5567/2007-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Os sócios de uma sociedade comercial não têm legitimidade para se constituírem assistentes num processo-crime em que é ofendida a sociedade comercial, mormente quando está em causa crime de infidelidade do art.º 224º Código Penal.

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Na sequência da denúncia de R… , sócio da sociedade E… , Lda. contra D… , gerente da dita sociedade durante os anos de 1999 a 2004, em que aquele imputava a este a prática dos crimes de infidelidade e de abuso de confiança fiscal, foi instaurado o competente processo de inquérito que, com o n.º 7688/04.1TDLSB, correu termos nos Serviços do Ministério Público da Comarca de Cascais.

II- Tal inquérito culminou com o arquivamento dos autos por despacho exarado a fls. 66 a 68, datado de 18/01/2007, no qual o magistrado do M.ºP.º declarou não estarem reunidos os pressupostos necessários a considerar a situação em inquérito como configurando a prática de qualquer ilícito criminal, maxime os imputados de abuso de confiança fiscal e de infidelidade por parte do denunciado.

III- Por requerimento de 22/02/2007, R… pediu a sua constituição como assistente no processo – cfr. fls. 71/72.

IV- Discordando do despacho de arquivamento do inquérito, o denunciante, nos termos e prazo dos artigos 287.°, n.º 1, alínea b) e 68.°, n.º 3, alínea b) do CPP, requereu a abertura da instrução pedindo que, realizada esta, o arguido fosse pronunciado pelos factos nela descritos, que novamente qualifica como integradores dos mencionados crimes de "abuso de confiança fiscal" e de "infidelidade".

V- A fls. 244 dos autos o Digno Magistrado do Ministério Público, afirmando que o bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa, ou seja, os crimes de abuso de confiança fiscal é a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva, promoveu no sentido de ao denunciante não ser concedido o estatuto de assistente no processo, por carecer o mesmo de legitimidade.

VI- A Mm.ª Juiz de Instrução por despacho de 15/03/2007 – cfr. fls. 246 –, louvando-se na promoção do Ministério Público, não admitiu o denunciante a intervir nos autos como assistente.

VII- É desta decisão que vem interposto o presente recurso, tendo o recorrente (denunciante) formulado as seguintes (transcritas) conclusões:

1.° Da não admissibilidade ao Requerente em intervir como assistente no presente processo resulta o termo da causa, em virtude da consequente inadmissibilidade da instrução.

2.° O Requerente alegou factos na denúncia susceptíveis de constituírem, em abstracto, crime de burla, perpetrado pelo denunciado e tendo como ofendido o denunciante (cfr. artigo 217.° e 218.° do Código Penal).

3.° Veio aprofundar tais factos consubstanciadores da burla de que foi vitima no requerimento de abertura de instrução.

4.° Da burla de que o ora Requerente foi vitima, resultaram crimes fiscais da sociedade de que era gerente de direito.

5.° Crimes fiscais, esses, em que poderá ser considerado responsável subsidiário nos termos do artigo 24.° da Lei Geral Tributária.

6.° O Ministério Público, no despacho de arquivamento e no parecer de folhas 244 bem como o douto despacho recorrido violaram a norma do artigo 68.º, n.º 1 a) do Código do Processo Penal ao não considerarem o crime de burla denunciado pelo Requerente.

7.° Efectivamente, o Requerente tinha e tem legitimidade para se constituir assistente, quer nos termos da alínea a) já referida como nos termos da alínea b) do mesmo preceito e Código.

8.° O Requerente tem, nos crimes fiscais, ao lado do interesse público, um interesse directo susceptível de lhe conferir legitimidade para se constituir assistente (cfr. Ac. do STJ para fixação de Jurisprudência n.º 1/2003).

9.º O ora Requerente está a ser coarctado no seu direito de defesa, constitucionalmente protegido, uma vez que não lhe é conferida legitimidade para intervir como assistente em processo que visa apurar a burla de que foi vítima,

10.º Causadora de crimes fiscais da sociedade em que foi gerente meramente de direito,

11.º Pelos quais será responsabilizado como devedor subsidiário, em exclusivo, atenta a ausência em parte incerta do denunciado.

12.º Diversa jurisprudência tem conferido legitimidade a pessoas não entendidas como titulares directos do interesse legalmente protegido.

Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido deve conceder-se provimento ao presente recurso, com o que se fará a costumada JUSTIÇA.

VIII- Admitido o recurso – cfr. despacho de fls. 272 – a ele respondeu a Digna Magistrada do Ministério Público pugnando pela sua improcedência e consequente manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos:

1) Nos termos do artigo 68.º n.º 1 podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito: a) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos;

2) O art. 68°, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, ao utilizar a expressão, que se podem constituir como assistentes «os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação», significa que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente.

3) A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa;

4) No caso vertente foi investigado nos presentes autos a prática pelo denunciado de um crime de natureza fiscal, sendo que o bem jurídico a tutelar nos crimes fiscais é a confiança da Administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte, ou seja, o interesse protegido nas infracções tributárias é evidentemente público.

