12950/16 - Tribunal Central Administrativo Sul

1.Os magistrados do Ministério Público só têm o direito a remuneração previsto no artº 63º nº 6 do EMP, por acumulação de funções, se esta derivar de um acto enquadrável no tipo legal previsto nos nºs. 4 e 5 do mesmo artigo. 2.Se a alegada acumulação de funções adveio de sucessivos provimentos alheios ao condicionalismo referido nos nºs. 4 e 5 desse artº 63º EMP, não ocorreu o antecedente legalmente indispensável para que se constitua o direito mencionado no nº 6 do mesmo artigo. 3.Faltando o direito, inexiste também qualquer obrigação que lhe fosse correlativa – designadamente a do Ministério da Justiça fixar o quantum remuneratório que corresponderia a uma acumulação de funções.

O Ministério da Justiça, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dele vem recorrer, concluindo como segue: O pedido do Recorrido, de que lhe fosse atribuída remuneração complementar, por invocada acumulação de funções, veio a ser indeferido após a entrada da presente ação, por despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Patrimonial e Equipamentos do Ministério da Justiça, de 13 de Setembro de 2011. Nos termos dos n.°s 4 a 6 do art. 63.° e n.° 4 do art. 64° do Estatuto do Ministério Público (EMP), o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) tem que emitir parecer sobre a existência ou não da situação de acumulação Não cabe efectivamente ao Ministro da Justiça, nem este tem meios para o efeito, determinar em cada caso se se verifica ou não uma situação de acumulação de funções. O requerimento do Recorrido foi enviado ao CSMP, para parecer, o qual foi proferido em 24 de Maio de 2011, pela Senhora Vice-Procuradora-Geral da República, ao abrigo de delegação de competência, que concluiu no sentido "não se tratar de uma situação de acumulação de funções, não havendo, por isso, lugar à atribuição da remuneração suplementar". Por ausência de parecer que confirme a existência de acumulação, não podia o Ministro da Justiça deferir o pedido do Autor. No caso dos autos, não havia ainda sido proferido Parecer aquando da entrada da acção em juízo, mas veio a sê-lo no decurso da mesma. Todavia, tal Parecer, que concluiu pelo não reconhecimento da situação de acumulação, não foi atendido na decisão em recurso. Em outro acórdão em que, tal como nos presentes autos, não havia ainda sido proferido Parecer do CSMP aquando da entrada da acção em juízo, mas veio a sê-lo no decurso da mesma, e em que no referido Parecer se concluiu pelo não reconhecimento da situação de acumulação, decidiu o TCA Norte de forma divergente ao do acórdão recorrido (Proc. 2910/11.0BEPRT ). Erra o acórdão recorrido na apreciação dos efeitos do Parecer em causa. Mas é outro o erro principal do acórdão: o de considerar que a intervenção do CSMP se limita a mero parecer, cabendo ao Ministro da Justiça a decisão sobre a verificação ou não dos requisitos da acumulação, quando a norma habilitante apenas lhe atribui competência para fixar o quantum remuneratório. Ora, cabe aos Conselhos Superiores decidir se e quando se verificam situações de acumulação. O CSMP decide se existe ou não acumulação de funções - a lei é expressa "os procuradores da República que acumulem funções"; considerando que existe acumulação, o CSMP propõe uma remuneração; o Ministro da Justiça atribui a remuneração, de acordo com os elementos decisórios que julgar pertinentes, atendendo, designadamente à proposta remuneratória do CSMP - diz a lei "têm direito a uma remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça". Como já decidiu o TCA Norte, "exactamente para que possa ser confirmada a situação de acumulação e porventura mensurada a correspondente remuneração, é que a lei impõe a emissão de parecer prévio por parte do CSMP" (acórdão de 17/4/2015, Proc. 2920/11. 8BEPRT - Braga). Ao contrário do que pretende o Recorrido e foi decidido, este não exerceu funções que vão para além do conteúdo funcional do seu cargo de Magistrado do Ministério Público. Não se verifica um só dos requisitos previstos na lei para que a situação possa ser considerada de acumulação, designadamente: atribuição de funções correspondentes a outro cargo; por razões excepcionais e transitórias e por período de tempo delimitado. Conforme resulta do Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 74/2005, homologado em 21/2/2006, o regime da acumulação de funções e sua remuneração é marcado pela excepcionalidade e transitoriedade, o que não se compagina com a situação concreta do tribunal e da Recorrido. Segundo o mesmo Parecer, "A acumulação d : e funções (...) supõe, com efeito, um