IIIFUNDAMENTAÇÃO
- 1.DE FACTO
- 1.1.Impugnação da matéria de facto assente, por insuficiência:
A Recorrente sustenta que, em sede da decisão de facto, o julgador a quo pecou por insuficiência, cabendo-lhe aditar elementos factuais que identifica ou assim não se entendendo, produzir prova, mormente testemunhal, o que, na sua perspectiva, levaria o tribunal a dar como verificado o periculum in mora.
Ora, de acordo com o disposto no artigo 118.º do CPTA, juntas as oposições ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar à produção de prova, quando este a considere necessária (n.º 1), ordenar as diligências de prova que considere necessárias e recusar a utilização de meios de prova “quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem…” (n.º 5).
Normação adequada à natureza, tramitação e fins visados pelas providências cautelares enquanto medidas de natureza provisória e instrumental das acções principais a propor, tramitadas em processo simplificado e sumário, tendo em vista a resolução célere das pretensões em confronto, de molde a efectivar a protecção jurisdicional em causa, em tempo útil.
Pelo que, a apreciação das questões de facto e de direito em litígio deve ser feita em moldes de sumária cognitio e instrumentais das acções principais a propor, estas sim adequadas à maturação dos factos e do direito envolvidos na pretensão substantiva do Autor, no tempo adequado.
Cumprindo, assim, ao juiz cautelar, face ao disposto no artigo 118.º do CPTA, ponderar se os autos fornecem os elementos suficientes para assentar os factos que considere relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito ou se, ao invés, se mostra indispensável a produção de prova testemunhal (ou outra) para o apuramento da matéria de facto pertinente.
No caso em recurso, o Tribunal a quo não produziu prova testemunhal (ou outra), proferindo despacho a fl. 794 no sentido de, atentando ao invocado pelas partes, à prova documental já constante dos autos, os factos essenciais e com relevo para a decisão da causa, atentas as várias soluções plausíveis de direito mostram-se já assentes nos autos, não se afigurando necessário proceder a diligências acrescidas de prova designadamente, à prova testemunhal indicada pelas partes. Revelando-se nesta sede cautelar indiferente a prova dos factos que se possam mostrar controvertidos.
Despacho que não foi impugnado nem na 1ª instância nem nesta, sem prejuízo de, a entender-se que implicitamente a Recorrente pretendeu impugná-lo, analisando os elementos constantes dos autos, o decidido na sentença recorrida a propósito do periculum in mora e os factos tidos por assentes, bem como a motivação da matéria assente, não se vislumbra que o mesmo tenha incorrido em erro de julgamento.
Com efeito, constam do segmento “fundamentação de facto” da sentença os factos indiciariamente assentes que o julgador, dentro da sua livre convicção, considerou suficientes e relevantes para decidir, mais exarando que “Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir e inexistem factos não provados com tal relevo” e motivando a decisão factual da seguinte forma: “A factualidade constante dos pontos 1 a 13 do elenco de factos provados resultou documentalmente provada, tendo a decisão da matéria de facto sido efectuada com base nos documentos indicados em tal elenco, à frente de cada facto, em conjugação com a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados. A factualidade constante dos pontos 14 e 15 do elenco de factos provados resulta de acordo das partes, em virtude da posição por estas assumida nos respetivos articulados.”.
Razões – da relevância e suficiência – que inviabilizam ainda a pretensão da Recorrente de aditamento à factualidade assente dos artigos do requerimento inicial (r.i) identificados nas conclusões 8 e 9 das alegações, até porque os elementos factuais que neles constam confluem, em geral, na problemática da eventual perda de alunos (que não pagam propinas) e, assim, da inerente comparticipação, em sede de contratos de associação e suas possíveis consequências na solvibilidade ou capacidade financeira do Colégio Diocesano, da titularidade da Recorrente, para desenvolver as suas actividades – tida em atenção pela sentença recorrida no contexto, desde logo, do desconhecimento da real dimensão da Recorrente, mormente financeira, bem como das suas actividades (limitadas, ou não, às inerentes aos contratos de associação), por falta de cabal alegação, e da Circular n.º 1-DGEstE/2016 que limita a aplicação da norma suspendenda às turmas de continuidade, como melhor se verá, quando da análise do mérito da decisão recorrida.
