00191/08.2BEMDL-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A nulidade prevista no artigo 668º nº1 alínea c) do CPC, segundo a qual é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão, sanciona um vício formal, que afecta o respectivo silogismo judiciário, concretizado num vício lógico de construção da decisão, em que as premissas de facto ou de direito invocados pelo julgador conduziriam, não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma diferente, quiçá oposta àquela;

II. A evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal;

III. Sempre que o julgador cautelar se confronte com uma ilegalidade manifesta, que patenteie a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Município de Bragança [MB] interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Mirandela – em 17.09.2008 – que suspendeu a eficácia do despacho de 19.05.2008 do Presidente da Câmara Municipal de Bragança [CMB] que indeferiu o pedido de autorização para hangaragem [no Aeródromo Municipal de Bragança] da aeronave do requerente cautelar [F...].

Conclui da forma seguinte:

1- Atendendo à criteriosa ponderação dos interesses das partes, ao presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo;

2- Efeito que visará salvaguardar os interesses do recorrente e os privados dos particulares que com ele directamente se relacionam como utilizadores do Aeródromo de Bragança, em detrimento dos direitos e interesses do recorrido, inexistentes neste caso em concreto;

3- Já quanto aos fundamentos do recurso, e tal como explanámos, a decisão enferma de vícios determinantes da sua nulidade, para além de conter erros de julgamento que inferiram directamente no sentido da decisão e a afastaram das normas e princípios que deveria acautelar;

4- Com efeito, da plêiade de providências cautelares possíveis, foi dado provimento à providência cautelar de suspensão do acto;

5- Providência que tem como consequência concreta a manutenção da situação anterior à prática do mesmo;

6- Ora, da prova produzida em sede do procedimento cautelar não resulta que exista uma autorização genérica de hangaragem para a aeronave do ora recorrido, mas uma recolha pontual dentro do hangar sempre que o seu proprietário se deslocava ao Aeródromo de Bragança [facto assente sob nº3];

7- O que existia, e existe, é uma autorização pontual por parte do Director do Aeródromo para a hangaragem, sujeita a disponibilidades de espaço, pontualmente;

8- Possibilidade que se mantém, caso o ora recorrido se disponha a solicitar tal autorização e se sujeite ao espaço existente;

9- Entendimento contrário fundamentaria decisão completamente ininteligível e, como tal, nula à luz das normas e princípios aplicáveis;

10- É também de afastar, ao contrário do que resulta da decisão recorrida, que existam vícios flagrantes do acto impugnado que pela sua especial notoriedade justifiquem a aceitação da suspensão da eficácia do concreto, sem mais;

11- Pela análise dos preceitos legais aplicáveis à situação concreta, resulta evidente, atendendo à natureza do acto impugnado e às reais situações de facto em que o mesmo foi emitido, de que se fez prova suficiente, da inexistência de fundamentos para aplicação do regime excepcional do artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA;

12- Assim, a decisão ora posta em crise deveria ter atendido aos demais requisitos do artigo 120º do CPTA;

13- E, pela aplicação desses mesmos requisitos, concluiria que não existem especiais interesses do ora recorrido a proteger, uma vez que a manutenção do acto não lhe acarreta qualquer tipo de consequências nefastas;

14- Para além de uma correcta ponderação dos interesses em jogo fazer preponderar os interesses colectivos protegidos pelo recorrente, em detrimento dos interesses particulares [já acautelados] do recorrido;

15- Também por aqui não se justifica o sentido da decisão recorrida;

16- Posto isto, jamais poderia ser deferida a providência cautelar.

Termina pedindo que seja revogada a decisão judicial recorrida, e indeferida a pretensão cautelar.

O recorrido apresentou contra-alegações nas quais solicitou a ampliação do âmbito do recurso [ao abrigo do artigo 684º-A do CPC ex vi 140º do CPTA], concluindo assim:

Das contra-alegações:

1- Deve ser negado ao presente recurso efeito suspensivo, tal como requerido;

2- Com efeito, a providência cautelar foi deferida com fundamento no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA, por se entender ser manifesta a ilegalidade do acto e por ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal;

3- Tornando-se desnecessário recorrer ao nº2 do mesmo artigo, para fazer a ponderação dos interesses em presença;

4- Mas, mesmo que fosse necessário efectuar uma ponderação de interesses, sempre, atendendo à matéria de facto dada como provada, designadamente a da existência de espaço no hangar do AMB [Aeródromo Municipal de Bragança], a da utilização do mesmo por outros particulares, o arbítrio da restrição feita ao recorrido, sempre estariam preenchidos os requisitos que permitiriam concluir pela inexistência de prejuízo para o interesse público;

