a boa decisão da causa, por serem repetidos, conclusivos ou se tratar de alegações de Direito.

1. Qualificação jurídica

Os Recorrentes sustentam que a ilicitude da conduta se mostra ainda consideravelmente diminuída e a imagem global do facto não surge com um desvalor saliente, o que determina inelutavelmente a subsunção dos factos ao tipo legal referente ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93, de 22.1, com base na actividade desenvolvida num período limitado de tempo, cerca de 6 meses, as vendas efetuadas, relevantes, mas não superlativas; todas de quantidades não concretamente apuradas de cocaína e/ou heroína cuja efetiva qualidade também se ignora, quantidade de heroína e cocaína apreendidas não abundante, quantia monetária apreendida reduzida; e bens apreendidos aos arguidos, provenientes do tráfico de estupefacientes, não são bens de luxo ou de ostentação, ou seja, não ficou comprovado: i) a existência de bens ou objetos diretamente conexos com o tráfico de estupefacientes, (v.g., balanças eletrónicas, canivetes, agendas com contactos, apontamentos de vendas, etc.); ii) nenhum modus operandi singular por banda dos arguidos – de facto, as vendas operaram-se em formato simples e rudimentar, mediante contactos pessoais e sem intermediários, tirante o auxílio do arguido GG; iii) nenhum tipo de estrutura ou rede organizativa; e iv) nenhuma distribuição verdadeiramente quantiosa/numerosa de droga no mercado.

O acórdão recorrido fundamenta a manutenção da qualificação jurídica pela qual os arguidos foram condenados, nos seguintes termos:

O arguido AA igualmente coloca em causa a pena que lhe foi aplicada, Conclusões 14 a 21, argumentando que para além de a pena aplicada se aproximar erradamente do máximo abstratamente aplicável, deve ser determinada tendo em conta que, defende, a sua atuação deve ser subsumida ao art.º 25, tráfico de menor gravidade e não ao art.º 21.º como o foi.

Assim, e não obstante o que já se discorreu a propósito da matéria de facto provada ao se conhecer ambos os recursos, mas especialmente o do arguido AA, comecemos por distinguir o crime de tráfico de estupefacientes como se encontra previsto e punido no art.º 21.º da atenuação prevista no art.º 25.º, ambos da chamada Lei da Droga, Dec.-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro.

Os art.ºs 21.º e 25.º da Lei da Droga não tipificam crimes diferentes. O crime é sempre e ainda o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.º 21.º/22.º.

E para esta conclusão basta analisar com atenção a norma, princípio e fim de toda a interpretação. Com efeito, o art.º 25.º do dito diploma legal a propósito do tráfico de menor gravidade estabelece:

“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º[2], a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações (…)”

Ou seja, para que a facti speci do art.º 25.º se encontre preenchida, e tal não é colocado em crise pelo arguido pois nem coloca em causa a matéria de facto considerada provada mas apenas o momento a partir do qual a mesma se iniciou, é preciso que se verifique o preenchimento da facti speci das normas para as quais remete, os artigos 21.º ou 22.º, do diploma legal em causa.

Como se decidiu no Ac. do STJ de 21-09-2011, proferido no proc. n.º 556/08.0GVIS.C1.S1, Relator Souto Moura, disponível in www.dgsi.pt “O tipo fundamental é o do art.º 21.º, com uma estrutura altamente abrangente, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto”

Mas, sempre que “a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída”, a pena abstratamente aplicável é menor, porque menos grave a conduta do agente.

Ou seja, o que esta norma do art.º 25.º consagra, expressamente, é uma atenuação especial do tipo base dos art.º 21.º e 22.º, sem que se mostre necessário recorrer à norma geral da atenuação especial da pena do art.º 72.º do CP, antes bastando que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída.

Ora, no caso, como já aludimos, o número de vendas de produto estupefaciente apurado, consequente quantidade necessária para o efeito, e os proventos daí retirados pelos arguidos impedem que se possa sequer cogitar na aplicação da atenuação por via de uma diminuição da ilicitude que não se verifica.

Assim, cai por terra esta defesa, havendo que analisar se a pena, que foi determinada de harmonia e dentro da janela abstrata aplicável e fixada na Lei, no art.º 21.º, o foi respeitando o limite da culpa e de harmonia com as exigências de prevenção.

Pouco há a acrescentar. «O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a convergir no entendimento de que, para que se possa concluir no sentido de haver ilicitude consideravelmente diminuída, o que não se confunde com ilicitude diminuta, há que proceder a uma ponderação global das circunstâncias - factos dignos de consideração, notáveis, importantes - que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, no caso concreto, pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º15/93.

Para a “imagem global do facto” concorrem, por exemplo, as quantidades de estupefacientes, nomeadamente as detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem; a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação; a dimensão dos lucros obtidos; a duração, intensidade e persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida; a posição do agente no circuito de distribuição dos estupefacientes; o número de consumidores envolvidos; o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com recurso a meios mais ou menos sofisticados»1.