acréscimo de trabalho motivado pelo exercício de tarefas que não são próprias do cargo", f é essa circunstância, como se salienta no Parecer nº 519/2000, "que justifica uma compensação remuneratória de carácter excepcional". A acumulação de funções é um instrumento de gestão com natureza excepcional, usada em três tipos de situações: extinção de pendências atrasadas; substituição de magistrados temporariamente impedidos; auxílio de magistrados com volumes elevados de pendência. A acumulação de funções é distinta daquela situação em que o magistrado do Ministério Público, colocado em determinada comarca, desenvolve o serviço que lhe foi distribuído pelo superior hierárquico, serviço esse que se contém no âmbito das funções próprias, integrando o conteúdo da respectiva prestação funcional. No caso presente, não nos encontramos perante uma situação de acumulação de funções, mas antes e tão-somente de desempenho de funções abrangidas pelo conteúdo funcional do cargo em que o Recorrido se encontra provido, que inclui a direcção de inquéritos e o exercício da acção penal quanto a determinados crimes. Se, como diz o acórdão em recurso, "acumular significa acrescentar a algo alguma coisa. Significa sobrepor, juntar, aglomerar", a pergunta a fazer é: ao que inicialmente fazia o A., o que foi acrescentado? A resposta só pode ser: NADA. De facto, quando em 2007 o Recorrido iniciou funções no tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa já aos magistrados deste estavam cometidos processos de inquérito sobre determinados crimes, desde 1999. Estas tarefas não são acrescidas, pois não estavam atribuídas a outro magistrado ao qual corresponda um lugar no respectivo quadro, como exige o Parecer n° 499/2000, do CC da PGR. Segundo o parecer do CC da PGR n° 519/2000, "todos os magistrados que fazem parte da mesma comarca, departamento ou serviço têm igual competência para exercer funções que estejam cometidas a esse escalão hierárquico". O serviço desenvolvido pelo Recorrido ocorreu dentro da mesma área, que era a criminal, cumpridas as tarefas dentro do tempo e no local normal de trabalho, não se identificando o plus que justifique acréscimo remuneratório. Nada na lei obriga a que a direcção de inquéritos de todos os crimes cometidos na área da comarca de Lisboa apenas possa integrar o conteúdo funcional dos magistrados adstritos ao DIAP. Diferentemente do que acontece com os magistrados judiciais que exercem funções nos tribunais de 1 a instância, as funções dos magistrados do Ministério Público não correspondem, tão só e necessariamente, ao serviço de determinada unidade organizativa; pelo contrário, o seu concreto conteúdo funcional pode ser definido em função de outros critérios que não o da competência material da específica unidade orgânica onde se encontra integrado. Erra, pois, o acórdão ao considerar que "é por referência à afectação do Autor ao 2.° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa que se circunscreve o cargo e, desse modo, o conteúdo funcional a exercer pró aquele". Esta interpretação viola o art. 64.°, n.° 3 do EMP.E o Recorrido nem sequer alegou que as tarefas denominadas de "acrescidas" estavam distribuídas a outro Magistrado com lugar no quadro, que por qualquer forma provocou a vaga do lugar, ou, se em exercício de funções, tinha serviço acumulado que tinha que ser recuperado com recurso a outro magistrado. Como consta da matéria provada (n.° 4), desde 1999 que os processos abreviados eram instruídos nos juízos de pequena instância criminal. Não passou, pois, o Recorrido a ter, ao contrário do afirmado no acórdão em recurso, qualquer "sobreposição", qualquer "junção" ao que inicialmente fazia, pois, que, desde o início da sua colocação desenvolveu sempre as mesmas tarefas. Ao contrário do que foi decidido, o que aconteceu foi uma redução de funções, quando, desde 1.3.2010, o DIAP passou a tramitar todos os inquéritos até aí atribuídos aos magistrados em funções nos juízos de Pequena Instância Criminal (facto n.° 5 dos factos provados), assim culminando um processo de concentração de inquéritos no DIAP, como bem se salienta no Parecer emitido sobre o pedido do Recorrido, transcrito no n.° 6 dos factos provados Outros requisitos da acumulação falham aqui, como a decisão pelo procurador-geral distrital, com prévia comunicação ao CSMP, e observância dos preceitos legais relativos à verificação da conformidade legal e da regularidade financeira da despesa inerente. É incontornável a ponderação de normas que enformam transversalmente as relações de trabalho subordinado no sentido da possibilidade de atribuição ao trabalhador de funções, não expressamente mencionadas, que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas (n.