Sem prejuízo de alguns elementos factuais em causa resultarem de publicações de Portarias, Despachos e/ou Avisos, no Diário da República, não importando, assim, nesta sede cautelar, inseri-los na matéria de facto dada como indiciariamente provada (v.g. os artigos 7º, 8, 11.º do r.i.); de outros constarem já da factualidade assente (v.g. os factos referentes os artigos 9, 15.º, 125.º, 130.º do r.i. fixados, respectivamente, nos nºs 3, 7, 14 e 15); de outros serem conclusivos (v.g. os artigos 104º e 105º, 129.º 131, 132,º 129, 141.º do r.i.); e de muitos dos artigos do r.i identificados terem sido expressamente impugnados (v.g. artigos 129º, 133º a 153º conforme artigos 36.º e 37.º da oposição).
Quanto aos documentos que a Recorrente juntou com a resposta à matéria de excepção (n.º s 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8) e que pretende ver aditados na matéria de facto, considerando a natureza e função da referida resposta, os mesmos, cingem-se à defesa por excepção; ademais tais documentos não são objecto de prova, mas os factos que porventura deles constem, os quais não foram identificados pela Recorrente.
Indefere-se a alteração, por aditamento, da matéria de facto dada como provada e, no demais, tem-se por não verificada a violação do artigo 118.º.
1.2. O Tribunal a quo julgou sumariamente provados os seguintes factos, tidos como “relevantes para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito”:
- “1.A Requerente é uma pessoa coletiva sem escopo lucrativo, titular da autorização definita de funcionamento n.º 72, relativa a um estabelecimento de ensino denominado Colégio Diocesano de NSA (adiante designado apenas por Colégio Diocesano), emitida em 25 de junho de 1986 (cfr. título de autorização a fls. 42 do processo físico).
- 2.Em 07.05.2015, foi publicado o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, emitido pelos Gabinetes dos Secretários de Estado do Ensino e da Administração Escolar e do Ensino Básico e Secundário, do qual consta o seguinte:
“Artigo 1.º
Objeto e âmbito 1 – O presente despacho normativo estabelece:
- a)Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
- b)As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento de estabelecimentos de educação e de ensino.
2 – O presente despacho normativo aplica-se, nas respetivas disposições:
- a)Aos agrupamentos de escolas e ás escolas não agrupadas da rede pública;
- b)Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
- c)A outras instituições de educação ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes.
(…)
Artigo 3.º
Frequência
1 – A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos:
- a)Matrícula;
- b)Renovação de matrícula.
(…)”
(cfr. despacho normativo a fls. 4 do p.a.)
- 3.Em 15.06.2015, foi publicado aviso de abertura destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 (cfr. aviso a fls. 69 e ss do processo físico).
- 4.Do aviso de abertura referido em 3., consta, entre outros, o seguinte:
“É nesse quadro, e tomando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia. Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.
Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino (…)
Anexo I
| Áreas Geográficas de implantação de oferta (1); número de turmas colocadas em concurso; ciclos de ensino e anos de escolaridade abrangidos |
|---|
| Áreas Geográficas de Implantação da Oferta | Número de turmas em concurso por ciclo de ensino e ano de escolaridade |
| União de Freguesias/ Freguesia(s) | 2º ciclo | 3º ciclo | Ensino secundário |
| 5º ano | 7º ano | 10º ano |
| (…) |
| Calvão; Ponte de Vagos e Santa Catarina;Fonte de Angeão e Covão do Lobo (concelho de Vagos) | 5 | 5 | 3 |
| (…) |
(…)” (cfr. aviso a fls. 69 e ss do processo físico).
- 5.Em 20.07.2015, o Estado Português e a Requerente celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação” (cfr. contrato a fls. 49 e ss do processo físico).
- 6.Do contrato referido em 5 constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Cláusula 1.ª
Objeto
1 – O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 21 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no Colégio Diocesano de NSA, no ano letivo de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2 – O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.” (cfr. contrato a fls. 49 e ss do processo físico).