Salvo o devido respeito, os Recorrentes, na sua motivação e conclusões, pretendem dar uma imagem modesta da actividade de tráfico a que se dedicavam. Porém a real imagem global do facto que resulta da factualidade provada é substancialmente diferente:

A actividade de tráfico de cocaína e heroína perdurou 5 meses, com deslocações semanais a ... para adquirir heroína, cocaína e produtos de corte, acompanhados do filho menor de ambos. Após procediam à divisão e corte do produto estupefaciente que depois vendiam, privilegiando o contacto pessoal e por telemóvel (mensagem ou chamada) com consumidores.

A dimensão do negócio pode ser aferida pela quantidade de heroína e cocaína que adquiriram no dia 23.2, pelas numerosas vendas constantes dos factos 11 a 49, pela circunstância de durante 4 meses pagar os serviços de limpeza com doses de cocaína a consumidora, pelos numerosos bens (designadamente telemóveis, computadores, consolas, peças de ouro e automóvel da marca Mercedes) que foram apreendidos, todos provenientes das vendas efectuadas e ainda pelas numerosas operações de crédito garantidos por objectos de ouro.

A organização já existente, embora não muito elaborada, decorre da forma como actuavam: compras semanais, corte e preparação do produto, vendas.

Quer a organização, quer a dimensão do negócio, a sua reiteração no tempo, os proventos obtidos afastam já uma imagem global do facto correspondente a uma ilicitude diminuída. Porém, o facto de irem a ... adquirir estupefacientes acompanhados pelo filho menor acarreta já um grau de ilicitude acrescido, na medida em que essa circunstância configura a “…colaboração por qualquer forma de menores…” poderia ter levado à agravação do crime nos termos do art. 24º al. i) do Decreto-Lei 15/93.

Em conclusão, está irremediavelmente afastada a possibilidade de considerar diminuída a ilicitude do facto.

2. Medida da pena e substituição das penas de prisão

Os Recorrentes consideram que a ilicitude é mediana, tecem críticas à valoração do dolo, salientam a inserção familiar e social e parecem apontar para a necessidade de, apesar da co-autoria, graduar diferentemente a situação da co-arguida DD.

O acórdão recorrido fundamentou a redução das penas aplicadas a ambos os Recorrentes da seguinte forma:

Uma vez que ambos os arguidos defendem que o tribunal a quo violou o limite da culpa e não valorou devidamente as exigências de prevenção da determinação da pena concreta que lhes aplicou, importa analisar antes de mais a justificação avançada no Acórdão já que o recurso visa na verdade apreciar o bem/mal decidido pela primeira instância, para o que se transcreve nesta parte.

DA ESCOLHA DA PENA

Verificada a prática por parte dos arguidos, em co-autoria, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 com referência às Tabelas I-A e I-B, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, cabe agora extrair as respectivas consequências, ou seja, cabe aplicar a estatuição sequente ao preenchimento do tipo incriminador em questão – uma pena.

Havendo assim lugar à aplicação de uma pena, deve-se ter em mente na operação de determinação da sua medida concreta três passos lógicos e sequenciais: em primeiro lugar determina-se a pena abstracta e respectiva moldura; em segundo lugar, albergando o tipo incriminador uma pena compósita alternativa, deve ser escolhida a natureza da pena a aplicar e, por fim, num último e derradeiro passo, o julgador determina a medida concreta da pena, isto é, o seu quantum.

- determinação da moldura penal aplicável

O crime de tráfico de estupefacientes encontra-se tipificado pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, sendo punido com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.

No entanto, de acordo com o disposto no artigo 76.º, n.º 1 do Código Penal, que se apreciará infra, “em caso de reincidência o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado”, o que significa que no caso concreto, procedendo a imputada reincidência, a moldura penal abstracta do aludido crime é de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão.

- escolha da espécie de pena

Considerando que o crime do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, é somente punível com pena de prisão, cumpre consignar que a natureza das penas a aplicar aos arguidos resulta pré-determinada neste tocante.

- determinação da medida concreta da pena

Avançando, então, na operação de determinação das penas, fixando, para tanto, o respectivo quantum, atendendo para tal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as previstas nas diversas alíneas do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, sendo que há-de o julgador considerar como limite intransponível, na determinação da medida concreta da pena, a culpa do agente manifestada no cometimento dos factos típicos (cfr. artigos 40.º, n.º 2, e 70.º, n.º 1, do Código Penal).

Assim, devem ser atendidas as seguintes circunstâncias no que se refere à determinação da medida concreta da pena, quanto aos arguidos AA, DD e GG:

- A natureza do produto estupefaciente traficado pelos arguidos, cocaína e heroína, de onde ressalta não só a variedade do mesmo, mas também o facto de abranger as chamadas “drogas duras”;

- O dolo, sendo o mesmo directo em qualquer dos casos e por referência a todos os arguidos;

- A ilicitude, a qual se afere – dentro da ilicitude do tipo incriminador a que se refere o artigo 21.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 – como sendo de grau elevado em relação aos arguidos AA e DD que se aproveitaram da dependência da droga do seu colaborador – quer GG nas práticas ilícitas, quer de SS para as lides domésticas na casa dos arguidos; mediano a elevado em relação ao arguido GG, porquanto se entende mitigado pelo facto de este ser toxicodependente e ter actuado com vista a beneficiar o seu consumo;