5) O recorrente não tem pois legitimidade para se constituir assistente em caso onde se persegue o crime de abuso de confiança fiscal, por não se revelar a existência de um qualquer interesse, autónomo do principal, que o tipo penal também preveja como próprio do recorrente, pelo que não se nos afigura que o Raul Carvalho tenha legitimidade para se constituir assistente neste caso.

IX- A Mm.ª Juiz de Instrução, por despacho de fls. 284, manteve a decisão recorrida.

X- Nesta instância o Digno Procurador-Geral-Adjunto emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso.

XI- Cumpriu-se o art. 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o âmbito do recurso e as questões a tratar se definem pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada.

Das conclusões da motivação apresentada, verifica-se que a questão que emerge e que importa decidir radica em saber se o recorrente tem legitimidade para se constituir assistente em processo crime no qual imputou ao denunciado a prática dos crimes de abuso de confiança fiscal, previsto e punível, pelo art. 105.º, do RGIT e de infidelidade, previsto e punível, pelo art. 224.º, do Código Penal.

Antes de tudo o mais importa salientar que na promoção que antecedeu o despacho sob censura, o Digno Magistrado do Ministério Público, e consequentemente a Mm.ª Juiz de Instrução que nela se louvou, defendeu que o denunciado não tinha legitimidade para se constituir assistente porque «o bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa, ou seja, o crime de abuso de confiança fiscal, é a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte…» esquecendo por completo, como bem assinala o ilustre Procurador-Geral-Adjunto, que na denúncia apresentada, o ora recorrente também imputou ao denunciado o crime de infidelidade, previsto e punível, pelo art. 224.º, do Código Penal.

Agora, em sede de recurso, invoca o recorrente que, na denúncia, alegou factos susceptíveis de constituírem em abstracto o crime de burla perpetrado pelo denunciado e tendo como ofendido o denunciante.

Perante o acabado de expor diremos desde já que o recorrente, quer na denúncia inicial, quer no requerimento de abertura da instrução, não alegou quaisquer factos integradores do crime de burla mas, independentemente da qualificação jurídica, importa reter que a não admissão do requerimento de abertura de instrução só tem na sua base o indeferimento do pedido de constituição de assistente e, assim, a legitimidade ou ilegitimidade do recorrente para se constituir assistente será apreciada por este tribunal ad quem dentro da factualidade expressa na denúncia que originou o processo, pois, como é sabido, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer de questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido.

Impõe-se, pois e antes do mais, resumir a questão de facto que se coloca.

- O denunciante, sócio da sociedade editora T…, Lda. afirma que o denunciado durante os anos de 1999 a 2004 exerceu funções de gerente da mencionada sociedade.

- Que tal sociedade exerce a actividade de gestão, elaboração, consultoria, edição e distribuição de publicações técnicas, artísticas, literárias e publicitárias e, entre as suas actividades, está a publicação da revista "A…. ".

- Que a partir de Novembro de 1999, data em que o denunciado foi nomeado gerente da sociedade, ocorreram transformações internas na sociedade que passaram, nomeadamente pela cessão de quotas a favor de C …. , mulher do denunciado, feita por L … .

- O denunciante apenas assinava cheques e outros documentos de mero expediente que lhe eram entregues pelo agora denunciado.

- Embora tenha solicitado, por diversas vezes, ao denunciado para que apresentasse contas, mormente apresentando balanços, balancetes da sociedade, bem como, relatórios relativos aos exercícios da sua gestão, este escusou-se sempre a fazer.

- No final de 2003 o denunciado propôs ao denunciante a venda do título "A… " pertença da sociedade e, aliás, o único activo que possui, proposta esta que não aceitou mas que despertou a sua atenção.

- Após este facto o denunciante procurou inteirar-se da situação da sociedade, junto do denunciado.

- Todavia, o denunciado ausentou-se para parte incerta, não tendo prestado contas da gestão levada a cabo na sociedade.

- Perante isto, procurou junto da empresa que faz a contabilidade da sociedade editora T…, LDA., inteirar-se de toda a documentação contabilística e relativa à gestão da sociedade.

- Deparando-se com situações menos claras na sociedade, reveladoras de uma gestão danosa da sociedade por parte do denunciado – (sublinhado nosso).

- Na verdade o denunciante verificou a existência de facturas, ao que parece, de empresas do denunciado, nomeadamente de empresas off-shores, sem qualquer justificação que terão eventualmente servido para desviar dinheiro à sociedade editora T…, LDA. - (sublinhado nosso).

- O IVA retido não foi entregue à Administração Tributária, como é obrigação da sociedade e o IRC não foi liquidado, desconhece-se, ainda, se o IRS retido na fonte foi entregue.

- Sempre pensou que estas situações fiscais estavam resolvidas, porque a pedido do denunciado sempre assinou os cheques para o pagamento dos impostos devidos, jamais imaginando que os mesmos não eram pura e simplesmente entregues.