5- Prejuízos que existem para o recorrido, por ter a sua aeronave sujeita a condições extremas, o que provoca deterioração da mesma;

6- A decisão recorrida não enferma nem de nulidade nem de erro de julgamento;

7- Por falta de fundamentação ou oposição entre os fundamentos e a decisão;

8- De facto, está fundamentada, de facto e de direito a verificação do pressuposto da alínea a) do artigo 120º do CPTA para a adopção da providência cautelar de suspensão do acto;

9- Providência cautelar que seria sempre de deferir, com base no artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA;

10- Porquanto, atenta a matéria de facto provada, é manifesta a ilegalidade do acto, quer por existência de vícios de forma, quer por existência de vícios materiais, consubstanciados na violação do princípio da igualdade;

11- E, consequentemente, ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal;

12- Mas, mesmo que assim não fosse, sempre a providência, atenta a matéria de facto provada, seria de conceder;

13- Por se verificarem os requisitos previstos no artigo 120º nº1 alíneas b) e c) e nº2 do CPTA;

14- Com efeito, por um lado, o fumus boni iuris existe porquanto, atendendo aos factos provados, não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal;

15- Por outro lado, existe o periculum in mora, porquanto há a possibilidade de, atento o decurso do tempo, até à prolação da sentença no processo principal;

16- Se tornar difícil e até mesmo impossível, reconstituir a situação de facto, quer pelo facto de a aeronave sofrer elevados danos, o que é notório;

17- Quer pelo facto de, ocupado o espaço ainda existente, se ver o recorrido na necessidade de, em cumprimento da sentença, ter que agir judicialmente;

18- Ponderando os interesses em presença, verifica-se que os prejuízos que para o interesse público podem advir da concessão da providência, atenta a manifesta e real existência de espaço no hangar do AMB, são nulos;

19- Contrariamente aos danos notórios resultantes que advirão para o recorrido, da sua não concessão, designadamente a nível da estrutura da aeronave;

20- Assim, devem improceder todas as conclusões do recurso interposto pelo recorrente, confirmando-se a sentença recorrida;

Subsidiariamente, apresentam-se conclusões sobre a ampliação do objecto do recurso:

1- Caso se entenda que a ilegalidade [vício de forma por preterição de audiência do interessado], que permitiu deferir a providência cautelar, não é suficiente, o que se admite como mera hipótese, mas sem em nada conceder, para despoletar o comando ínsito no artigo 120º nº1 alínea a);

2- Sempre se dirá que, atendendo aos factos alegados e aos factos dados como provados, existem vícios de ordem material [violação do bloco de legalidade - princípios da igualdade, da imparcialidade, da boa-fé e da protecção da confiança] que permitirão, lançar mão do mesmo;

3- Vícios materiais, que conduzirão ao imediato deferimento da tutela cautelar pretendida, com fundamento no artigo 120º nº1 alínea a);

4- Por se tratar de acto manifestamente ilegal, e por ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal;

5- Porém, para o caso de, ainda, no entendimento desse tribunal, não estarmos perante uma situação de ostensiva ilegalidade [apesar de haver, conforme referido e atendendo aos factos provados, uma clara violação do princípio da legalidade, na sua vertente de igualdade, protecção da confiança, da boa-fé e da imparcialidade];

6- A necessidade de tutela cautelar tem que ser ponderada em função dos critérios estabelecidos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA e do seu nº2;

7- Isto é, torna-se necessário a presença fumus boni iuris e do periculum in mora, e a ponderação entre os interesses em presença;

8- Dever-se-á entender, no caso, que o requisito do fumus boni iuris se considera verificado, quer por não ser evidente, atentos os vícios apontados, quer de ordem formal [falta de audição e falta de fundamentação], quer de ordem material [violação do princípio da igualdade];

9- A falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, quer por ser provável que a pretensão a formular no processo principal vai ser julgada procedente [artigo 120º nº1 alíneas b) e c)];

10- No caso dos autos, o periculum in mora, atendendo a que existe espaço disponível no hangar do AMB e que a aeronave se encontra estacionada na rua, consubstanciar-se-á, como alegado, por um lado, em elevados danos, quer a nível da pintura e dos componentes, quer a nível estrutural;

11- E, por outro lado, poderá existir a possibilidade de, ocupado o espaço ainda existente por outros proprietários de aeronaves, se ver o recorrido na necessidade de agir judicialmente;

