Quem foi o relator do acórdão 00887/11.1BEAVR?

O relator foi Frederico de Frias Macedo Branco, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00887/11.1BEAVR?

O acórdão foi proferido em 23 de janeiro de 2015.

00887/11.1BEAVR

Sumário

1 – O art. 113º/1/7 da Lei n° 12-A/2008 permite a obtenção de uma menção qualitativa, e integrável na previsão do art. 47º/1/6 da Lei n° 12-A/2008, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal art. 47º se refere. 2 – O art.º 113º/1/7 (regra de direito transitório) é passível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária como regulada nos arts. 46º e 47º. 3 – A lei permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória referida. A lei exige a efetiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, sendo que, na falta de tal avaliação, não imputável ao funcionário, é dever da Administração proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 da Lei n° 12-A/2008.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório O Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local - STAL, em representação de um conjunto de seus Associados, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada contra o Município de OM..., tendente, designadamente, a impugnar os despachos do Presidente da Câmara Municipal, de 13 de Julho e 4 de Agosto de 2011, conexos com a Avaliação de Desempenho dos aqui representados, inconformado com o Acórdão proferido em 30 de Setembro de 2013, através do qual foi julgada “improcedente a presente Ação administrativa especial”, veio interpor recurso jurisdicional face ao mesmo, proferido em primeira instância e em coletivo, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro. Formulou o aqui Recorrente/STAL nas suas alegações de recurso, apresentadas em 13 de Novembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. Fls. 146 a 155 Procº físico): “a) Na melhor interpretação da lei, conforme os argumentos mais desenvolvidos no capítulo antecedente, os trabalhadores a quem foi atribuído 1 ponto por cada ano não avaliado, designadamente para efeitos do disposto no artº 47º, nº 6, da LVCR, foram objeto de uma avaliação ex vi legis não fazendo sentido que para este efeito fossem considerados avaliados e no tocante à aplicação do nº 1 já não; b) O legislador determinou que a ausência de avaliação por falta de procedimento administrativo fosse substituída por uma avaliação presuntiva de ordem legal; d) O legislador superou a ilícita omissão do dever de avaliar, atribuindo ex vi legis um determinado mérito ao serviço prestado pelo trabalhador; e) O que também significa que os trabalhadores abrangidos pelo disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, sabiam de antemão que o período em causa fora avaliado como se tivessem obtido a terceira menção positiva da hierarquia das menções qualitativas em vigor, e, se porventura entendessem ter tido um desempenho mais relevante, poderiam requerer uma outra avaliação por ponderação curricular a qual, não recaindo sobre o trabalho pelo trabalhador prestado no ano a que se reporta, é também uma avaliação presumida; f) Segundo a tese do douto acórdão sob recurso, admitir-se-ia então uma interpretação ilegal que permitiria que a Administração não cumprisse o que a lei determina e pudesse diferenciar o trabalhador por a lei não ter sido cumprida, negando-lhe o que é conferido a outros relativamente aos quais foi cumprido o que a lei impunha em matéria de avaliação de mérito; g) É errado considerar-se que os trabalhadores que não foram objeto do procedimento de avaliação de desempenho, não obtiveram qualquer “avaliação de desempenho” nos anos de 2004 a 2009, quando o processamento e a vontade do legislador foram no sentido de fazer da atribuição (legal) de um ponto uma avaliação de desempenho referente aos anos de 2004 a 2009; h) É dificilmente aceitável que o ponto mencionado no nº 7 do artº 113º da LVCR não corresponda a qualquer menção qualitativa, quando em artigos anteriores da mesma lei já se fazia a mesma correspondência, nada justificando que o legislador pretendesse penalizar duplamente o trabalhador por um facto que não lhe era imputável e tivesse querido que o mérito que ele próprio reconheceu, através de uma avaliação presuntiva de origem legal, sofresse de alguma inferioridade relativamente à avaliação administrativa; i) Ao considerar que os pontos atribuídos segundo o disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, não relevavam para que os trabalhadores por esse preceito abrangidos beneficiassem do disposto no artº 47º, nº 1 da mesma lei, discriminando, assim, trabalhadores que por culpa da Administração não foram alvo de procedimento de avaliação de mérito, o aresto sob recurso, de acordo com o expendido no capítulo antecedente fez errada interpretação da lei; j) Pelo que o aresto sob recurso violou o artº 47º, nº 1 e 113º, nº 7 da LVCR; l) Os atos impugnados na ação dos presentes autos, tinham inexoravelmente como objeto a destruição e cessação dos efeitos dos anteriores que constituíram os sócios do Recorrente num estatuto remuneratório mais favorável, tanto assim que perderam remuneração voltando ao estatuto antecedente aos atos revogados; m) A revogação pretendida ocorre bem mais de um ano depois da produção de efeitos dos atos cuja revogação é pretendida pelos atos impugnados nesta ação; n) Não sendo o caso da salvaguarda do artigo 40º, do DL nº 155/92, na sua atual redação, na medida em que esta destina-se aos atos que têm exclusivamente como objeto colocar os administrados numa vantagem somente financeira ou na perceção apenas de dinheiros públicos, isto é, um abono a mais de remuneração, um abono errado de um suplemento (ajudas de custo, subsídio de transporte), já não quando os atos têm o escopo primordial de integração num estatuto que se reitera ao longo dos tempos, quando não haveria promoção progressão segundo regras próprias que resistisse; o) Pelo que o aresto recorrido viola as normas do artigo 141º do CPA e 40º do DL nº 155/92. Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento, revogando-se o douto acórdão recorrido, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA” O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido, por despacho de 11 de Fevereiro de 2013 (Cfr. Fls. 160 Procº físico). O aqui Recorrido/Município não veio apresentar contra-alegações. O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 24 de Março de 2014, veio a emitir Parecer em 25 de Março de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao presente Recurso jurisdicional (Cfr. Fls. 168 a 1711 Procº físico). Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, “vício de violação das normas invocadas” e “vício de violação de lei”. III – Fundamentação de Facto O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente: “A) Os trabalhadores abrangidos pelos atos impugnados, nos quais se incluem os representados do Autor, são detentores de relação jurídica de emprego público com o Entidade Demandada, desde momento anterior a 1 de Janeiro de 2004 – facto admitido por acordo. B) Todos os trabalhadores destinatários dos atos impugnados transitaram para o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações, nos termos do disposto nos arts 88.º n.º 4, 97.º, 98.º, 99.º, 100.º e 104.º da Lei n.º 12-A/2009, de 27/2, Lei dos Vínculos, Carreiras e Remunerações, (LVCR) 4.º, 5.º, 6.º e 7.º do DL n.