040/97.5BTLSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- As condicionantes à localização de empreendimentos turísticos impostas pelo PROTAL, aprovado pelo Decreto-Regulamentar n.º 11/91, aplicam-se aos procedimentos em curso, mesmo àqueles que já tenham obtido a autorização de localização pela DGT, estando os mesmos obrigados à confirmação de compatibilidade com o Plano prevista no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 351/93.

II- Os efeitos das condicionantes antes mencionadas afectam a validade de eventuais deferimentos tácitos que se possam ter formado, determinando a respectiva nulidade nos termos do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176-A/88.

III- Esta solução jurídica não viola o princípio da protecção da confiança legítima, nem o direito de propriedade.

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- “A………………., S.A.” (sucessora, em todos os bens, direitos e obrigações, da primitiva Autora “Sociedade B……………., Lda.”) interpôs recurso jurisdicional, nos termos do disposto no artigo 102.º e ss. da LPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 20 de Fevereiro de 2019, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do despacho da Directora-Geral do Turismo, de 10 de Janeiro de 1997.

2- O autor, e aqui Recorrente, apresentou alegações que concluiu da seguinte forma:

A- DA NULIDADE DO DESPACHO SUB JUDICE, POR VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO

1.ª O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, é nulo, ex vi do disposto no art. 133º/2/h) do CPA (cfr. art. 161º/2/i) do NCPA), pois violou clara e frontalmente o caso julgado material, a força obrigatória e a prevalência da douta sentença do Tribunal a quo, de 1995.12.19, bem como os princípios da preclusão, da autoridade e eficácia das decisões judiciais (v. Alíneas f) e j) dos FP; cfr. arts. 20º e 205º/2 da CRP e arts. 619º e segs. do CPC, art. 1º do CPTA e art. 1º da LPTA), como resulta claro das seguintes razões principais:

a) Os pressupostos fundadores da referida decisão judicial anulatória assentam na (i) revogação ilegal e intempestiva de anteriores actos expressos e tácitos constitutivos de direitos (v. arts. 140º e 141º do CPA e art. 18º da LOSTA), em diversas (ii) violações de lei (v. arts. 23º, 24º, 25º, 27º, 28º e 29º do DL 328/86, de 30 de Setembro, arts. 11º, 12º, 13º, 21º e 22º do RET, arts. 140º e 141º do CPA e art. 18º da LOSTA) e na (iii) falta de fundamentação de facto e de direito (v. arts. 268º/3 da CRP, arts. 124º e 125º do CPA e arts. 1º e 2º do DL 256-A/77, de 17 de Julho);

b) Ao indeferir a pretensão da ora recorrente com fundamento em alegada nulidade dos deferimentos expressos e tácitos, por violação do PROTAL (v. Alínea j) dos FP), o despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, reiterou as ilegalidades que determinaram a declaração de nulidade do despacho, de 1993.02.01, não reconhecendo minimamente a validade e eficácia dos referidos actos expressos e tácitos constitutivos de direito;

c) O despacho impugnado foi emitido como se a revogação dos referidos actos expressos e tácitos constitutivos de direito – que consubstanciaram os pressupostos fundadores da decisão judicial anulatória, transitada em julgado - nunca tivesse ocorrido, e como se a sentença, de 1995.12.19, não tivesse reconhecido a natureza constitutiva de direitos de actos que foram objecto de revogação ilegal (v. Acs. STA de 2003.04.09, Proc. 1995/02; de 2002.01.16, Proc. 47131; cfr., mais recentemente, Ac. TCA Norte de 2017.07.02, Proc. 1543/10.3BEPRT, todos in www.dgsi.pt) – cfr. texto nºs. 1 a 7;

2.ª A douta sentença recorrida e o despacho impugnado foram assim proferidos “como se o sistema admitisse, sem limites, a discussão eterna de questões jurídicas e como se, contrariando as sábias palavras de Manuel de Andrade, nem sequer as sentenças transitadas em julgado conferissem aos seus beneficiários direitos efectivos” (v. Ac. STJ de 2012.10.10, www.dgsi.pt), sendo inequívoco que, tendo “o impugnante já contest(ado) a legitimidade do poder consubstanciado no acto, defendendo a posição subjectiva de fundo que foi lesada por esse acto, e se nessa acção foi emitida uma pronúncia judicial que confirma ou nega esse poder, então já há um accertamento do poder manifestado com o acto impugnado que não pode ser repetido, sob pena de ofensa ao caso julgado” (v. Ac. STA de 2011.12.07, Proc. 419/11, www.dgsi.pt) – cfr. texto nºs. 5 a 7;

B- DA INAPLICABILIDADE DO PROTAL

3.ª A douta sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento, pois:

a) O PROTAL, invocado no despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, é inaplicável in casu, pois a ora recorrente solicitou na DGT a aprovação da localização do empreendimento turístico, em 1990.02.22 (v. Alínea a) dos FP), e o pedido de localização foi expressamente deferido, em 1990.11.20 (v. Alínea b) dos FP), e o PROTAL apenas foi aprovado pelo Decreto-Regulamentar nº. 11/91, de 21 de Março, publicado no Diário da República n.º 67, I Série B, de 1991.03.21;

b) As normas do PROTAL, aplicadas com o sentido e alcance normativo que lhes foi atribuído pelo despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, são materialmente inconstitucionais, por violação do direito de propriedade e dos princípios da justa indemnização, da igualdade, da proporcionalidade, da segurança e respeito pelas situações jurídicas validamente constituídas e da protecção da confiança dos particulares, integrantes do Estado de Direito Democrático (v. arts. 2º, 9º/b), 13º, 18º/2, 22º, 62º e 266º da CRP; cfr. art. 5º/i) da Lei 48/98, de 11 de Agosto, art. 74º/3 do DL 380/99, de 22 de Setembro e arts. 4º e 6º-A do CPA);

c) Foi reeditada a revogação expressa e implícita de anteriores actos expressos e tácitos constitutivos de direitos, em clara violação do caso julgado, da força obrigatória e da prevalência da sentença, de 1995.12.19, que tinha decidido expressamente ser ilegal tal revogação (v. art. 205º/2 da CRP e arts. 619º e segs. do NCPC);

d) Não faz qualquer sentido que a DGT pudesse impor à ora recorrente a obrigação de obter a confirmação da compatibilidade de anteriores aprovações com o PROTAL, nos termos do DL 351/93, de 7 de Outubro, quando, como se demonstrou, foi a própria DGT que não reconheceu a existência de anteriores actos expressos e tácitos constitutivos de direitos e revogou “implícita e ilegalmente os deferimentos tácitos e expressos do pedido de localização” – cfr. texto nºs. 8 a 12;

C- DAS VIOLAÇÕES DE LEI

4.ª O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, ofendeu claramente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, consagrados nos arts. 61º e 62º da CRP, pois indeferiu a pretensão formulada sem invocar e sem se basear em qualquer norma legal aplicável in casu (v. art. 133º/2/d) do CPA; cfr. art. 161º/2/d) do NCPA) – cfr. texto nºs. 13 a 15;

5.ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, violou frontalmente o art. 27º do DL n.º 328/86, de 30 de Setembro, pois as razões invocadas para indeferir a pretensão da recorrente não se enquadram em qualquer dos fundamentos taxativos indicados naquele normativo, que nem sequer foi invocado (v. art. 266º/2 da CRP e art. 3º do CPA) – cfr. texto nºs. 16 e 17;

D- DA ILEGAL REVOGAÇÃO DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS

6.ª Os pedidos de aprovação da localização e dos projectos do empreendimento turístico da ora recorrente, foram tácita e expressamente deferidos, ex vi do disposto no art. 23º do DL 328/86, de 30 de Setembro e nos arts. 11º e segs. do RET (cfr. art. 108º do CPA), como se decidiu, com trânsito em julgado, na douta sentença do Tribunal a quo, de 1995.12.19 – cfr. texto nºs. 18 a 23;

7.ª Do tipo legal e circunstâncias em que o despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, foi editado não resulta, de qualquer forma, o reconhecimento pelo seu autor dos referidos actos expressos e tácitos constitutivos de direitos, pelo que, não havendo voluntariedade quanto à sua revogação, faltam elementos essenciais do despacho impugnado, sendo por isso nulo (v. arts. 123º/1 e 134º/1 do CPA) – cfr. texto nºs. 18 a 23;

8.ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o despacho sub judice sempre teria violado clara e frontalmente o disposto nos arts. 140º e 141º do CPA (v. art. 18º da LOSTA), pois, além do mais, revogou implícita e ilegalmente anteriores actos expressos e tácitos constitutivos de direitos, sem se fundar na sua ilegalidade, que não se verifica – cfr. texto nºs. 18 a 24;

E- DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

9.ª O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, violou ainda frontalmente o disposto no art. 268º/3 da CRP e nos arts. 124º e 125º do CPA (cfr. art. 1º/1, 2 e 3 do DL 256-A/77, de 17 de Junho e arts. 151º e segs. do NCPA), como resulta das seguintes razões principais:

a) O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, não indicou as razões de facto que fundamentam ou legitimem a desconsideração ou declaração de invalidade dos anteriores actos expressos e tácitos que aprovaram a localização do empreendimento em causa e consequente revogação de anteriores actos constitutivos de direitos;

b) A simples invocação de normas do PROTAL e do DL 351/93, de 7 de Outubro, nunca seria susceptível de integrar uma fundamentação de direito suficiente e congruente (v. Acs. STA de 2007.03.06, Proc. 0762/05; cfr. no mesmo sentido Acs. STA de 1985.03.30, AD 295/816; de 1996.04.18, Proc. 036830, ambos in www.dgsi.pt);

c) O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, revogou anteriores actos expressos e tácitos constitutivos de direitos, pelo que tinha necessariamente de ser fundamentado de facto e de direito, ex vi do disposto nos arts. 268º/3 da CRP e 140º e 141º do CPA – cfr. texto nº. 24;

F- DA VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE AUDIÊNCIA E DEFESA DA ORA RECORRENTE

10.ª O despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, violou frontalmente o disposto nos arts. 2º, 18º, 266º, 267º/5 e 268º/1 da CRP, bem como nos arts. 1º, 2º, 8º e 100º/1 do CPA (cfr. arts. 12º e 121º e segs. do NCPA), como resulta, em síntese, do seguinte:

a) No procedimento que culminou com a prolação do despacho da Senhora DGT n.º 1/97, de 1997.01.10, não se procedeu, formal, material e substancialmente, à audição prévia da ora recorrente, nos termos constitucional e legalmente consagrados;

b) Não se verifica qualquer dos pressupostos que permitiriam a dispensa de audiência prévia da ora recorrente e mesmo que existissem – o que não se aceita – sempre teriam que ser invocados fundamentadamente, o que não aconteceu (v. art. 103º do CPA);

c) A audição prévia da recorrente era expressis et apertis verbis imposta pelo art. 267° do CRP e pelos arts. 8° e 100º e segs. do CPA e nunca se poderia degradar em formalidade não essencial, pelo que, não podia ser omitida ou convalidar-se a sua omissão (v. Acs. STA de 2006.11.15, Proc. 0531/06, de 2006.10.18, Proc. 0497/06; e de 2008.06.25, Proc. 0392/08; cfr. Ac. TCA Norte de 2006.02.09, Proc. 00928/04, todos in www.dgsi.pt), sob pena de se afrontar o principio da tutela jurisdicional efectiva e de se infringir a Constituição e o lei (v. arts. 20.º, 266.º, 267.º/5 e 268.º/4 da CRP) – cfr. texto nº. 25.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências. Só assim se decidindo será cumprido o direito e feita justiça.

[…]».

3- O Turismo de Portugal, I. P. contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

1.ª O presente recurso versa sobre os pretensos erros de julgamento apontados pela Recorrente ao Tribunal a quo, por referência à Sentença proferida a 20.02.2019, que julgou a presente ação improcedente não declarando qualquer invalidade do Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997.

2.ª Entre os fundamentos convocados pela Recorrente, é mencionada a violação do caso julgado material, atenta a Sentença proferida no Processo n.º 315/93, 2ª Secção do TAC Lisboa.

3.ª Em particular, é quanto a este aspeto invocado que o Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997, olvidou os pressupostos decisórios e que subjazeram à decisão que culminou na anulação contenciosa do Despacho de indeferimento proferido a 01.02.1993, da DGT.

4.ª Para tal, alega a Recorrente que o ato de deferimento tácito que resultou da anulação contenciosa do Despacho de indeferimento de 01.02.1993, da DGT foi revogado ilegalmente, porquanto se detém na qualificação daquele ato como um ato constitutivo de direitos.

5.ª Mais alega que o Despacho da DGT n.º 1/97, de 10.01.1997, carece da devida fundamentação, uma vez que desconsidera as referências ao PROTAL e ao Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, como indevidas, para tanto afirmando que estes diplomas são inaplicáveis ao presente procedimento.

6.ª Acresce que e na visão da Recorrente, o Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, é material e organicamente inconstitucional e, como tal, nunca seriam aptos a fundamentar o Despacho da DGT n.º 1/97, de 10.01.1997.

7.ª Como referido no corpo das Alegações e sem prejuízo para as concretizações lá vertidas, o presente Recurso resume-se a duas grandes questões: i) O Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997 viola o caso julgado material embutido na Sentença proferida a 19.12.1995 no âmbito do Processo n.º 315/93 e sob a alçada do TAC Lisboa?; ii) É ou não nulo o ato tácito de deferimento que atende à aprovação da localização e dos projetos do empreendimento turístico objeto do procedimento administrativo que antecede e rodeia a presente causa?

8.ª Quanto à alegada violação do caso julgado material, e como bem decidiu o Tribunal a quo, o Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997, não afeta o caso julgado revelado pela Sentença pelo TAC Lisboa, proferida no âmbito do Processo n.º 315/93, uma vez que o Despacho ora recorrido não padece dos mesmos vícios atestados por aquela decisão.

9.ª O Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997, define claramente o sentido da decisão administrativa do Recorrido e que se prende com a aplicação das regras do PROTAL, em vigor por referência ao momento da formação do deferimento tácito da aprovação dos projetos de edificação dos empreendimentos turísticos apresentados pela Recorrente, a saber: os artigos 14.º, n.ºs 1 e 2 e 15.º, n.º 1 e 2, daquele Diploma.

10.ª Da aplicação das normas supra, e situando-se a localização dos empreendimentos turísticos fora das zonas de edificação permitidas, verifica-se a consequência prevista no artigo 12.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 176-A/78, de 18 de maio, portanto a nulidade.

11.ª Sendo nulo, atenta esta desconformidade com as disposições acima transcritas, por aplicação do disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, dir-se-á nunca produziu quaisquer efeitos, como até já o declarou esse Venerando Tribunal, através de Acórdão, datado de 6.10.2016, no âmbito do Recurso interposto pela ora Recorrente, no âmbito do processo n.º 315-A/93.

12.ª Não tendo produzido quaisquer efeitos, muito menos pode o deferimento tácito ser entendido como um ato constitutivo de direitos nem suscitar a aplicação do regime previsto para a atual revogação, sem mais, ou na designação antiga, da revogação por razões de mérito/oportunidade.

13.ª Não conseguiu a Recorrente demonstrar qualquer razão válida para afastar a aplicação do PROTAL e do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro, apesar da alegação da tese da inconstitucionalidade, muitíssimo bem refutada pelo Tribunal a quo.

14.ª Naturalmente improcedem as Alegações quanto à pretensa falta de fundamentação do Despacho n.º 1/97, de 10.01.1997, pela natural falência do argumento segundo o qual o PROTAL e o Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de outubro não se aplicam ao procedimento administrativo em crise.

15.ª O mérito do presente recurso prende-se com questões de direito já apreciadas, sabiamente, por esse Venerando Tribunal, no âmbito do processo n.º 315-A/93 e até pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n.º 1066/96 e em conformidade termina o Recorrido, pedindo a confirmação da Sentença recorrida.

Nestes termos, e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, por improcedente in totum, mantendo-se a douta decisão recorrida, assim se decidindo mediante o bom labor e regras do direito e fazendo-se a costumada JUSTIÇA!».

4- O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 109.º da LPTA, pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso.

5- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. Questão a decidir

Saber se existe erro de julgamento na decisão recorrida por considerar improcedentes os seguintes vícios apontados aos despacho recorrido: i) violação do caso julgado; ii) violação de lei por inaplicabilidade do PROTAL; iii) violação dos direitos fundamentais de propriedade e liberdade de iniciativa económica; iv) violação do regime jurídico dos aproveitamentos turísticos; v) ilegal revogação de actos constitutivos de direitos; vi) falta de fundamentação e vii) violação dos direitos de audiência e defesa.

3. De direito

3.1. Com relevância para as questões a decidir no presente recurso importa ter presente o seguinte:

i) em 20/11/1990, a Direcção-Geral do Turismo aprovou a localização do empreendimento turístico promovido pelo Recorrente;

ii) por despacho da Directora-Geral do Turismo, de 01/02/1993 foi indeferida a aprovação do projecto daquele empreendimento;

iii) por sentença do TAC de Lisboa, de 19.12.1995 (proc. 315/93), foi anulado o referido despacho com fundamento em falta de fundamentação e violação de lei;

iv) por despacho de 10/01/1997 (o despacho recorrido nos presentes autos) a Directora-Geral do Turismo indeferiu o pedido de aprovação do projecto, cujo reconhecimento havia sido requerido em execução da sentença antes mencionada, fundamentando essa decisão da seguinte forma: “posteriormente à aprovação da localização e do anteprojecto (1.ª fase) do empreendimento, mas anteriormente à formação do acto tácito de deferimento da aprovação do projecto, foi aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março, o PROT-Algarve), em conformidade, a situação jurídica da Requerente anteriormente ao acto anulado não pode ter-se por juridicamente consolidada, porquanto o acto tácito de aprovação do projecto que a fundava, atenta a implantação das edificações que integram o empreendimento, que se situam fora da zona de ocupação turística a que se refere o artigo 11º, ofende normas legais cuja violação a lei fulmina com nulidade – é designadamente, o caso das normas aos artigos 14º, nºs 1 e 2 (zonas agrícolas), 15º, nºs 1 e 2 (zonas de protecção da Natureza), do PROT-Algarve, com a consequência prevista no artigo 12º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 176-A/78, de 18 de Maio, tudo conforme se demonstra através das plantas juntas […] Por outro lado, foi entretanto igualmente publicado o Decreto-Lei nº 351/93, de 7 de Outubro, que manda aplicar o regime nele previsto, inter alia, e para aquilo que ora releva, às aprovações de localização e de anteprojecto de edificações e de empreendimentos turísticos emitidas pela Direcção-Geral de Turismo em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território (cfr. artigo 3º) […] No caso vertente, suscitando-se agora a questão da nulidade do acto tácito de aprovação do projecto, àquela cumprirá, no prazo de 180 dias (ex vi do disposto no artigo 2º do Decreto-Lei n.º 61/95, de 7 de Abril) – contado, segundo se entende, a partir deste momento (cfr. artigo 3º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma) - , requerer às autoridades competentes a confirmação da compatibilidade com o PROT-Algarve dos actos de aprovação da localização e do anteprojecto (1ª fase), sob pena de caducidade dos mesmo (artigos 1º, nºs 1, 2 e 3, 2º, n.º1 e 3 do Decreto-Lei n.º 351/93) (…) também com esse fundamento, está a Direcção-Geral impedida de conceder o solicitado reconhecimento da aprovação do projecto […]”;

v) em reacção àquela decisão, o ora Recorrente intentou:

a. em 16/09/1996 acção de responsabilidade civil extracontratual contra o Estado Português, pedindo a condenação do réu no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos decorrentes do indeferimento do pedido de aprovação dos projectos por si apresentados; processo que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sob n.º 1066/96, e cuja sentença de 6/11/2004, que julgou a acção improcedente, já transitou em julgado;

b. em 17/01/1997 uma acção judicial para que fosse declarada a inexistência de causa legítima de inexecução da sentença de 19/12/1995 e, em consequência, ordenado à DGT o reconhecimento da aprovação do empreendimento, o que deu origem ao processo n.º 315/93, no qual foi proferida, em 13/04/2011 (após uma primeira decisão do TAC que viria a ser anulada por acórdão do TCA, de 19 de Dezembro de 2004), sentença de indeferimento do pedido – decisão que também já transitou em julgado;

c. recurso contencioso do despacho da Directora-Geral do Turismo de 10/01/1997, que foi julgado improcedente por sentença do TAC de Lisboa em 20/02/2019 (sentença aqui recorrida).

3.2. Cumpre analisar e decidir se existiu ou não erro de julgamento na decisão do TAC de Lisboa quanto aos alegados vícios de que padece o despacho recorrido.

3.2.1. Quanto à alegada nulidade por violação do caso julgado, importa ter presente, como é de resto destacado na sentença recorrida, que “a sentença que anulou o despacho de 01/02/1993 não se pronunciou sobre a validade do acto de deferimento tácito do pedido de aprovação do projecto de empreendimento turístico apresentado pela recorrente, tendo anulado o referido despacho com base na existência de tal deferimento tácito, mas sem que tenha emitido qualquer pronúncia sobre a sua validade”. Com efeito, o que resulta da sentença do TAC de Lisboa, de 19.12.1995 (proc. 315/93), é que a DGT não poderia, face à existência de um acto de deferimento tácito do projecto (formado em 3 de Agosto de 1992), proceder ao indeferimento do pedido de aprovação, indeferimento que, sem outra fundamentação, equivalia à revogação daquele acto tácito sem fundamentação legal, designadamente, sem observar as regras dos artigos 23.º e ss. do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro (diploma que estabelecia normas respeitantes ao aproveitamento dos recursos turísticos do País e ao exercício da indústria hoteleira e similar). E é este o âmbito do julgado a respeitar pela DGT em sede de execução do mesmo, como foi também já sublinhado pela sentença recorrida, pelo que o efeito inibitório daquela decisão apenas impede a Administração de voltar a praticar o mesmo acto (no caso o indeferimento do pedido de aprovação do empreendimento turístico) com os vícios reconhecidos na decisão judicial.

Ao não ter sido apreciada na sentença de 19.12.1995 a conformidade legal do acto de deferimento tácito, não se formou caso julgado quanto a essa questão, pelo que, pode a DGT, em execução da sentença, renovar o acto de indeferimento, desde que expurgue os vícios reconhecidos no julgado. E foi o que sucedeu, a DGT indeferiu o pedido e fundamentou esse indeferimento na violação das regras do Decreto-Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve, de ora em diante apenas PROTAL) e na violação das normas do referido Plano e do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, acrescentando que o deferimento tácito que se havia formado em momento posterior à entrada em vigor destes diplomas era nulo. Por isso, bem concluiu a decisão recorrida ao afirmar que “o despacho recorrido não viola o caso julgado formado pela sentença proferida no Processo n.º 315/93”.

3.2.2. Alega depois o Recorrente que o Decreto-Regulamentar n.º 11/91, de 21 de Março, que aprovou o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT-Algarve, de ora em diante apenas PROTAL), assim como as normas do referido Plano e do Decreto-Lei n.º 351/93, de 7 de Outubro, não podem ser aplicados ao caso, pelo facto de, previamente à sua entrada em vigor, ter sido expressamente aprovada pela DGT a localização do empreendimento turístico em causa, o que significa que a entrada em vigor destas normas não afectaria a validade do deferimento tácito da aprovação do projecto.

Porém, não tem razão, pois como se explica na sentença recorrida a posição jurídica do Recorrente não se podia ter como juridicamente consolidada à data da entrada em vigor daqueles diplomas legais, pelo que não é oponível ao regime jurídico neles estabelecido.

Lembramos que o procedimento aqui em apreço ainda obedecia ao modelo complexo clássico de licenciamento de uma actividade económica envolvendo uma operação urbanística, segundo o qual havia que conjugar diferentes procedimentos perante diferentes entidades, distinguindo-se entre a autorização de localização, a autorização da actividade, as “autorizações e licenças urbanísticas” e a autorização de funcionamento, sendo as “autorizações” referentes às actividades económicas da competência das entidades da Administração Central (no caso da DGT) e as urbanísticas da Administração Local, sem prejuízo de os diplomas legais procurarem conjugar o exercício das competências entre as diferentes entidades através de expedientes como a obtenção de parecer obrigatórios (vinculativos ou não) e de pré-actos.

No caso, o Recorrente havia iniciado o procedimento com o pedido de autorização de localização perante a DGT, que fora expressamente deferido por despacho de 20.11.1990, mas já não conseguiu obter o deferimento expresso do pedido de aprovação do projecto, apresentado perante a mesma entidade, uma vez que, a aprovação, entretanto, do PROT, veio a revelar que uma parte das edificações previstas no projecto se localizavam fora das zonas de ocupação turística, mais precisamente, em zonas agrícolas e em zonas de protecção da natureza, o que, segundo o n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176-A/88, de 18 de Maio, acarretava a respectiva nulidade.

Aliás, foi esse o fundamento utilizado no despacho recorrido para justificar a nulidade do pretenso acto de deferimento tácito de aprovação do projecto formado ao abrigo do n.º 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 328/86, disciplinador do procedimento de licenciamento aqui em apreço.

O Recorrente entende que as condicionantes à localização impostas pelo PROTAL, aprovado pelo Decreto-Regulamentar n.º 11/91, não lhe eram oponíveis, pois estando já previamente aprovada a localização do empreendimento, a aprovação do projecto não podia ser indeferida com um fundamento que, em último termo, contende com a localização do projecto. A DGT alegou, em favor da tese da necessidade de subordinação do acto de aprovação do projecto às regras do PROTAL o cumprimento do disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 351/93 O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 351/93 dispõe o seguinte: “O regime previsto no presente diploma é igualmente aplicável às aprovações de localização, às aprovações de anteprojecto ou de projecto de construção de edificações e de empreendimentos turísticos, emitidas pela Direcção-Geral do Turismo ou pelas câmaras municipais em data anterior à da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território”. E o regime encontra-se previsto no artigo 1.º onde se pode ler que: “1 - As licenças de loteamento, de obras de urbanização e de construção, devidamente tituladas, designadamente por alvarás, emitidas anteriormente à data da entrada em vigor de plano regional de ordenamento do território ficam sujeitas a confirmação da respectiva compatibilidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo constantes de plano regional de ordenamento do território”. (sublinhados nossos).. E a este fundamento a sentença recorrida soma o da posição jurídica precária do Recorrente, uma vez que o acto tácito de deferimento do projecto, que se formou em 3.8.1992, não poderia considerar-se válido, porquanto nesta data (mais precisamente desde 22.03.1991), já estava em vigor o PROTAL, o que significa que não estamos sequer a falar, in casu, de uma aplicação retroactiva do PROTAL como indica a norma do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 351/93, mas sim de um caso de aplicação das regras em vigor à data da formação do acto de deferimento. De resto, mesmo que este fosse um procedimento de formação gradativa, sempre estaria em causa uma eventual aplicação retrospectiva do novo regime jurídico, mas não um caso de verdadeira retroactividade, o que significa que a posição jurídica do Recorrente estaria sempre mais enfraquecida.

E não se pode sequer alegar que a aplicação retroactiva ou retrospectiva das regras do PROTAL, expressamente prevista pelo legislador, consubstancie uma violação do princípio fundamental da segurança jurídica ou da protecção da confiança, pois, como resulta da jurisprudência pacífica do Tribunal Constitucional nesta matéria, expressa no acórdão n.º 517/99, “a mutação introduzida na ordem jurídica por essas normas [as que aprovam o PROT] tem a justificá-la um relevante interesse público: o interesse público de um correcto ordenamento do território. Ao que acresce que os efeitos da sua aplicação retroactiva, quando impliquem a "caducidade" de licenças anteriormente concedidas, são minorados pelo pagamento de uma indemnização ao particular prejudicado. E mais: as licenças só "caducam", se forem incompatíveis com o respectivo plano de ordenamento do território, salvo, ainda assim, se, em casos do tipo do destes autos, as obras de urbanização se iniciaram (e não se suspenderam) antes de entrar em vigor o plano ou começaram dentro do prazo de validade fixado na respectiva licença, pois, tal sucedendo, presume-se que a licença é compatível com as regras constantes do plano”. E é por esta razão que o Tribunal Constitucional conclui no mencionado aresto que “As normas sub iudicio [i. e., as constantes dos artigos 1º, nºs 1, 2 e 3, e 3º do Decreto-Lei nº 351/93, de 7 de Outubro] não violam, pois, o princípio da protecção da confiança, corolário do princípio do Estado de Direito”.

Em suma, não tem razão o Recorrente, pelo que deveria o mesmo, ex vi do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 351/93, ter requerido às autoridades competentes a confirmação da compatibilidade com o PROTAL dos actos de aprovação da localização e do anteprojecto, antes de requerer a provação do projecto, a qual não poderia ser concedida sem a prévia obtenção desta declaração.

3.2.3. Alega em terceiro lugar o Recorrente que a solução veiculada no despacho recorrido viola os direitos fundamentais de propriedade e liberdade de iniciativa económica, mas sem razão. A violação dos direitos em causa resultaria, segundo o Recorrente, da ilegal revogação de actos constitutivos de direitos com expressão económica e patrimonial (o aproveitamento turístico do solo), a saber, o acto de aprovação da localização do empreendimento turístico, praticado em 20 de Novembro de 1990, e o deferimento tácito da aprovação do projecto, formado em 3 de Agosto de 1992. Porém, como resulta do que se expendeu anteriormente, o despacho impugnado não revogou nenhum daqueles actos, tendo-se limitado a, em aplicação da lei, exigir a prévia obtenção da conformação de compatibilidade do empreendimento com o PROTAL, antes de decidir sobre a aprovação do projecto, pelo que não revogou a autorização de localização do mesmo.

Já quanto à alegada revogação do deferimento tácito da aprovação do projecto, cumpre reafirmar o que sobre esta questão já se disse na sentença recorrida, ou seja, que existindo uma violação de regras do PROTAL decorrente da implantação do empreendimento projectado (violação que resultava de o mesmo se localizar fora da zona de ocupação turística, abrangendo zona agrícola e zonas de protecção da natureza), aquele acto teria sempre de considerar-se nulo ex vi do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176-A/88, de 18 de Maio, pelo que nunca teria produzido quaisquer efeitos (artigo 134.º, n.º 1 do CPA) e, nessa medida, não só não era apto a constituir quaisquer direitos de natureza patrimonial, como também não era susceptível de ser revogado (artigo 139.º, n.º 1, al. a) do CPA).

Por último, acrescente-se que, pelas razões que acabamos de referir, o despacho recorrido não enferma também de nenhuma ilegalidade por revogação de actos constitutivos de direitos.

Aliás, todo este litígio desencadeado pela Recorrente assenta no pressuposto (errado, como já vimos) de que o PROTAL não seria aplicável ao caso em apreço, nunca sendo alegado – como também se afirma na sentença recorrida – que o projecto em causa se localiza apenas em área de aproveitamento turístico e é, por isso, compatível com o Plano. Assim, a partir do momento em que fica claro (pelas razões já avançadas) que as regras do PROTAL se aplicam a este empreendimento e que essa aplicação não viola os princípios da segurança jurídica ou da protecção da confiança, como afiançou a jurisprudência do Tribunal Constitucional, todos (ou praticamente todos) os argumentos que visam sustentar a ilegalidade do despacho recorrido (e sem prejuízo da resposta analítica aos mesmos que aqui levamos a cabo) revelam-se infundados.

3.2.4. Alega depois o Recorrente que a solução veiculada no despacho recorrido viola o regime jurídico dos aproveitamentos turísticos, porquanto as razões invocadas no despacho recorrido não se enquadram em nenhuma das alíneas do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Setembro. Mas também não colhe esta argumentação, pois, como já se disse à saciedade, o despacho recorrido fundamenta o não deferimento da pretensão do então Requerente e ora Recorrente na inexistência (ou pelo menos não apresentação pelo mesmo) da declaração de compatibilidade do empreendimento com o PROTAL e não em qualquer razão disciplinada pelo regime jurídico dos aproveitamentos turísticos.

3.2.6. Alega também o Recorrente que o despacho recorrido enferma de falta de fundamentação, o que evidentemente não se verifica, quer porque o despacho recorrido cumpre, formal e materialmente, os desígnios legais da fundamentação das decisões administrativas (artigo 124.º do CPA), quer porque observa também as exigências jurisprudencialmente definidas quanto a este requisito, expressas, por todos, na formulação do acórdão de 12 de Março de 2014 (proc. 1674/13), quando aí se diz que “(…) O acto estará suficientemente fundamentado quando o administrado, colocado na posição de um destinatário normal – o bonus pater familiae de que fala o art. 487º nº 2 do Código Civil – possa ficar a conhecer as razões factuais e jurídicas que estão na sua génese, de modo a permitir-lhe optar, de forma esclarecida, entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação, e de molde a que, nesta última circunstância, o tribunal possa também exercer o efectivo controle da legalidade do acto, aferindo o seu acerto jurídico em face da sua fundamentação contextual (…)”, o que sucedeu neste caso, não só no âmbito da presente impugnação, mas também nas restantes acções judiciais desencadeadas pelo Recorrente e acima mencionadas.

3.2.7. Alega, por último, o Recorrente que a solução veiculada no despacho recorrido viola os direitos de audiência e defesa, mas também quanto a este último argumento não lhe assiste razão, pelas razões já aduzidas na sentença recorrida e que transcrevemos: “[…] Quanto à alegada violação dos artigos 8.º, 100.º, 103.º e 105.º do CPA, cumpre apenas referir que o despacho recorrido foi praticado no quadro da execução da sentença proferida no Processo n.º315/93, razão pela qual não tinha que ser precedido da audiência dos interessados prevista no referido artigo 100.º.

Refira-se, não obstante, que ainda que se concluísse que o despacho recorrido deveria ter sido precedido da audiência do interessado, tal não determinaria a anulação do mesmo despacho ao abrigo do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, uma vez que, independentemente da preterição desta formalidade, o conteúdo do acto não poderia ser outro, atendendo a que a aprovação do projecto de empreendimento apresentado pela recorrente viola o disposto no PROTAL […]”.

Por todas as razões precedentes, nem a sentença nem o despacho enfermam dos vícios que vinham alegados.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 24 de Setembro de 2020 – Suzana Tavares da Silva

A Relatora atesta, nos termos do art.º 15-A do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade das Ex.mas Senhoras Conselheiras Adjuntas Maria Benedita Urbano e Maria do Céu Neves

Suzana Tavares da Silva