12- Por último, da ponderação a que alude o artigo 120º nº2 do CPTA;

13- Verifica-se que, atenta a existência de espaço no hangar do AMB, o que decorre da matéria de facto provada, não existe prejuízo para o interesse público na concessão da providência;

14- Sendo contudo evidentes os prejuízos que a sua não concessão acarreta para o recorrido;

15- Prejuízos que por notórios e evidentes não necessitam de apuro e que, como já alegado, realmente existem;

16- A providência deverá sempre ser decretada, por se verificar uma manifesta ilegalidade do acto suspendendo, quer por força de vícios de ordem formal, quer por força da existência de vícios materiais;

17- Não sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA];

18- Mas, ainda que assim não seja, sempre estariam reunidos os pressupostos que a lei, no âmbito do artigo 120º nº1 alíneas b) e c) e n. 2 do CPTA determina como essenciais na falta de uma evidente ilegalidade do acto, para a concessão da mesma;

19- Desta forma, a decisão terá que ser sempre de deferimento da providência cautelar.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso, ou, pelo menos, que seja mantido o deferimento da pretensão cautelar com fundamento na alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] a favor do provimento do recurso jurisdicional.

O recorrido veio discordar desta pronúncia, reiterando teses já defendidas.

De Facto

Na decisão judicial recorrida foram considerados indiciariamente provados os seguintes factos:

1- O requerente é dono e legitimo proprietário de uma aeronave marca Cessna e matrícula ...;

2- A aeronave foi, durante 8 anos, propriedade de Á... e da firma A..., Lda.;

3- Enquanto foi dos anteriores proprietários [do Á... e da firma identificada] e durante aquele tempo, a aeronave ficava parqueada ou no aeródromo de Vila Real ou no Aeródromo Municipal de Bragança [AMB], consoante o local onde se encontrava;

4- Nunca o Município de Bragança ou Director do AMB exigiram ao Á... qualquer pedido formal para proceder ao parqueamento da aeronave no hangar do AMB;

5- Aquele apenas fez um pedido verbal, o qual foi deferido pelo Director do AMB;

6- Em 08.02.08 entre o requerente e os proprietários da aeronave foi iniciado um processo negocial que terminou, nesse mês, com a aquisição daquela por parte do requerente;

7- No dia 09.02.2008 o requerente pilotou a mesma estacionando-a dentro do hangar;

8- No dia 12.02.08, o requerente, conjuntamente com o Á..., deslocaram-se, na aeronave mencionada, a Saragoça;

9- Para o efeito retiraram a aeronave do hangar, no AMB, onde se encontrava estacionada;

10- Regressaram ao fim da tarde desse dia 12.02.08;

11- Quando ambos se preparavam para proceder à abertura do portão do hangar do AMB, para proceder ao estacionamento da aeronave, foram impedidos de o fazer por um funcionário do aeródromo - A...;

12- O A... agiu a mando do Director do AMB [J...] tendo transmitido ao requerente a necessidade deste fazer um requerimento à CMB a solicitar a hangaragem da aeronave;

13- No dia 12.2.08 o aqui requerente apresentou um requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Bragança [CMB], no qual lhe solicita autorização para estacionar a dita aeronave no hangar do AMB, nos seguintes termos, parcialmente transcritos pelo requerido: a) Em nome do Sr. Á..., autorização para guardar a aeronave no hangar; b) Em seu nome pessoal, a continuação de tal autorização se e quando se concretizar o negócio de compra e venda da aeronave - ver artigo 21º da petição inicial e 80º da contestação;

14- Por ofício datado de 19.05.08, e notificado ao requerente em Junho de 2008, tal requerimento mereceu despacho de indeferimento, nos seguintes termos: Em resposta à comunicação de V. Exa de 12 de Fevereiro de 2008, relativa à obtenção de autorização para hangaragem da aeronave matrícula ..., informo que após obtida informação junto da Divisão de Transportes e Energia responsável pela gestão da infra-estrutura aeroportuária, não existir disponibilidade de espaço. Solicitei ao referido serviço a elaboração da proposta de aplicação de taxas aeroportuárias e incluir no regulamento de Taxas e Licenças do município, após o que reavaliaremos a disponibilidade e autorizações de utilização da infra-estrutura, nomeadamente do hangar – ver documento n°1 da petição inicial, dando-o aqui por integralmente reproduzido;