º 121/2008, de 11/7, para as categorias de assistente operacional, assistente técnico encarregado geral operacional e encarregado operacional, exceto o associado HGP…, que se manteve na carreira de Fiscal de Águas e Saneamento nos termos do disposto no art.º 106.º, n.º 1, da LVCR e 8.º do DL n.º 121/2008. C) Tendo sido posicionados, com efeitos a 1/1/2009, na estrutura salarial das respetivas categorias decorrente do Decreto Regulamentar, n.º 14/2008, de 31/7, segundo as regras do art. 104.º, n.º 1 da LVCR e da Portaria n.º 1553-C/200S, de 31/12, exceto o associado HG… que se manteve no mesmo escalão, da mesma carreira, com o índice atualizado segundo aquela Portaria – facto admitido por acordo. D) Todos os representados do Autor não conheceram avaliação de mérito desde o ano de 2004 até 2009 – facto admitido por acordo. E) Os associados do Autor, foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 7 e 8, do art. 113, da LVCR e assim notificados dos pontos que tinham reunido reportados àqueles anos sendo que, por cada ano em que não tiveram avaliação, por razões que lhes foram estranhas, foi-lhes atribuído 1 ponto – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo; F) Por despacho de 15 de Janeiro de 2009, o então Presidente da Câmara Municipal de OM..., fixou o valor do encargo orçamental para o ano de 2009 com as alterações de posicionamento remuneratório, bem como as regras/critérios a que as mesmas deveriam obedecer abrangendo tal encargo mudanças de posição remuneratória por "opção gestionária – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo; G) O Presidente da Câmara Municipal de OM..., através de despachos datados de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, identificou os trabalhadores que poderiam beneficiar aplicação da opção gestionária (87 trabalhadores), nos quais se incluem os representados do Autor, procedendo à respetiva alteração da posição remuneratória, por opção gestionária, a qual iniciou a produção de efeitos a 1/1/2009 – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo; H) Na sequência de inspeção ordinária ao Município Réu, que ocorreu em Abril deste ano, foi questionada a situação de trabalhadores que não poderiam ter sido incluídos no universo dos beneficiários da referida opção, designadamente, por não reunirem a avaliação de mérito necessária em todos aqueles anos, por lhes terem sido relevados os pontos atribuídos nos termos do n.º 7, do art. 113.º, da LVCR. I) No dia 13 de Julho de 2011, o Presidente da Câmara Municipal de OM... emite despacho, mediante o qual suspende, de imediato, a aplicação dos despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, sobre a alteração de posicionamento remuneratório, por opção gestionária, nos termos e fundamentos constantes do mesmo, pelo que será reposicionado no nível remuneratório anterior, com consequente reposição ao nível remuneratório anterior, com o seguinte teor: “DESPACHO Considerando: (…) – Que os meus despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, identificaram trabalhadores que podiam beneficiar de por opção gestionária (…) – Que se procedeu à alteração do posicionamento remuneratório, por opção gestionária, de 87 Funcionários (…). – Que no âmbito de inspeção ordinária, a este Município, realizada pela Inspeção Geral da Administração Local foi questionada a situação de trabalhadores (…) que não poderiam ter sido incluídos no universo dos beneficiários da opção gestionária (…) e na sequência [da mesma] foi proferido relatório preliminar [no sentido de tais trabalhadores não poderem ser incluídos no universo dos beneficiários da opção gestionária designadamente, por não reunirem a avaliação de mérito necessária em todos aqueles anos, por lhes terem sido relevados os pontos atribuídos nos termos do n.º 7, do art. 113.º, da LVCR]. (…) DETERMINO: – A suspensão imediata da aplicação dos meus despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009 (…) relativamente aos trabalhadores constantes da tabela anexa, até ao condigno esclarecimento da situação. – Que nessa sequência, aquando do processamento da remuneração do mês de Agosto do ano corrente aos identificados trabalhadores, se proceda à correção das mesmas, com o reposicionamento ao nível remuneratório anterior ao facto, sem prejuízo das alterações de posicionamento remuneratório decorridos de procedimentos concursais entretanto ocorridos. – Que simultaneamente se proceda à alteração do posicionamento remuneratório dos Funcionários que tenham atingido os dez pontos (e que constam do mapa anexo), situação que lhes garante a mudança obrigatória; – Que se notifique, deste Despacho, de imediato, os identificados trabalhadores concedendo-lhes o prazo de 10 dias úteis para se pronunciarem, nos termos do artigo 100.º do CPA (…).” – cfr. doc. 1 junto com a Contestação. J) O referido despacho foi notificado aos associados do Autor entre as datas de 19.07.2011 e 29.07.2011 – cfr. doc. 1 e ss juntos com a Contestação. K) No dia 04 de Agosto de 2011 o Presidente da Câmara Municipal de OM... emite despacho, com o seguinte teor: Considerando que: – Todos os argumentos apresentados foram devidamente ponderados aquando da prolação do despacho de 13 de Julho de 2011, pelo qual determinei a suspensão imediata dos anteriores despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro, ambos de 2009, e reposicionamento no nível remuneratório anterior dos trabalhadores, o qual foi submetido à audiência prévia; – Que alguns trabalhadores sobre o teor do mesmo; – Não se verificam razões para o alterar; Determino: Manter integralmente o teor do meu despacho de 13 de Julho de 2011, nos termos e fundamentos nele constantes. Dê-se conhecimento aos interessados.”. – cfr. doc. 4 junto com a PI. L) Do referido despacho os associados do Autor tomaram conhecimento entre as datas de 09.08.2011 e 11.08.2011 – cfr. doc. 5 anexo à PI. IV – Do Direito Na presente ação vinha originariamente peticionada a anulação dos Despachos do Presidente da Câmara Municipal, que determinaram a suspensão imediata dos despachos de 10/11/2009 e 10/12/2009 e, consequentemente, o reposicionamento dos representados do aqui Recorrente na estrutura remuneratória. Assenta o particionado, na alegada inobservância do disposto no n.º 1 do art.º. 47.º, conjugado com o n.º 7 do art. 113.º da Lei 12.º-A/2008, de 27 de Fevereiro, em violação do princípio da justiça ínsito no n.º 2 do art. 266.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP), e das normas do art. 141.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Alega o Recorrente que o Acórdão Recorrido violará, designadamente, o Artº 47º, nº 1 e 113º nº 7 da LVCR. Assim, o que aqui está em causa predominantemente é pois a interpretação dos Artºs 46º, 47º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Lei dos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração - LVCR). Com efeito, no que concerne ao invocado vício de violação de lei, por errada interpretação do disposto nos artigos 47.º n.º 1 e 113.º n.º 7 da Lei n.º 12-A/2008, está em causa saber se a atribuição de pontos, no caso, nos anos de 2004 a 2009, nos termos do n.º 7 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro pode ter as consequências pretendidas pelo Recorrente, em conformidade com os originários despachos suspensos. A questão está pois em saber se a atribuição de pontos prevista no n.º 1 do artigo 47.