15/16.7GTABF.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Como a epígrafe sugere, o tipo legal do art. 26.º do DL 15/93, de 22-1, destina-se a abranger as situações em que o agente trafica estupefacientes com a intenção de financiar o consumo pessoal. O agente do crime é necessariamente um dependente do consumo de estupefacientes e essa dependência, limitando a sua capacidade de autodeterminação, atenua a culpa; ou seja, o fundamento do privilegiamento do crime relativamente ao tipo fundamental do art. 21.º reside na mitigação da culpa.

II- Contudo, a previsão típica é muito restrita, pois há duas cláusulas fortemente limitativas: é necessário que aquela finalidade seja exclusiva; e ainda que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a cinco doses diárias individuais.

III- Esta dupla limitação estreita significativamente a previsão típica, tornando a incriminação de alcance muito restrito, como o comprovam as estatísticas criminais.

IV- Sendo clara e inequívoca essa intenção restritiva do legislador, que obviamente há que respeitar (sendo certo que estamos num domínio legislativo em evolução e em que Portugal tem assumido algum protagonismo inovador a nível internacional), em todo o caso é incontestável que a letra do preceito exige alguma flexibilidade interpretativa para responder às situações que a realidade, sempre mais complexa do que a pressuposta pelos textos legislativos, impõe à consideração do julgador, que é afinal sobre quem recai o ónus de “concretizar” a lei, de a afeiçoar aos casos da vida.

V- Esta flexibilidade deve incidir especialmente no elemento “finalidade exclusiva”, que deverá atender tanto quanto possível à realidade criminológica da figura do traficante-consumidor, geralmente em situação social e financeira extremamente precária, muitas vezes próxima da sobrevivência, assumindo o tráfico então uma função de satisfação não só do “vício”, como também das necessidades básicas. Nessas situações extremas não se deve excluir a subsunção ao art. 26.º só porque em bom rigor nem todos os proventos do tráfico são afetados ao financiamento do consumo.

VI- E também a quantidade de droga estipulada no preceito deverá funcionar sobretudo em termos indiciários de um tráfico diminuto, que não como quantitativo rígido e inflexível.

VII- Aliás, há que considerar parcialmente derrogado o n.º 3 do art. 26.º pelo art. 2.º da Lei 30/2000, de 29-11, e assim ampliada a quantidade de estupefaciente nele prevista para 10 doses diárias.

VIII- É esta sumariamente a caracterização do crime de traficante-consumidor previsto no art. 26.º, do DL 15/93.

IX- Por sua vez, o crime do art. 25.º do mesmo diploma, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, também prevê um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta já não na mitigação da culpa, antes numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.

X- O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica taxativamente as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação por via doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.

XI- Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:

- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;

- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;

- a dimensão dos lucros obtidos;

- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;

- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas (que poderá funcionar como circunstância atenuante);

- a duração temporal da atividade;

- a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida, quando interrompida pela intervenção das autoridades;

- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;

- o número de consumidores contactados;

- a extensão geográfica da atividade do agente;

- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.

XII- É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º do DL 15/93.

XIII- É preciso distinguir entre o traficante-consumidor que vende para satisfazer as necessidades de autofinanciamento do consumo de estupefacientes e das necessidades essenciais para a sobrevivência, e o traficante-consumidor que aderiu ao tráfico como modo de vida, isto é, como meio de “tratar da vida” sem recurso a uma atividade profissional remunerada, sem se preocupar, como a generalidade dos cidadãos, com uma inserção profissional ou laboral lícita. Esta segunda situação terá obviamente que ser excluída da tipicidade do crime de traficante-consumidor.

XIV- Pela extensão da sua previsão típica, abrangendo condutas de desigual ilicitude e censurabilidade, e pela amplitude da sua moldura (de 4 a 12 anos de prisão), o crime do art. 21.º implicitamente prevê uma graduação de condutas segundo a sua gravidade, desde as que “escapam” ao art. 25.º (tráfico de menor gravidade) até às que “ainda não entram” no art. 24.º (tráfico agravado). E essa graduação deve logicamente refletir-se na medida da pena.

XV- Sumariamente, recorde-se que a cumplicidade, prevista legalmente no art. 27.º, n.º 1, do CP, consiste na prestação de auxílio, material ou moral, à prática de um facto ilícito por parte de outrem. A cumplicidade caracteriza-se por constituir a comparticipação em facto alheio. Diferente é a coautoria material, na qual o agente toma parte na execução do facto por acordo ou juntamente com outros (art. 26.º, do CP), havendo assim uma decisão e uma execução conjuntas. O agente participa aqui em facto próprio, ainda que não pratique necessariamente todos os factos materiais do crime. O que distingue assim verdadeiramente a coautoria da cumplicidade é que naquela o agente tem o domínio funcional do facto (sem a sua “contribuição” o facto ilícito não será executado), enquanto nesta o agente não tem esse domínio, que pertence exclusivamente ao autor, limitando-se a ação do cúmplice a “facilitar” a conduta do autor (que sempre será executada, mesmo sem a contribuição do cúmplice).

XVI- Considerando o texto do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93 (“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver…” (itálico nosso), constata-se que a profusão das condutas enumeradas e a extensão que a expressão “por qualquer título” proporciona parecem anular ou tornar residual a configuração concreta de uma participação numa daquelas condutas como simples “cumplicidade”.

XVII- De qualquer forma, provando-se a prática de atos típicos da infração (venda, exposição à venda, ou guarda de estupefacientes), ainda que em conjunto com outro agente (o companheiro), é de todo impossível integrá-los numa situação de “cumplicidade” na conduta do coarguido. Pelo contrário, estamos perante uma união de esforços, no âmbito de um casal, no prosseguimento de um propósito definido pelos dois e do qual ambos aproveitavam.

XVIII- Não quer isso dizer que, de alguma forma, a posição da arguida não possa ser considerada como “subalterna” da do arguido, seu companheiro. Mas isso não altera os dados jurídicos da questão. A “subalternidade” não afasta a coautoria. Os coautores não estão necessariamente todos no mesmo plano no seu relacionamento mútuo, na relevância da respetiva contribuição para a execução do facto.

XIX- O que importa, para definir uma situação como coautoria, é, como se referiu atrás, o domínio funcional do facto e esse domínio por parte da arguida é incontestável.

XX- A “subalternidade” pode no entanto relevar em termos de medida da pena.

I. Relatório

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA e BB

foram condenados, como coautores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, por acórdão de 20.12.2016, da ...ª Secção Criminal da Instância Central de ..., da comarca de ..., nas penas de 7 anos de prisão e 5 anos e seis meses de prisão, respetivamente.

Desse acórdão recorreram os arguidos separadamente.

O arguido AA alegou:

O Arguido AA, ora Recorrente, é um toxicodependente, reformado por invalidez, que, necessitando satisfazer o seu vício, se relaciona com outros toxicodependentes, ora lhes cedendo, ora lhes adquirindo, tudo num reduzido círculo de indivíduos e na localidade onde reside, ou nas proximidades, podendo “classificar-se” como um comum “traficante de rua”, cuja conduta se situará na previsão do artigo 26º ou 25º do Dec-Lei 15/93, e não na do artigo 21º do mesmo Diploma Legal.

Da factualidade apurada, resulta que nem são elevadas as quantidades de estupefaciente cedido, nem considerável a vantagem obtida, em consequência, pelo que a culpa não deverá justificar que a pena concreta a aplicar ultrapasse o mínimo legal do artigo 21º do Dec-Lei 15/93, caso se não considere verificada a prática do ilícito de menor gravidade, ou de tráfico-consumo.

Numa moldura penal abstrata de 4 a 12 anos de prisão, todo o circunstancialismo impede que a pena concreta a aplicar ao Arguido AA ultrapasse os quatro (4) anos de prisão, sendo a pena concreta aplicada (7 anos) manifestamente excessiva, e, por isso, a reduzir, em sede de Recurso, que merece provimento.

Devia, pois, o douto Colectivo “a quo”, perante a factualidade apurada, ter condenado o Arguido AA em não mais de quatro (4) anos de prisão, e ao decidir diferentemente, aplicando, ao ora Recorrente, AA, a pena de 7 (sete) anos de prisão, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artigos 40º-1-2, 71º-1-2 do Código Penal, e 127º do Código de Processo Penal, na medida em que se mostram ultrapassados os limites da livre apreciação da prova, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, cuja consequência deverá ser a revogação do douto Acórdão em Recurso, a substituir por outro que condene o Arguido AA em não mais de 4 anos de prisão.

Em conclusão:

1º O Arguido AA, ora Recorrente, é um toxicodependente, reformado por invalidez, que, necessitando satisfazer o seu vício, de forma recíproca, se relaciona com outros toxicodependentes, ora lhes cedendo, ora lhes adquirindo, tudo num reduzido círculo de indivíduos e na localidade onde reside, ou nas proximidades, podendo “classificar-se” como um comum “traficante de rua”, cuja conduta se situará na previsão do artigo 26º ou 25º do Dec-Lei 15/93, e não na do artigo 21º do mesmo Diploma Legal, revelando-se a pena de 7 anos de prisão aplicada, perante a prova realizada, excessiva, e, por isso, a reduzir, em sede de Recurso.