15- O despacho anterior foi exarado sem que, previamente, o aqui requerente tivesse sido ouvido relativamente a essa decisão;

16- Enquanto a testemunha O... é chefe de Divisão de Transportes e Energia da CMB [onde é funcionário ou desempenha essas funções, nessa divisão, há cerca de 6 anos], foi a primeira vez que se pronunciou sobre um pedido de obtenção de autorização de hangaragem no AMB;

17- Para dar resposta à solicitação do Presidente da CMB [ver facto provado n°14] pediu informação ao Director do AMB, relativamente ao que tinha sido requerido [ver facto provado n°13];

18- Após a informação do Director de que não havia espaço para hangarar a aeronave do requerente, informou nesse sentido o Presidente da CMB;

19- Nunca o Município de Bragança ou Director do AMB exigiram ao Nuno Vicente [proprietário de uma outra aeronave - asa delta - parqueada no AMB] ou a qualquer outro proprietário de aeronaves parqueadas no AMB, qualquer pedido formal para proceder ao seu parqueamento nesse equipamento;

20- Até 24.07.2008 [data de entrada do presente requerimento] estavam estacionados no hangar do AMB cerca de 6 a 9 aeronaves, entre as quais se contam, para além da do requerente: a CS..., propriedade de L...; a CS..., propriedade de um homem de Espinho; dois planadores, sendo um deles [D-...] propriedade de um homem de nacionalidade estrangeira [B...]; uma asa delta, propriedade de N... e uma asa delta propriedade de E...;

21- O espaço, ou a sua inexistência, é o único critério selectivo que o requerido tem para autorizar o parqueamento de aeronaves no AMB – ver resposta ao requerimento [facto provado n°14];

22- Pelo menos desde a data dos acontecimentos até ao dia de produção de prova testemunhal [15.09.08] o conceito de existência de espaço de parqueamento das aeronaves no AMB foi sempre relativo: para retirar uma aeronave fora do hangar podia [pode] ser necessário deslocar outra que esteja à sua frente – ver fotografias juntas com a petição inicial do processo principal;

23- Tendo presente esse conceito, sempre existiu espaço no AMB; 24- Posteriormente ao pedido efectuado pelo requerente, foi autorizado o parqueamento de uma aeronave no AMB, que, desde há cerca de 15 dias, será propriedade de uma associação, ou pessoa colectiva, chamada Aeroclube de Bragança [ACB], cujo presidente, ou director, é também Director do AMB;

25- No AMB sempre esteve hangarada a aeronave de matrícula CS-..., propriedade de L...;

26- Esta aeronave, onde seguia o seu proprietário, despenhou-se no dia 27.07.08, a cerca de 200 milhas do Cabo da Roca;

27- A CS-... era de envergadura superior à do requerente;

28- Deixando espaço livre no AMB suficiente para hangarar a aeronave do requerente.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, e pelo recorrido, caso seja necessário avançar para o conhecimento do objecto da ampliação do recurso, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. O requerente cautelar formulou ao TAF recorrido o seguinte pedido: - que suspendesse a eficácia do despacho de 19.05.08 do Presidente da CMB, que indeferiu a sua pretensão de estacionar a sua aeronave no hangar do AMB, com a consequente manutenção da situação de hangaragem até aqui existente [pedido principal]; - ou que o autorizasse a estacionar e guardar a aeronave no hangar do AMB, condenando o requerido a abster-se de actos que tal impeçam [pedido subsidiário]; e que fixasse sanção pecuniária compulsória ao requerido, em quantia não inferior a 300,00€, por cada dia de mora no cumprimento do decidido [pedido acessório].

Alega, para o efeito, que a pretensão cautelar requerida [a título principal ou a título subsidiário] deverá ser concedida por se mostrar evidente a procedência da pretensão que já deduziu no processo principal, pois que é manifesta a ilegalidade do acto administrativo nele impugnado [alínea a) do artigo 120º do CPTA], e que, caso assim não se entenda, sempre deverá ser concedida por ocorrer, com a espera da resolução desse processo, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação [alíneas b) e c) do artigo 120º CPTA]. Além disso, acrescenta, ao deferimento pretendido não se opõe a ponderação de interesses e danos exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA.

O TAF recorrido deferiu a pretensão cautelar conservatória que lhe foi formulada [pedido principal], com base na manifesta ilegalidade do acto suspendendo, indeferiu o pedido de condenação do requerido em sanção pecuniária compulsória [pedido acessório], e julgou prejudicado o conhecimento do demais [pedido subsidiário].