º da LVCR releva apenas para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório, ou se relevará igualmente, como se disse já, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária. Estamos assim em presença de uma questão de mera interpretação jurídica, por via das pistas dadas para o efeito pelo Artº 9º do Código Civil. Infra se transcreverão os principais normativos aplicáveis a fim de permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá e decidirá. Artigo 46.º LVCR: “ (Alteração do posicionamento remuneratório: Opção gestionária) 1 – Tendo em consideração as verbas orçamentais destinadas a suportar o tipo de encargos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º, o dirigente máximo do órgão ou serviço decide, nos termos dos nºs 3 e 4 do mesmo artigo, se, e em que medida, este se propõe suportar encargos decorrentes de alterações do posicionamento remuneratório na categoria dos trabalhadores do órgão ou serviço. 2 – A decisão referida no número anterior fixa fundamentadamente, o montante máximo, com as desagregações necessárias, dos encargos que o órgão ou serviço se propõe suportar, bem como o universo das carreiras e categorias onde as alterações do posicionamento remuneratório na categoria podem ter lugar. 3 – O universo referido no número anterior pode ainda ser desagregado, quando assim o entenda o dirigente máximo, em função: a) Da atribuição, competência ou atividade que os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria devam cumprir ou executar; b) Da área de formação académica ou profissional dos trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria, quando tal circo deformação tenha sido utilizada na caracterização dos postos de trabalho contidos nos mapas de pessoal. 4 – Para os efeitos do disposto nos números anteriores, as alterações podem não ter lugar em todas as carreiras, ou em todas as categorias de uma mesma carreira ou ainda relativamente a todos os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria. 5 – A decisão é tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página eletrónica.”. “Artigo 47.º LVCR (Alteração do posicionamento remuneratório: Regra) 1 - Preenchem os universos definidos nos termos do artigo anterior os trabalhadores do órgão ou serviço, onde quer que se encontrem em exercício de funções, que, na falta de lei especial em contrário, tenham obtido, nas últimas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram: a) Duas menções máximas, consecutivas; b) Três menções imediatamente inferiores às máximas, consecutivas; ou c) Cinco menções imediatamente inferiores às referidas na alínea anterior, desde que consubstanciem desempenho positivo, consecutivas. 2 - Determinados os trabalhadores que preenchem cada um dos universos definidos, são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho. 3 - Em face da ordenação referida no número anterior o montante máximo dos encargos fixado por cada universo, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo anterior, é distribuído, pela ordem mencionada, por forma a que cada trabalhador altere o seu posicionamento na categoria para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra. 4 - Não há lugar a alteração do posicionamento remuneratório quando, não obstante reunidos os requisitos previstos no n.º 1, o montante máximo dos encargos fixado para o universo em causa se tenha previsivelmente esgotado, no quadro da execução orçamental em curso, com a alteração relativa a trabalhador ordenado superiormente. 5 - Para efeitos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 são também consideradas as menções obtidas que sejam superiores às nelas referidas. 6 - Há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos: a) Três pontos por cada menção máxima; b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima; c) Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo; d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação. 7 - Na falta de lei especial em contrário, a alteração do posicionamento remuneratório reporta-se a 1 de Janeiro do ano em que tem lugar.” “Artigo 113.º: (Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho) 1 – (…) 7 – O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado. (…).” Resulta dos referidos normativos que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008 - 1 de Janeiro de 2009 -, as alterações salariais na carreira e no posto de trabalho, ocorrem através da mudança de posição remuneratória obrigatória, em função das menções obtidas em sede de avaliação de desempenho, ou por opção gestionária (arts. 46.º e n.ºs 1 a 5 do arts 47.º da LVCR). A LVCR veio determinar que a alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores da função pública, passasse a fazer-se nos termos dos seus artigos 46.º a 48.º, abandonando-se o sistema pretérito que se consubstanciava na progressão automática por antiguidade em cada escalão remuneratório. Em qualquer caso, considerando a existência de trabalhadores, por razões que lhes não eram imputáveis, que não haviam sido objeto de avaliação de mérito, o legislador através do transcrito nº 7 do Artº 113º da LVCR, optou por lhes atribuir supletivamente um ponto por cada ano não avaliado. Entendeu o Município através dos despachos originariamente objeto de impugnação, o que foi confirmado pelo Acórdão Recorrido, que a aplicação de pontos de avaliação sem efetiva avaliação em sede de SIADAP, prevista no nº 7 do art. 113º da LVCR, não caberia no previsto no art. 47º/1 da LVCR, ou seja, que a opção gestionária para reposicionamentos remuneratórios pressuporia necessariamente a efetiva aplicação do SIADAP e correspondentemente a efetiva avaliação, o que não ocorreu na situação em apreciação. A este propósito se pronunciou lapidarmente Paulo Veiga e Moura, em Parecer elaborado para a Associação Nacional de Municípios Portugueses, ANMP, no qual se refere que «... Não pode também esquecer-se que o legislador determinou que a ausência dessa avaliação (administrativa) nos anos de 2004 a 2007 (e depois igualmente para 2008 e 2009) seria substituída por uma avaliação presuntiva de origem legal, expressa na atribuição de um ponto, o que significa que o legislador não deixou sem avaliação a trabalho prestado pelo trabalhador ao longo dos anos em que não foi avaliado pela Administração (...). O legislador substituiu-se e superou a ilícita omissão do dever de avaliar por parte dos órgãos da Administração, atribuindo ex vi legis um determinado mérito ao serviço prestado pelo trabalhador, assim evitando que este fosse objeto de diferenciação relativamente aos demais trabalhadores e que a Administração tivesse que responder civilmente pelos danos decorrentes daquela omissão...». Efetivamente mal se compreenderia que os trabalhadores em questão, fossem, para efeitos do art° 47º, nº 6, da LVCR, tidos como avaliados, sendo que para efeitos do n° 1 do mesmo artigo, já não o fossem, o que desde logo criaria uma incompreensível incongruência e contradição. Como seria explicável a circunstância do mérito do trabalho desempenhado ao longo de determinados anos fosse desconsiderado face a alguns trabalhadores, gerando uma incompreensível discriminação entre trabalhadores avaliados e não avaliados, sendo que a ausência de avaliação de mérito expressa não havia resultado de responsabilidade dos trabalhadores. Com efeito, não se mostra aceitável que o mérito do trabalho desenvolvido pudesse relevar apenas para alguns efeitos e para alguns trabalhadores, sem que a diferenciação tivesse resultado de qualquer operação lógica legalmente estabelecida. Em face do que precede, acompanha-se ainda o Parecer referido, quando mais se refere que «...