2º As cedências comprovadas não são em número elevado, nem considerável a vantagem obtida, pelo que, numa moldura penal abstrata de 4 a 12 anos de prisão, excessiva será qualquer punição que ultrapasse os 4 anos de prisão, que se espera seja aplicada em sede de Recurso.

3º Devia, pois, o douto Colectivo “a quo”, perante a factualidade apurada, ter condenado o Arguido AA, que já não regista antecedentes criminais, em não mais de quatro (4) anos de prisão, e

4º ao decidir diferentemente, aplicando, ao ora Recorrente, AA, a pena de 7 (sete) anos de prisão, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artigos 40º-1-2, 71º-1-2 do Código Penal, e 127º do Código de Processo Penal, na medida em que se mostram ultrapassados os limites da livre apreciação da prova, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, cuja consequência deverá ser a revogação do douto Acórdão em Recurso, a substituir por outro que condene o Arguido AA em não mais de 4 anos de prisão.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitada, que se reconduzem:

- à qualificação jurídica dos factos

- à medida concreta da pena

I- Quanto à qualificação jurídico-penal dos factos

Vem o arguido, neste recurso, pedir a alteração da qualificação jurídica dos factos para o tipo do art. 25 al. a) do DL n.º 15/93, de 22/1, com a consequente redução de pena.

Como base para o pedido que formula, alega o recorrente que é toxicodependente necessitando de satisfazer o seu vício de forma recíproca e que se relaciona com outros toxicodependentes, ora lhes cedendo ora lhes adquirindo, podendo classificar-se como um comum “traficante de rua”, cuja conduta se situará na previsão do art. 26 ou 25 do DL n.º 15/93 e não na do art. 21.

Sucede que, o caso dos autos vai muito para além da situação que os Tribunais têm vindo a entender poderem ser integrados na previsão do art. 25, dos casos em que se tem entendido pelo – no fundo – exagero de pena prevista para o crime-base do art. 21, tendo-se utilizado o art. 25 como uma espécie de “escape” para situações de pequeno tráfico.

Para utilização deste art. 25, necessário se torna que se verifique – como o próprio texto da norma refere – uma considerável diminuição da ilicitude. E tal diminuição poderá basear-se em vários elementos:

- nos meios utilizados;

- na modalidade ou circunstâncias da acção;

- na qualidade ou na quantidade das drogas

No caso em apreço, como ficou provado, o arguido admitiu ter cedido heroína e que a droga que entregava era resultado de uma “vaquinha” que fazia com outros consumidores em que ficava encarregue de ir buscar o produto.

Mais se apurou que o arguido é toxicodependente de drogas pesadas e recebe cerca de 275€ de pensão, não sendo de todo credível que amealhasse 1000€ em casa, segundo as regras da experiência comum.

Por outro lado, dos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE e FF, resulta e ao contrário do alegado pelo recorrente, que não se tratava de uma “vaquinha” mas de uma compra, pois todas as testemunhas confirmam que a entrega do dinheiro era feita no momento em troca do produto estupefaciente, tendo a testemunha EE até afirmado que tinha entregue um microondas ao arguido em troca de heroína; esclareceram ainda em que circunstâncias adquiriram estupefaciente ao arguido e os valores que pagavam.

Adianta-se ainda que foi encontrado no quarto do arguido um computador portátil que havia sido objecto de furto, o que demonstra que o arguido o terá recebido em troca da venda de estupefacientes como é usual a quem se dedica ao tráfico de droga, bem como foram apreendidas várias balanças digitais as quais são utilizadas na pesagem de produtos estupefacientes.

Por último atestam os relatórios de vigilância a actividade delituosa desenvolvida pelo arguido, os vários locais em que o arguido era abordado por vários toxicodependentes no “passa mão”.

Daqui que se possa concluir que o estupefaciente era vendido a dezenas de consumidores, sendo a heroína considerada uma droga dura, que mais malefícios acarreta para a saúde dos consumidores.

Considerando a conduta global empreendida pelo arguido, o desvalor do resultado do seu comportamento não pode situar-se ao nível da ilicitude consideravelmente diminuída.

Ora, num caso como este, onde está a considerável diminuição da ilicitude exigida para se poder entender pelo preenchimento do tipo de ilícito previsto no art. 25?

Não encontramos.

Antes é de considerar que a conduta do arguido preenche o tipo legal-base previsto no art. 21 do DL n.º 15/93, de 22/1.

II- Da medida concreta da pena

Alega o recorrente que o Tribunal a quo aplicou ao arguido uma pena excessiva, na medida em que não são elevadas as quantidades de estupefaciente cedido, nem considerável a vantagem obtida, sendo que a culpa não deverá justificar que a pena concreta ultrapasse os 4 anos de prisão, pelo que o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 71 e 40 do CP.

Mais uma vez não assiste razão ao recorrente.

Atento o disposto no art. 40 do CP, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum aquela pena ultrapassar a medida da culpa.

Assim, para uma primeira limitação da moldura concreta da pena, há que ter em conta a prevenção geral positiva, ou seja, a medida da protecção dos bens jurídicos, surgindo, então a limitar essa moldura – como limite máximo – a culpa.

Encontrados estes limites, a pena é, então doseada com base nos critérios do art. 71 n.º 2 do CP, seguindo-se as necessidades de prevenção especial positiva (a reintegração do agente na sociedade).

Ao contrário do alegado pelo recorrente, o Tribunal teve em conta para a determinação da pena concreta, as seguintes circunstâncias: o tipo de estupefaciente vendido pelo arguido (heroína, sendo considerada uma droga dura e que mais malefícios causa na saúde de quem a consome); as exigências de prevenção geral que são muito elevadas dada a danosidade social que que lhe está associada; a gravidade das consequências, altamente nefastas para os consumidores e para a sociedade em geral.

No que concerne ás exigências de prevenção especial, o Tribunal a quo teve em conta o grau de ilicitude dos factos e o teor do relatório social do arguido, do qual resulta que este tem um longo historial de consumo de estupefacientes e o facto de o arguido já ter cumprido pena de prisão pela prática de crime da mesma natureza.

No caso concreto, olhando ao bem jurídico posto em crise com a conduta do recorrente – a saúde pública – ao crime em causa – uma das mais graves preocupações sociais dos últimos anos -, cremos que a medida da pena aplicada é de molde a tranquilizar e a pacificar a sociedade, com vista a prevenir futuros crimes, sendo certo que não ultrapassa a medida da culpa do arguido.

Ora, resulta do acórdão recorrido que o tribunal a quo, na determinação da medida da pena, regeu-se pelos critérios legais consagrados nos arts. 71 e 40 do CP.

Relativamente à medida concreta da pena, sendo o crime de tráfico de estupefacientes – punível com pena de prisão de 4 a 12 anos –, não se vê como a pena de 7 anos de prisão viole os princípios da prevenção geral, especial ou da culpa.

Efectivamente, o facto de o arguido ter agido como dolo directo e apenas movido pelo lucro da referida actividade, a medida da pena está suficientemente fundamentada na culpa e nas razões de prevenção geral.

Basta, para isso, lembrar que o tráfico de estupefacientes fomenta o consumo e toda a criminalidade que lhe está associada, sendo a heroína considerada uma droga dura que mais malefícios causa para a saúde de quem a consome.

Assim se conclui que o Tribunal recorrido, alicerçado nos critérios oferecidos pelo legislador penal, doseou bem a medida da pena e aplicou ao recorrente a pena justa e adequada aos fins a que se destina.

Termos em que, não deverá merecer procedência o recurso interposto pelo recorrente, antes devendo manter-se, na íntegra, a douta decisão recorrida.

Por sua vez, a arguida BB alegou:

Resultando provada a união de facto entre a Arguida BB, e seu co-Arguido AA, não surpreenderá que aquela acompanhe este, independentemente do propósito do mesmo, não permitindo a livre apreciação da prova dar como provado mais do que a certeza resultante da produção da prova, e, no caso concreto, a companheira, por vezes, acompanhava o companheiro, a quem os consumidores telefonavam.

Resultando provada a toxicodependência do Arguido AA, também não surpreenderá que o mesmo pratique actos conotados com tal dependência, designadamente a cedência a outros pares, de forma remunerada, ou não, o que não poderá ser imputado à co-Arguida, por via de uma possibilidade que não resultou da produção de prova, em Julgamento, não sendo a culpa contaminável pela simples proximidade.

Resultando provado, igualmente, que a Arguida BB é pessoa com limitações de ordem vária, que limitam a sua capacidade de determinação, e que não regista antecedentes criminais, toda a pouca matéria provada, e a si relativa, justifica que não lhe seja aplicada pena de prisão efectiva, manifestamente comprometedora da sua desejável, e possível, ressocialização, em meio livre, por ser diminuta a sua responsabilidade nas ocorrências.

Resultou provado que era o Arguido AA quem era contactado, e, tendo, ambos os Arguidos, cada um, o seu telemóvel, nunca nenhum consumidor telefonou para a Arguida BB para qualquer aquisição de estupefaciente, sendo que só um refere ter o estupefaciente “passado pela mão da Arguida”, em circunstâncias que temos por pouco esclarecidas.