- O modo de execução do crime de tráfico praticado que revela alguma preparação e organização, pese embora com utilização de logística relativamente rudimentar;

- As motivações que determinaram os arguidos AA e DD às suas condutas, naturalmente relacionadas com a perspetiva de dinheiro fácil, que esta actividade demonstradamente proporciona e eventualmente para comprar mais substâncias estupefacientes, para voltar a vender nos moldes que ficaram descritos e, para o arguido GG também para a satisfação do seu próprio consumo;

- A inserção social, económica e familiar, muito frágil em relação a todos os arguidos, ainda que possam ter algum apoio familiar, não se mostram inseridos em termos laborais, nem se verifica que o queiram estar;

- A conduta anterior e posterior aos factos, consubstanciada no facto de todos os arguidos já terem condenações sofridas pela prática de crime de idêntica natureza, consignando-se que os mesmos não revelaram ter interiorizado o desvalor da sua conduta, além de terem conforme referido adoptado uma postura perante testemunhas, no interior da sala de audiência e durante a mesma, o que configura igual e necessariamente um total desrespeito pelo Tribunal;

- Considerando o tipo de condutas abrangidos, sempre se pode considerar relevante o período de tempo de actuação dos arguidos (já referido), tanto mais que a cessação da actividade e o seu não prosseguimento para além daquele período se tenha devido à circunstância de os arguidos terem sido detidos e não de terem voluntariamente abandonado as suas condutas;

- As necessidades de prevenção geral, que se impõem com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. Com efeito, apesar de a figura do consumidor de estupefaciente ter ganho contornos de um doente carecido de tratamento e não tanto de um delinquente, a verdade é que a simples existência de droga nas mãos de alguém, constitui, por si só, um perigo e uma ameaça social que põe em risco toda a comunidade, não sendo aceite pela mesma considerando o número de vidas que são ceifadas e a destruição dos lares onde a droga acaba por entrar, o que resulta em consequências gravosas para a comunidade, especialmente, ao nível da saúde pública.

Devendo ainda ter-se em conta que o tráfico de droga se tornou um flagelo a nível mundial e que o combate ao tráfico de estupefacientes constitui uma prioridade das políticas criminais nacional, europeia e internacional.

A isto se soma que são ainda prementes as exigências de prevenção geral, em crime desta natureza, sobretudo pelos efeitos altamente perniciosos que o tráfico ilícito de drogas acarreta, atenta a natureza do bem jurídico violado, sendo por demais conhecido o alarme social e a insegurança que provocam e a criminalidade que lhe anda associada;

- As necessidades de prevenção especial, são elevadas em relação a todos os arguidos, porquanto todos já possuem antecedentes pela prática de crimes de idêntica natureza (e os arguidos DD e GG, também por crimes distintos), e este último com a soma da circunstância de que praticou os factos durante o período de uma pena de prisão que lhe havia sido suspensa; a acrescer em relação a este arguido, militam em seu desfavor os problemas aditivos relacionados com o consumo de estupefacientes, revelando pouco autocontrolo.

Cumprindo realçar, pela negativa, que as condições pessoais dos arguidos AA e DD descritas na matéria de facto, elevam ainda mais as exigências de prevenção especial quanto aos mesmos, já que foram condenados anteriormente pela prática de ilícito da mesma natureza, numa pena 6 anos de prisão, tendo beneficiado de liberdade condicional e no período da mesma (situação ainda mais gravosa, já que tal medida é concedida como um “prémio” pelo tempo de reclusão e o bom comportamento intra muros e com o fim de antecipar o regresso do condenado à sociedade e a sua reintegração), situação que demonstra que estes arguidos não ficaram suficientemente intimidados pelo tempo de prisão que cumpriram, não podendo a medida a aplicar deixar de ser uma punição severa.

DA REINCIDÊNCIA

Cumpre, ainda apreciar, como se referiu o instituto da reincidência, quanto aos arguidos AA e DD, uma vez que, pelas razões já anteriormente aduzidas a prisão a aplicar aos mesmos não poderá deixar de ser efectiva e superior a seis meses, razão pela qual temos agora que equacionar a questão da reincidência, já que, por via da alteração não substancial de factos operada, resulta que aos arguidos é imputada a prática dos factos como reincidentes, nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.

Nos termos do artigo 75.º n.º 1 do Código Penal é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. Porém, e conforme decorre do preceituado no n.º 2 do mesmo preceito legal, o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.

São, assim, pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, por si só ou sob qualquer forma de participação, que:

- O crime agora cometido seja um crime doloso;

- Este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;

- O arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;

- Entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.

A par de tais requisitos formais, exige-se um outro requisito de natureza substancial de acordo com o qual, analisado o contexto em que o agente actuou, seja de o censurar pela circunstância de a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. O que se justifica na medida em que o desrespeito do agente por esta advertência (condenação anterior) constitui fundamento para uma maior censura e, portanto, para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente.