Desta decisão judicial discorda o requerido que, agora na veste de recorrente, lhe vem imputar uma nulidade [conclusões 3ª a 9ª] e erro de julgamento [conclusões 3ª e 10ª a 16ª].

O requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional [levado às 1ª e 2ª conclusões] foi decidido pelo julgador a quo no despacho em que o admitiu, decisão esta que, por estar conforme ao estipulado no artigo 143º nº2 do CPTA, não deverá ser alterada [ver a jurisprudência uniforme deste tribunal superior, tirada a tal respeito. Segundo a mesma, o nº2 do artigo 143º do CPTA é peremptório a dispor que os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, sendo que estas decisões incluem tanto as que deferem como as que indeferem a respectiva pretensão cautelar. Tem entendido, ainda, que nº4 e o nº5 do mesmo artigo devem ser lidos na sequência da possibilidade de alteração do efeito do recurso aberta pelo seu nº3, ou seja, supõem que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo a recurso que, por regra, teria efeito suspensivo da decisão, o que não é o caso presente].

Por sua vez, o agora recorrido [requerente cautelar], solicitou nas suas alegações, para o caso de ser entendido por este tribunal de recurso que não ocorre o manifesto fumus bonus juris exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que seja deferida a pretensão cautelar com base na alínea b) [ou c)] e nº2 do mesmo artigo.

No conhecimento das referidas nulidade e erro de julgamento, e, caso necessário, dos demais requisitos invocados pelo recorrido, se consubstancia o objecto deste recurso jurisdicional.

III. O recorrente começa por imputar uma nulidade à sentença recorrida, sem, contudo, a enquadrar na respectiva previsão legal.

Alega, em substância, que a sentença recorrida ao suspender a eficácia do acto de indeferimento da sua pretensão de hangaragem, com a consequente manutenção da situação até aí existente, que se traduz na hangaragem da aeronave do requerente no hangar do AMB [ver a parte decisória da mesma], decidiu em oposição com os seus próprios fundamentos, pois que, como resulta do provado [ponto 3 da matéria de facto provada], não existia uma autorização genérica de hangaragem para a aeronave em causa, mas uma recolha pontual dentro do hangar sempre que o seu proprietário se deslocava ao AMB.

Assim interpretada a nulidade [inominada] alegada pelo recorrente, está bom de ver que ela se enquadra na previsão do artigo 668º nº1 alínea c) do CPC [supletivamente aplicada ao abrigo do artigo 1º do CPTA] segundo a qual é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.

Esta nulidade sanciona um vício formal, que afecta o respectivo silogismo judiciário, concretizado num vício lógico de construção da decisão, em que as premissas de facto ou de direito invocados pelo julgador conduziriam, não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma diferente, quiçá oposta àquela [ver, a respeito, AC STA de 01.02.2001 Rº39.011, AC STA/Pleno de 06.02.2007 Rº322/06, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1982, Tomo V, página 141].

Sublinha-se, portanto, que a contradição relevante em termos de nulidade é a havida entre a decisão e os fundamentos utilizados na sentença, e não entre esta e o arrazoado constante do processo, cuja discrepância é susceptível de configurar erro de julgamento [ver, a respeito, AC STA/Pleno de 17.03.92 Rº17.017, e AC STA de 13.02.2002 Rº47203].

No nosso caso o recorrente queixa-se, no fundo, de o julgador a quo ter extraído da deferida suspensão de eficácia uma imposição indevida, porque oposta à matéria de facto provada: a autorização de parqueamento da aeronave do recorrido no hangar do AMB. Defende que a manutenção da situação até ali existente tem se significar, apenas, a manutenção da possibilidade de uma autorização pontual por parte do Director do AMB, sujeita a disponibilidade de espaço no respectivo hangar, mas nunca uma autorização permanente.

A verdade é que ressuma dos factos provados que a aeronave CS-DBN vinha parqueando no hangar do AMB quando se encontrava em Bragança, ao abrigo de autorização verbal que o director do AMB tinha dado ao anterior proprietário da aeronave [pontos 3-4-5 da matéria de facto provada], sendo que o único critério que vinha sendo utilizado para conceder essa autorização era o da existência ou não de espaço no respectivo hangar [ponto 21 da matéria de facto provada].