Muito reduzidas terão sido as vezes em que a Arguida BB acompanhava o co-Arguido AA, aquando de entregas, e uma única vez em que o estupefaciente terá “passado pela sua mão”, o que é insuficiente para considerar verificada a comparticipação.

Resulta manifesto que não era a Arguida BB a dona do estupefaciente que o Arguido AA detinha e cedia a terceiros, nunca eventual comparticipão, que se fica pelo acompanhamento do companheiro, da Arguida BB tendo sido essencial para a prática do facto, pelo que, reduzida a sua culpa, reduzida deverá ser a pena a aplicar, e nunca efectiva, por reunidos os legais pressupostos, e considerando os constitucionais imperativos com dignidade constitucional.

A Arguida BB não regista antecedentes criminais, vive muito modestamente, cuidando de sua mãe, não é conhecida no “meio da droga” e, não devendo ser penalizada pela patologia de seu companheiro, reune condições para se ressocializar em liberdade sem que seja necessária a reclusão, comprometedora da sua desejável ressocialização.

A matéria provada não permite concluir por mais do que a cumplicidade, ou auxilio, não sendo a Arguida BB que dominava a realização dos actos a que se determinara seu co-Arguido, e seu companheiro, a quem obedecia, e que, ocasionalmente, acompanhava, pelo que, toda a pena efectiva, de privação da liberdade, se revela excessiva e de evitar.

A quantidade de estupefaciente detida e apreendida à Arguida BB é pouco significativa, sendo a gravidade da sua conduta reduzida, quer pela quantidade de estupefaciente, quer pelo mais, que do douto Acórdão resultou provado, sendo que se não provou a que quantidade de estupefaciente cedido corresponderá o dinheiro apreendido.

Perante a matéria de facto que resultou da produção da prova, justificava-se que o douto Tribunal “a quo” tivesse considerado a cumplicidade da Arguida BB, que nunca foi essencial para a prática dos factos, e a desnecessidade de aplicação de pena de prisão efectiva, por verificados os legais pressupostos, e ao decidir diferentemente, aplicando, à ora Recorrente, BB, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artigos 27º-1, 40º-1-2, 71º-1-2 e 50º do Código Penal, e 127º do Código de Processo Penal, na medida em que se mostram ultrapassados os limites da livre apreciação da prova, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, cuja consequência deverá ser a revogação do douto Acórdão em Recurso, a substituir por outro que condene a Arguida BB em não mais de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por verificados os legais pressupostos para o efeito.

Em conclusão:

1º A circunstância de a Arguida BB, por vezes, acompanhar seu companheiro, não é facto bastante para concluir que conheça o propósito deste, ou que seja comparticipante nos actos pelo mesmo praticados, podendo, face à prova, situar-se, a sua responsabilidade, pela cumplicidade.

2º Tendo, cada um dos Arguidos, o seu telemóvel, e resultando provado que era para o do Arguido AA que os consumidores telefonavam, e de quem recebiam o estupefaciente, perante a matéria de facto provada, resulta diminuta a culpa da Arguida BB, ora Recorrente, cuja pena concreta sempre terá que ser atenuada.

3º A possibilidade de a Arguida BB, que é companheira do AA, ter comparticipado, de probabilidade, não provada, nunca passará, e não permite concluir como no douto Acórdão, nem justifica que lhe seja aplicada pena efectiva, e comprometedora da sua possível e desejável ressocialização.

4º Da prova produzida, mais não resulta, do que o acompanhamento da BB, ao seu companheiro, e uma “passagem pela mão”, em circunstâncias que diminuem, significativamente, a culpa, na prática de facto para que não foi determinante, e não basta para que se determine a reclusão, com todos os conhecidos e nefastos efeitos do cumprimento de pena de prisão, o que se espera seja reconhecido em sede de Recurso, que merece provimento.

5º Não era a Arguida BB a dona do estupefaciente, nem era esta que o cedeu, ou a quem telefonaram, pelo que toda a factualidade apurada se revela insuficiente para a aplicação de pena efectiva de prisão.

6º Sem antecedentes criminais, cuidando de mãe doente, perante os factos provados, em que é diminuta a sua culpa, bastará a ameaça da pena para que se alcancem os propósitos de ressocialização da ora Recorrente, que, em meio livre poderá ser “recuperada”, assim se evitando que seja comprometida a sua ressocialização.

7º Justificava-se, pois, face à prova alcançada, que o douto Tribunal “a quo” tivesse considerado a cumplicidade da Arguida BB, cuja culpa é reduzida, e que nunca foi essencial para a prática dos factos, e a desnecessidade de aplicação de pena de prisão efectiva, por verificados os legais pressupostos, e

8º ao decidir diferentemente, aplicando, à ora Recorrente, BB, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, violou o douto Tribunal “a quo” o disposto nos artigos 27º-1, 40º-1-2, 71º-1-2 e 50º do Código Penal, e 127º do Código de Processo Penal, na medida em que se mostram ultrapassados os limites da livre apreciação da prova, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, cuja consequência deverá ser a revogação do douto Acórdão em Recurso, a substituir por outro que condene a Arguida BB em não mais de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por verificados os legais pressupostos para o efeito.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas, que se reconduzem:

- à qualificação jurídica da conduta da arguida

- à medida concreta da pena

- à não aplicação da suspensão da execução da pena

I- Quanto à qualificação jurídico-penal dos factos

Vem a arguida alegar que a circunstância de a arguida acompanhar o seu companheiro não é facto bastante para concluir que seja comparticipante nos actos pelo mesmo praticados e como tal, a sua responsabilidade deverá situar-se na área da cumplicidade.

Mas sem razão.

Vejamos:

Dispõe o art. 27 n.º 1 do CP que: “É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”.

No caso em apreço, apurou-se em sede de julgamento, que os consumidores contactavam quer o co-arguido AA, quer a arguida/recorrente, combinando quantidades e valores de estupefaciente, locais de encontro e que as entregas desse estupefaciente aos consumidores eram efectuadas tanto pelo co-arguido como pela arguida.

Tal é o que resulta do depoimento da testemunha EE, o qual referiu que adquiriu cannabis aos arguidos, no período temporal compreendido, pelo menos Janeiro de 2016 a Maio de 2016, com a periodicidade de duas a três vezes por semana.

Também no dia 03.01.2016, em ... quando a arguida na companhia do co-arguido AA, se faziam transportar no veículo, de matrícula ...-DG, tinha na sua posse dois pacotes, um contendo cinco saquetas de heroína com o peso de 5,663g e o segundo contendo três saquetas do mesmo produto, com o peso de 3,167g.

Por último atestam os relatórios de vigilância a actividade delituosa desenvolvida pela arguida, tendo a testemunha GG afirmado que, tendo procedido a vigilâncias, observou por diversas vezes a arguida, não só a acompanhar o arguido, mas também a proceder à entrega de produto estupefaciente (v. relatos de diligência externa de fls. 172, 173, 180 a 182, 231, 232 e 253 a 255).

Ao invés do alegado pela recorrente, atestam os autos que a conduta desta não se limitou a um mero favorecimento ou auxílio à execução, sem intervenção na realização do facto típico, antes participava nas entregas de estupefacientes aos consumidores, tendo-lhe sido apreendidas na sua mala, no total, oito embalagens de heroína, pelo que não restam dúvidas que a arguida agia de forma concertada e em comunhão de esforços com o co-arguido AA

Daqui que, seja de concluir que a conduta da arguida não se possa enquadrar ao nível da cumplicidade mas sim ao nível da co-autoria.

II- Da medida concreta da pena

Alega a recorrente que o Tribunal a quo deveria ter considerado a cumplicidade da arguida, o facto de não possuir antecedentes criminais e não aplicar uma pena superior a 3 anos de prisão e suspensa na sua execução, porque se verificam os respectivos pressupostos, pelo que o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 27 n.º 1, 40 n.ºs 1 e 2, 71 n.ºs 1 e 2 e 50, todos do CP e art. 127 do CPP.

Mais uma vez não assiste razão à recorrente.

No que respeita à medida da pena, temos que o crime em causa é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.

No que respeita às finalidades das penas, o tribunal pondera a “protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, não podendo aquelas “…ultrapassar a medida da culpa”, como decorre do artigo 40º do Código Penal.

Como resulta da norma, o tribunal tem que atender e sopesar duas finalidades distintas: a reintegração social do arguido e a protecção de bens jurídicos.

Questões de prevenção geral e especial devem, por isso, aqui ser aduzidas.

É um facto notório que estamos perante criminalidade que se vem impondo e crescendo na comunidade e dadas as suas características levam à degradação dos tecidos familiar e social, sendo as exigências de prevenção geral muito elevadas, dada a danosidade social que lhe está associada e a gravidade das consequências, altamente nefastas para a saúde dos consumidores e para a sociedade em geral.

Basta, para isso, lembrar que o tráfico de estupefacientes fomenta o consumo e toda a criminalidade que lhe está associada, sendo a heroína considerada uma droga dura que mais malefícios causa para a saúde de quem a consome.