Havendo que distinguir o arguido reincidente do arguido meramente pluriocasional, pois uma nova condenação pode não ter força indiciadora de desrespeito, podendo antes acontecer que a reiteração na prática do crime seja devida a causas fortuitas ou exógenas que excluam a conexão entre os crimes reiterados por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores.

Nos presentes autos caso dos autos provou-se que por acórdão proferido em 27.09.2019, transitado em julgado em 28.10.2019, no processo n.º 38/16.6... deste Juízo e Tribunal, foram os arguidos condenados nas penas de 6 anos de prisão efectiva, cada um, pela prática, no período compreendido entre Fevereiro de 2018 e 19 de Maio de 2018, em co-autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.

Nesse mesmo processo os arguidos AA e DD foram detidos no dia 19.05.2018, data a partir da qual ficaram ininterruptamente privados da liberdade à ordem daqueles autos, primeiro em prisão preventiva e depois em cumprimento da pena que lhes foi aplicada, situação que se manteve sem interrupção à ordem desse processo até aos dias 18/05/2021 e 23/02/2022, respetivamente, datas em que foram colocados em liberdade condicional encontrando-se desde estas datas, respectivamente, em liberdade condicional.

A decisão referente à liberdade condicional concedida a AA data de 18.05.2021, transitada em julgado em 18.05.2021, no âmbito do processo de liberdade condicional n.º 512/15.1... do Tribunal de Execução das Penas de ... – ....º Juízo, foi concedida pelo tempo lhe que faltava cumprir à ordem do aludido processo n.º 38/16.6..., cujo termo da pena previsivelmente ocorreria em 19.05.2024.

A decisão referente à liberdade condicional concedida a DD data de 23.02.2022, transitada em julgado em 23.02.2022, no âmbito do processo de liberdade condicional n.º 1056/18.5... do Tribunal de Execução das Penas de ... – ....º Juízo, foi concedida pelo tempo lhe que faltava cumprir à ordem do aludido processo n.º 38/16.6..., cujo termo da pena previsivelmente ocorreria em 19.05.2024.

Do exposto decorre que não decorreram mais de cinco anos (descontando-se o tempo que os arguidos estiveram privados de liberdade) entre a prática dos factos aqui em apreço e os que motivaram as suas condenações no processo n.º 38/16.6... e que os factos que motivaram esta condenação consubstanciam a prática de um crime doloso, tendo sido punido com prisão efectiva superior a seis meses. Estão também verificados os restantes pressupostos, na medida em que ocorre que o crime dos autos assume a forma de crime doloso, a ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses.

Ora, considerados os factos aludidos e atenta a semelhante natureza do crime praticado pelos arguidos AA e DD, bem como das motivações subjacentes às suas actuações, tendo já sido condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e que mesmo após terem sido colocados em liberdade condicional, já penalmente advertidos para a censurabilidade dos seus comportamentos os arguidos voltaram a dedicar-se ao tráfico de produtos estupefacientes, não tendo interiorizado o desvalor das suas condutas.

Tais factos conjugados entre si permitem concluir que os arguidos AA e DD, não obstante terem sido suficientemente advertidos contra a prática de futuros crimes – e encontrando-se até, ambos, em período de liberdade condicional – actuaram manifestando um flagrante e total desrespeito pela decisão judicial que os havia condenado, o que revela que os mesmos dispõem de personalidades completamente avessas ao Direito e aos cânones da vida em sociedade.

Assim, estão preenchidos todos os pressupostos da punição dos arguidos AA e DD como reincidentes.

De acordo com o disposto no artigo 76.º, n.º 1 do Código Penal, “em caso de reincidência o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado”, o que significa que no caso concreto a moldura penal abstracta da reincidência é de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão.

Ponderadas todas as circunstâncias acabadas de referir, por se mostrarem devidamente asseguradas as finalidades de punição que ao caso se impõem, considerando ainda a agravação da culpa resultante de se tratar de arguidos (AA e DD) reincidentes, aqui se consignando face ao modo de actuação dos arguidos AA e DD não existir qualquer razão para diferenciar as penas concretamente aplicáveis a estes arguidos, temos como adequado aplicar as seguintes penas:

• ao arguido AA na pena de 10 (dez) anos de prisão pela prática, na forma consumada, em coautoria e como reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01;

• à arguida DD na pena de 10 (dez) anos de prisão pela prática, na forma consumada, em coautoria e como reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01; e

(…)

Atendendo às penas de prisão concretamente aplicadas, manifestamente não é possível equacionar-se a aplicação de qualquer pena substitutiva.

Apreciando. Os arguidos não colocam em causa a reincidência. Por força desta, como muito bem se justifica e explica no acórdão recorrido, a moldura penal, dentro da qual deve ser fixada a pena concreta dos arguidos, é de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão.