- 7.Na sequência do processo de seleção referido em 3, em 19.08.2015, foi publicada uma lista definitiva de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com acesso ao apoio financeiro a conceder no âmbito do contrato de associação (cfr. lista a fls. 86 e ss do processo físico).
- 8.Da lista referida em 7, resultou a atribuição ao Colégio Diocesano de cinco turmas do 2.º ciclo, cinco turmas do 3.º ciclo e três do ensino secundário, por cada ano escolar (cfr. lista a fls. 86 e ss do processo físico).
- 9.Em 10.09.2015, foi celebrado um aditamento ao contrato referido em 5, do qual constam as seguintes cláusulas:
“Cláusula 1.ª
Cláusula 2.ª
O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial.O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 21, distribuídas por 5 no segundo ciclo, 10 no terceiro ciclo e 6 no secundário.”
(cfr. contrato de aditamento a fls. 56 e 57 do processo físico)
- 10.Em 20.08.2015, o Estado Português e a Requerente celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação” (cfr. contrato a fls. 59 e ss do processo físico).
- 11.Do contrato referido em 10. constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Cláusula 1.ª
Objeto
1 – O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 39 (trinta e nove turmas), do 2.ºCEB, 3.ºCEB e Ensino Secundário, a funcionarem no Colégio Diocesano de NSA, nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2 – O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
(…)
Cláusula 10.ª Produção de efeitos Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018.
(…)”
(cfr. contrato a fls. 59 e ss do processo físico).
12. Em 14.04.2016, foi publicado o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, emitido pelos Gabinetes da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, do qual consta o seguinte:
“Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:
«Artigo 3.º […]
1 - […]
9 – A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
(…)
Artigo 25.º […]
1 - […]
2 – Compete, ainda à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar, com informação sobre a área de influência dos estabelecimentos de educação e de ensino integrantes da mesa, devendo a divulgação ocorrer até ao dia 30 de junho de cada ano;
3 – Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
(…)”
(cfr. despacho normativo a fls. 18 do p.a.)
13. Em 02.06.2016, foi emitida pela Subdiretora Geral da Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DGEstE/2016, com o seguinte conteúdo:
“Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho n.º 7-B72015, de 7 de maio, na redação dada pelo
Despacho n.º 1-H/2016, de 14 de abril, informa-se:
1.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo do contrato de associação em anos transatos, não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
2. Tendo em conta essa circunstância, bem como o facto de a responsabilidade na deteção das situações referidas não caber aos alunos ou aos encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino; o disposto no artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 153/2013, de 4 de novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe –se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados.
3.º Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no n.º 1, cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de ciclo abrangidas por contrato de associação, já integravam turmas em início ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2015/2016. (…) ” (cfr. circular a fls. 256 e ss do processo físico).
- 14.Frequentam o Colégio Diocesano 828 alunos integrados em 34 turmas criadas ao abrigo dos contratos de associação referidos em 5. e 10.
- 15.De entre os alunos referidos em 14., 391 alunos residem nas Freguesias de Calvão, Covão do Lobo, Fonte de Angeão, Ponte de Vagos e Santa Catarina e 437 alunos residem fora destas.
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir e inexistem factos não provados com tal relevo.
Motivação da matéria de facto
A factualidade constante dos pontos 1 a 13 do elenco de factos provados resultou documentalmente provada, tendo a decisão da matéria de facto sido efetuada com base nos documentos indicados em tal elenco, à frente de cada facto, em conjugação com a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados.
A factualidade constante dos pontos 14 e 15 do elenco de factos provados resulta de acordo das partes, em virtude da posição por estas assumida nos respetivos articulados.”
- 2.DO DIREITO
- 2.1.Questão prévia:
- 2.1.1.O valor da providência fixado pelo tribunal a quo, impugnado pela Recorrente:
O tribunal fixou o valor processual mediante a aplicação do critério previsto no artigo 32º, nº 6, do CPTA, nos seguintes termos:
«(…)A Requerente indica um valor da causa de 30.000,01 EUR.
Contudo, nos termos do art.º 32.º, n.º 6, do CPTA, o valor dos processos cautelares é determinado, entre outros, pelo valor do prejuízo que se quer evitar.
Ora, o prejuízo que vem invocado pela Requerente no r.i. e que alegadamente levará ao seu encerramento consiste no pagamento de 2.500.000,00 EUR a título de indemnização por despedimento de trabalhadores.