No que concerne às exigências de prevenção especial, o Tribunal a quo teve em conta o grau de ilicitude dos factos, o facto de a arguida ser primária (CRC) e o teor do relatório social da arguida, do qual resulta que esta tem tido um percurso profissional pouco estruturado, encontra-se desempregada há mais de ano e meio e não dispõe de autonomia económica.

III- Da não aplicação da suspensão da execução da pena

Alega a recorrente que a pena de prisão aplicada não deve ser superior a 3 anos de prisão e suspensa na sua execução.

Entendemos, ao contrário da arguida, que as necessidades de prevenir a continuação da actividade delituosa afastam a aplicação ao caso concreto da suspensão da execução da pena de prisão.

Dispõe o nº 1, do artigo 50º, do Código Penal: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e determinante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes.

O carácter aparentemente facultativo que a lei atribui à aplicação desta espécie de pena não deve induzir em erro: não se trata aqui de uma mera “faculdade” em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e, portanto, nesta acepção, de um poder-dever – tudo depende da verificação, in casu, da totalidade dos pressupostos formais e materiais de que a lei faz depender a aplicação do instituto.

Assim, deve verificar-se um pressuposto formal (a pena de prisão em concreto aplicada não pode ser superior a 5 anos), e um pressuposto material (o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às circunstâncias do facto, às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto deve concluir por um prognóstico favorável, isto é, que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).

Dentro destas finalidades ressalta – para além das finalidades de prevenção especial de socialização – a protecção dos bens jurídicos, ou seja, funda-se aquele juízo em exigências de prevenção geral.

No caso presente, as considerações atrás referidas e relativas à prevenção especial de socialização afastam a possibilidade da suspensão da execução da pena.

Face ao exposto, entendemos que a pena aplicada à arguida de 5 anos e 6 meses de prisão é adequada à protecção dos bens jurídicos violados e à reintegração da mesma na sociedade.

Nesta conformidade, entendemos que não deve ser provido o recurso, pois o acórdão recorrido fez uma correcta aplicação de todas as disposições legais e em concreto das mencionadas pela recorrente como tendo sido violadas.

Assim se conclui que o Tribunal recorrido, alicerçado nos critérios oferecidos pelo legislador penal, doseou bem a medida da pena e aplicou à recorrente a pena justa e adequada aos fins a que se destina.

Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

I- Do objecto dos recursos:

BB:

- Cumplicidade no tráfico: Alega que a «a circunstância de…, por vezes, acompanhar seu companheiro, não é facto bastante para concluir que conheça o propósito deste, ou que seja comparticipante nos actos pelo mesmo praticados…»

- Medida da pena e suspensão da execução: Defende que «o acompanhamento… ao seu companheiro, e uma “passagem pela mão”, em circunstância que diminuem, significativamente, a culpa, na prática de facto para que não foi determinante, e não basta para que se determine a reclusão… Não era… a dona do estupefaciente, nem era esta que o cedeu, ou a quem telefonaram… Sem antecedentes criminais, cuidando de mãe doente, em que é diminuta a sua culpa, bastará a ameaça para que se alcancem os propósitos de ressocialização…»

HH:

- Subsunção jurídica dos factos de tráfico: Alega que «é um toxicodependente, reformado por invalidez, que, necessitando satisfazer o seu vício, de forma recíproca, se relaciona com outros toxicodependentes, ora lhes cedendo, ora lhes adquirindo, tudo num reduzido círculo de indivíduos e na localidade onde reside…, podendo “classificar-se” como comum “traficante de rua”, cuja conduta se situará na previsão do artigo 26º ou 25º do Dec-Lei 15/93…»

- Medida da pena: Pretende o desagravamento da pena para 4 anos de prisão convocando a ausência de antecedentes criminais.

II- Respondeu o Ministério Público (854-866), defendendo a improcedência dos recursos e consequente manutenção do acórdão recorrido, que, na sua perspetiva, ponderou todas as circunstâncias relevantes para a qualificação jurídico-penal dos factos e determinação adequada das penas fixadas.

III- Acompanhamos as respostas às motivações da Ex.ma Procuradora da República que, de resto, vão ao encontro da fundamentação do acórdão recorrido.

a) No que respeita à 1.ª questão do recurso da arguida BB, verifica-se que assenta em leitura incompleta e enviesada da matéria de facto provada.

Na verdade, a sua conduta não se traduz em acompanhamento ocasional do companheiro. Pelo contrário, foi dado como provado sob o n.º 18 dos factos provados que os arguidos Agiram… de forma livre, concertada, em comunhão de esforços…, o que se encontra em perfeita consonância com os factos provados n.ºs 2, 3, 4, 5, 6 (EE), 7, al. b), 9 e 12.

Trata-se de co-autoria do crime, e não de mera cumplicidade.

Quanto à 2.ª questão, ou seja, à medida da pena, fixada em 5 anos e 6 meses, importa destacar, desde logo, que, apesar de detidos por tráfico em Janeiro de 2016 e obrigados a apresentações periódicas, continuaram a desenvolver a mesma actividade de tráfico, o que faria supor a imputação e condenação por dois crimes.

Sem prejuízo deste suposto, porque aparente, benefício, certo é que desenvolveu com o seu companheiro a actividade de tráfico desde finais de 2014 até 17 de Maio de 2016, actividade essa consistente na venda de heroína e haxixe a terceiros.

E para além das vendas especificadas no ponto 6 dos factos provados, as quantias apreendidas provenientes desta actividade - € 4214,00 -, os estupefacientes apreendidos – heroína 27,337 g. e canábis e canábis resina 189,117 g. -, as balanças de precisão, a utilização de automóvel dão nota de uma ilicitude situada em nível maior, que nada tem a ver com o pequeno tráfico de rua.

Daí que a pena fixada próxima do limite mínimo, é adequada à sua culpa e ilicitude do facto, não se detectando circunstâncias atenuantes de relevo particular que recomendem menor graduação. Saliente-se que a arguida não prestou declarações, não revelando qualquer arrependimento.

A pena fixada é impeditiva da pretendida, de substituição.

Mas ainda que, por hipótese, a pena se situasse na limitação do artigo 50.º do Código Penal, não se vislumbra qualquer indício que permita formular um prognóstico positivo de evolução favorável do comportamento da arguida com a mera ameaça da pena de prisão.

Basta atentar que, detida por tráfico em 4 de Janeiro de 2016 com o seu co-autor e companheiro, e sujeita a apresentações periódicas na GNR, prosseguiu indiferente a actividade ilícita.

b) A pretendida subsunção dos factos no tipo de traficante consumidor ou tráfico de menor gravidade, não tem qualquer fundamento perante a matéria de facto provada.

Como foi referido a propósito da medida da pena imposta à arguida, não se mostra provada qualquer circunstância que diminua consideravelmente a ilicitude do facto, e esta situa-se na abrangência normal do tipo do artigo 21.º do DL 15/93.

Vale por dizer que a modalidade – venda e detenção para venda -, o objecto – heroína e canábis vendidos e a vender, – e circunstâncias da acção – venda minimamente organizada, reiterada e prolongada no tempo, afastam a pretendida subsunção no tráfico menor.

Por outro lado, fixada a matéria de facto, e não resultando como provado que a actividade de tráfico tivesse por finalidade exclusiva “conseguir …substâncias … para uso pessoal”, fica, sem dúvidas, afastada a incriminação de traficante-consumidor do artigo 26.º do D.L. n.º 15/93.

Não merece, pois, nenhuma censura merece subsunção efectuada pela instância recorrida.

E no que respeita à medida da pena, embora se considere não se justificar uma diferença tão acentuada em relação à pena fixada para a arguida, certo é que enquadrando-se dentro das molduras da culpa e prevenção, e obedecendo aos princípios gerais que a devem determinar [e tem sido jurisprudência deste Supremo Tribunal que no recurso de revista pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite ou da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada], está salvaguardada de qualquer censura correctiva.

IV- Pelo exposto entendemos que os recursos deverão ser julgados improcedentes.

Dado cumprimento ao disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes nada disseram.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. Fundamentação

É a seguinte a matéria de facto apurada:

A. Factos provados

1. O Arguido AA, também conhecido por “...” e “...”, viveu, até ser detido à ordem dos presentes autos (o que sucedeu no dia 17 de Maio de 2016) em comunhão de cama, mesa e habitação com a Arguida BB, residindo na

2. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada, pelo menos desde finais de 2014 e até 17 de Maio de 2016 que os Arguidos AA e BB têm vindo a ceder, a troco de dinheiro, heroína e canábis a pessoas interessadas na aquisição de tal tipo de substâncias para seu consumo.

3. Para tal efeito, os indivíduos interessados na aquisição de substâncias estupefacientes contactavam o Arguido AA ou a Arguida BB, predominantemente através de telemóvel, combinando quantidades, valores e locais de encontro, os quais ocorriam, em regra, na área territorial das cidades de

4. As aludidas entregas de substância estupefacientes eram efectuadas tanto pelo Arguido AA como pela Arguida BB aos indivíduos consumidores, sendo que, a maioria das vezes foram efectuadas por aquele acompanhado desta última.