- O denunciado agiu dolosamente e em violação dos seus deveres de boa administração dos bens alheios, isto é, pertencentes à sociedade - (sublinhado nosso).

- O denunciado provocou enormes prejuízos patrimoniais contra a Administração fiscal, bem como, contra sociedade - (sublinhado nosso).

- Em consequência de todos estes factos veio a ser destituído em Assembleia Geral Extraordinária do cargo que detinha na sociedade.

Com base na factualidade supra descrita o denunciante imputou ao denunciado a prática dos crimes de infidelidade, previsto e punível, pelo artigo 224.º do Código Penal e o de abuso de confiança fiscal, previsto e punível, pelo artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Perante tal denúncia, os autos foram remetidos para a Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária da Direcção Geral dos Impostos e esta entidade em 11/01/2007 – cfr. fls.61/62 – conclui que os factos apurados junto da sociedade T… , Lda. não eram susceptíveis de constituir qualquer crime tributário.

Na sequência desta informação o MP, como supra se referiu, arquivou o inquérito.

Perante o exposto e como decorre das conclusões do recurso, a única questão a decidir é, como já o referimos, a de saber se o recorrente, perante a factualidade em questão (a sua denúncia), pode ser considerado ofendido nos termos e para os efeitos previstos na alínea a), do n.º 1, do art. 68º, do CPP.

Cremos que não.

Com efeito, dispõe a alínea a), do n.º 1, do art. 68.º, do CPP que «Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito: Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos;»

Como salientam Leal-Henriques e Simas Santos, in “Código de Processo Penal Anotado”, vol. I, , 1996, pág. 318, «saber quais são esses interesses é o que constitui aqui o principal problema, pois o legislador não se comprometeu com qualquer definição ou indício caracterizador da figura. Segundo alguma doutrina, um primeiro indício resultará da própria sistematização da parte especial do Código Penal, que está efectivamente organizada de acordo com um critério que tem a ver com os interesses especialmente protegidos. Portanto, é pela norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminoso. Definido o interesse há que identificar o titular desse interesse».

Tem sido considerado pela doutrina mais representativa, que o ofendido com legitimidade para se constituir assistente não é qualquer pessoa ou entidade prejudicada ou lesada em decorrência do cometimento da infracção, mas tão só o titular do interesse que constitui objecto imediato do crime, pelo que não se integram no conceito de ofendido, em vista a aferir-se dessa legitimidade, os titulares de interesses cuja protecção é simplesmente mediata, indirecta ou reflexa (cfr. Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, vol. I, págs. 512 e 513 e Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. I, 1996, pág. 244).

Deriva da própria expressão da lei que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois que não se integram no âmbito do conceito de ofendido, da al. a) do n.º 1 do art. 68.º do CPP, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os seus próprios e específicos.

A lei, adoptando o conceito estrito, imediato ou típico de ofendido, impõe que a legitimidade deste para se constituir assistente deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa, designadamente em caso de concurso de infracções, em que se pode ser ofendido por um só dos crimes.

E esta análise do tipo legal deve ter presente que a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto titular, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente

No caso que nos ocupa, o recorrente afirma, na sua denúncia, que o denunciado, com os seus actos, causou prejuízo ao Estado e à sociedade (cfr. sublinhados supra expressos).

Deixando a questão das eventuais lesões patrimoniais do Estado para trás, até porque os serviços de inspecção competentes elaboraram um relatório onde afirmam não ter detectado actos susceptíveis de constituírem ilícitos criminais, resta a eventual lesão do património da sociedade.

Ora, se assim é, só mediatamente o denunciante, enquanto sócio da sociedade, é ofendido, pois quem verdadeiramente o é, é a própria sociedade, razão pela qual só esta, que não também aquele, teria legitimidade para se constituir assistente.

O vocábulo “especialmente”, usado no art. 68.º, n.º 1, al. a), do CPP, significa de modo especial, num sentido de “particular”, e não exclusivo. Significa que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente.

No caso, sendo denunciado um alegado crime de infidelidade (art. 224º do CP) relativamente a interesses patrimoniais da sociedade é o património desta o bem jurídico tutelado pela incriminação e, como tal, será esta a titular do interesse imediata e directamente tutelado pela norma incriminadora.

Numa palavra, como é jurisprudência pacífica – ver entre muitos outros os Acs. desta Relação de 22/09/2005, proferido no âmbito do processo n.º 7063/05, da 9ª secção e de 02/05/2007, proferido no âmbito do processo n.º 6979/06, da 3ª secção - os sócios de uma sociedade comercial não têm legitimidade para se constituírem assistentes nos processos penais em que é ofendida a própria sociedade.

Assim, sem necessidade de outras considerações, conclui-se que o recorrente não é ofendido nos termos e para o efeito da norma adjectiva acima referida, pelo que o despacho recorrido, ainda que pelas razões ora apontadas, deve manter-se.

Em face do exposto, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso, mantendo-se, em consequência, a decisão recorrida.

Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.

Lisboa, 16/01/2008 (processado e revisto pelo relator)

Domingos Duarte

Rui Gonçalves

João Sampaio