Assim, ao abrigo do disposto nos arts. 32.º, n.º 6, do CPTA e nos termos dos arts. 296.º, n.º 1, e 306.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis ex vi art.º 1.º do CPTA, fixa-se em 2.500.000,00 EUR o valor da presente causa.
Retifique e autue em conformidade. (…)”.
A Recorrente discorda do assim decidido, sustentando que a presente providência cautelar visa suspender a eficácia de normas emitidas no exercício da função administrativa e, por isso, consubstancia um processo de valor indeterminável, nos termos do n.º 1 do artigo 34.º do CPTA, a quantificar no valor de € 30 000,01 por “superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.” – n.º 2 do artigo 34.º.
No entanto, sem prejuízo da espécie da presente providência cautelar, considerando as regras processuais de determinação do valor das causas ínsitas nos artigos 31.º e ss do CPTA, aferíveis segundo a pretensão/pedido do Autor combinado com a causa de pedir, atesta-se que o artigo 32.º estabelece os critérios gerais para a fixação do valor e o artigo 34.º o critério supletivo, daquele constando norma específica de determinação do valor dos processos cautelares, medido pelo “valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório”.
O que significa que a natureza normativa de actos suspendendos adstrita ao valor indeterminável só é decisiva nos casos de impossibilidade de quantificação da pretensão em litígio.
2.2. ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO
– Violação do artigo 120.º do CPTA
A Recorrente requer a revogação da sentença a quo que indeferiu a presente providência cautelar, por não se mostrarem reunidos os pressupostos legais para a sua adopção.
As providências cautelares visam regular provisoriamente a situação em litígio até que seja definitivamente decidida, na acção principal, a contenda que opõe as partes, evitando o perigo da demora e a inutilidade da tutela do processo principal, de duração mais longa dado implicar uma cognição plena apta à resolução definitiva de um litígio.
Razão pela qual a apreciação ou cognição que, em sede cautelar, é feita da situação de facto e de direito relativa à pretensão substantiva em causa, depende estrutural e funcionalmente de uma acção principal (instrumentalidade), é breve e sintética (sumariedade) e provisória pois não está em causa a resolução definitiva de um litígio (provisoriedade) – cfr. Vieira de Andrade, Justiça administrativa, Almedina, 5.º edição, pp. 318 e ss e in Justiça Administrativa (Lições), Almedina 2016; Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pp. 264 e ss.
No âmbito dos requisitos legais de adopção de providências cautelares instauradas nos tribunais administrativos regula, em geral, o artigo 120.º do CPTA, o qual, na nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2/10, sofreu algumas alterações.
Dispõe agora o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)”.
Assim, com o CPTA de 2015 deixou de existir o critério da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida, bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência em causa como, respectivamente, conservatória ou antecipatória.
Dependendo a adopção das providências cautelares da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: do periculum in mora – que se manteve com a mesma formulação – e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
O pressuposto da probabilidade de êxito da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – antes exigido apenas para as providências antecipatórias – constitui uma novidade no nosso ordenamento jurídico, enquanto critério comum a todas as providências.
O que significa que, em todas as providências, mesmo nas designadas de conservatórias, o fumus boni iuris releva-se como citério essencial ou decisivo, cabendo ao julgador, ainda que em termos instrumentais, sumários e provisórios avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é avaliar, em regra, a “existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”. – cfr. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa, Almedina, 2015, 14ª edição, pág. 294
Neste contexto, o Tribunal deve, nos limites próprios da tutela cautelar e suas características intrínsecas, formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos – com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n.º 1 do artigo 368.º do CPC (“probabilidade séria da existência do direito”).
Para o que, sempre numa análise perfunctória, relevará, desde logo, os argumentos aduzidos pelo requerente cautelar – sobre quem impende o ónus de fazer prova sumária sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal – bem como os da contraparte e a maior ou menor complexidade da questão decidenda.
A verificação do periculum in mora depende de um juízo de prognose e de grande probabilidade de, a ser provida a pretensão do requerente formulada na acção principal, a recusa da providência cautelar conduzir, entretanto, à impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido – vide Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010.