5. Nas deslocações que para tanto efectuavam, os Arguidos AA e BB faziam-se transportar nas viaturas automóveis da marca e modelo “Fiat Punto” de matrícula ...-DG e da marca de modelo “Opel Tigra” de matrícula ...-FF.

6. Entre os vários indivíduos que adquiriam estupefaciente aos Arguidos AA e BB nas circunstâncias acima referidas, contam-se os seguintes:

- CC: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal relativo aos últimos sete meses anteriores à detenção deste, várias vezes, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00;

- DD: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre Novembro de 2015 e Abril de 2016, com a periodicidade de duas as três vezes por semana, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00;

- EE: que adquiriu aos Arguidos AA e BB, no período temporal compreendido desde, pelo menos Janeiro de 2016 a Maio de 2016, com a periodicidade de duas a três vezes por semana, pagando, em cada uma dessas ocasiões, um valor situado entre os € 10,00 a € 20,00;também adquiriu ao Arguido AA, em quatro ou cinco ocasiões distintas, canábis, pagando, em cada uma dessas vezes, a quantia de € 10,00;

- II: que adquiriu ao Arguido AA, no mês de Novembro de 2015, em quatro ou cinco ocasiões distintas, heroína, pagando, em cada uma dessas vezes, o valor de € 10,00; e

- JJ: que adquiriu ao Arguido AA, no decurso do ano de 2015, uma vez, canábis, pelo qual pagou o valor de € 30,00;

- LL: que adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre finais de 2014 e Maio de 2016, com a periodicidade de uma vez por mês, canábis, pagando, em cada uma dessas ocasiões, um valor situado entre os € 30,00 e os € 40,00;

- MM: que adquiriu ao Arguido AA, em período não concretamente apurado, mas certamente durante o primeiro semestre de 2016, com a periodicidade de duas a três vezes por semana, heroína, pagando, em cada uma dessas ocasiões, um valor situado entre os € 10,00 e os € 20,00; nalgumas dessas ocasiões, o Arguido AA oferecia-lhe canábis.

7. Foi ainda no exercício dessa actividade de venda de estupefaciente que, no dia 3 de Janeiro de 2016, pelas 12 horas, na Estrada Municipal ... – Rotunda norte de acesso à A22, os Arguidos AA e BB, fazendo-se transportar na viatura automóvel de matrícula ...-DG, detinham cada um deles o seguinte:

a) Arguido AA:

Ø Um pacote que incluía cinco pequenas embalagens contendo no seu interior heroína com o peso líquido de 5,287 g;

Ø A quantia monetária de € 135,00;

Ø Três telemóveis (um da marca “Nokia”; outro da marca “Samsung” e um terceiro da marca “Siemens”)

b) Arguida BB

Ø Dois pacotes, sendo que um incluía cinco pequenas embalagens contendo no seu interior heroína, com o peso líquido de 5,663 g; e o segundo pacote incluía três pequenas embalagens contendo no seu interior heroína, com o peso líquido de 3,167 g;

Ø Um telemóvel da marca “Nokia”.

8. Em virtude de tais factos, os Arguidos AA e BB foram detidos e no dia 4 de Janeiro de 2016 sujeitos a primeiro interrogatório judicial, no âmbito do qual foi determinado que aquele ficasse sujeito à medida de coacção de obrigação de se apresentar todas as segundas e sextas-feiras no posto da GNR de Monchique.

9. Contudo, os Arguidos AA e BB continuaram a desenvolver a actividade de tráfico de estupefaciente a que se vinham dedicando.

10. Tanto assim é que, no dia 17 de Maio de 2016, pelas 09h50m, na intercepção da ..., quando o Arguido AA se preparava para vender heroína a CC, que se encontrava no interior da viatura automóvel de matrícula ...-JI, foi abordado por militares da GNR.

11. Nessa ocasião, o Arguido AA tinha na sua posse o seguinte:

Ø Heroína com o peso líquido de 13,22 g, que estava distribuída do seguinte modo: no interior da sua mão esquerda, dois pequenos sacos contendo heroína; no interior de uma bolsa preta que transportava no bolso direito das calças, sete sacos, contendo cada um no seu interior, heroína e ainda um saco incluindo outros cinco casos cujo interior continha heroína;

Ø Canabis (que se encontrava no interior da sobredita bolsa preta) e cujo peso líquido adiante irá ser referido;

Ø A quantia monetária de € 69,10 (que igualmente se encontrava no interior da aludida bolsa preta);

Ø No interior do bolso esquerdo das calças, um telemóvel da marca “Nokia” e um telemóvel da marca “Samsung”.

12. Ainda nesse mesmo dia 17 de Maio de 2016, pelas 10h05m, os Arguidos AA e BB tinham na sua posse, no interior da residência onde habitavam, sita na ..., o seguinte:

a) No quarto dos Arguidos:

Ø No interior de um bolso de um casaco: canábis (resina) e canábis vulgarmente designada por liamba (cujos pesos líquidos irão ser adiante indicados);

Ø Na mesa de cabeceira: a quantia monetária de € 690,00 e uma embalagem contendo vinte e seis sementes de canábis;

Ø Numa cadeira colocada ao lado direito do quarto: a quantia de € 120,00;

Ø Debaixo da cama: canábis (liamba com o peso líquido adiante referido) e a quantia monetária de € 3.300,00;

Ø No móvel integrado na parede: uma balança digital da marca “Myco”

b) No corredor da residência:

Ø No interior de um móvel: uma balança digital da marca e modelo “Diamond 500”;

c) No sótão da residência:

Ø No interior de um tacho: uma balança digital, uma placa de canábis (resina) e dois outros pedaços de canábis (cujo peso líquido irá adiante ser referido).

13. A canábis (resina) referida em 10. e 11. tinha o peso liquido de 183,493 gramas e a canábis (“liamba” – fls/sumid) referida em 12. tinha o peso líquido global de 6,624 g.

14. Os telemóveis que os Arguidos AA e BB tinham na sua posse eram destinados por estes a receber e efectuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transações de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicavam.

15. Também as quantias monetárias acima indicadas que se encontravam na posse dos Arguidos AA e BB eram provenientes da actividade de venda de estupefacientes a que os mesmos se vêm dedicando.

16. Com efeito, ao Arguido AA não é conhecido o exercício de qualquer actividade profissional remunerada declarada desde Junho de 2003, sendo certo que o mesmo aufere, desde 4 de Agosto de 2004, uma pensão por invalidez no valor mensal de € 275,89.

17. No que tange à Arguida BB, a última remuneração que lhe é conhecida data de Julho de 2015 e ascende ao valor de € 75,75.

18. Agiram os Arguidos AA e BB de forma livre, concertada, em comunhão de esforços, conhecendo a natureza e características estupefacientes dos produtos que comercializavam e do que detinham na sua pose com vista à revenda a terceiros, tendo sempre o propósito concretizado de, com as suas condutas, auferirem vantagens económicas, o que representaram.

19. Mais sabiam os ArguidoAA e BB que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se apurou que

Relativamente ao Arguido AA

20. Antes de ser determinada a medida de prisão preventiva em Maio/2016, AA encontrava-se a viver com a co-Arguida neste processo, BB, de 43 anos, numa habitação em ... pertencente à mãe da companheira. Sem despesas de renda ou de manutenção com a casa onde residia, o Arguido encontra-se reformado por invalidez desde 2004, auferindo uma pensão da Segurança Social no montante mensal de € 275,89.

21. Natural da cidade de ..., o Arguido foi criado pela mãe devido a uma precoce separação dos progenitores, embora tenha mantido relação com os irmãos uterinos. AA revelou desde novo alguns problemas de desenvolvimento cognitivo e teve muitas dificuldades de aprendizagem na escola primária, deixando de estudar no 2º ano de escolaridade com 11 anos de idade.

22. Apenas com 14 anos o Arguido entrou como aprendiz para a empresa vidraceira em ..., onde permaneceu durante cerca de 10 anos. Em termos laborais também nos foram referenciadas experiências de trabalho temporárias numa firma de alumínios em ... e como pintor de construção civil enquanto viveu durante cerca de 3 anos em

23. O percurso profissional de AA foi no entanto instável, perturbado por diversas questões de saúde, desde logo o precoce envolvimento do Arguido com o consumo de heroína e outros estupefacientes, problema aditivo que o tem acompanhado, apesar de algumas paragens, ao longo da sua vida. Fez no entanto acompanhamento terapêutico regular no ex-CAT de ... e mantém em ambiente prisional o programa de substituição de metadona que iniciou em meio livre.

24. Para além deste problema de toxicodependência, AA foi em 2003 operado ao coração e a um abcesso cerebral, tendo estado hospitalizado por duas vezes em Lisboa, mantendo ainda hoje seguimento no Serviço de Cardiologia do Hospital de .... Estas questões clínicas estiveram na origem da sua aposentação antecipada por invalidez há 12 anos, tendo o Arguido deixado de ter uma ocupação laboral regular.