É notoriamente errado considerar-se que os trabalhadores não foram objeto de avaliação administrativa não obtiveram qualquer “avaliação do seu desempenho” nos anos de 2004 a 2009, uma vez que do elemento histórico - o conhecimento da ausência de aplicação do sistema de avaliação por inúmeros organismos públicos -, do elemento sistemático - prevendo a ordenamento jurídico a substituição daquela avaliação por uma outra de origem legal - e do elemento teleológico - fazer depender a progressão do mérito; assegurar que todo o mérito seria avaliado e não prejudicar nenhum trabalhador pela ausência de cumprimento da lei par parte da Administração -, resulta claramente que o pensamento e a vontade do legislador foram no sentido de fazer da atribuição (legal) de um ponto uma avaliação do desempenho (não avaliado administrativamente) referente aos anos de 2004 a 2009...». Mais se refere no indicado parecer: «... não só do ponto de vista da unidade do sistema jurídico é dificilmente aceitável que o ponto mencionado no n° 7 do artigo 113º não corresponda a qualquer menção qualitativa quando em artigos anteriores da mesma lei o legislador já efetuava a mesma correspondência, como seguramente do ponto de vista teleológico nada justifica que o legislador pretendesse penalizar duplamente o trabalhador por um facto que não lhe era imputável e tivesse querido que o mérito que ele próprio reconheceu através de uma avaliação presuntiva de origem legal sofresse de alguma capitis deminutio relativamente á avaliação administrativa emitida pela Administração e apenas relevasse para um efeito (...) já não para outro ...» Por outro lado, mas no mesmo sentido, se pronunciou já o Acórdão do TCAS nº 10157/13, de 23 de Janeiro de 2014, não se vislumbrando razões para divergir do sentido do mesmo, o qual se acompanhará, mutatis mutandis. Na realidade, são instrumentos da interpretação jurídica das normas infraconstitucionais a) a interpretação propriamente dita – v. art. 9º CC, b) a integração de lacunas – v. art. 10º CC, e c) a interpretação enunciativa (cfr. por todos Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução…, nº 183 a 227). A interpretação propriamente dita assenta a) No elemento gramatical (apreensão literal do texto da norma), que também é um limite da interpretação e a expressão de um legislador sábio, racional e justo, b) No elemento lógico-sistemático da unidade do sistema jurídico encimado pela Constituição 1ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista), c) No elemento lógico-histórico-temporal (2ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) e d) No elemento lógico-teleológico, racional ou finalístico, na justificação social atual da lei (3ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) (cfr. por todos Oliveira Ascensão, ob. cit.). Ora, no caso presente, não existindo uma regra jurídica concreta que suporte o entendimento preconizado, designadamente, no acórdão recorrido, o mais importante será saber se o sentido apurado pelo interprete-aplicador ora fiscalizado tem ou não base jurídica, numa ou em várias regras conjugadas, num ou em vários princípios conjugados, ou em regras e princípios conjugados. Do expendido resulta que o art. 47º/1 cit., a que se refere expressamente o art. 113º/1/7, prevê, na avaliação, as menções, máxima, média e mínima. Correspondentemente, o art. 47º/6 cit., a que se refere o art. 113º, dispõe -que 1 menção positiva máxima é igual a 3 pontos; -que 1 menção positiva média é igual a 2 pontos; e -que 1 menção positiva mínima é igual a 1 ponto. Já o art. 113º/7 cit. dispõe que a cada ano sem avaliação efetiva deve corresponder 1 ponto. Assim, por exemplo, (i) 3 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 3 pontos. (ii) 2 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 2 pontos. (iii) 1 ano sem avaliação efetiva sob o SIADAP implica 1 ponto. Resulta que o cit. art. 113º/1/7 impõe e permite sempre a obtenção de uma menção qualitativa, compreensível e integrável na previsão do cit. art. 47º/1/6; como, aliás, não podia deixar de ser, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal o art. 47º se refere. Deste modo, não se vislumbram razões que determinassem que o art. 113º/1/7 cit. (regra de direito transitório) não fosse suscetível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária regulada nesta lei, pois que nada resulta expressamente em contrário. Como resulta dos transcritos arts. 46º e 47º, mostra-se legítimo e coerente a sua aplicação, atento o teor das regras contidas no art. 47º/1/6 da LVCR. Norma alguma nos permite concluir que o art. 47º, conjugado com o art. 113º se referirá apenas a avaliações efetivas e não já também a “presumidas”. Importa pois concluir que a lei permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória referenciada. Efetivamente, se é certo que a lei exige a efetiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, nada obsta a que, na falta de tal avaliação, não imputável ao trabalhador, seja dever da Administração proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 cit. Em conformidade com tudo quanto se expendeu, procederá, assim, o Recurso Jurisdicional. A não ser assim, aceitando-se a tese adotada no acórdão recorrido, tal consubstanciaria um entendimento com alguma dualidade de critérios. Como se referiu no Acórdão referenciado do TCAS (nº 10157/13, de 23 de Janeiro de 2014), toda a norma jurídica e toda a atuação administrativa devem obediência ao postulado da igualdade ou da proibição de discriminações injustificadas (cf. arts. 2º, 13º e 266º da CRP) e à máxima da coerência (sobre esta, cfr. A. Peczenik, On Law and Reason, 2ª ed., 2008, pp. 131-151; M. Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, 2012, pp. 325-327, 359 ss e 450 ss; e J. Baptista Machado, Introdução…, 1985, p. 191). Ora, no caso presente, a admissão na LVCR da tese constante do Acórdão recorrido, determinaria uma discriminação injustificada com referência aos colegas objeto de efetiva avaliação, tudo sem a isso os funcionários “prejudicados” darem causa, o que determinaria, igualmente, uma incoerência do sistema. Está pois por provar que o diploma em análise visasse gerar uma incompreensível discriminação, suscetível, só por si, de constituir uma inconstitucionalidade, pois que a diferença de tratamento seria sempre causada ou por omissão da administração, ou por impossibilidade jurídica de avaliar o mérito de todos os trabalhadores abrangidos. Como se refere no acórdão referenciado do TCAS, e aqui se acompanha, tratar-se-ia de uma distinção que a lei não faz de todo e que seria discriminatório e injustificado fazer. Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso. * * * Atentas as conclusões a que se chegou, mostra-se prejudicada a análise dos restantes vícios invocados. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e, em substituição, julgar a ação procedente, anulando-se os Despachos do Presidente da Câmara de 13 de Julho e 4 de Agosto de 2011. Custas pela Entidade Recorrida. Porto, 23 de Janeiro de 2015 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Joaquim Cruzeiro Ass.: Maria do Céu Neves

Sumário

1- O art. 113º/1/7 da Lei n° 12-A/2008 permite a obtenção de uma menção qualitativa, e integrável na previsão do art. 47º/1/6 da Lei n° 12-A/2008, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal art. 47º se refere.

2- O art.º 113º/1/7 (regra de direito transitório) é passível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária como regulada nos arts. 46º e 47º.

3- A lei permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória referida.

A lei exige a efetiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, sendo que, na falta de tal avaliação, não imputável ao funcionário, é dever da Administração proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 da Lei n° 12-A/2008.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

O Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local - STAL, em representação de um conjunto de seus Associados, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada contra o Município de OM..., tendente, designadamente, a impugnar os despachos do Presidente da Câmara Municipal, de 13 de Julho e 4 de Agosto de 2011, conexos com a Avaliação de Desempenho dos aqui representados, inconformado com o Acórdão proferido em 30 de Setembro de 2013, através do qual foi julgada “improcedente a presente Ação administrativa especial”, veio interpor recurso jurisdicional face ao mesmo, proferido em primeira instância e em coletivo, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro.

Formulou o aqui Recorrente/STAL nas suas alegações de recurso, apresentadas em 13 de Novembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. Fls. 146 a 155 Procº físico):

“a) Na melhor interpretação da lei, conforme os argumentos mais desenvolvidos no capítulo antecedente, os trabalhadores a quem foi atribuído 1 ponto por cada ano não avaliado, designadamente para efeitos do disposto no artº 47º, nº 6, da LVCR, foram objeto de uma avaliação ex vi legis não fazendo sentido que para este efeito fossem considerados avaliados e no tocante à aplicação do nº 1 já não;

b) O legislador determinou que a ausência de avaliação por falta de procedimento administrativo fosse substituída por uma avaliação presuntiva de ordem legal;

d) O legislador superou a ilícita omissão do dever de avaliar, atribuindo ex vi legis um determinado mérito ao serviço prestado pelo trabalhador;

e) O que também significa que os trabalhadores abrangidos pelo disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, sabiam de antemão que o período em causa fora avaliado como se tivessem obtido a terceira menção positiva da hierarquia das menções qualitativas em vigor, e, se porventura entendessem ter tido um desempenho mais relevante, poderiam requerer uma outra avaliação por ponderação curricular a qual, não recaindo sobre o trabalho pelo trabalhador prestado no ano a que se reporta, é também uma avaliação presumida;

f) Segundo a tese do douto acórdão sob recurso, admitir-se-ia então uma interpretação ilegal que permitiria que a Administração não cumprisse o que a lei determina e pudesse diferenciar o trabalhador por a lei não ter sido cumprida, negando-lhe o que é conferido a outros relativamente aos quais foi cumprido o que a lei impunha em matéria de avaliação de mérito;

g) É errado considerar-se que os trabalhadores que não foram objeto do procedimento de avaliação de desempenho, não obtiveram qualquer “avaliação de desempenho” nos anos de 2004 a 2009, quando o processamento e a vontade do legislador foram no sentido de fazer da atribuição (legal) de um ponto uma avaliação de desempenho referente aos anos de 2004 a 2009;

h) É dificilmente aceitável que o ponto mencionado no nº 7 do artº 113º da LVCR não corresponda a qualquer menção qualitativa, quando em artigos anteriores da mesma lei já se fazia a mesma correspondência, nada justificando que o legislador pretendesse penalizar duplamente o trabalhador por um facto que não lhe era imputável e tivesse querido que o mérito que ele próprio reconheceu, através de uma avaliação presuntiva de origem legal, sofresse de alguma inferioridade relativamente à avaliação administrativa;

i) Ao considerar que os pontos atribuídos segundo o disposto no artº 113º, nº 7, da LVCR, não relevavam para que os trabalhadores por esse preceito abrangidos beneficiassem do disposto no artº 47º, nº 1 da mesma lei, discriminando, assim, trabalhadores que por culpa da Administração não foram alvo de procedimento de avaliação de mérito, o aresto sob recurso, de acordo com o expendido no capítulo antecedente fez errada interpretação da lei;

j) Pelo que o aresto sob recurso violou o artº 47º, nº 1 e 113º, nº 7 da LVCR;

l) Os atos impugnados na ação dos presentes autos, tinham inexoravelmente como objeto a destruição e cessação dos efeitos dos anteriores que constituíram os sócios do Recorrente num estatuto remuneratório mais favorável, tanto assim que perderam remuneração voltando ao estatuto antecedente aos atos revogados;

m) A revogação pretendida ocorre bem mais de um ano depois da produção de efeitos dos atos cuja revogação é pretendida pelos atos impugnados nesta ação;

n) Não sendo o caso da salvaguarda do artigo 40º, do DL nº 155/92, na sua atual redação, na medida em que esta destina-se aos atos que têm exclusivamente como objeto colocar os administrados numa vantagem somente financeira ou na perceção apenas de dinheiros públicos, isto é, um abono a mais de remuneração, um abono errado de um suplemento (ajudas de custo, subsídio de transporte), já não quando os atos têm o escopo primordial de integração num estatuto que se reitera ao longo dos tempos, quando não haveria promoção progressão segundo regras próprias que resistisse;

o) Pelo que o aresto recorrido viola as normas do artigo 141º do CPA e 40º do DL nº 155/92.

Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento, revogando-se o douto acórdão recorrido, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido, por despacho de 11 de Fevereiro de 2013 (Cfr. Fls. 160 Procº físico).

O aqui Recorrido/Município não veio apresentar contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 24 de Março de 2014, veio a emitir Parecer em 25 de Março de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao presente Recurso jurisdicional (Cfr. Fls. 168 a 1711 Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, “vício de violação das normas invocadas” e “vício de violação de lei”.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:

“A) Os trabalhadores abrangidos pelos atos impugnados, nos quais se incluem os representados do Autor, são detentores de relação jurídica de emprego público com o Entidade Demandada, desde momento anterior a 1 de Janeiro de 2004 – facto admitido por acordo.

B) Todos os trabalhadores destinatários dos atos impugnados transitaram para o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações, nos termos do disposto nos arts 88.º n.º 4, 97.º, 98.º, 99.º, 100.º e 104.º da Lei n.º 12-A/2009, de 27/2, Lei dos Vínculos, Carreiras e Remunerações, (LVCR) 4.º, 5.º, 6.º e 7.º do DL n.º 121/2008, de 11/7, para as categorias de assistente operacional, assistente técnico encarregado geral operacional e encarregado operacional, exceto o associado HGP…, que se manteve na carreira de Fiscal de Águas e Saneamento nos termos do disposto no art.º 106.º, n.º 1, da LVCR e 8.º do DL n.º 121/2008.

C) Tendo sido posicionados, com efeitos a 1/1/2009, na estrutura salarial das respetivas categorias decorrente do Decreto Regulamentar, n.º 14/2008, de 31/7, segundo as regras do art. 104.º, n.º 1 da LVCR e da Portaria n.º 1553-C/200S, de 31/12, exceto o associado HG… que se manteve no mesmo escalão, da mesma carreira, com o índice atualizado segundo aquela Portaria – facto admitido por acordo.

D) Todos os representados do Autor não conheceram avaliação de mérito desde o ano de 2004 até 2009 – facto admitido por acordo.

E) Os associados do Autor, foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 7 e 8, do art. 113, da LVCR e assim notificados dos pontos que tinham reunido reportados àqueles anos sendo que, por cada ano em que não tiveram avaliação, por razões que lhes foram estranhas, foi-lhes atribuído 1 ponto – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo;

F) Por despacho de 15 de Janeiro de 2009, o então Presidente da Câmara Municipal de OM..., fixou o valor do encargo orçamental para o ano de 2009 com as alterações de posicionamento remuneratório, bem como as regras/critérios a que as mesmas deveriam obedecer abrangendo tal encargo mudanças de posição remuneratória por "opção gestionária – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo;

G) O Presidente da Câmara Municipal de OM..., através de despachos datados de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, identificou os trabalhadores que poderiam beneficiar aplicação da opção gestionária (87 trabalhadores), nos quais se incluem os representados do Autor, procedendo à respetiva alteração da posição remuneratória, por opção gestionária, a qual iniciou a produção de efeitos a 1/1/2009 – facto conforme ao teor do Doc. n.º 1 anexo à Contestação; e admitido por acordo;

H) Na sequência de inspeção ordinária ao Município Réu, que ocorreu em Abril deste ano, foi questionada a situação de trabalhadores que não poderiam ter sido incluídos no universo dos beneficiários da referida opção, designadamente, por não reunirem a avaliação de mérito necessária em todos aqueles anos, por lhes terem sido relevados os pontos atribuídos nos termos do n.º 7, do art. 113.º, da LVCR.

I) No dia 13 de Julho de 2011, o Presidente da Câmara Municipal de OM... emite despacho, mediante o qual suspende, de imediato, a aplicação dos despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, sobre a alteração de posicionamento remuneratório, por opção gestionária, nos termos e fundamentos constantes do mesmo, pelo que será reposicionado no nível remuneratório anterior, com consequente reposição ao nível remuneratório anterior, com o seguinte teor:

“DESPACHO

Considerando:

(…)

- Que os meus despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009, identificaram trabalhadores que podiam beneficiar de por opção gestionária (…)

- Que se procedeu à alteração do posicionamento remuneratório, por opção gestionária, de 87 Funcionários (…).

- Que no âmbito de inspeção ordinária, a este Município, realizada pela Inspeção Geral da Administração Local foi questionada a situação de trabalhadores (…) que não poderiam ter sido incluídos no universo dos beneficiários da opção gestionária (…) e na sequência [da mesma] foi proferido relatório preliminar [no sentido de tais trabalhadores não poderem ser incluídos no universo dos beneficiários da opção gestionária designadamente, por não reunirem a avaliação de mérito necessária em todos aqueles anos, por lhes terem sido relevados os pontos atribuídos nos termos do n.º 7, do art. 113.º, da LVCR].

(…)

DETERMINO:

- A suspensão imediata da aplicação dos meus despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro de 2009 (…) relativamente aos trabalhadores constantes da tabela anexa, até ao condigno esclarecimento da situação.

- Que nessa sequência, aquando do processamento da remuneração do mês de Agosto do ano corrente aos identificados trabalhadores, se proceda à correção das mesmas, com o reposicionamento ao nível remuneratório anterior ao facto, sem prejuízo das alterações de posicionamento remuneratório decorridos de procedimentos concursais entretanto ocorridos.

- Que simultaneamente se proceda à alteração do posicionamento remuneratório dos Funcionários que tenham atingido os dez pontos (e que constam do mapa anexo), situação que lhes garante a mudança obrigatória;

- Que se notifique, deste Despacho, de imediato, os identificados trabalhadores concedendo-lhes o prazo de 10 dias úteis para se pronunciarem, nos termos do artigo 100.º do CPA (…).”

- cfr. doc. 1 junto com a Contestação.

J) O referido despacho foi notificado aos associados do Autor entre as datas de 19.07.2011 e 29.07.2011 – cfr. doc. 1 e ss juntos com a Contestação.

K) No dia 04 de Agosto de 2011 o Presidente da Câmara Municipal de OM... emite despacho, com o seguinte teor:

Considerando que:

- Todos os argumentos apresentados foram devidamente ponderados aquando da prolação do despacho de 13 de Julho de 2011, pelo qual determinei a suspensão imediata dos anteriores despachos de 10 de Novembro e 10 de Dezembro, ambos de 2009, e reposicionamento no nível remuneratório anterior dos trabalhadores, o qual foi submetido à audiência prévia;

- Que alguns trabalhadores sobre o teor do mesmo;

- Não se verificam razões para o alterar;

Determino:

Manter integralmente o teor do meu despacho de 13 de Julho de 2011, nos termos e fundamentos nele constantes.

Dê-se conhecimento aos interessados.”.

- cfr. doc. 4 junto com a PI.

L) Do referido despacho os associados do Autor tomaram conhecimento entre as datas de 09.08.2011 e 11.08.2011 – cfr. doc. 5 anexo à PI.

IV- Do Direito

Na presente ação vinha originariamente peticionada a anulação dos Despachos do Presidente da Câmara Municipal, que determinaram a suspensão imediata dos despachos de 10/11/2009 e 10/12/2009 e, consequentemente, o reposicionamento dos representados do aqui Recorrente na estrutura remuneratória.

Assenta o particionado, na alegada inobservância do disposto no n.º 1 do art.º. 47.º, conjugado com o n.º 7 do art. 113.º da Lei 12.º-A/2008, de 27 de Fevereiro, em violação do princípio da justiça ínsito no n.º 2 do art. 266.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP), e das normas do art. 141.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

Alega o Recorrente que o Acórdão Recorrido violará, designadamente, o Artº 47º, nº 1 e 113º nº 7 da LVCR.

Assim, o que aqui está em causa predominantemente é pois a interpretação dos Artºs 46º, 47º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Lei dos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração - LVCR).

Com efeito, no que concerne ao invocado vício de violação de lei, por errada interpretação do disposto nos artigos 47.º n.º 1 e 113.º n.º 7 da Lei n.º 12-A/2008, está em causa saber se a atribuição de pontos, no caso, nos anos de 2004 a 2009, nos termos do n.º 7 do artigo 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro pode ter as consequências pretendidas pelo Recorrente, em conformidade com os originários despachos suspensos.

A questão está pois em saber se a atribuição de pontos prevista no n.º 1 do artigo 47.º da LVCR releva apenas para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório, ou se relevará igualmente, como se disse já, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório por opção gestionária.

Estamos assim em presença de uma questão de mera interpretação jurídica, por via das pistas dadas para o efeito pelo Artº 9º do Código Civil.

Infra se transcreverão os principais normativos aplicáveis a fim de permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá e decidirá.

Artigo 46.º LVCR:

“(Alteração do posicionamento remuneratório: Opção gestionária)

1- Tendo em consideração as verbas orçamentais destinadas a suportar o tipo de encargos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 7.º, o dirigente máximo do órgão ou serviço decide, nos termos dos nºs 3 e 4 do mesmo artigo, se, e em que medida, este se propõe suportar encargos decorrentes de alterações do posicionamento remuneratório na categoria dos trabalhadores do órgão ou serviço.

2- A decisão referida no número anterior fixa fundamentadamente, o montante máximo, com as desagregações necessárias, dos encargos que o órgão ou serviço se propõe suportar, bem como o universo das carreiras e categorias onde as alterações do posicionamento remuneratório na categoria podem ter lugar.

3- O universo referido no número anterior pode ainda ser desagregado, quando assim o entenda o dirigente máximo, em função:

a) Da atribuição, competência ou atividade que os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria devam cumprir ou executar;

b) Da área de formação académica ou profissional dos trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria, quando tal circo deformação tenha sido utilizada na caracterização dos postos de trabalho contidos nos mapas de pessoal.

4- Para os efeitos do disposto nos números anteriores, as alterações podem não ter lugar em todas as carreiras, ou em todas as categorias de uma mesma carreira ou ainda relativamente a todos os trabalhadores integrados em determinada carreira ou titulares de determinada categoria.

5- A decisão é tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em página eletrónica.”.

“Artigo 47.º LVCR

(Alteração do posicionamento remuneratório: Regra)

1- Preenchem os universos definidos nos termos do artigo anterior os trabalhadores do órgão ou serviço, onde quer que se encontrem em exercício de funções, que, na falta de lei especial em contrário, tenham obtido, nas últimas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontram:

a) Duas menções máximas, consecutivas;

b) Três menções imediatamente inferiores às máximas, consecutivas; ou

c) Cinco menções imediatamente inferiores às referidas na alínea anterior, desde que consubstanciem desempenho positivo, consecutivas.

2- Determinados os trabalhadores que preenchem cada um dos universos definidos, são ordenados, dentro de cada universo, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho.

3- Em face da ordenação referida no número anterior o montante máximo dos encargos fixado por cada universo, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo anterior, é distribuído, pela ordem mencionada, por forma a que cada trabalhador altere o seu posicionamento na categoria para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que se encontra.

4- Não há lugar a alteração do posicionamento remuneratório quando, não obstante reunidos os requisitos previstos no n.º 1, o montante máximo dos encargos fixado para o universo em causa se tenha previsivelmente esgotado, no quadro da execução orçamental em curso, com a alteração relativa a trabalhador ordenado superiormente.

5- Para efeitos do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 são também consideradas as menções obtidas que sejam superiores às nelas referidas.

6- Há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos:

a) Três pontos por cada menção máxima;

b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima;

c) Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo;

d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação.

7- Na falta de lei especial em contrário, a alteração do posicionamento remuneratório reporta-se a 1 de Janeiro do ano em que tem lugar.”

“Artigo 113.º:

(Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho)

(…)

7- O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.

(…).”

Resulta dos referidos normativos que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008 - 1 de Janeiro de 2009 -, as alterações salariais na carreira e no posto de trabalho, ocorrem através da mudança de posição remuneratória obrigatória, em função das menções obtidas em sede de avaliação de desempenho, ou por opção gestionária (arts. 46.º e n.ºs 1 a 5 do arts 47.º da LVCR).

A LVCR veio determinar que a alteração do posicionamento remuneratório dos trabalhadores da função pública, passasse a fazer-se nos termos dos seus artigos 46.º a 48.º, abandonando-se o sistema pretérito que se consubstanciava na progressão automática por antiguidade em cada escalão remuneratório.

Em qualquer caso, considerando a existência de trabalhadores, por razões que lhes não eram imputáveis, que não haviam sido objeto de avaliação de mérito, o legislador através do transcrito nº 7 do Artº 113º da LVCR, optou por lhes atribuir supletivamente um ponto por cada ano não avaliado.

Entendeu o Município através dos despachos originariamente objeto de impugnação, o que foi confirmado pelo Acórdão Recorrido, que a aplicação de pontos de avaliação sem efetiva avaliação em sede de SIADAP, prevista no nº 7 do art. 113º da LVCR, não caberia no previsto no art. 47º/1 da LVCR, ou seja, que a opção gestionária para reposicionamentos remuneratórios pressuporia necessariamente a efetiva aplicação do SIADAP e correspondentemente a efetiva avaliação, o que não ocorreu na situação em apreciação.

A este propósito se pronunciou lapidarmente Paulo Veiga e Moura, em Parecer elaborado para a Associação Nacional de Municípios Portugueses, ANMP, no qual se refere que «... Não pode também esquecer-se que o legislador determinou que a ausência dessa avaliação (administrativa) nos anos de 2004 a 2007 (e depois igualmente para 2008 e 2009) seria substituída por uma avaliação presuntiva de origem legal, expressa na atribuição de um ponto, o que significa que o legislador não deixou sem avaliação a trabalho prestado pelo trabalhador ao longo dos anos em que não foi avaliado pela Administração (...). O legislador substituiu-se e superou a ilícita omissão do dever de avaliar por parte dos órgãos da Administração, atribuindo ex vi legis um determinado mérito ao serviço prestado pelo trabalhador, assim evitando que este fosse objeto de diferenciação relativamente aos demais trabalhadores e que a Administração tivesse que responder civilmente pelos danos decorrentes daquela omissão...».

Efetivamente mal se compreenderia que os trabalhadores em questão, fossem, para efeitos do art° 47º, nº 6, da LVCR, tidos como avaliados, sendo que para efeitos do n° 1 do mesmo artigo, já não o fossem, o que desde logo criaria uma incompreensível incongruência e contradição.

Como seria explicável a circunstância do mérito do trabalho desempenhado ao longo de determinados anos fosse desconsiderado face a alguns trabalhadores, gerando uma incompreensível discriminação entre trabalhadores avaliados e não avaliados, sendo que a ausência de avaliação de mérito expressa não havia resultado de responsabilidade dos trabalhadores.

Com efeito, não se mostra aceitável que o mérito do trabalho desenvolvido pudesse relevar apenas para alguns efeitos e para alguns trabalhadores, sem que a diferenciação tivesse resultado de qualquer operação lógica legalmente estabelecida.

Em face do que precede, acompanha-se ainda o Parecer referido, quando mais se refere que «...É notoriamente errado considerar-se que os trabalhadores não foram objeto de avaliação administrativa não obtiveram qualquer “avaliação do seu desempenho” nos anos de 2004 a 2009, uma vez que do elemento histórico - o conhecimento da ausência de aplicação do sistema de avaliação por inúmeros organismos públicos -, do elemento sistemático - prevendo a ordenamento jurídico a substituição daquela avaliação por uma outra de origem legal - e do elemento teleológico - fazer depender a progressão do mérito; assegurar que todo o mérito seria avaliado e não prejudicar nenhum trabalhador pela ausência de cumprimento da lei par parte da Administração -, resulta claramente que o pensamento e a vontade do legislador foram no sentido de fazer da atribuição (legal) de um ponto uma avaliação do desempenho (não avaliado administrativamente) referente aos anos de 2004 a 2009...».

Mais se refere no indicado parecer:

«... não só do ponto de vista da unidade do sistema jurídico é dificilmente aceitável que o ponto mencionado no n° 7 do artigo 113º não corresponda a qualquer menção qualitativa quando em artigos anteriores da mesma lei o legislador já efetuava a mesma correspondência, como seguramente do ponto de vista teleológico nada justifica que o legislador pretendesse penalizar duplamente o trabalhador por um facto que não lhe era imputável e tivesse querido que o mérito que ele próprio reconheceu através de uma avaliação presuntiva de origem legal sofresse de alguma capitis deminutio relativamente á avaliação administrativa emitida pela Administração e apenas relevasse para um efeito (...) já não para outro ...»

Por outro lado, mas no mesmo sentido, se pronunciou já o Acórdão do TCAS nº 10157/13, de 23 de Janeiro de 2014, não se vislumbrando razões para divergir do sentido do mesmo, o qual se acompanhará, mutatis mutandis.

Na realidade, são instrumentos da interpretação jurídica das normas infraconstitucionais

a) a interpretação propriamente dita – v. art. 9º CC,

b) a integração de lacunas – v. art. 10º CC, e

c) a interpretação enunciativa (cfr. por todos Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução…, nº 183 a 227).

A interpretação propriamente dita assenta

a) No elemento gramatical (apreensão literal do texto da norma), que também é um limite da interpretação e a expressão de um legislador sábio, racional e justo,

b) No elemento lógico-sistemático da unidade do sistema jurídico encimado pela Constituição 1ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista),

c) No elemento lógico-histórico-temporal (2ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) e

d) No elemento lógico-teleológico, racional ou finalístico, na justificação social atual da lei (3ª parte do pensamento legislativo ou do sentido da lei, numa orientação objetivista) (cfr. por todos Oliveira Ascensão, ob. cit.).

Ora, no caso presente, não existindo uma regra jurídica concreta que suporte o entendimento preconizado, designadamente, no acórdão recorrido, o mais importante será saber se o sentido apurado pelo interprete-aplicador ora fiscalizado tem ou não base jurídica, numa ou em várias regras conjugadas, num ou em vários princípios conjugados, ou em regras e princípios conjugados.

Do expendido resulta que o art. 47º/1 cit., a que se refere expressamente o art. 113º/1/7, prevê, na avaliação, as menções, máxima, média e mínima.

Correspondentemente, o art. 47º/6 cit., a que se refere o art. 113º, dispõe

-que 1 menção positiva máxima é igual a 3 pontos;

-que 1 menção positiva média é igual a 2 pontos; e

-que 1 menção positiva mínima é igual a 1 ponto.

Já o art. 113º/7 cit. dispõe que a cada ano sem avaliação efetiva deve corresponder 1 ponto. Assim, por exemplo,

(i) 3 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 3 pontos.

(ii) 2 anos sem avaliação efetiva sob o SIADAP implicam 2 pontos.

(iii) 1 ano sem avaliação efetiva sob o SIADAP implica 1 ponto.

Resulta que o cit. art. 113º/1/7 impõe e permite sempre a obtenção de uma menção qualitativa, compreensível e integrável na previsão do cit. art. 47º/1/6; como, aliás, não podia deixar de ser, uma vez que o direito transitório do art. 113º a tal o art. 47º se refere.

Deste modo, não se vislumbram razões que determinassem que o art. 113º/1/7 cit. (regra de direito transitório) não fosse suscetível de ser aplicado no caso específico da opção gestionária regulada nesta lei, pois que nada resulta expressamente em contrário.

Como resulta dos transcritos arts. 46º e 47º, mostra-se legítimo e coerente a sua aplicação, atento o teor das regras contidas no art. 47º/1/6 da LVCR.

Norma alguma nos permite concluir que o art. 47º, conjugado com o art. 113º se referirá apenas a avaliações efetivas e não já também a “presumidas”.

Importa pois concluir que a lei permite o posicionamento remuneratório no âmbito da opção gestionária, com base na regra transitória referenciada.

Efetivamente, se é certo que a lei exige a efetiva avaliação do funcionário de acordo com o SIADAP para a melhoria remuneratória em sede de opção gestionária, nada obsta a que, na falta de tal avaliação, não imputável ao trabalhador, seja dever da Administração proceder à aplicação dos nºs 1 e 7 do art. 113º, para efeitos de obter as menções referidas no art. 47º/1/6 cit.

Em conformidade com tudo quanto se expendeu, procederá, assim, o Recurso Jurisdicional.

A não ser assim, aceitando-se a tese adotada no acórdão recorrido, tal consubstanciaria um entendimento com alguma dualidade de critérios.

Como se referiu no Acórdão referenciado do TCAS (nº 10157/13, de 23 de Janeiro de 2014), toda a norma jurídica e toda a atuação administrativa devem obediência ao postulado da igualdade ou da proibição de discriminações injustificadas (cf. arts. 2º, 13º e 266º da CRP) e à máxima da coerência (sobre esta, cfr. A. Peczenik, On Law and Reason, 2ª ed., 2008, pp. 131-151; M. Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, 2012, pp. 325-327, 359 ss e 450 ss; e J. Baptista Machado, Introdução…, 1985, p. 191).

Ora, no caso presente, a admissão na LVCR da tese constante do Acórdão recorrido, determinaria uma discriminação injustificada com referência aos colegas objeto de efetiva avaliação, tudo sem a isso os funcionários “prejudicados” darem causa, o que determinaria, igualmente, uma incoerência do sistema.

Está pois por provar que o diploma em análise visasse gerar uma incompreensível discriminação, suscetível, só por si, de constituir uma inconstitucionalidade, pois que a diferença de tratamento seria sempre causada ou por omissão da administração, ou por impossibilidade jurídica de avaliar o mérito de todos os trabalhadores abrangidos.

Como se refere no acórdão referenciado do TCAS, e aqui se acompanha, tratar-se-ia de uma distinção que a lei não faz de todo e que seria discriminatório e injustificado fazer.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

* * *

Atentas as conclusões a que se chegou, mostra-se prejudicada a análise dos restantes vícios invocados.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e, em substituição, julgar a ação procedente, anulando-se os Despachos do Presidente da Câmara de 13 de Julho e 4 de Agosto de 2011.

Custas pela Entidade Recorrida.

Porto, 23 de Janeiro de 2015

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Maria do Céu Neves

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