No nosso sistema jurídico, na aplicação da pena o juiz está vinculado à aplicação do regime que se mostrar mais adequado às circunstâncias do caso, do arguido e à realização das razões de prevenção subjacentes à incriminação, devendo, por imperativo legal, ponderar e optar pela aplicação de penas não privativas da liberdade, ou substitutivas destas, sempre que preenchidos os necessários pressupostos. Estes comandos fundam-se na dignidade e essência da pessoa humana. Livre em toda a sua dimensão: física, emocional, política, religiosa, amorosa… Por isso, a pena de prisão será sempre excecional devendo apenas ser aplicada quando as outras medidas não se mostrem adequadas, em conformidade com as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas da Liberdade, conhecidas por “Regras de Tóquio” (Regra 6.1).

Por outro lado, não havendo lugar à escolha da natureza da pena, o juiz tem que, na determinação da pena concreta, no caso de prisão, observar o que estabelece o art.º 71.º, n.º 1, do C. Penal: «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».

Culpa e prevenção constituem o binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.

Como afirma o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 280 e ss, através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do facto concretamente praticado pelo agente e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena; com a consideração da culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.

A culpa constitui, pois, o pressuposto-fundamento da validade da pena e tem, ainda, por função estabelecer o limite máximo da pena concreta.

Não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa (art.º 40.º, n.º 2, do C. Penal).

A pena concreta tem, assim, de ser fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, adequados à culpa do agente, tendo como referencial as exigências de prevenção geral e especial, bem assim como a necessidade de punição que o caso em concreto requer.

Ainda nas palavras de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 302 e ss, toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial de socialização.

Quer isto dizer que a pena tem uma finalidade de prevenção especial dirigida àquele agente em concreto, assumindo uma função dissuasora da prática de novos crimes, bem como uma finalidade de prevenção geral, no sentido pedagógico, servindo como exemplo para os restantes membros da sociedade.

Nos ensinamentos da Prof.ª Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Deste modo a pena deverá intimidar e desencorajar todos aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e, por outro, integrar e ressocializar o delinquente.

Estabelece ainda o art.º 71º, n.º 2, do C. Penal que, na determinação da medida concreta da pena, haverá que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

No caso em apreço, o Tribunal a quo ponderou todos os aspetos que devia ponderar, nos termos previstos no citado art.º 71.º do C. Penal.

Aos arguidos foi aplicada pena de 10 anos de prisão. O tribunal a quo apreciou todos os elementos/princípios/factos resultantes da lei e da discussão da causa que devia ponderar na determinação da pena, ilicitude, dolo, motivações, factos pessoais dos arguidos e a circunstância de haverem cometido o crime durante o período da liberdade condicional. Assim, não se vislumbra a violação de ponderação/valoração de qualquer facto/princípio que o devesse ser, restando-nos apenas ponderar, como o defendem os arguidos e a pena ainda assim é demasiado severa e ultrapassa o limite da culpa, culpa que deve comandar desde logo o juiz na determinação da moldura, esta fixada dentro da abstrata e determinada pela culpa, dentro da qual deve ser então fixada a pena concreta.

Foram analisadas corretamente as exigências de prevenção geral, que se consideraram e consideram elevadas, as particulares exigências de prevenção especial, não se mostrando a falta de ponderação de qualquer facto que devesse ter sido nem a valoração deficiente de facto que valorado.

Consideramos, assim, ao contrário do defendido pelos arguidos que a pena fixada teve em consideração todos factos relativos à execução do crime, relativos às suas pessoas e acima de tudo à culpa revelada, sendo que o tribunal com base nesta e nas exigências de prevenção.

Resta-nos apenas decidir se não obstante tal ponderação ainda assim a pena se mostra excessiva por ultrapassar a medida da culpa.

Seguimos a jurisprudência segundo a qual o Tribunal de recurso, também a nível da determinação das penas concretas e da pena única em caso de concurso de crimes, como no presente caso, apenas deve intervir quando a pena fixada pela primeira instância se revele desajustada, por violação dos comandos a que se fez referência, e por isso injusta.

É que também no que respeita à apreciação das penas fixadas pela 1ª Instância, a intervenção dos Tribunais de 2ª Instância deve ser cautelosa e seguir a jurisprudência exposta, quanto à intervenção do STJ é certo, mas aplicável às Relações, no Ac. do mesmo Tribunal Superior de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, no qual se considera: "... A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada". (No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 197, § 255).

Assim, só em caso de desproporcionalidade na sua fixação ou necessidade de correção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando o quantum da pena concreta.

Ora, no caso dos autos, as penas fixadas mostram-se dentro da moldura imposta pela medida da culpa, não sendo por isso ilegais, e adequadas às circunstâncias do caso vertidas nos factos provados e ponderadas na sua determinação. Contudo, tendo em conta a apreciação de todos os factos no seu conjunto cremos que a pena é algo exagerada, mostrando-se suficiente a pena de 8 anos e seis meses de prisão, a ambos os arguidos.

Nos termos supra transcritos, o acórdão recorrido atendeu à culpa como limite superior da pena e às exigências de prevenção geral e especial, ponderando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, respeitando o disposto nos art.s 40º e 71º do Código Penal. Ao contrário dos Recorrentes e pelas razões aduzidas no acórdão condenatório, não se encontram razões para não considerar o grau de ilicitude como elevado como considerou a 1ª instância e o tribunal de recurso. Bem assim, do facto de se ter considerado que o dolo com que os arguidos actuaram era directo não resulta qualquer excessivo agravamento da pena. Quanto à inserção familiar e social, pese embora o invocado, não se encontram razões para questionar que, como consta do acórdão condenatório, tendo por referência o que consta dos factos provados 85 e 86, a factualidade aponta claramente no sentido da fragilidade da inserção apesar de “algum apoio familiar, não se mostram inseridos em termos laborais, nem se verifica que o queiram estar”.