25. No plano familiar AA casou aos 18 anos com ..., tendo tido um filho hoje já com 23 anos, a morar em ..., com o qual tem um relacionamento distante. Este matrimónio durou cerca de 7 anos tendo terminado no final dos anos 90 quando o Arguido foi preso e condenado a uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, que cumpriu no Estabelecimento Prisional de

26. Nos últimos 7 anos AA tem vivido em união de facto com BB na vila de .... Esta relação afetiva não se tem revelado estável e gratificante para ambos, tendo sido prejudicada pela recaída em 2014 do Arguido no consumo de substâncias psicoativas, que o fizeram regressar ao convívio com conhecidos ligados ao meio dos estupefacientes.

27. Durante os últimos 6 meses de permanência no estabelecimento prisional AA voltou a estudar e frequenta no presente um curso de competências básicas. Também exerce ocupação laboral como faxina, mantendo-se abstinente dos consumos e com boa conduta institucional.

28. Mantém boa relação familiar com a mãe e a irmã, tendo visitas regulares na prisão destes elementos do agregado e da companheira BB. Tem consultas regulares com um terapeuta da ETET e acompanhamento hospitalar na área da cardiologia.

29. Do seu Certificado de Registo Criminal já nada consta.

Quanto à Arguida BB

30. À data dos factos em causa neste processo a Arguida vivia em ...em casa da mãe, integrando também o agregado familiar, o seu companheiro AA, co-Arguido identificado nos autos. BB estava desempregada, situação que mantém, sendo assegurada a sua subsistência com base na pensão de velhice da mãe e de invalidez do companheiro.

31. Única filha dos progenitores BB morou com a família em ..., iniciando os estudos ainda naquela localidade. Foram sinalizadas algumas dificuldades de aprendizagem requerendo apoio escolar e psicológico com o intuito de melhorar a sua inserção ao ensino regular. Conforme relato da própria, terminou o 4º ano com uma integração deficitária e aquisição de competências mínimas; na idade adulta, voltou a ter contacto com o ensino básico por via de um curso de formação em bolaria. Observam-se todavia limitações significativas ao nível da leitura e escrita comprometendo as competências funcionais de literacia da Arguida.

32. Com um percurso profissional pouco estruturado, desempenhou trabalhos irregulares designadamente no cuidado a idosos, vigilância florestal, encontrando-se desempregada há mais de ano e meio. Sem rendimentos próprios, parece persistir uma reduzida proactividade na pesquisa de emprego. Não dispõe de autonomia económica.

33. Na esfera pessoal regista um relacionamento descontinuado com o pai da primeira filha, jovem actualmente com 24 anos. Casou aos 17 anos com o pai da segunda filha, jovem com 22 anos, separando-se do cônjuge há 10 anos, sem se ter divorciado até ao momento, alegadamente por motivos económicos. BB revelou dificuldades na orientação das descendentes, passando estas a gerir o seu quotidiano de modo pouco estruturado e iniciando relações afectivas precocemente. Estão autonomizadas entretanto, sendo mantidos contactos e formas de convívios inter-familiares.

34. Tendo regressado para junto da progenitora depois da última separação, BB, tem apoiado a mãe cuja saúde se tem vindo a deteriorar devido a diagnóstico de Alzheimer, dependendo financeiramente desta.

35. Reconstituiu agregado familiar com o AA há cerca de 7 anos. Esta ligação afectiva tem sido marcada por conflitualidade e alguns problemas na qualidade relacional.

36. Tem cumprido com regularidade a medida de coação aplicada de obrigação de apresentações periódicas na GNR da área de residência. Presta apoio ao companheiro em meio prisional, visitando-o.

37. Do Certificado de Registo Criminal da Arguida nada consta.

B. Factos Não Provados

Não se provou que

a) Alguns dos encontros referidos em 3. ocorreram no interior da residência dos Arguidos.

b) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Janeiro a Maio de 2016, com a periodicidade de duas a três vezes por semana, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

c) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre o término do ano de 2015 e o início do ano de 2016, com a periodicidade de duas a três vezes por semana, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

d) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Janeiro a Maio de 2016, com a periodicidade de uma vez de quinze em quinze dias, heroína, pagando, em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

e) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Setembro de 2015 a Maio de 2016, com a periodicidade de uma a duas vezes por semana, heroína, pagando, em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

f) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Janeiro a Maio de 2016, com a periodicidade de uma a duas vezes por mês, heroína, pagando, em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

g) ... adquiriu ao Arguido AA, no período temporal entre o final no ano de 2015 e o início do ano de 2016, em quatro ou cinco ocasiões distintas, heroína, pagando, em cada uma dessas ocasiões, o valor de € 10,00.

Recurso do arguidoAA

Coloca o arguido as seguintes questões:

- a conduta apurada integra o art. 26º ou o art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1, nunca o art. 21º do mesmo diploma;

- mesmo no quadro do art. 21º, a pena não deverá exceder 4 anos de prisão.

Analisemos:

Qualificação jurídica dos factos

Os factos foram enquadrados pelo tribunal recorrido no crime do art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, que constitui o “tipo fundamental” do crime de tráfico de estupefacientes, ao qual os factos serão necessariamente subsumidos, se não for caso de eles se enquadrarem num tipo especial.

Na verdade, a par do tipo fundamental, o diploma prevê três tipos de crime de tráfico: um tipo agravado (o crime do art. 24º) e dois crimes privilegiados: os dos arts. 25º e 26º.

É a um destes últimos que o arguido pretende ver os factos subsumidos.

O crime do art. 26º, epigrafado como “Traficante-consumidor”, tem a seguinte redação:

1. Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21°, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.

2. A tentativa é punível.

3. Não é aplicável o disposto no n° 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.

Como a epígrafe sugere, este tipo legal destina-se a abranger as situações em que o agente trafica estupefacientes com a intenção de financiar o consumo pessoal. O agente do crime é necessariamente um dependente do consumo de estupefacientes e essa dependência, limitando a sua capacidade de autodeterminação, atenua a culpa; ou seja, o fundamento do privilegiamento do crime relativamente ao tipo fundamental do art. 21º reside na mitigação da culpa.

Contudo, a previsão típica é muito restrita, pois há duas cláusulas fortemente limitativas: é necessário que aquela finalidade seja exclusiva; e ainda que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a cinco doses diárias individuais.

Esta dupla limitação estreita significativamente a previsão típica, tornando a incriminação de alcance muito restrito, como o comprovam as estatísticas criminais[1].

Sendo clara e inequívoca essa intenção restritiva do legislador, que obviamente há que respeitar (sendo certo que estamos num domínio legislativo em evolução e em que Portugal tem assumido algum protagonismo inovador a nível internacional), em todo o caso é incontestável que a letra do preceito exige alguma flexibilidade interpretativa para responder às situações que a realidade, sempre mais complexa do que a pressuposta pelos textos legislativos, impõe à consideração do julgador, que é afinal sobre quem recai o ónus de “concretizar” a lei, de a afeiçoar aos casos da vida.

Esta flexibilidade deve incidir especialmente no elemento “finalidade exclusiva”, que deverá atender tanto quanto possível à realidade criminológica da figura do traficante-consumidor, geralmente em situação social e financeira extremamente precária, muitas vezes próxima da sobrevivência, assumindo o tráfico então uma função de satisfação não só do “vício”, como também das necessidades básicas[2]. Nessas situações extremas não se deve excluir a subsunção ao art. 26º só porque em bom rigor nem todos os proventos do tráfico são afetados ao financiamento do consumo.

E também a quantidade de droga estipulada no preceito deverá funcionar sobretudo em termos indiciários de um tráfico diminuto, que não como quantitativo rígido e inflexível.

Aliás, há que considerar parcialmente derrogado o nº 3 do art. 26º pelo art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29-11,[3] e assim ampliada a quantidade de estupefaciente nele prevista para 10 doses diárias.

É esta sumariamente a caracterização do crime de traficante-consumidor previsto no art. 26º do DL nº 15/93.

Por sua vez, o crime do art. 25º do mesmo diploma, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, também prevê um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta já não na mitigação da culpa, antes numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.

O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica taxativamente as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação por via doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.

Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:

- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;

- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;

- a dimensão dos lucros obtidos;

- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;

- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas (que poderá funcionar como circunstância atenuante);

- a duração temporal da atividade;

- a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida, quando interrompida pela intervenção das autoridades;

- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;

- o número de consumidores contactados;

- a extensão geográfica da atividade do agente;

- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.[4]

É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.

Analisemos agora a matéria de facto.

Em síntese provou-se:

- o arguido é toxicodependente;

- entre finais de 2014 e 17.5.2016, ou seja, durante cerca de ano e meio, vendeu, conjuntamente com a coarguida, sua companheira, heroína e cannabis a consumidores, dos quais foram identificados sete “clientes” regulares;

- faziam-se transportar nas deslocações para contactar com os compradores em duas viaturas automóveis;

- em 3.1.2016 os arguidos foram intercetados na via pública, quando se faziam transportar num dos automóveis, tendo o arguido consigo cinco embalagens de heroína com o peso líquido de 5,287 gramas e a quantia de 135,00 €, trazendo ainda três telemóveis; a arguida trazia oito embalagens de heroína com o peso líquido de 8,830 gramas, e um telemóvel;

- detidos e apresentados ao juiz de instrução, os arguidos foram libertados, com a obrigação de se apresentarem regularmente às autoridades policiais;

- contudo, os arguidos continuaram a sua atividade de tráfico, após essa data;

- em 17.5.2016 o arguido foi interceptado na via pública quando se preparava para vender heroína a um consumidor;

- nessa ocasião o arguido tinha consigo heroína com o peso líquido de 13,22 gramas, cannabis (resina) com o peso líquido de 183,493 gramas, 69,10 € em dinheiro, e dois telemóveis;

- na residência dos arguidos foi encontrado: 6,624 gramas de cannabis (sumidades); 4 110,00 € em dinheiro, proveniente de venda de estupefacientes;

- não se conhece qualquer atividade profissional remunerada ao arguido, que aufere uma pensão por invalidez no valor mensal de 275,89 €.

São estes basicamente os factos relevantes para avaliar a subsunção típica.

Ponderemos a admissibilidade de subsunção dos factos a algum dos crimes privilegiados.

É incontestável a condição de toxicodependente do arguido. Importa porém indagar da verificação dos restantes elementos típicos do crime do art. 26º, nomeadamente a finalidade do tráfico e a quantidade de estupefacientes detida.

Nenhuma referência se faz na matéria de facto ao destino dado aos proventos da venda de estupefacientes. Em todo o caso, a provada condição de toxicodependente do arguido, a sua situação de desemprego e a modéstia da sua pensão de invalidez indiciam que uma parte do produto das vendas seria certamente destinado à satisfação do “vício” de consumidor.

Mas a situação configurada ultrapassa seguramente a que está ínsita na previsão do art. 26º, ainda que interpretado com a maleabilidade que atrás se preconizou.

Na verdade, é preciso distinguir entre o traficante-consumidor que vende para satisfazer as necessidades de autofinanciamento do consumo de estupefacientes e das necessidades essenciais para a sobrevivência, e o traficante-consumidor que aderiu ao tráfico como modo de vida, isto é, como meio de “tratar da vida” sem recurso a uma atividade profissional remunerada, sem se preocupar, como a generalidade dos cidadãos, com uma inserção profissional ou laboral lícita.

Esta segunda situação terá obviamente que ser excluída da tipicidade do crime de traficante-consumidor.

As quantidades de estupefacientes encontradas ao arguido, o dinheiro encontrado, a aquisição de um automóvel (fls. 308), em que aliás se fazia transportar habitualmente para vender as drogas, a profusão de telemóveis para contactos com os “clientes”, tudo isso indicia um volume de tráfico que supera francamente o indispensável para o sustento básico do arguido e da sua companheira, apontando antes para a escolha do tráfico como modo de vida, como atividade lucrativa idónea para suprir a ausência de exercício de uma atividade remunerada no plano da legalidade.

Consequentemente, nem a finalidade exclusiva se provou, nem as quantidades apreendidas ao arguido, que largamente excederam as dez doses diárias de heroína e cannabis, se contiveram nos limites indicados no art. 26º, de forma que é inevitável excluir essa subsunção.

Relativamente ao crime do art. 25º, o tráfico de menor gravidade, há que ponderar, por um lado, a toxicodependência do arguido, o âmbito restrito da organização (entreajuda familiar, casal), a venda a retalho, diretamente feita aos consumidores.

Em contrapartida, e negativamente, deverão considerar-se os seguintes factos:

- um dos estupefacientes vendidos era heroína, “droga dura”;

- a adesão ao tráfico como modo de vida, como já atrás se assinalou, permitindo um nível de vida que dispensava o recurso a outros proventos;

- a duração da atividade por mais de um ano e a identificação de “clientes regulares”;

- a distribuição de estupefacientes por dois concelhos (... e ...);

- a persistência na atividade delituosa, e com a mesma intensidade, mau grado a detenção e sujeição pelo juiz de instrução a medida de coação de apresentação às autoridades policiais.

A “imagem global” que emerge desta factualidade não permite seguramente a caracterização do tráfico como de “menor gravidade”.

Consequentemente, os factos não podem deixar de ser integrados no crime do art. 21º do DL nº 15/93, pelo qual vem condenado.

Medida da pena

Se não há reparo a fazer à qualificação jurídica dos factos operada pela 1ª instância, já relativamente à medida da pena se impõe uma reponderação da decisão tomada.

O arguido pretende que a pena seja reduzida para 4 anos de prisão. Essa pretensão, nesses precisos termos, é claramente insustentável. Mas há razões para atender parcialmente o pedido.

Na verdade, a ilicitude dos factos, não sendo “menor”, também não é elevada. O tráfico praticado é de “retalho”, de venda direta aos consumidores, com ajuda intrafamiliar, as quantidades de estupefacientes e de “lucros” reflectem a atividade de um “pequeno” traficante, considerando a “escala” que o art. 21º abarca.

Com efeito, pela extensão da sua previsão típica, abrangendo condutas de desigual ilicitude e censurabilidade, e pela amplitude da sua moldura (de 4 a 12 anos de prisão), o crime do art. 21º implicitamente prevê uma graduação de condutas segundo a sua gravidade, desde as que “escapam” ao art. 25º até às que “ainda não entram” no art. 24º. E essa graduação deve logicamente refletir-se na medida da pena.

No caso do recorrente, cremos que os factos, atenta a ilicitude dos mesmos, já referida, situam-se num patamar um pouco inferior ao padrão mediano ínsito no crime do art. 21º, de forma que a pena deverá, em princípio, ser igualmente inferior ao meio da moldura penal.

E há ainda que lembrar que toda a atividade do arguido está de alguma forma condicionada pela sua toxicodependência.

Nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa e das exigências da prevenção.

O relacionamento entre culpa e prevenção vem exposto no art. 40º do CP, relativo aos fins das penas, que dispõe que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo porém a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo art. 40º do CP).

A culpa não é, pois, fundamento da medida da pena, mas somente o seu limite. A pena tem como finalidade primordial a prevenção geral (proteção dos bens jurídicos), entendida como prevenção positiva, ou seja, a afirmação da validade das normas perante a comunidade; é nessa moldura que devem ser valoradas as exigências da prevenção especial, intervindo a culpa apenas como limite máximo da pena, como travão inultrapassável às exigências preventivas.

É neste quadro que, para determinação da medida concreta da pena, há que atender, de acordo com o nº 2 do citado art. 71º, às circunstâncias do crime, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do facto, como a gravidade das consequências deste, o grau de violação dos deveres impostos (al. a)), a intensidade do dolo ou da negligência (al. b)), os sentimentos manifestados pelo agente e os fins ou motivos que o determinaram (al. c)), as condições pessoais e económicas do agente (al. d)), a personalidade do agente (al. f)), e a sua conduta anterior e posterior ao crime (al. e)).

A medida da pena deve pois ser fixada em função da culpa e da prevenção, visando as penas a proteção dos bens jurídicos e intervindo a culpa somente como travão à medida da pena.

No crime de tráfico de estupefacientes, as exigências preventivas, gerais e especiais, são por regra muito elevadas, quer pela recorrência do fenómeno, quer pela taxa elevada de “recidiva” dos agentes.

Mas é então que intervém precisamente a culpa como elemento moderador e restaurador da ideia de justiça, que muitas vezes a simples consideração dos interesses preventivos leva a desconsiderar ou mesmo a postergar.

No caso, cremos que, sendo elevadas as exigências preventivas, no duplo plano, geral e especial, o grau da culpa obriga a conter a pena em medida não superior a 6 anos de prisão, que ainda satisfaz os interesses preventivos.

Recurso da arguida BB

Duas são as questões colocadas pela arguida:

a) A sua conduta constitui cumplicidade e não coautoria material dos factos;

b) A pena deve ser em qualquer caso reduzida e fixada em 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.

Cumplicidade ou coautoria?

Pretende a arguida que a conduta apurada, no que se lhe refere, seja considerada cumplicidade, por constituir mera comparticipação nos atos praticados pelo coarguido.

Sumariamente, recorde-se que a cumplicidade, prevista legalmente no art. 27º, nº 1, do CP, consiste na prestação de auxílio, material ou moral, à prática de um facto ilícito por parte de outrem. A cumplicidade caracteriza-se por constituir a comparticipação em facto alheio.

Diferente é a coautoria material, na qual o agente toma parte na execução do facto por acordo ou juntamente com outros (art. 26º do CP), havendo assim uma decisão e uma execução conjuntas. O agente participa aqui em facto próprio, ainda que não pratique necessariamente todos os factos materiais do crime.

O que distingue assim verdadeiramente a coautoria da cumplicidade é que naquela o agente tem o domínio funcional do facto (sem a sua “contribuição” o facto ilícito não será executado), enquanto nesta o agente não tem esse domínio, que pertence exclusivamente ao autor, limitando-se a ação do cúmplice a “facilitar” a conduta do autor (que sempre será executada, mesmo sem a contribuição do cúmplice).

É este sinteticamente o quadro jurídico da cumplicidade.

Para enquadrar devidamente a conduta, distinguindo entre autoria e cumplicidade, há ainda que ter em consideração a concreta descrição típica do tipo legal de crime, em ordem a apurar se um facto que poderia, à luz das regras gerais, ser integrado na cumplicidade, não se encontra incluído nessa mesma descrição típica.

No caso, importa considerar o texto do art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver…” (itálico nosso).

A profusão das condutas enumeradas e a extensão que a expressão “por qualquer título” proporciona parecem anular ou tornar residual a configuração concreta de uma participação numa daquelas condutas como simples “cumplicidade”.

Ainda assim, analisemos a matéria de facto, no que se refere especificamente à arguida.

Dos nºs 2 a 6 resulta à exaustão a comparticipação dos dois arguidos na mesma atividade com plena união de esforços e vontades: qualquer deles era contactado pelos consumidores, combinando quantidades, preços e locais de encontro, tanto um como o outro procediam à entrega das substâncias aos consumidores, sendo certo que geralmente o faziam juntos. No dia 3.1.2016, foram encontrados juntos no interior de um automóvel, cada um deles com droga para vender (nº 7). Na residência de ambos os arguidos, e concretamente no quarto do casal, foram encontrados estupefacientes e dinheiro proveniente da venda dos mesmos (nº 12).

Estes factos são eloquentes e inequívocos quanto à comparticipação de ambos os arguidos na mesma atividade, praticando a arguida factos típicos da infração, sendo pois de todo impossível integrá-los numa situação de “cumplicidade” na conduta do coarguido.

Pelo contrário, insiste-se, estamos perante uma união de esforços, no âmbito de um casal, no prosseguimento de um propósito definido pelos dois e do qual aliás ambos aproveitavam.

Não quer isso dizer que, de alguma forma, a posição da arguida não possa ser considerada como “subalterna” da do arguido, seu companheiro.

Mas isso não altera os dados jurídicos da questão. A “subalternidade” não afasta a coautoria. Os coautores não estão necessariamente todos no mesmo plano no seu relacionamento mútuo, na relevância da respetiva contribuição para a execução do facto.

O que importa, para definir uma situação como coautoria, é, como se referiu atrás, o domínio funcional do facto e esse domínio por parte da arguida é incontestável, pelas razões expostas.

Assente a coautoria, remete-se para as considerações já expostas quanto à subsunção dos factos ao art. 21º do DL nº 15/93, à luz do qual também a arguida deve ser condenada.

Medida da pena

Pretende a recorrente que a pena que lhe foi aplicada seja reduzida para 3 anos de prisão e suspensa na sua execução.

Funda esse pedido na pretensão de que os factos que lhe são imputados sejam integrados na cumplicidade, e não na coautoria, acentuando a sua “culpa diminuta”, o prejuízo de uma pena de prisão efetiva para a sua ressocialização, e a necessidade de prestar auxílio à sua mãe, que se encontra doente.

Afastada a cumplicidade, há em todo o caso que ponderar a medida da pena, atentas as circunstâncias de facto apuradas.

Como se referiu acima, a medida da pena deve ser fixada em função da culpa e da prevenção, visando as penas a proteção dos bens jurídicos e intervindo a culpa somente como travão à medida da pena.

Reafirma-se que, no crime de tráfico de estupefacientes, as exigências, gerais e especiais, preventivas são muito elevadas, quer pela recorrência do fenómeno, quer pela taxa elevada de “recidiva” dos agentes.

Mas é aqui que, repete-se, intervém precisamente a culpa como elemento moderador e restaurador da ideia de justiça, compensando e prevenindo um excessivo atendimento aos interesses preventivos.

No caso da arguida, reconhece-se sem dificuldade uma culpa diminuída relativamente ao seu coarguido. Na verdade, este assumiu-se (embora isso não seja expressamente referido na matéria de facto, mas não será uma ilação ilegítima) como “protagonista” da atividade de tráfico, já que, como toxicodependente, era naturalmente ele que conhecia o “meio”, o que não acontecia com a arguida, alheia a esse ambiente. Já atrás se admitiu que ela desempenhava uma função “subalterna” na atividade criminosa. Foi aliás a recaída do arguido no consumo de estupefacientes (em 2014) que o levou ao tráfico, “arrastando” a arguida para a mesma atividade.

De resto, a diferença significativa entre as penas fixadas em 1ª instância aos dois arguidos reflete obviamente a desigual medida da culpa.

É de crer, aliás, que a arguida, privada da companhia do coarguido, não estará em condições de retomar a atividade criminosa, precisamente por estar “fora” do meio das drogas.

Acresce que a arguida, tendo permanecido em liberdade após a detenção, sujeita à medida de coação de apresentações periódicas na GNR da área da residência, tem cumprido essa medida regularmente, não havendo qualquer referência negativa sobre o seu comportamento desde então.

De salientar a assistência que a arguida presta à mãe, com quem vive e de quem depende economicamente, assistência essa que se mostra importante para a progenitora, que sofre de Alzheimer.

Ponderando as circunstâncias referidas, entende-se que, sendo a culpa da arguida relativamente diminuta, se imporá a fixação da pena próximo do limite mínimo da moldura penal: 4 anos e 6 meses de prisão.

Essa pena admite a suspensão da sua execução. Justificar-se-á?

Já foram feitas algumas considerações que apontam nesse sentido. Na verdade, ao menos aparentemente, não há perigo de retoma da atividade criminosa, pelas razões já referidas. A arguida está também condicionada pela dependência económica da mãe e pela assistência que lhe presta.

É sempre arriscado um juízo de prognose sobre o comportamento futuro de alguém, nomeadamente quando se trata de pessoas, como a arguida, que apresentam um percurso existencial pautado de fracassos (a nível escolar, a nível profissional, a nível afetivo). Acresce a situação de desemprego, que é compensada pela necessidade de ajudar a mãe, que por sua vez a ajuda financeiramente.

Cremos que, embora a estabilidade não esteja garantida, é admissível um juízo não demasiado arriscado (ou toleravelmente arriscado) sobre o comportamento da arguida, se permanecer em liberdade.

Aliás, a imposição necessária de regime de prova, por força do nº 3 do art. 53º do CP, por um período prolongado (4 anos e 6 meses), constituirá um mecanismo precioso para garantir o sucesso da “aposta”.

Consideram-se pois reunidos os requisitos enunciados no art. 50º, nº 1, do CP para a suspensão da execução da pena.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Conceder provimento parcial ao recurso do arguido AA, fixando-se a pena em 6 anos de prisão;

b) Conceder provimento parcial ao recurso da arguida BB, fixando-se a pena em 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova;

c) Manter, no mais, a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 7 de junho de 2017~

Maia Costa (relator) *

Pires da Graça (com declaração de voto)

[1] Os dados recolhidos pelo SICAD indicam, para o ano de 2015, 1283 condenações por tráfico (arts. 21º, 24º e 25º do DL nº 15/93), e apenas 10 pelo crime de traficante-consumidor (Relatório Anual de 2015, p. 107).

O Relatório da Comissão de Estudo e Debate da Reforma do Sistema Prisional, a que presidiu Freitas do Amaral, datado de 2004, fala com toda a clareza da necessidade de revisão das normas que prevêem o tráfico de estupefacientes. Vale a pena ler: “… deveriam os preceitos citados [arts. 21º e segs. do DL nº 15/93] ser revistos no sentido de redefinir mais claramente os diferentes tipos legais e não permitir a desvalorização sistemática que tem sido feita, na prática, dos tipos legais previstos e punidos nos artigos 25.° e 26.° (“crime de tráfico de menor gravidade” e “traficante-consumidor”, respetivamente), aplicando-se, a grande maioria dos casos, apenas a norma do artigo 21.° (crimes de tráfico de maior gravidade).” (Almedina, 2005, p. 94).

[2] A Estratégia Nacional de Luta contra a Droga (de 1999) teve consciência do problema e enunciou a intenção de “redefinir a figura do traficante-consumidor, nomeadamente tendo em conta os casos em que este não destina, em exclusivo, o produto da droga traficada ao alimentar da sua toxicodependência, mas reserva uma parte para satisfazer necessidades básicas de subsistência” (ponto nº 33, d), Diário da República, I série-B, de 26.5.1999, p. 2998).

O Governo chegou a apresentar uma proposta legislativa nesse sentido (Proposta de Lei nº 33/VIII, de 15.6.2000), que substituía a expressão “finalidade exclusiva” por “finalidade principal” e ampliava a quantidade prevista no nº 3 para 10 doses diárias, mas essa proposta não subiu ao plenário da Assembleia da República.

[3] Que descriminalizou a aquisição e a detenção de estupefacientes para consumo pessoal até dez doses diárias individuais.

[4] Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos deste Supremo Tribunal de 12.3.2014, proc. nº 189/12.6GAANS.C1.S1, e de 17.9.2014, proc. nº 56/13.6PFEVR.E1.S1, ambos do presente relator; acórdão de 23.11.2011, proc. nº 127/09.3PEFUN.S1 (Cons. Santos Carvalho), e acórdão de 4.6.2014, proc. nº 3/12.2GALLE.S1 (Cons. Sousa Fonte).