A prova de que tais consequências são fundadas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 14.03.2014, P. n.º 1334/12.7BEPRT in www.dgsi.pt.
Só dessa forma podendo o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298.
Demonstrado este requisito e pressupondo que não fracassem os demais deve a providência ser concedida.
Apreciemos o caso concreto:
Nesta sede, a sentença recorrida, após identificar e transcrever o artigo 120.º do CPTA como normativo a aplicar, considerou não existir uma situação de irreparabilidade ou de dificuldade de reparação dos interesses que a Requerente visa assegurar com o processo principal, com a seguinte fundamentação:
«(…) Há pois que ter em conta a concreta factualidade alegada pela Requerente e, perante tal factualidade, aferir se é possível, através de uma cognição meramente sumária - inerente à natureza cautelar dos presentes autos -, afirmar a existência deste “fundado receio” a que alude o artigo 120º, n.º 1, do CPTA.
Ora, como vimos, para sustentar o “periculum in mora”, a Requerente ancora-se nos seguintes pressupostos básicos:
- 1)A Requerente perderá, pelo menos, 437 alunos para o próximo ano escolar e vindouros, de entre os 828 alunos que frequentam a Escola Diocesana, o que equivale a pelo menos 18 turmas e determinará a perda de um financiamento anual de 1.449.000.00 EUR só no ano letivo de 2016/2017, face ao ano letivo de 2015/2016, em que obteve um financiamento de 2.656.500,00 EUR;
- 2)No entanto, tem os seus meios humanos e físicos dimensionados para, pelo menos, 34 turmas em contratos de associação, para o que dispõe nos seus quadros de 77 professores, 49 pessoas não docentes e 2 psicólogos escolares, todos afetos aos contratos de associação;
- 3)Mensalmente, tem de pagar a pessoal afeto ao contrato de associação pelo menos 215.188,99 EUR e suporta despesas de funcionamento e de financiamento no valor mensal médio de 105.750,00 EUR;
- 4)Ainda que a restrição da norma suspendenda apenas se aplique às turmas em início dos 2.º e 3º ciclos e ensino secundário, perderá, pelo menos, 7 turmas.
- 4)Será obrigada a cessar os contratos de trabalho e a despedir pessoal docente e não docente e psicólogos escolares afetos ao contrato de associação, em mais de 2.500.000,00.
Considerando estes pressupostos, a Requerente conclui pela verificação das seguintes circunstâncias, alegadamente concretizadoras do “periculum” a acautelar nos presentes autos:
- A.Como não tem capacidade para pagar indemnizações aos trabalhadores, será forçada ao encerramento da atividade e à insolvência.
- B.Em qualquer caso, o próprio despedimento de pessoal, per si, tem a natureza de facto consumado.
Vejamos então se alguma destas circunstâncias se reconduz a um facto consumado ou a prejuízos de difícil reparação para os interesses a acautelar na ação principal, para os efeitos do art. 120.º, n.º 1, do CPTA.
Resultou sumariamente provado nos presentes autos que frequentam o Colégio Diocesano 828 alunos que se encontram integrados em turmas criadas ao abrigo dos contratos de associação celebrados com o Estado Português (cfr. pontos 5 a 6, 9, 11 e 14 do probatório), de entre os quais 437 não residem nas freguesias da área de implantação geográfica do Colégio (cfr. ponto 4 e 15 do probatório). Assim sendo, o cumprimento do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, com a redação do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 (cfr. pontos 2 e 12 do probatório), irá implicar uma redução do número de alunos abrangido por tais contratos.
Contudo, desde já se adiante que a Requerente não logrou demonstrar, conforme lhe incumbia, a verificação das situações de fundado receio que imputa a tal diminuição.
Ou seja, não demonstrou que essa redução de alunos implicará o pagamento das indemnizações ao pessoal que invoca, nem tão pouco demonstrou que o pagamento de tais indemnizações acarretaria o encerramento da sua atividade ou a insolvência.
Desde logo, há que referir que a Requerente não carreou aos autos factos que espelhem o conjunto da sua atividade.