Também não se encontra fundamento para distinguir a pena concreta em relação a qualquer dos Recorrentes. Note-se que ao abordar a co-autoria o acórdão condenatório acentua as actuações em tudo idênticas de ambos os Recorrentes:

Estabelece o artigo 26.º do Código Penal que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução. Paralelamente, dispõe o artigo 27.º do mesmo diploma, que é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.

De uma forma resumida, dir-se-á que a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo – o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica –, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução. A execução conjunta não exige, contudo, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.

Tal como o autor deve ter o domínio funcional do facto, também o co-autor tem que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo, e que, na execução desse acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização desse objectivo.

A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.

Revertendo ao caso concreto, constata-se que resultou provado que pelo menos desde Agosto de 2022 a 23.02.2023 – os arguidos AA e DD actuando, quer de forma autónoma, quer concertadamente e em comunhão de esforços e intentos, desenvolveram uma actividade permanente de aquisição, transporte, divisão, preparação, acondicionamento e venda de cocaína e heroína, na cidade de ..., na qual participava o arguido GG, efectuando vendas de produto estupefaciente e recebendo o valor das mesmas por conta dos demais arguidos, vivendo AA e DD dos rendimentos que obtinham com essa actividade.

No quadro dos referidos comportamentos o arguido AA, como forma de pagamento da actividade desenvolvida pelo arguido GG, procedia à entrega ao mesmo de heroína, que este destinava ao seu consumo.

Nesse mesmo quadro, os arguidos AA e DD deslocavam-se, pelo menos uma vez por semana, a ... onde adquiriam heroína, cocaína e produto de corte, em quantidades não concretamente apuradas, com intenção de proceder à venda daquele produto estupefaciente por preço superior ao da aquisição, assim realizando mais-valias.

Já na localidade de ..., actuando em conjugação de objectivos, vontades, esforços e tarefas, preparavam a cocaína, os arguidos procediam, mediante o recebimento do respectivo preço, à entrega de produto estupefaciente a quem os contactava, telefonicamente ou pessoalmente na residência sita à Travessa do ... e suas imediações ou noutros locais da cidade de

Por fim, resultou provado que ao agirem da forma descrita os arguidos DD e AA quiseram adquirir e adquiriram, quiseram vender e venderam por preço superior àquele por que as haviam adquirido, quiseram transportar, dividir, vender, entregar, dar e partilhar quantidades de cocaína e de heroína não integralmente apuradas, conscientes da natureza estupefaciente e psicotrópica de tais substâncias e com o propósito concretizado de obterem proventos pecuniários e de, desse modo, fazerem face a despesas correntes e obterem lucro.

Do mesmo modo, o arguido GG sabia que ao actuar da forma descrita executava conjunta e directamente o plano delineado pelos demais arguidos, ao nível do transporte e entrega de produtos estupefacientes, nomeadamente, de cocaína e heroína, que seriam destinados à venda a terceiros, contribuindo proativamente para a difusão e rentabilidade do negócio, designadamente, através da procura de consumidores, como se verificou com a testemunha TT.

Todos actuaram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.

Do exposto decorre que a conduta dos arguidos AA e DD se enquadra na previsão do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01, afastando-se dos tipos privilegiados dos artigos 26.º e 25.º do mesmo diploma.

Do primeiro, porquanto não só não se provou que o arguido AA fosse consumidor (o Tribunal não se convenceu disso), mas essencialmente não resultou que o mesmo se dedicasse à actividade de tráfico com o fim exclusivo de alimentar qualquer vício, sendo relevante apontar que apesar de o arguido GG ser pago em heroína, este assumia, como se viu com TT e com MM, um papel proactivo na procura de outros consumidores, aumentando a clientela, pelo que também quanto a este se afasta a aplicação do citado artigo.

Da mesma forma também entendemos não ser de enquadrar a conduta dos arguidos na previsão do citado artigo 25.º, senão vejamos, pese embora, os arguidos desenvolvessem a sua actividade centrada na cidade de ... e empregassem meios relativamente rudimentares no contacto com os consumidores – telefone e contacto pessoal – o certo é que não só desenvolveram a actividade em causa por cerca de seis meses, como foram encontrados na posse de quantidades de droga correspondentes a 180 doses individuais, de cocaína e heroína, substâncias especialmente nefastas para a saúde, nomeadamente pelos danos neurológicos e adicção que provocam, o que afasta o juízo de diminuta ilicitude exigido pelo tipo.

Destarte, dúvidas não existem de que os arguidos AA, DD e GG – por terem preenchido objectiva e subjectivamente o ilícito criminal por que vêm acusados – incorreram na prática do crime de tráfico previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.

Agiram com a consciência de realizar, com a sua conduta, um facto ilícito típico, traduzido na detenção de produto estupefaciente.

Com efeito, “embora o dolo pertença, ao fora íntimo da pessoa, sendo de natureza subjectiva e insusceptível de apreensão directa, pode conhecer-se através de factos materiais comuns, das regras de experiência e de princípios de normalidade da conduta humana. A conclusão da existência do dolo extrai-se portanto, sobretudo dos factos.” – cfr. Fernando Gama Lobo, obra citada, pg. 51.

Nos presentes autos, conforme resulta supra demonstrado, está seguro o Tribunal de que estamos perante um caso de coautoria, punível, por ter havido uma decisão conjunta com repartição de tarefas e que tal situação persistiu no estádio de execução da prática criminosa.

Os arguidos actuaram todos a título de dolo directo tal como definido no artigo 14.º, n.º 1 do Código Penal, sendo certo que não se verificam causas de exclusão da ilicitude e/ou da culpa, justificando-se, por conseguinte, a sua condenação a respeito do crime de que vinham acusados

Não há, assim, qualquer fundamento para uma diferenciação da medida da pena dos Recorrentes.

O recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena e a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas, de acordo com Figueiredo Dias2 não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se “tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”3 reconhecendo-se, assim, uma margem de actuação do juiz dificilmente sindicável se não mesmo impossível de sindicar4.

Resta, então apreciar se a pena definida pelo tribunal a quo ainda é excessiva, como sustentam os Recorrentes, ou se, ao invés, se mostram justas, adequadas e proporcionais, sendo certo que não sendo caso de manifesta desproporcionalidade5, não se justifica qualquer compressão.

Ambas as penas foram fixadas em oito anos e seis meses de prisão, abaixo do 1/2 da moldura penal, sendo particularmente impressivo que a conduta dos arguidos ocorreu reiteradamente, durante um período de 5 meses de forma organizada, embora não muito elaborada (deslocações semanais a ... para adquirir heroína, cocaína e produtos de corte, acompanhados do filho menor de ambos, corte e preparação do produto, vendas) devendo a dimensão do negócio ser aferida pela quantidade de heroína e cocaína que adquiriram no dia 23.2, pelas numerosas vendas constantes dos factos 11 a 49, pela circunstância de durante 4 meses pagarem os serviços de limpeza com doses de cocaína a consumidora, pelos numerosos bens (designadamente telemóveis, computadores, consolas, peças de ouro e automóvel da marca Mercedes) que foram apreendidos, todos provenientes das vendas efectuadas e ainda pelas numerosas operações de crédito garantidos por objectos de ouro.

Atendendo à natureza altamente perniciosa das substâncias estupefacientes traficadas (heroína e cocaína) a que ambos os Recorrentes são reincidentes (reincidência homogénea, homótropa ou específica) tendo praticado os factos no período de liberdade condicional por crime de idêntica natureza, a pena não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal para casos semelhantes6, ponderadas que foram as especificidades do caso e a margem de actuação insindicável da actividade judicial na determinação da medida da pena.

Consequentemente, a pena está plenamente fundamentada, mostrando-se justa – proporcional, adequada e necessária – e conforme aos critérios plasmados no art. 71º do Código Penal, não merecendo qualquer censura, a condenação na pena fixada.

Face à manutenção da pena concreta em medida superior aos cinco anos de prisão, fica prejudicada a possibilidade de ponderação da suspensão da execução da pena ou de qualquer outra forma de substituição da pena de prisão, por inadmissibilidade legal (art. 50º nº 1 do Código Penal). Aliás, a suspensão da execução da pena nunca teria cabimento porque a moldura penal mínima pela reincidência, é de 5 anos e 4 meses de prisão.

3. Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão de perdimento das vantagens

Os Recorrentes invocam contradição entre o facto provado 4 e o fundamento da referida condenação dos arguidos a pagarem ao Estado a importância de 33 168,75 €.

Para sustentar a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sobre a existência deste vício, alegam que o vício foi cometido pela 1ª instância, mas também pelo Tribunal da Relação de Évora “ao validar essa parte da decisão”.

Porém, a verdade insofismável é que o vício, a existir, teria sido cometido no acórdão da 1ª instância e, tal vício não foi invocado no recurso de nenhum dos Recorrentes para o Tribunal da Relação de Évora nem este Tribunal se pronunciou sobre esse vício.

Conclui-se, assim, que o recurso é inadmissível nesta parte, por duas razões, de acordo com jurisprudência constante e estabilizada deste Supremo Tribunal:

Porque estando em causa acórdão da Relação proferido em recurso, não é admissível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º do Código de Processo Penal7; e,

Porque não é admissível que o Recorrente submeta inovatoriamente à apreciação do Supremo Tribunal de Justiça a questão (dos vícios) que optou por não submeter à apreciação do tribunal da relação (art. 410º nº 1 do Código de Processo Penal)8.

Sempre sem embargo da possibilidade de apreciação oficiosa pelo Supremo.

Resta, pois, apreciar se existe fundamento para a sanação oficiosa do invocado vício.