Ora, cremos que decisão judicial recorrida não entra [pelo menos de forma necessária] em oposição com estes dados factuais, não obstante o julgador a quo ter encetado o preciosismo [desnecessário] de concretizar a situação até aí existente como sendo a de hangaragem da aeronave do requerente no hangar do AMB [ver parte decisória da sentença]. Não especifica, todavia, que tipo de autorização subjaz a essa hangaragem, se uma autorização pontual, se uma autorização permanente. Certo é que, não sendo feita tal especificação, a manutenção da situação até aí existente é compatível com uma ou outra, não entrando o segmento decisório que a concretiza em oposição [necessária] com os fundamentos de facto do decidido.

Deve, pois, improceder a nulidade invocada pelo recorrente.

Passemos ao invocado erro de julgamento.

IV. O requerente cautelar começou por pedir, como dissemos, que a sua pretensão fosse concedida com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, por ser evidente a procedência do processo principal, dada a manifesta ilegalidade do despacho nele impugnado [e aqui suspendendo].

Segundo ele, esta manifesta ilegalidade concretiza-se em vícios formais, como a falta de fundamentação suficiente e congruente do indeferimento, e a sua prolação sem audiência prévia do requerente, bem como em vícios materiais, que se traduzem em erro sobre os pressupostos de facto, e na violação de um quadro legal composto pelos princípios da legalidade, da justiça, igualdade, imparcialidade, transparência, confiança, e boa-fé [artigos 3º, 5º, 6º, 100º a 103º, 124º nº1 alínea e) e 125º nº1 e nº2, do CPA, 13º, 266º nº2 e 268º nº3 da CRP].

Destas invocadas ilegalidades, a sentença recorrida julgou ser manifesta a da falta de audiência prévia do interessado, ora recorrido, e com fundamento na evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], deferiu a suspensão de eficácia do despacho impugnado. Em ordem a tal, entendeu que o requerimento de 12.02.2008 [ponto 13 da matéria de facto provada] originou um procedimento administrativo no qual houve instrução [artigo 100º do CPA], e que nem a audiência prévia do requerente foi dispensada [artigo 103º nº2 do CPA], nem a situação em causa integra qualquer caso de dispensa legal [artigo 103º nº1 alíneas a) b) c) do CPA]. Entendeu, também, que não se poderá afirmar, com inteira segurança, que um novo acto, a proferir em eventual execução de julgado anulatório, teria conteúdo decisório idêntico ao acto anulado.

Vejamos.

Decorre da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, na verdade, que quando seja possível ao juiz cautelar formular um juízo de certeza [evidência] sobre a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, deve, desde logo, deferir a pretensão cautelar.

Vem sendo sublinhado, de forma reiterada, pela jurisprudência, que a evidência exigida por essa alínea a) significa que, ao abrigo dela só poderá ser concedida providência cautelar em situações nas quais seja manifesta, a todas as luzes, a procedência do pedido deduzido ou a deduzir na acção principal, sendo que, e em princípio, apenas quanto a vícios graves, indutores de nulidade, será possível ajuizar sobre essa evidência - ver, entre outros, AC TCAN de 16.09.2004, Rº00764/04.2BEPRT; AC TCAN de 16.12.2004, Rº00467/04.8BECBR; AC TCAN de 20.01.2005, Rº01314/04.6BEPRT; AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS; AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 02.03.2006, Rº546/05.4BECBR; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 10.08.2006, Rº714/05.9BECBR; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 18.01.2007, Rº1188/05.0BEBRG-A].

Efectivamente, a evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal.

Mas, afirmar-se que esta evidência se confina, em princípio, ao mundo das manifestas ilegalidades sancionadas com a nulidade, não significa afastar, acriticamente, toda e qualquer possibilidade dela se poder patentear no mundo das ilegalidades sanáveis, no âmbito dos vícios sancionados com a mera anulabilidade. O que acontece é que, tratando-se de acto meramente anulável, pode acontecer que o vício que o contamina seja na prática irrelevante, ou que no caso concreto se imponha ao julgador o seu aproveitamento [princípio do aproveitamento do acto], sobretudo em nome de uma repetição desnecessária do que foi decidido ou ordenado [princípio da economia de meios], sempre que seja certo que o sentido da decisão ou da ordem não poderá ser outro em face da lei aplicada ao caso concreto [vinculação legal].

De todo o modo, sempre com muita cautela, reservando-se o critério da alínea a) apenas para situações excepcionais, e sempre sem esquecer que a evidência justificativa da concessão imediata da providência cautelar não é a evidência do vício mas antes a evidência da procedência da pretensão deduzida na acção principal. Mas, note-se, sempre que o julgador cautelar se confronte com uma ilegalidade manifesta, que patenteie a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável [ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 350 e 351; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, 2007, página 699].