Os factos que alega relativos à diminuição da atividade e à redução do financiamento são comparados apenas com os factos relativos às turmas abrangidas pelos contratos de associação em 2015/2016. Contudo, não decorre de lado algum do articulado que o financiamento da Escola Diocesana se cinja, na globalidade, ao financiamento obtido ao abrigo de tais contratos. Pelo contrário, a Requerente refere que tal financiamento é o único pagamento que recebe no âmbito dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e secundário (art. 141.º do r.i.), donde decorre que poderá haver atividades letivas, fora destes ciclos, em que a Requerente aufere outros pagamentos.
Por outro lado, independentemente de tal questão, não resulta minimamente demonstrado nos autos que a diminuição de turmas implique despedimentos com um custo de 2.500.000,00 EUR para a Requerente, sendo certo que é nesse custo em particular que a Requerente se ancora para alegar o seu perigo de insolvência ou encerramento, certamente que considerando a redução das despesas de funcionamento e financiamento com a diminuição do número de alunos.
Na verdade, a Requerente não concretiza, face à realidade que alega decorrer das normas suspendendas, em que moldes se veria obrigada a reestruturar-se, nem quantos trabalhadores, nem com que antiguidade, se veria obrigada a dispensar. Pelo contrário, limita-se a invocar um número redondo de uma indemnização, que comprova com umas listagens de que constam o número total de trabalhadores que alega ter nos quadros (cfr. docs. 19 a 21 do r.i.).
Ora, é certo que a diminuição de turmas não pode implicar o despedimento de todo o pessoal, mas apenas uma redução. Para se aferir se essa redução põe em causa a viabilidade económica da Requerente, haveria que desde logo concretizar quantos trabalhadores ficariam abrangidos, e qual a respetiva antiguidade. Tal passaria também pela alegação e prova (ainda que sumária) de que os trabalhadores em causa apenas se encontrariam afetos à atividade abrangida pelos contratos de associação e já não a outras atividades que pudessem justificar a sua manutenção. É que, como vimos, desconhece-se a dimensão global da atividade da Requerente.
A tudo isto acresce que, conforme resulta do ponto 13 do probatório, em 02.06.2016 foi emitida a Circular 1-DGEstE/2016, em que a Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares informa que os alunos que se encontram num ciclo devem concluí-lo, ainda que os encarregados de educação não tenham residência na área geográfica de implantação de oferta do estabelecimento. Interpreta-se assim a restrição normativa suspendenda como apenas aplicável às turmas de início de ciclo.
Antevendo tal interpretação, alega a Requerente, a título subsidiário, que perde 7 turmas no ano letivo de 2016/2017 (cfr. artigo 142.º do r.i.), sem, contudo, avançar quaisquer valores correspondentes a esta perda específica, afinal bem menor ao cenário que traçou ao longo do articulado.
Ora, não pode perder-se de vista que a jurisprudência dos tribunais superiores tem sido bastante exigente quanto aos ónus de alegação e prova do requisito do “periculum in mora” por parte de quem pretende o acesso a uma tutela cautelar. Neste sentido, atentem-se as seguintes palavras do Tribunal Central Administrativo Norte:
- I.Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.(…)
III. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g. (…) qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc.). (…).” (in Ac. do TCAN de 14.09.2012, proc. n.º 03712/11.0BEPRT. Veja-se ainda, em sentido idêntico, o Ac. do TCAN de 17.04.2015, proc. 3175/14.8BEPRT, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
À luz de tais ensinamentos, há que concluir que não resulta demonstrado, face às alegações genéricas trazidas aos autos pela Requerente, que a eficácia da norma impugnada implicaria a criação de uma situação de facto consumado ou acarretaria prejuízos de difícil reparação, sendo certo que o mero prejuízo económico sempre será ressarcível através de uma indemnização, arbitrável em sede de ação principal.
Cumpre ainda apurar se constitui um facto consumado a ter em consideração nos presentes autos o mero facto de ser necessário proceder ao despedimento do pessoal, considerando ainda que a especialização do pessoal docente prejudica a equivalência da contratação de novos professores.
Consideramos que esta circunstância, por si só, também não se enquadra numa situação de fundado receio que possa ditar a procedência da providência pedida.