Pese embora a argúcia da alegação do Recorrente – a aquisição da quantidade de estupefaciente plasmada no facto 6 (10 gramas de heroína por 100 € e 10 gramas de cocaína por 250 €) reporta-se apenas à aquisição de estupefaciente no dia 23.2.2023 e não pode ser extrapolada para as outras aquisições em que, de acordo com o facto 4 foram adquiridas “ quantidades e valores não concretamente apurados” – não têm os Recorrentes razão.

Em primeiro lugar porque, conforme resulta dos factos 48 e 49 no dia 23.2.2023 os Recorrentes transportavam, em conjunto, uma quantidade claramente superior a 10 gramas de heroína e de cocaína, mais precisamente, 19,614 gramas de heroína e 25,931 gramas de cocaína.

Em segundo lugar, porque o acórdão de 1ª instância é claro a consignar que para o cálculo das vantagens se podem “utilizar critérios de prova indirecta ou presunções”:

«Já no que toca à perda de vantagens (perda clássica), sem embargo de se detectarem divergências, designadamente na doutrina e jurisprudência estrangeira, sobre se o perdimento deve incidir na vantagem líquida ou bruta (dedução dos custos), alinhando-se argumentos válidos a favor e contra cada uma das posições, estando em causa a venda de estupefaciente, considerando a previsão alargada do tipo do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/1993, de 22.01, na qual, entre outras, se incluem o cultivo, a compra, o recebimento a qualquer título, afigura-se-nos que tal perdimento dever incidir na vantagem bruta. Neste sentido, recentemente, os Acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação de Guimarães, de 05.03.2024 e de 23.01.2024.

Cumpre ainda consignar que a actividade do Tribunal se encontra balizada pela exigência probatória acima de qualquer dúvida razoável, o que não significa dizer que não se possam utilizar critérios de prova indirecta ou presunções, naturalmente, sujeitos a cautelas e assentes em elementos objectivos que levam o julgador a concluir pela declaração de perda.» (sublinhado do relator).

Como é consabido, decorre da própria letra da lei que o vício deve resultar “do texto de decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal). Assim, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. Ora, tendo em atenção a possibilidade de recurso a prova indirecta ou presunções que o próprio texto da decisão anuncia, não se encontra o apontado vício.

Por outro lado, pelas razões supra apontadas, não pode agora o Supremo Tribunal reapreciar a decisão do Tribunal da Relação de Évora que, questionado sobre se “o cálculo de que se serviu o tribunal na determinação dos valores produto da actividade criminosa estaria errados”, ponderou que “o cálculo ou caminho mental realizado pelo tribunal tem em conta os valores de venda apurados nos autos em conjugação com o número de vendas e compras que o arguido fazia e a margem de lucro que estas últimas permitiam através daquelas” e decidiu que, nessa parte, face aos “pressupostos de facto e o enquadramento jurídico deles realizado impõe-se concluir que a arguida não tem razão, caindo igualmente esta questão”.

Consequentemente, quanto a esta questão, por inadmissibilidade legal, o recurso tem de ser rejeitado, nos termos do disposto nos art.s 410º, 414º nºs 2 e 3 e 420º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal.

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em

Rejeitar os recursos interpostos pelos arguidos AA e DD na parte respeitante à existência de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão de perdimento das vantagens;

No mais, negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos AA e DD e, consequentemente em confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um em 6 UC.

Lisboa, 30 de Abril de 2025

Jorge Raposo (relator)

Antero Luís

Maria Margarida Almeida

1. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.2024 no proc. 410/23.5T9RGR.L1.S1; no mesmo sentido cfr. entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17.9.2014 no proc. 56/13.6PFEVR.E1.S1, de 13.3.2024, no proc. 441/22.2T9STB.S1 e de 23.11.2023, no proc. 42/20.0PESTB.S1.

2. Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 2ª reimpressão, 2009, §255, pg. 197.

3. Neste sentido também os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15.10.2008 e 11.7.2024, respectivamente nos proc.s 08P1964 e 491/21.6PDFLSB.L1.S1.

4. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.3.2004, CJ 2004, 1, pg. 220 e de 20.2.2008, proc. 07P4639.

5. “A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, – adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na justa medida, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.12.2020, proc. 565/19.3PBTMR.E1.S1)

6. Cfr., o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.10.2013, proc. 156/07.1JAPDL.L2.S1; de 11.1.2024, no proc. 8/21.2GIBJA.S1; de 19.1.2022, no proc. 3/20.9FCOLH.S1; de 29.2.2012, no proc. 999/10.9TALRS.S1; de 23.3.2022, no proc. 4/17.4SFPRT.P1.S1.

7. Entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1.3.2023, no proc. 589/15.0JABRG.G2.S1, de 8.11.2023, no proc. 808/21.3PCOER.L1.S1 e de 12.12.2024, no proc. 127/16.7GCPTM.E3.S1

8. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.9.2022, no proc. 797/14.0TAPTM.E2.S1, jurisprudência e doutrina aí citados; no mesmo sentido, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.5.2004, no proc. 1086/04 – 3ª, in sumários do STJ (Boletim).