° 3 do art. 43.° da Lei 12-A/2008 , de 27/2 e art. 118.° do Código do Trabalho ). Sufragar um pedido do Recorrido, vários anos volvidos sobre o início do exercício de funções, exercício que se prolongou por todo esse tempo nos mesmos exactos moldes, e sem oposição daquele, violaria o princípio da confiança, constitucionalmente consagrado, e que não vale apenas para os particulares. Tivesse a situação sido equacionada de imediato e não vários anos após o seu início e poderiam ser tomadas medidas de distribuição de serviço e racionalização de custos bem diferentes. Num período de forte contenção orçamental e de rígida austeridade, a condenação em causa importa relevantes custos para o erário público, em nítido prejuízo da melhor racionalização de meios públicos. Ou seja, quando todos os funcionários públicos são sujeitos a cortes salariais, o Recorrido e outros magistrados, aproveitando-se de uma sua inércia contrárias às mais elementares regras de boa-fé no relacionamento funcional, reclamam e vêm ser-lhes reconhecidos direitos ao recebimento de elevadíssimos valores, sem qualquer fundamento. E assim foi já decidido pelo TCA Norte, qualificando situação em tudo igual como abuso de direito. Segundo acórdão de 22 de maio, no Proc. 2919/11.4BEPRT : "Em circunstâncias que, segundo os ditames da boa-fé, esse exercício se torna inesperado, pretendendo benefício não expectável pela sua própria inacção, de forma que fere clamorosamente o equilíbrio suposto no instituto." A condenação pré-existente, a ser mantida, violaria ainda o princípio da igualdade, pois atribui apenas a um magistrado uma remuneração acrescida, deixando sem perceber tal remuneração todos os outros magistrados que, desde 1999, desempenharam funções no mesmo Tribunal, nas mesmas exatas condições em que o Recorrido as desempenhou. * O Recorrido contra-alegou, concluindo pela bondade do decidido. Nos termos do artº 663º nº 6 CPC, ex vi artº 1º CPTA, no tocante ao probatório remete-se para os termos da decisão da 1ª Instância. DO DIREITO Nos presentes autos de acção administrativa especial o A ora Recorrido deduziu o pedido de condenação da entidade demandada a praticar os actos de fixação da remuneração suplementar devida nos termos dos artºs. 63º nºs. 4, 5, 6 e 64º nº 4 do Estatuto do Ministério Público. Sobre a temática trazida a recurso, em via de acórdão tirado no rec. nº 13178/16 em 02.JUN.2016 neste TCAS e de cuja Formação fizemos parte, fundamentou-se como segue, por transcrição integral. “(..) Do Direito Os ora recorridos instauraram no TAC de Lisboa, contra o Ministério da Justiça, a presente acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, no caso o acto de fixação da remuneração suplementar que considera devida, nos termos dos n.°s 4, 5 e 6 do artigo 63° e n.° 4 do artigo 64°, ambos do Estatuto do Ministério Público (EMP). Sustentam, para tanto e em síntese, que, por determinação hierárquica, vêm acumulando com as funções que exercem nos Juízos Criminais da Comarca de Lisboa, a direcção e investigação criminal em processos de inquérito, funções essas legalmente atribuídas (cfr. artigos 72° e 73° do Estatuto do Ministério Público, na redacção então vigente) aos magistrados do Ministério Público colocados no Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa. O TAC de Lisboa julgou a acção procedente e condenou a entidade demandada a praticar os actos peticionados. Inconformado, o Ministério da Justiça interpôs recurso jurisdicional, imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito, pois entende, em síntese, que, ao contrário do que foi entendido pelo TAC de Lisboa, não estamos perante uma situação de acumulação de funções, mas antes de mera distribuição do serviço como mecanismo de gestão. A questão que se coloca é, assim, a de saber se os autores/recorridos, magistrados do MP colocados nos Juízos Criminais da Comarca de Lisboa que, por determinação hierárquica, tiveram de assegurar, além desse serviço, a direcção e investigação criminal em processos de inquérito, estão numa situação de acumulação de funções que confira o direito à atribuição da remuneração suplementar prevista no artigo 63.°,n.°6, do EMP. Esta questão foi apreciada (recentemente) pelo STA nos Acórdãos de 10/03/2016, proc. n.° 01428/15, 7/04/2016, proc. nº 01389/15, 14/04/2016, proc. nº 0904/15 e 12/05/2016, proc. nº 01427/15. Assim, no acórdão de 10/03/2016, cuja jurisprudência veio a ser inteiramente secundada nos demais acórdãos citados, entendeu-se que: “(..) Pareceria, pois, que, «ante omnia», haveríamos - decerto por referência aos conteúdos funcionais dos magistrados do M°P" em exercício nos Juízos Criminais e no DIAP - de apurar se aquela afectação de inquéritos à recorrida traduzira uma verdadeira acumulação de funções ou, antes, uma mera distribuição do serviço por imposição legítima da hierarquia. Mas não é exactamente assim, porquanto - e como melhor veremos «infra» - o desfecho da causa não depende, em absoluto rigor, da resolução dessa alternativa. É certo que o «direito» previsto no art. 63°, n.° 6, do EMP - «direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça» - pressupõe que o Procurador-Adjunto haja acumulado funções por período superior a 30 dias (cf. também o art. 64°, n.° 4, do mesmo diploma). Todavia, esse n.° 6 não pode desligar-se dos ns.° 4 e 5, que o antecedem e explicam. Assim, o referido direito não brota de uma qualquer acumulação de funções; é que ele só verdadeiramente se constitui se derivar de um acto enquadrável no tipo legal previsto no art. 63°, n.°s 4 e 5, do EMP. Estes números dizem-nos o seguinte: a acumulação de funções causal do surgimento do direito do magistrado a uma remuneração acrescente tem de se suportar num acto com as seguintes características: um acto do Procurador-Geral Distrital que atribua ao Procurador-Adjunto «o serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos»; um acto motivado por «acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento do seu titular, por período superior a 15 dias»; um acto precedido de «prévia comunicação» ao CSMP; e um acto cuja «medida» não pode vigorar por mais de seis meses. O condicionalismo legal dos actos desse género existe para protecção dos magistrados, pois não apenas delimita os casos em que pode impor-se-lhes «o serviço de outros círculos, tribunais e departamentos», como configura o modo e o tempo dessa imposição. Mas o dito condicionalismo também existe para salvaguarda do Estado, que só se verá na contingência de custear uma acumulação de funções nos casos -aliás, sempre restringidos no tempo - em que a lei tipicamente preveja que ela se justificaria. Portanto, o regime da acumulação remunerada de funções opera dentro de um quadro que abrange os n.°s° 4, 5 e 6 do art. 63° do EMP. Não é possível cindir o n.° 6 dos anteriores e encarar uma qualquer acumulação de funções como geradora do direito aí previsto. O direito somente emerge de uma acumulação imposta ao magistrado dentro do circunstancialismo dito nos números anteriores - onde precisamente se prevê o tipo legal do acto determinativo da acumulação de funções, acto esse que funciona como causa mediata da constituição do direito à remuneração suplementar. E, no fundo, tudo isto se adequa a uma ideia jurídica geral: a de que é impossível que algum direito subjectivo nasça ou se constitua sem previamente se dar o condicionalismo legal de que ele dependa. Aliás, o problema « sub specie » não pode ter outra solução satisfatória. Se olharmos o n.° 6 do art. 63° do EMP, logo vemos que a intervenção do CSMP, aí aludida, se restringe à emissão de parecer sobre o «quantum» da remuneração a fixar. Isso deduz-se do pormenor da referência à audição do CSMP estar intercalada dentro da previsão da única pronúncia exigida ao Ministro da Justiça - a qual consiste em fixar a remuneração «entre os limites de um quinto e a totalidade do vencimento». É apenas sobre isso que o CSMP é «ouvido»; o que bem se compreende, visto ser esse órgão quem está nas melhores condições para avaliar a quantidade e a qualidade do trabalho acrescente desempenhado pelo titular do direito, isto é, para fornecer ao Ministro da Justiça os critérios relevantes na concretização do abono. E a questão de saber se deveras ocorreu uma acumulação de funções - potencialmente geradora de despesa pública - há-de ser resolvida pelo CSMP. Por isso é que o acto atributivo do «serviço de outros círculos, tribunais ou departamentos», previsto nos n.°s 4 e 5 do art. 63° do EMP, tem de ser previamente comunicado ao CSMP. Dando o seu aval, expresso ou tácito, a essa medida, o CSMP automaticamente reconhece que o magistrado referido no acto entrará em acumulação de funções - e obterá o direito à remuneração suplementar correspondente se ela se prolongar por mais de 30 dias. Ao invés, qualquer serviço atribuído pela hierarquia fora do condicionalismo previsto nos n.°s 4 e 5 do art. 63° do EMP não pode assumir-se como um antecedente da consequência dita no n.° 6 do mesmo artigo; é que a lei une incindivelmente as previsões constantes desses números, articulando-os numa relação lógica - em que o «direito» só se segue dessa outra coisa, se anteriormente posta. Portanto, a acção dos autos perspectivou mal o problema. O Ministério da Justiça não tem de ser convencido de que houve uma acumulação de funções - visto que a intervenção do Ministro se localiza a jusante disso, limitando-se à fixação do « quantum » remuneratório. Com efeito, das duas, uma: ou as coisas se passaram no âmbito dos n.°s 4 e 5 do art. 63° do EMP - ou seja, com prévio reconhecimento, pelo CSMP, de que o magistrado esteve em acumulação - e o direito à remuneração suplementar surge ao fim de 30 dias, restando pedi-la e fixá-la; ou as coisas não se passaram naquele âmbito - e tal direito, pura e simplesmente, não surge nem existe. Ora, os provimentos que oneraram a autora - bem como outros colegas dela, colocados nos Juízos Criminais - com um acréscimo de trabalho não se inscreveram no tipo legal de acto previsto no art. 63°, n.°s 4 e 5, do EMP. Na verdade, esse acréscimo resultou de uma reorganização do serviço que não se deveu a uma acumulação transitória de processos - e a exigência dessa transitoriedade acompanha a caducidade, «ao fim de seis meses» (n.° 5), da «medida» prevista no n.° 4 - ou à vacatura de um lugar ou ao impedimento do seu titular. Tais provimentos - com excepção do primeiro, de 4/1/94 - não emanaram do Procurador-Geral Distrital nem foram, face aos dados disponíveis, objecto de «prévia comunicação» ao CSMP. Estas circunstâncias evidenciam imediatamente que os mencionados provimentos não são enquadráveis no tipo de actos impositivos de uma acumulação de funções causal de um direito remuneratório. Donde fatalmente se conclui que o circunstancialismo em que a autora se encontra desde que tomou posse nos Juízos Criminais do Porto não configura a precisa acumulação de funções que, segundo os n.°s 4, 5 e 6 do art. 63° do EMP, lhe conferiria o direito patrimonial cuja titularidade invoca . Portanto, e carecendo a autora e aqui recorrida de tal direito, a acção destes autos está votada à improcedência; pois, na ausência do direito, inexiste também a obrigação correlativa da entidade demandada - a de praticar o acto que a autora crê ser devido e que precisamente consistiria no reconhecimento do direito e na concomitante fixação do « quantum » a pagar" (..)”. A situação que se discute nos presentes autos é em tudo semelhante à que se apreciou no acórdão acabado de citar, pelo que concluímos que não se configura a acumulação de funções invocada pelos autores/recorridos. Assim sendo, não têm os mesmos direito à atribuição da remuneração suplementar, nos termos dos n.°s 4, 5 e 6 do artigo 63° e n.° 4 do artigo 64° do Estatuto do Ministério Público. Ao entender em sentido diverso, a sentença do TAC de Lisboa errou no julgamento que fez, o que determina a sua revogação. (..)”. No tocante ao exercício de funções do Recorrido na qualidade de Magistrados do Ministério Público junto no antigo Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, concretamente na 1ª Secção do 2º Juízo no período de 14.01.2008 a 28.02.2010 em simultaneidade com o desempenho de funções de direcção e investigação criminal no DIAP do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa – alíneas 2, 3, 4 e 6 do probatório – e aplicando o entendimento jurisprudencial deste TCAS, acima transcrito, na linha da doutrina firmada nos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10/03/2016, proc. n.° 01428/15, 7/04/2016, proc. nº 01389/15, 14/04/2016, proc. nº 0904/15 e 12/05/2016, proc. nº 01427/15 , é de concluir que a situação de facto retratada nos autos não é subsumível no quadro normativo da acumulação de funções tal como decorre do regime do art. 63°, n.°s 4 e 5, do EMP. Efectivamente, acompanhando o contexto fundamentador do acórdão do STA no segmento acima transcrito, o circunstancialismo funcional do Recorrido de assegurar os actos processuais quer na Pequena Instância Criminal de Lisboa quer no DIAP do TIC de Lisboa no período referido, “não configura a precisa acumulação de funções que, segundo os n.°s 4, 5 e 6 do art. 63° do EMP, lhe conferiria o direito patrimonial cuja titularidade invoca” . Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar o acórdão proferido. Custas a cargo do Recorrido. Lisboa, 22.SET.2016 (Cristina dos Santos) ............................................................................................................. (Paulo Gouveia) .................................................................................................................... (Nuno Coutinho) ....................................................................................................................