No nosso caso, o ora recorrido, seguindo a indicação que lhe foi dada por funcionário do aeródromo, que a mando do Director do AMB o impediu de parquear a aeronave dentro do hangar [pontos 10 a 12 dos factos provados], requereu nesse mesmo dia [12.02.08] ao Presidente da CMB a continuação da autorização [que tinha sido verbalmente concedida pelo Director do AMB ao anterior proprietário da CS-DBN] para guardar a aeronave no hangar [ponto 13 dos factos provados].

Recebido este, o Presidente da CMB solicitou informação à DTE [Divisão de Transportes e Energia], serviço responsável pela gestão da estrutura aeroportuária, que, por sua vez, solicitou informação ao Director do AMB. E perante a informação deste, que terá sido de inexistência de espaço no hangar, o Presidente da CMB indeferiu o dito requerimento [pontos 14,16,17,e,18 dos factos provados].

Todavia, e em simultâneo com aquele pedido de informação, o Presidente da CMB também solicitou à DTE a elaboração de proposta de aplicação de taxas aeroportuárias, a incluir no Regulamento de Taxas e Licenças Municipais, e a aplicar, nomeadamente, às autorizações de utilização do hangar do AMB. E informou o ora recorrido de que, após essa inclusão, iriam ser reavaliadas a disponibilidade e as autorizações de utilização da infra-estrutura, nomeadamente do hangar [ponto 14 da matéria de facto provada]. Facilmente se constata, destarte, que a utilização do hangar do AMB vinha sendo autorizada, segundo as possibilidades de espaço na ocasião existentes, pelo respectivo Director, pois não existiam ainda, ao que tudo indica, normas regulamentares que a disciplinassem.

É claro que esta situação de anomia regulamentar é propícia a gerar, pelo menos, a desconfiança de tratamentos desiguais, se não mesmo arbitrários, por tudo ficar dependente da avaliação concreta e pontual efectuada pelo Director do AMB, com prejuízo para a própria honorabilidade que o mesmo merece. É, assim, no próprio interesse dos agentes públicos que se torna premente a regulamentação da utilização da infra-estrutura aeroportuária, sobretudo do seu hangar, para evitar suspeitas, porventura infundadas, que a subjectividade da decisão sempre proporciona.

Isto mesmo ocorreu com o legítimo interesse do ora recorrido a parquear a sua aeronave no hangar do AMB, sempre que aterrasse em Bragança, dado que a comparação com outras situações, o levou a repudiar a decisão de indeferimento da pretensão de hangaragem, por a considerar violadora de todo um amplo quadro legal que se lhe impunha.

É claro que este desacordo do então requerente com o projecto de indeferimento dessa sua pretensão, nomeadamente no tocante ao invocado erro sobre os pressupostos de facto [segundo ele existe espaço para hangaragem da sua aeronave] e ao invocado tratamento desigual, deveria ter podido ser vertido numa sua pronúncia em sede de audiência prévia, pois isso mesmo era imposto pela óbvia existência de uma instrução [embora incipiente], possibilitando-lhe não só o confronto dos seus pontos de vista com os pontos de vista da administração, como permitindo-lhe, também, argumentar ou requerer novos actos de instrução, tudo em ordem a obter decisão transparente e acertada da sua pretensão.

Ser ouvido nos procedimentos em que seja interessado, depois de feita a instrução dos mesmos, e antes de ser proferida a decisão final, sobre o sentido provável desta, é um direito subjectivo público que assiste ao cidadão administrado, e uma obrigação que se impõe à administração.

Efectivamente, a audiência prévia é consagrada como garantia constitucional [artigo 267º nº5 da CRP], como princípio fundamental do procedimento administrativo [artigo 8º do CPA], e como obrigação que se impõe à administração no respectivo devir procedimental [artigos 100º a 103º do CPA].

A jurisprudência e a doutrina vêm dizendo, uniformemente, que o exercício do direito de audiência [artigo 100º do CPA] constitui importante manifestação do princípio do contraditório, e que o mesmo representa uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no artigo 8º do CPA, tudo em ordem a produzir decisão administrativa justa, transparente, e acertada [ver, além do mais, Santos Botelho e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 5ª edição, páginas 423; Esteves de Oliveira e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, página 449; AC STA de 25.09.2003, Rº47953; AC STA de 04.12.2008, Rº621/07]. Sublinhe-se, portanto, que o direito de audiência prévia não visa somente a garantia de defesa dos interessados - se bem que é este o seu principal leitmotiv - mas tem também em vista o acerto da própria decisão administrativa.

Assim, a audiência prévia dos interessados deve ter lugar em todos os procedimentos administrativos [gerais ou especiais] em que tenha havido instrução, excepto nos casos de inexistência ou de dispensa expressamente indicados no artigo 103º do CPA [ver, a propósito, Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n°64/99 e nº142/2001, citados por Santos Botelho e outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 5ª edição, página 426; AC STA de 30.10.96, Rº38064; AC STA de 12.06.97, Rº41616-Z; AC STA de 29.10.97, Rº31308; e AC STA de 08.06.99, Rº44565].

Conforme a jurisprudência do STA tem entendido, o conceito de instrução para efeitos do disposto no artigo 100° do CPA, integra toda a actividade destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, produção ou apresentação de provas, diligências, vistorias […] necessárias à sua prolação [entre outros, AC STA de 18.1.2001, Rº47.666; AC STA de 08.03.2001, Rº47.134; AC STA de 14.12.2004, Rº1451/03; e AC STA de 16.02.2006, Rº684/05], podendo consistir, conforme já se sumariou, num mero parecer ou informação prestados pelos serviços do órgão decisor sobre a pretensão do requerente [AC STA/Pleno de 17.12.1997, Rº36001].

No presente caso, o Presidente da CMB acabou por indeferir o requerimento que lhe foi dirigido pelo ora recorrido apenas com base na informação que lhe foi dada pela DTE, que, por sua vez, a colheu junto do Director do AMB, ou seja, por não haver espaço suficiente no hangar para parquear a aeronave em causa, ao arrepio daquilo que vinha sucedendo até então, e, na tese do recorrido, em discrepância com o tratamento que continua a ser dado a outros utentes do AMB.

Dado não estarmos perante caso de inexistência ou de dispensa da audiência prévia [artigo 103º do CPA], e tendo havido instrução [embora incipiente], impunha-se ao Presidente da CMB que, antes de indeferir o requerimento do ora recorrido, o notificasse dessa sua intenção, e lhe desse uma efectiva oportunidade de confrontar pontos de vista, ponderar razões, argumentar em defesa da sua pretensão.

Ao fazê-lo, respeitaria um direito do requerente, cumpriria uma obrigação da administração, e exerceria de forma mais transparente, e porventura mais acertada, a sua competência administrativa.

Mostra-se, assim, manifesta a ilegalidade formal por preterição de audiência prévia, restando ponderar, ainda que de forma sumária, se esta ilegalidade manifesta nos permite formular um juízo de certeza sobre a evidente procedência da pretensão formulada na acção principal.

E a resposta é necessariamente positiva.

Não estamos, na verdade, face ao exercício de poder vinculado por parte da administração. Como resulta claro do próprio conteúdo do acto de indeferimento, ainda não existem normas regulamentares que disciplinem a utilização do hangar do AMB, cuja aplicação possa confinar o acto decisório a um único e mesmo sentido, pelo que se impunha ao Presidente da CMB que decidisse o requerimento do ora recorrido de acordo com o critério prático que vinha sendo usado, aplicando-o em sintonia com os princípios gerais de direito que se impunham ao caso [igualdade, imparcialidade, transparência…].

A repetição do acto suspendendo, uma vez anulado por falta de audiência prévia, não impõe, portanto, que a nova decisão tenha de ser no mesmo sentido da anulada, uma vez que o pronunciamento do requerente poderá levar a administração a reconsiderar, perante o seu arrazoado e o resultado de diligências eventualmente aditadas, se inexiste, de facto, espaço no hangar para mais uma aeronave, e se está a ter para com o ora recorrido um tratamento semelhante ao que vem tendo para com outros, colocados em idêntica situação.

Deverá, assim, ser confirmada a decisão judicial recorrida, que suspendeu o despacho de indeferimento com base na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o que significa que deve manter-se a situação existente antes da prolação desse despacho, que, tanto quanto nos é possível concluir no âmbito deste processo, não é de atribuição de direito permanente de hangaragem ao agora recorrido, mas antes de atribuição pontual de licença de parqueamento no hangar por parte do Director do AMB.

Face ao teor desta decisão, fica prejudicado o conhecimento da ampliação do recurso, subsidiariamente pedida pelo recorrido.

Decisão

Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte:

- Negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a decisão judicial recorrida, complementada com a presente fundamentação.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade - ver artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 15 de Janeiro de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro