1188/13.6BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A reversão realizada ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 24º da LGT, pressupõe que o gerente tenha exercido, de facto, o cargo no momento em que se verifica o termo do prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tributárias.

II- A repartição do ónus da prova dos factos constitutivos que se pretendem fazer valer, em sede de reversão na execução fiscal, recai, em primeira mão, sobre a entidade exequente.

III- À luz das regras de experiência comum, da assinatura do pedido de pagamento em prestações que constitui a prática de um ato isolado, que, por si só, não se poderá conduzir à conclusão de que o oponente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Sub-secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

J. ....., melhor identificado nos autos, veio na qualidade de responsável subsidiário, deduzir OPOSIÇÃO judicial contra a execução fiscal n.º …….020 e Apensos, instaurado na Secção de Processo Executivo de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., (IGFSS, I.P.) contra “P......, LDA.”, para cobrança de dívida relativa a contribuições e quotizações devidas à Segurança Social do período que decorre entre fevereiro de 2009 e julho de 2010 na quantia de € 19.245,22.

O Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Leiria, por decisão de 29 de agosto de 2018, julgou procedente a oposição.

Inconformada, a Secção de Processo Executivo de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., veio recorrer da referida decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida a fls.... dos presentes, nos termos do qual o Tribunal a quo decidiu julgar procedente por provada a Oposição e julgar extinta a execução fiscal instaurada contra o Oponente.

2. Entendeu-se na douta sentença não ser possível acolher a pretensão do IGFSS,IP no sentido de considerar o Oponente como parte legítima na execução fiscal, já que não ficou provado que tivesse praticado actos de vinculação ou de representação da sociedade que permitissem retirar a conclusão que praticou verdadeiros actos de gestão.

3. O recorrido apresentou um pedido de pagamento prestacional das dívidas em execução no Processo de Execução Fiscal n.° …..120 e apensos, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária.

4. Ao ser dado como provado que em 18-12-2009 o recorrido apresentou um pedido de pagamento prestacional na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, pode concluir-se que tal requerimento constitui uma prova inequívoca de que este exercia a gerência de facto.

5. A responsabilidade subsidiária dos gerentes, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo, ou seja, desempenha funções gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na sua esfera jurídica, como seja, a apresentação de requerimento prestacional para pagamento da dívida à segurança social de modo faseado.

Nestes termos, e nos que mais V. Exc.^s doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e consequentemente revogada a sentença recorrida, e substituída por outra no sentido de julgar a oposição judicial improcedente, com o que se fará a necessária e costumada JUSTIÇA»

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O recorrido, J......, devidamente notificado para o efeito, não apresentou contra-alegações.

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, nos termos do artigo 289.º n. º1 do CPPT, veio oferecer o seu parecer no sentido de que o recurso não merecerá provimento.

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Com dispensa dos vistos legais, vem os autos submetido à conferência desta Subsecção do Contencioso Tributário para decisão.

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OBJETO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artigos 639.º, do CPC e 282.º, do CPPT).

Na situação sub judice as questões suscitadas pela recorrente consistem em saber se a sentença errou ao ter concluído pela ilegitimidade do oponente por falta de prova, do efetivo exercício da gerência da sociedade devedora originária, durante o período a que respeitam as dívidas exequendas.

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2- FUNDAMENTAÇÃO

De facto

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados:

«A. Corre termos na Secção de Processo Executivo de Leiria do IGFSS o processo de execução fiscal n.° ……020 e apensos, em nome de “P......, Lda.”, para cobrança coerciva de contribuições e quotizações devidas à segurança social, do período de Fevereiro de 2009 a Julho de 2010, pela quantia exequenda de € 19.245,22 (cfr. notificação de valores em dívida, a fls. 194 dos autos);

B. O Oponente foi nomeado gerente da sociedade referida na alínea antecedente, na data da sua constituição (cfr. certidão permanente, a fls. 7 e 8 dos autos);

C. Em 18.12.2009, o Oponente apresentou um pedido de pagamento prestacional das dívidas referidas na alínea A., na qualidade de gerente da sociedade devedora originária (cfr. doc. 3 junto aos autos com a contestação, a fls. 196 dos autos);

D. Em 21.07.2010, o Oponente renunciou às funções de gerência, tendo a renúncia sido registada pela ap. 12 de 04.08.2010 (cfr. certidão permanente);

E. Em 27.01.2012, foi proferido, em nome do Oponente, despacho de reversão das dívidas referidas na alínea A., com os seguintes fundamentos:

"(...) 2. DOS FUNDAMENTOS

Não existe motivo para suspender a execução, conforme o disposto no art0 169° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (C.P.P.T.), pelo que deve a mesmo prosseguir a sua normal tramitação, nos termos e para os efeitos do art° 153° do C.P.P.T. e art° 23° e art° 24°, n.° 1, alínea b) da Lei Geral Tributária (L.G.T.). (...)

Procedeu-se a audiência dos interessados, através de carta registada (...).

Terminado o prazo concedido para o efeito, não veio o gerente/administrador, ora interessado, responder ou trazer ao processo qualquer elemento.

Assim sendo, parece de manter a decisão proposta no projecto de reversão (...), dado que:

- Em resultado das diligências efectuadas no proc. n.° ….020 concluiu-se pela insuficiência de bens na titularidade da executada (...).

- De acordo com informação constante da base de dados da Segurança Social, verifica-se que é responsável subsidiário pelo pagamento da dívida, J......, porquanto era gerente/administrador da executada nos períodos a que a dívida se refere.

(…)’’

(cfr. despacho, a fls. 44 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido);

F. Através de ofício datado de 03.02.2012, foi o Oponente citado, por reversão, no âmbito do PEF referido na alínea A. - cfr. ofício, a fls. 42 dos autos;

G. O Oponente trabalhava, na sociedade, como padeiro (cfr. depoimento de A.... e A......).

FACTOS NÃO PROVADOS

Não há factos que importe registar como não provados.

MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

A convicção do Tribunal quanto aos factos considerados provados resultou do exame dos documentos não impugnados juntos aos autos, e do depoimento das testemunhas inquiridas, conforme referido em cada uma das alíneas do probatório.

A testemunha arrolada pelo IGFSS, S…., nenhum outro facto invocou quanto ao exercício da gerência pelo Oponente.

As testemunhas A.... e A......, arroladas pelo Oponente, esclareceram que o Oponente trabalhava, na sociedade, com as funções de padeiro.»

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De direito

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou procedente a oposição e o oponente parte ilegítima na execução, por entender que o IGFSS, I.P. não logrou fazer prova do exercício da gerência de facto pelo oponente no período a que se reporta o prazo legal para pagamento da dívida exequenda.

Inconformado o IGFSS,IP., vem dizer que: “[O]o recorrido apresentou um pedido de pagamento prestacional das dívidas em execução no Processo de Execução Fiscal n.° ….120 e apensos, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária.” - concl. 3.

E que tendo sido dado como provado que, em 18-12-2009 apresentou “um pedido de pagamento prestacional na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, pode concluir-se que tal requerimento constitui uma prova inequívoca de que este exercia a gerência de facto.” – concl. 4.

Conclui no arguindo que “[A]a responsabilidade subsidiária dos gerentes, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo, ou seja, desempenha funções gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na sua esfera jurídica, como seja, a apresentação de requerimento prestacional para pagamento da dívida à segurança social de modo faseado.”

A este respeito, considerou a sentença que, na situação em apreço não é possível acolher a pretensão do IGFSS no sentido de considerar o Oponente como parte legítima na execução fiscal visada por este processo de oposição, já que não ficou provado que tivesse praticado atos de vinculação ou de representação da sociedade que permitissem retirar a conclusão que praticou verdadeiros catos de gestão. Apenas com a prova da gerência de facto pelo Oponente poderia o IGFSS ter validamente realizado a reversão da execução fiscal.

Para assim concluir, a Mma. Juíza do TAF de Leiria alicerçou o percurso argumentativo que a seguir se transcreve:

«(…)

Nos presentes autos, cumpre aferir se o Oponente é parte legítima na presente execução fiscal, com fundamento:

- Na falta de prova do exercício da gerência da devedora originária;

- Na falta de prova da insuficiência patrimonial da devedora originária.

Vejamos:

- Da falta de prova do exercício da gerência de facto

Estabelece a alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° da LGT o seguinte:

“1- Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação estas e solidariamente entre si:

(...)

b) pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. ”.

Em função da inclusão no artigo 24.° da LGT das expressões “exerçam, ainda que somente de facto", “funções" e “período de exercício do seu cargo", não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções. A responsabilidade subsidiária depende, assim e antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.

Tal como aponta o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02.03.2011, processo n.° 0944/10, disponível em www.dgsi.pt: “(...) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

(...) Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal. (...)”.

Perante o que fica exposto, é pacífico que compete ao IGFSS o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

A lei não define em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, podendo, face aos contornos normativos que decorrem dos arts. 252.°, 259.°, 260.° e 261° do Código das

Sociedades Comerciais (CSC), considerar-se como típicos de gerência os actos de disposição ou de administração, em que o gerente actue, de acordo com o objecto social da empresa, em nome e em representação desta, vinculando-a perante terceiros.

São os gerentes ou administradores quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, sendo através deles que se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta, assim, na ideia de que os poderes em que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução dos destinos da sociedade, devendo os mesmos actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado.

Regressemos, agora, ao caso dos autos.

Como resulta do probatório, o Oponente foi designado gerente da sociedade devedora originária na data da sua constituição, tendo renunciado à gerência a 21.07.2010 (cfr. alíneas B. e D. dos factos provados).

No despacho de reversão emitido ou mesmo na citação, o IGFSS nenhum facto convoca quanto aos motivos pelos quais entende que o Oponente exerceu efectivamente a gestão de facto da sociedade devedora originária nos anos a que respeitam as dívidas exequendas, apesar essa prova lhe competir, nos termos do preceituado nos artigos 342.°, n.° 1 do Código Civil e o n.° 1 do artigo 74.° da LGT.

Em sede de contestação, o IGFSS veio juntar aos autos um requerimento referente a um pedido de pagamento prestacional apresentado pelo Oponente, na qualidade de gerente da devedora originária, em 18.12.2009 (cfr. alínea C. da factualidade assente), destinado a comprovar o exercício da gerência de facto da devedora originária.

Ora, a mera prática deste acto isolado - e consubstanciado num requerimento para regularização das dívidas contributivas, que poderá até apenas indiciar a sua vontade de cumprimento das mesmas - não permite, sem melhor prova, considerar que o Oponente participava, activamente, na gestão da sociedade devedora originária (v.g. emitindo ordens aos seus funcionários, dando ordens de aquisição ou venda, etc.), no período a que se reportam as dívidas exequendas.

De resto, na prova testemunhal produzida, o IGFSS nenhum outro facto ou elemento de prova indicou para comprovar o exercício da gerência de facto pelo Oponente.» - fim de citação

Adianta-se, desde já, que a sentença não nos merece qualquer reparo e que a sua fundamentação corresponde ao que reiteradamente tem vindo a ser dito pelos tribunais superiores em casos como aquele que aqui nos ocupa.

Sendo certo que quanto à repartição do ónus da prova dos factos constitutivos que se pretendem fazer valer, como bem destaca a sentença e tem sido assumido de forma pacifica e uniforme pela jurisprudência dos nossos tribunais; é, em primeira mão, à entidade exequente, como titular do direito de reversão, que compete fazer a prova do efetivo exercício da gerência, como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária, competindo, depois ao revertido, a prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento das dividas tributárias.

In casu, sobressai do probatório (ponto E.) que a reversão foi realizada ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 24º da LGT, o que pressupõe que o gerente tenha exercido, de facto, o cargo no momento em que se verifica o termo do prazo legal de pagamento ou entrega das dívidas tributárias, situação a que é omisso o despacho de reversão.

Dito isto e regressando ao salvatério damos conta que o apelante se queda em alicerçar a prova do exercício da gerência por parte do oponente, no facto enunciado em C. do probatório ou seja de que: “[E]em 18.12.2009, o Oponente apresentou um pedido de pagamento prestacional das dívidas referidas na alínea A., na qualidade de gerente da sociedade devedora originária”

Termos em que a questão que se coloca é apenas a de saber se tal facto, ou ato, é suficiente para escorar a convicção de que o recorrido exerceu de facto a gerência da sociedade devedora.

Como temos vindo a assumir, o exercício da gerência de facto de uma pessoa coletiva implica o uso efetivo dos respetivos poderes de gestão ou seja que o gestor e seja um “órgão atuante da sociedade”, ou seja que exerça de forma efetiva o exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os clientes, fornecedores, trabalhadores e bem assim com as instituições de crédito e outras com interessa para a sociedade, tudo em nome, do “giro comercial” que constitui o objeto da sociedade, em representação desta.

Com efeito trata-se de uma atividade continuada, que não poderá ser atestada pela prática de atos isolados. Dir-se-á, como se disse no acórdão proferido no TCAN, no processo n.º 01417/05.0BEVIS, em 16/04/2015 “… que a gerência é, assim, antes do mais, a investidura num poder”.

Concluímos no sentido de que, a gerência de facto implica, necessariamente que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes e que seja um órgão atuante da sociedade, exteriorizando a sua vontade social perante terceiros, no exercício da sua administração e representação.

No caso dos autos, acompanhamos o decidido na sentença recorrida quando ali se diz que, repete-se: “…a mera prática deste acto isolado - e consubstanciado num requerimento para regularização das dívidas contributivas, que poderá até apenas indiciar a sua vontade de cumprimento das mesmas - não permite, sem melhor prova, considerar que o Oponente participava, activamente, na gestão da sociedade devedora originária …”

Assim e como se decidiu no acórdão deste TCA Sul, no processo n.º 2548/14.0BELRS de 03/12/2020, em que foi apreciado situação semelhante à dos presentes autos: “… ao contrário do que entente a recorrente Fazenda Pública, não se pode concluir pelo exercício efetivo da gerência pela Oponente, unicamente com base no facto dado como provado na alínea c) do probatório.

Efetivamente, à luz das regras de experiência comum, da assinatura de um único requerimento de pagamento em prestações que constitui a prática de um ato isolado, não se poderá extrair a conclusão de que a Oponente exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária, porque é necessário a demonstração de uma atividade continuada, através da prática reiterada de atos de gestão ou administração.

Nesse sentido, v. o acórdão do TCAS de 07/05/2020, proc. n.º 3118/12.3BELRS, cujo sumário é o seguinte: “Da assinatura de um único requerimento de pagamento em prestações, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o Oponente exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade.” – v. ainda, acórdão do TCAS de 05/03/2020, proc. n.º 2410/11.9BELRS.» (veja-se no mesmo sentido, entre outros, a jurisprudência do TCAN indicada na sentença e ainda o Ac. do TCAS de14/03/2019, proc. n.º 18/08, todos disponíveis em www.dgsi.pt/).

Nesta conformidade, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar o exercício efectivo dos poderes de administração por parte da ora Recorrida, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública.”

Assim, sem necessidade de mais amplas considerações, negamos provimento ao recurso, ao que se provirá na parte dispositiva do presente acórdão.

4- DECISÃO

Em face do exposto, acordam, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente

Lisboa, 30 de junho de 2022

­­­­Hélia Gameiro Silva – Relatora

Ana Cristina Carvalho – 1.ª Adjunta

Lurdes Toscano – 2.º Adjunta