De acordo com o art. 120.º, n.º 1, do CPTA, “as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Ora, os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal são os seus próprios interesses e não interesses alheios, de terceiros. Assim sendo, o mero despedimento não é um facto consumado da sua própria esfera que possa ser aqui tido em consideração (em sentido semelhante, cfr. o Ac. do STA de 05.02.2015, proc. n.º 01122/14, in www.dgsi.pt).
Por outro lado, o facto de o pessoal docente ter um grau de especialização elevado, por si só, não se reconduz a uma situação de receio de prejuízos qualificados ou mesmo irreversíveis. Mais uma vez, teria de ser aqui alegado e demonstrado, ainda que de forma perfunctória, que está em causa a perda de trabalhadores qualificados, dificilmente substituíveis em caso de procedência da ação principal, o que não sucedeu.
Assim, à luz do que vem dito, há que concluir que não se encontra verificado, nos presentes autos, o requisito do “periculum in mora” previsto no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA.
Estando a concessão da providência dependente de requisitos cumulativos, basta a improcedência de um deles para que a pretensão cautelar faleça, pelo que fica prejudicada a análise do requisito do “fumus boni iuris”, atinente à probabilidade da procedência da pretensão formulada em sede de ação principal, nos termos do artigo do art.º 608.º, n.º 2, 2ª parte, do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.
Fica também prejudicada, ao abrigo do mesmo preceito, a análise da ponderação de interesses prevista no art. 120.º, n.º 2, do CPTA, uma vez que tal ponderação apenas releva nas situações em que se verifiquem os pressupostos para o decretamento das providências previstos no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o que já vimos não suceder nos presentes autos.».
A improcedência da providência ocorreu por não verificação do periculum in mora, sustentado na insuficiência do alegado e, consequentemente, da prova para o efeito.
Decisão que não se mostra errada, por duas ordens de razões:
1) Desconhecendo o tribunal a dimensão real e global da actividade da Recorrente, mormente organizativa (desde logo, se parte do pessoal pode ser afecto a outras actividades lectivas, fora dos ciclos em causa) e financeira (desde logo, se tem ou não outras fontes de financiamento fora dos ciclos em causa), não se pode considerar que a redução de alunos ou a diminuição de turmas contratadas nos anos lectivos de 2016/2017 imputada à não suspensão da norma em causa, provavelmente 7 face à Circular n.º 1-DEstE/2016, de 2-06-2016 e não 18 como inicialmente alegou a Recorrente – nesta perda baseando os alegados despedimentos “com um custo de 2.500.000,00 EUR” e consequente encerramento do Colégio Diocesano, por insolvência, sem identificar os valores correspondentes à eventual perda de 7 turmas – implique, muito provavelmente, o despedimento do pessoal que invoca e o pagamento de indemnizações no valor de 2.500.000,00 EUR, e consequentemente, o encerramento da sua actividade ou a insolvência.
Não colhendo a invocação da ilegalidade da Circular 1-DGEstE/2016 que permite manter as turmas/alunos de continuidade de ciclo, dado constituir “determinação de uma subdirectora-geral do Requerido que, sem invocar qualquer delegação ou subdelegação de poderes ministeriais, derroga parcialmente o disposto num despacho normativo de um membro do governo, pelo que, não só não auto-vincula a direcção geral emissora, pois esta pode e deve anulá-lo com fundamento em ilegalidade, a todo o momento, como, por ilegal, não afecta a vigência e o conteúdo das normas impugnandas, não podendo, por isso, ter-se por garantido que a Autora poderá nos anos lectivos próximos constituir as suas turmas com alunos abrangidos e não abrangidos pela sua área de influência, já admitidos nos anos anteriores.”, uma vez que se trata de um mero receio (simples dúvidA ou conjectura) e não de um fundado receio “apoiado em factos que permitam afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”– Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., p. 108.
Na verdade, o alegado consubstancia mera hipótese, relevando a actual manutenção da referida circular na ordem jurídica, e por isso vinculativa dos serviços ao seu cumprimento.
Igualmente o argumento de transferência de alunos é eventual desconhecendo-se se se verificará e, na afirmativa, em que número.
2) Parte dos prejuízos alegados não se repercutem de per si na sua esfera jurídica.
Improcede assim o erro de julgamento imputado à decisão a quo.V – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique. DN.
Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira