1317/21.6PASNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Nenhuma entidade ou tribunal que não o de família e menores e apenas para instrução de processo tutelar educativo, pode ter acesso ao registo das informações relativas aos processos dessa natureza que tiverem corrido a favor do menor.

Estas normas têm na base e consagram os princípios constantes das Regras de Pequim, concretamente a regra 21.2 segundo a qual “os registos de jovens delinquentes não serão utilizados em processos subsequentes em que esteja implicado o mesmo delinquente”, sendo ainda reforçadas pelo art.º 220.º, norma de natureza imperativa, que determina que a informação constante do registo é cancelada ou retirada decorridos dois anos a contar da data da cessação ou extinção da medida tutelar educativa, cf. n.º 1, e independentemente do prazo fixado no n.º 1 quando o respetivo titular completar 21 anos (n.º 2).

Ora, resulta da decisão que o arguido tem 24 anos de idade pelo que o registo de eventuais medidas tutelares educativas de que tenha beneficiado, foi cancelado.

Daqui decorre a proibição de acesso ao processo tutelar educativo ainda que erradamente e contra lei se encontre acessível através do sistema Citius, quando inclusivamente já não é suscetível de acesso pela pessoa a quem respeita (art.ºs 215,º e 220.º).

O acesso aos processos referidos e respetiva informação, porque proibido, importa a nulidade da informação recolhida e que foi vertida na decisão.

Acordam em Conferência na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório:

O recorrente VJA

foi julgado e condenado, por sentença proferida em 26 de novembro de 2021, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de menor gravidade, praticado em 15/11/2021, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto - Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao disposto no artigo 21.°, n.° 1 do mesmo diploma, à Tabela I- C anexa ao mesmo, na pena de dezoito meses de prisão;

Inconformado com a decisão o arguido no seu recurso apresentou as suas motivações que concluiu do seguinte modo:

1. Por sentença proferida a 26 de Novembro de 2021, pelo Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra, Juiz 2, o ora recorrente, VJA

nascido a 08.08.1997, foi condenado pela autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade praticado a 25/11/2021, previsto e punido pelo art. 25º, alínea a), do Decreto Lei 15/93 de 22 de Janeiro, por referência ao disposto no art.21º nº1 do mesmo diploma, à Tabela I-C anexa, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.

2. A sentença recorrida enferma de vícios previstos no art. 410º nº2 do Código Processo Penal, os quais geram a nulidade, vícios que resultam do texto da decisão recorrida, confrontada que seja com as regras de experiência comum (art. 127º do Código Processo Penal).

3. Entende o Recorrente que a decisão enferma de erros de direito e julgou de forma incorrecta os factos, impugnando ambas as vertentes da sentença recorrida, pugnando deste modo, pela revogação da decisão do Tribunal a quoe pela prolação pelo Tribunal ad quem de sentença.

4. O Recorrente entende que o Tribunal a quo condenou o ora Recorrente considerando como facto provado, de que não foi feita prova, ou, pelo menos suficiente, ou com a segurança que é exigida pelo nosso Direito, ao considerar assente que “O material referido em 1. não se destinava ao exclusivo consumo do arguido.” (pag.2 da sentença o ponto 4 facto provado”.

5. Quais os factos sequer indiciadores que o produto estupefaciente na posse do recorrente se destinava a venda a terceiros? Ou que se destinava a cedência mediante contrapartida económica? Quais os actos indiciadores ou preparatórios de tráfico? E que o suspeito comportamento do arguido, resume-se ao facto de o arguido ter arremessado um objecto, vindo a concluir mais tarde que se tratando-se o material suspeito de ser estupefaciente (haxixe), conforme resulta do texto da sentença (fls 7) e declarações do agente da PSP VD___ .

6. Não existem quaisquer factos conhecidos e provados, nem o Tribunal recorrido os mostrou ou fundamentou, por deles não haver qualquer prova.

7. O Recorrente detinha na sua posse substância estupefaciente, a qual segundo o exame de toxiologia, (pag. 2 da sentença o ponto 1facto provado) “ No dia 15/11/2021, pelas 14h00, na Rua Manuel de Arriaga, em Queluz, o arguido trazia consigo seis embalagens/ saquetas de plástico, contendo no seu interior 7,260 gramas de resina de canábis, com um grau de pureza de 24,5% (correspondendo, aproximadamente, a 35 doses individuais).”, que poderá considerar-se que ultrapassa a quantia necessária para o consumo médio individual, nos termos do art. 2º nº1 e 2 da Lei 30/2000 de 29 Novembro.

8. Entende o Recorrente ter o Tribunal de Primeira Instância julgado incorretamente esses factos ao considerar os factos provados pontos 1-2-3 conjugado com 4-11-12-15 da sentença recorrida, uma vez que entende o Recorrente que não existe qualquer prova de que o material detido na posse não fosse para exclusivo consumo do arguido (Ponto 4- pag. 2 da Sentença), também nenhuma prova foi feita de que o destino fosse a cedência ou venda do mesmo, devendo ser considerado o ponto 4 da sentença recorrida que o material referido em 1 se destinava ao exclusivo consumo do arguido, aplicando-se o art.40º nº2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

9. Pois, resulta da matéria de facto gravada e da conjugação do auto de notícia de por detenção (fls 2 e 3 dos autos), auto de apreensão, Relatório Pericial e das Declarações de arguido em sede de audiência de julgamento no dia 25/11/2021 gravadas 20211125142718_4534302_28771314 (13:37), que se mostraram credíveis e sinceras, tratando-se de jovem de 24 anos, consumidor desde os 15 anos de idade, e Depoimento do Sr Agente da PSP, VD

no 25/11/2021 em sede de audiência de julgamento gravado (13:47) 20211125144208_4534302_287171425 (transcritos na motivação do presente recurso), e da conjugação com a demais prova que não permitem concluir pelo preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art. 25º, alínea a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, por referência ao disposto no art.21º nº1 do mesmo diploma e Tabela I-C anexa a tal diploma legal.

10. Das transcrições da matéria de facto, resulta de forma clara e inequívoca que o arguido não praticou um crime de tráfico de menor gravidade, não se provando que a posse pelo arguido do estupefaciente apreendido fosse para cedência/venda a terceiros, mas sim destinada a consumo exclusivo do arguido.

11. Apesar, do Recorrente ter confessado que detinha na sua posse a substância de estupefaciente apreendida, que ultrapassa a quantia necessária para o consumo médio individual, nos termos do art.2º nº1 e 2 da Lei 30/2000 de 29 de Nov, o mesmo afirmou que lhe daria para consumir no período de 2 a 3 dias (cfr Declarações do arguido), o Tribunal a quo desvalorizou as Declarações do arguido, quando confrontadas com as declarações do mesmo, no que respeita a comportamento aditivo, aquando da elaboração do Plano de Reinserção Social datado de 14/5/2021 no âmbito do Processo 252/16.PASNT relativo a um crime de outra natureza e data anterior ao presente processo, conforme fls.6 e 7 da sentença recorrida.

12. Porém, é já assente, que o mero exceder das quantidades permitidas, só por si, não faz subsumir tal conduta no crime de tráfico de estupefacientes, ainda de que menor gravidade, veja-se a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça pelo Acórdão nº8/2008 in DR nº146, Série I-A de 5/8/2008, fixou jurisprudência no sentido de que “não obstante a derrogação operada pelo art. 28º da Lei 20/2000. de 29/11, a Lei 15/93 de 22/01, manteve-se em vigor não só quanto “ao cultivo”, como relativamente à detenção para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a IV, em quantidades superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 (dez) dias. Mantendo-se em vigor o art.71º do DL 15/93, que importa atender ao mapa a que se refere o art. 9º da Portaria 94/96 de 26/03, sendo tais valores indicativos, revestem valor de mero meio de prova, por intermédio dos critérios científicos inerentes à prova pericial junta, não sendo de aplicação automática, não tendo o Tribunal a quo fundamentado a sentença recorrida.

13. O Tribunal decide segundo as regras de experiência e a sua livre convicção, nos termos do art. 127º do CPP (Livre apreciação da prova), mas entende o Recorrente ao apreciar livremente a prova e através dela procurar atingir a verdade material, segundo as regras de experiência comum e da vida, tem que utilizar como método de avaliação e aquisição do conhecimento mediante critérios objectivos, sob pena de valoração ser puramente subjectiva, sendo manifestamente insuficiente a prova para concluir como provado que o material detido na posse não fosse para exclusivo consumo do arguido.

14. A discordância com a decisão do Tribunal recorrido, que salvo o devido respeito, que é muito, no que respeita à forma como sustenta uma uma errónea aplicação ao direito, face à prova produzida em audiência de julgamento, constituindo um erro notório na apreciação da prova.

15. O Recorrente tinha na sua posse produto estupefaciente, conforme confessou na audiência de julgamento, que se destinava exclusivamente ao seu consumo, e de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determinam uma convicção racional, o tribunal ao ter condenado o ora recorrente pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, sem qualquer prova de facto, que fundamente tal condenação, violou claramente o art. 25º e 21º do DL 15/93 de 22/01, o Principio da Livre Apreciação da Prova, nos termos do art. 127º do Código Processo Penal, o Principio da Legalidade e o Princípio da Presunção da Inocência, art. 32º nº2 do Constituição da República Portuguesa.

16. Concluirá o Recorrente pela injustiça da condenação, pugnando, desse modo pela revogação da decisão do Tribunal a quoe pela convolação da qualificação jurídica para crime menos grave, pelo Tribunal ad quem de sentença que condene o arguido por crime de consumo, aplicando-se o art.40º nº2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro com a qual se faça Justiça.

17. O Tribunal não cumpriu o dever de fundamentar a decisão, nos termos do art.70º e 71º do Código Penal, art. 374º nº2 do Código Processo Penal, bem como ofendeu o princípio da culpa e a consequente exigência da proporcionalidade entre a gravidade da medida de pena e a gravidade da medida da culpa, nos termos do art.40º nº1 e 2 do Código Penal, razão pela qual optou o Tribunal a quo, pela severidade da pena associada ao crime de tráfico de estupefacientes, por uma pena de prisão de dezoito meses, em detrimento da protecção dos bens jurídicos, como a dignidade da pessoa humana (art1º da Constituição da República Portuguesa), reintegração social, saúde e tratamento do arguido, ora recorrente, comprovadamente toxicodependente.

18. Por outro lado, e sem conceder no que entende deveria ter sido o Recorrente condenado por crime de consumo, (que impunha a aplicação ao arguido de uma pena, de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias), sempre se discorda também com o facto de, pese embora a aplicação de uma pena de prisão, não ter sido a mesma suspensa na sua execução, mediante regime de prova, designadamente tratamento para o consumo de estupefacientes, também existindo contradição entre a fundamentação e a decisão.

19. Entende o Recorrente que se encontram ainda reunidos os pressupostos legais para a suspensão da execução da pena de prisão, apesar do Certificado de Registo Criminal do arguido, por se afigurar adequada e suficiente às finalidades da punição.

20. A sentença recorrida é manifestamente insuficiente na sua fundamentação quanto à não aplicação ao arguido VJA

do instituto da suspensão da execução da pena de prisão (confrontar pag. 11, 12 e 13 da sentença recorrida).

21. Do texto da sentença recorrida é manifesta a contradição entre a fundamentação, ao ser ponderada e considerada matéria relevante para a decisão o Plano de Reinserção Social elaborado pela DGRSP, datado de 14/5/2021, no âmbito de Processo 252/16.PASNT, para apreciação das declarações do arguido (prestadas em data anterior ao presente processo), mas não valorado na determinação da pena e sua eventual suspensão, cuja prognose positiva e favorável ao cumprimento da pena ou execução na comunidade, (conforme pag.7, pag 11,12 e 13 da sentença recorrida), que matéria dada como provada facto 1- 4 e 15 (da sentença recorrida), quando conjugadas as declarações de arguido e testemunha (matéria de facto gravada e atrás transcrita), outra não poderia ser a decisão do Tribunal a quo de decidir pela suspensão da pena de prisão, com eventual sujeição a regime de prova, designadamente tratamento para a toxicodependência. A sentença recorrida viola de forma clara o art. 410º nº2 al b) do CPP, 127º do CPP, art. 50º do CP, Principio da Legalidade.

22. Ou em última instância, que a pena de prisão aplicada ao arguido VJA

seja executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância nos termos do art. 43º nº1 al.a) do Código Penal, art.8º nº1, art.19º nº2 ambos da Lei 33/2010 de 02/09 na redacção dada pela Lei 94/2017 de 23/08, atendendo à idade e reintegração social do arguido.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Excelências Venerandos Desembargadores, mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente, a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que condene o arguido, por crime menos grave, por crime de consumo, aplicando-se o art.40º nº2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro, tudo com as legais consequências, assim se fazendo a já acostumada, JUSTIÇA!

Recebido o recurso, por despacho de 11 de janeiro de 2022, o MP na primeira instância respondeu, pugnando pela manutenção do decidido, apresentando para tanto as seguintes conclusões:

I. Perante as conclusões do recurso que delimitam o seu objeto, as questões suscitadas consistem em saber:

a. se a sentença recorrida enferma de “erro notório na apreciação da prova”;

b. se o Tribunal errou na apreciação e valoração que fez da prova produzida (com reflexos na qualificação jurídica dos factos) pugnando pela condenação “por consumo de estupefacientes” e não por “tráfico de menor gravidade”;

c. se a medida da pena de prisão é desproporcionada; e

d. se estão reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão ou para o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos artigos 43° e 50° do Código Penal.

II. O “erro notório na apreciação da prova” ocorre, nos termos do disposto na alínea c) do n° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal, quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o Tribunal violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou ainda com violação das regras sobre prova vinculada ou das legis artis.

III. A circunstância de o recorrente valorar a prova produzida em audiência de julgamento em termos diversos daqueles em que a mesma foi valorada pelo Tribunal recorrido no que toca ao acervo factual dado como provado não é suficiente para se verificar o aludido vício.

IV. Os vícios do artigo 410°, n° 2, do Código de Processo Penal — nos quais se inclui o “erro notório na apreciação da prova” — não podem ser confundidos, como se infere das conclusões do recurso, com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal, no âmbito da livre apreciação da prova, firmou sobre a mesma.

V. O arguido/recorrente manifesta discordância relativamente à decisão proferida sobre a matéria de facto da sentença condenatória proferida nos autos, designadamente ao ser dado como provado que o produto estupefaciente apreendido na sua posse não era destinado ao seu consumo exclusivo, e, em consequência, sobre a respetiva qualificação jurídica.

VI. Não obstante tecer diversas considerações acerca do acervo probatório, na verdade, o arguido não impugna a matéria de facto mas, antes, a convicção do tribunal fazendo tábua rasa do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127° do Código de Processo Penal e pretendendo contrapor a convicção que alcançou sobre os factos com a que a Meritíssima Juíza a quo, livremente e segundo as regras da experiência comum, formou sobre os mesmos.

VII. No entanto, os elementos probatórios carreados para os autos, produzidos e examinados em audiência de julgamento, designadamente os referidos no presente recurso, não impunham uma decisão diversa da tomada pelo Tribunal a quono que concerne ao destino do produto estupefaciente detido pelo arguido.

VIII. A quantidade de produto estupefaciente que o arguido detinha — “seis embalagens/saque- tas de plástico” de canábis (resina) com o peso líquido total de 7,260 gramas, com o grau de pureza de 24,5%, equivalente a 35 (trinta e cinco) doses médias individuais —, se considerada apenas por si, afasta-se de forma relevante dos limites estabelecidos na Portaria n° 94/96, de 26 de março, da detenção para consumo sobretudo se atendermos à inexistência de explicação (credível) para tal detenção compaginável com o consumo exclusivo pelo mesmo.

IX. Acresce que, como (bem) se refere na sentença, “ainda que o arguido invoque ser consumidor de haxixe, o facto do material apreendido se encontrar dividido em porções, acondicionado em diversas saquetas plásticas transparentes, leva a crer, inquestionavelmente que se destinava à vendia a terceiros e não para seu exclusivo consumo, tanto mais perante o seu envolvimento noutras situações referentes ao tráfico” e tendo em conta que o seu depoimento “mostra-se desde logo incompatível com o que produziu junto da DGRSP quando foi elaborado o Plano de Reinserção Social, em Maio de 2021, no âmbito do processo em que tem pena de prisão suspensa, no qual alega ter pontuais consumos de haxixe, fumando em contexto social e não em casa”.

X. Na ausência de qualquer prova sobre a afetação do produto apreendido ao consumo exclusivo do arguido, e não se pondo em causa a posse da substância e as demais circunstâncias em que os factos ocorreram, a conduta do arguido terá de ser apreciada à luz da previsão normativa dos ilícitos previstos nos artigos 21° e 25° desse diploma legal.

XI. E, como se refere na sentença recorrida, “as circunstâncias referidas, globalmente consideradas e com particular acento para a quantidade e qualidade do produto estupefaciente, apontam para uma ilicitude consideravelmente diminuída” pelo que “os factos deverão ser qualificados como tráfico de menor gravidade do art. 25º, alínea a) do DL 15/93, de 22/01, dado que se provou que o material detido não era para exclusivo consumo do arguido, mas para cedência/vendia a terceiros”.

XII. O Tribunal recorrido teve em atenção todos os elementos disponíveis no processo que interessavam em sede de escolha e graduação da pena sendo avaliada a conduta do arguido em função dos parâmetros legais, que foram respeitados, designadamente as elevadas exigências de prevenção, quer geral quer especial, os antecedentes criminais do arguido (que incluem, entre outros, a prática de um crime de roubo e dois crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade), a mediana ilicitude dos factos praticados atenta a natureza, as características, a fragmentação da substância estupefaciente e o número considerável de doses médias individuais que detinha (trinta e cinco), o dolo direto bem como a juventude do arguido e a sua postura (destituída de arrependimento ou autocrítica) na audiência de julgamento.

XIII. Sendo valorados os fatores apontados na sentença recorrida para a determinação da medida da pena haverá de concluir-se não assistir razão ao recorrente pois aquela — ao ser fixada próximo do limite mínimo da pena abstratamente aplicável (ou seja, em dezoito meses numa moldura de doze a sessenta meses) — está longe de ultrapassar a medida da sua culpa, corresponde ao mínimo de pena imprescindível à tutela do bem jurídico e das expectativas comunitárias e só na medida fixada será adequada a satisfazer a sua função de socialização.

XIV. As elevadas exigências de prevenção geral (de proteção do bem jurídico relacionado com a saúde pública e de combate aos ilícitos associados ao tráfico de estupefacientes) e especial (atenta a personalidade do arguido avessa ao Direito e algo insensível às penas que ressalta do seu registo criminal) impedem a substituição da pena de prisão por qualquer das penas de substituição (detentivas ou não detentivas) ou por uma forma de cumprimento menos gravosa para o arguido porquanto são, in casu, incapazes de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e seriam, certamente, sentidas como impunidade face à reiteração da conduta delituosa do arguido.

XV. Salienta-se, como plasmado na sentença recorrida, que o arguido tem averbadas três condenações no respetivo certificado de registo criminal, uma por crime de roubo e duas por crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, todas em penas de prisão suspensa, bem como a aplicação de medidas tutelares educativas, quando menor de dezasseis anos, “por crimes como furto e roubo”, foi ““privado da liberdade no Reino Unido por crime relacionado com estupefacientes” e cometeu “o ilícito em causa no decurso do período da suspensão de uma pena de prisão”.

XVI. A personalidade do arguido, manifestada nas sucessivas violações de normas jurídicas, revela que não se deixa influenciar por ameaças de desvantagens ou punições de natureza diferente (ou seja, com um grau inferior de privação da liberdade) atento “o manifesto insucesso da suspensão das penas de prisão, pois nem a simples censura do facto e a ameaça da pena afastaram o arguido da criminalidade nem lograram satisfazer as exigências de reprovação e prevenção criminar e tendo em conta que “a contenção do arguido na sua residência, ainda que complementada de vigilância eletrónica, não teria a virtualidade de evitar que o mesmo continuasse a ser detentor de estupefacientes, nem os ceder a terceiras pessoas”.

XVII. O arguido ignorou por completo as advertências e as censuras contidas em anteriores condenações de modo que só uma pena mais gravosa — in casu, pena de prisão efetiva — o poderá trazer de volta ao respeito pelo cumprimento da Lei.

XVIII. Em suma, a sentença recorrida não merece qualquer censura pois bem ajuizou da prova produzida em audiência, fazendo uma correta qualificação dos factos e uma adequada ponderação dos fatores de determinação da medida concreta da pena (e da sua forma de execução) e não padece de qualquer vício.

Vossas Excelências, contudo, farão como fôr de

JUSTIÇA

O Sr. PGA junto desta Relação o parecer nos seguintes termos:

I. Recurso próprio e tempestivo, sendo correcto o efeito e regime de subida que lhe está atribuído, devendo ser julgado em conferência em conformidade com o disposto no artigo 419º do Código de Processo Penal.

II. O Ministério Público junto desta instância acompanha a resposta do Digno Magistrado do Ministério Público da 1ª instância à motivação do recurso interposto.

III. Atento o exposto, emite-se parecer no sentido de que seja julgado improcedente o presente recurso e confirmada a douta sentença recorrida.

Foi cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, nada tendo sido dito.

II- O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar artºs 403º e 412º nº 1 CPP[1] sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artº 410º nº 2 CPP.

Questões a decidir:

- Se a sentença sob Recurso padece de erro de julgamento e dos vícios constantes das alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, especialmente do vício do erro notório na apreciação da prova, nomeadamente por violação dos artigos 127.º e 355.º do Código de Processo Penal e artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

- Se o Tribunal errou na apreciação e valoração que fez da prova produzida (com reflexos na qualificação jurídica dos factos) devendo o recorrente ser apenas punido “por consumo de estupefacientes” e não por “tráfico de menor gravidade”, não se encontrando a decisão fundamentada quanto à escolha e determinação da pena.

- Se a medida da pena de prisão é desproporcionada; e

- Se estão reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão ou para o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos artigos 43° e 50° do Código Penal.

É do seguinte teor a decisão de facto recorrida:

II. Fundamentação

II.1. Da discussão resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 15/11/2021, pelas 14h00, na Rua Doutor Manuel de Arriaga, em Queluz, o arguido trazia consigo seis embalagens/saquetas de plástico, contendo no seu interior 7,260 gramas de resina de canábis, com um grau de pureza de 24,5% (correspondendo, aproximadamente, a 35 doses individuais).

2. O arguido agiu de forma livre e deliberada, conhecendo as características estupefacientes do produto que tinha na sua posse, bem sabendo que não se encontrava autorizado a comprar, a receber ou a deter estupefacientes.

3. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

4. O material referido em 1. não se destinava ao exclusivo consumo do arguido.

5. VJA

residiu em Inglaterra, no agregado familiar de uma prima, entre o final de 2016 e Novembro de 2019.

6. Após regressou a Portugal, depois de ter sido libertado de Estabelecimento Prisional, em Inglaterra, onde cumpriu pena privativa da liberdade, entre Maio e Novembro de 2019, alegadamente na sequência de um crime de consumo de estupefacientes.

7. Desde que regressou de Inglaterra, reside na morada que consta nos autos, com a progenitora, dois irmãos, actualmente com 20 e 30 anos de idade, e com o sobrinho com cinco anos, filho da irmã mais nova.

8. A progenitora do arguido trabalha, tendo como profissão ajudante de limpezas, no …, em Cruz Quebrada.

9. A irmã mais nova, encontra-se a trabalhar no Hipermercado …, como operadora de caixa.

10. No que concerne ao irmão mais velho, refere que esteve a trabalhar num armazém, no entanto encontra-se atualmente desempregado.

11 VJA

laborou, no ano de 2020, no ramo da construção civil, sem contrato de trabalho, em empresa de pessoa conhecida.

12. Depois, esteve empregado no sector da restauração, em Lisboa, onde, após 4 meses, ficou inactivo.

13. A casa onde reside o agregado familiar despende de arrendamento no valor de 400€, sendo as despesas totalmente suportadas pela progenitora e pela irmã do arguido.

14. No que concerne à escolaridade, VJA

terá concluído o 9° ano, no Agrupamento de Escolas D. Carlos I, em Sintra e, aquando da sua estadia em Inglaterra, concluiu o 12° ano de escolaridade, naquele País.

15. Consume estupefacientes, nomeadamente Haxixe, desde os seus 15 anos, fazendo-o pontualmente e em contexto de convívio.

16. O arguido, enquanto menor de 16 anos, praticou factos susceptíveis de configurar crimes de roubo e de furto que determinaram a abertura dos Processos Tutelares Educativos n.° 1831/09.1T3SNT, 862/10.3T3SNT, 5883/11.6T3SNT e 5831/10.0T3SNT - que correram termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - e no âmbito dos quais foram aplicadas medidas tutelares, designadamente de acompanhamento educativo e prestação de 40 horas de tarefas a favor da comunidade.

17. O arguido tem as seguintes condenações averbadas no seu CRC:

17.1. Por sentença proferida em 15/7/2014, transitada em julgado em 30/9/2014, no processo sumário n.° 738/14.5PASNT, do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 1, o arguido foi condenado pela prática em 2/7/2014, como autor material, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C [detinha 30,71 gramas de canábis (resina)] na pena de 6 meses de prisão, substituída pela prestação de 180 horas de trabalho comunitário. Tal pena foi declarada extinta pela prescrição (em 16/10/2018) por o arguido nunca ter iniciado a execução do trabalho comunitário, por entretanto se ter ausentado do país.

17.2. Por sentença proferida em 30/5/2017, transitada em julgado em 24/10/2019, no processo comum singular n.° 252/16.4PASNT, do Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 4, o arguido foi condenado pela prática em 29/2/2016, como autor material, de 1 (um) crime de roubo na pena de prisão 18 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período sujeita a regime de prova. Vigora ainda a suspensão da referida pena de prisão, que terá como termo previsto 24/2/2022.

17.3. Por sentença proferida em 18/2/2016, transitada em julgado em 29/3/2016, no processo sumário n.° 78/16.5PASNT, do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 2, o arguido foi condenado pela prática em 22/1/2016, como autor material de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 25.°, n.° 1 al. a) do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C [detinha 5,839 gramas de canábis (resina)] na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. Tal pena foi declarada extinta em 29/9/2017.

II.2. ) Factos não provados constantes da acusação pública:

O arguido detinha 6,950 gramas de haxixe nas condições de tempo modo e lugar indicados em 1.

II.3. ) Motivação de facto:

Para responder à matéria de facto, o tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente, segundo as regras da experiência e da livre convicção do tribunal, nos termos do artigo 127.°, do Código de Processo Penal, a saber:

i) Na prova pericial, em concreto o relatório de exame toxicológico, junto aos autos a fls. 30, que apurou o tipo de estupefaciente apreendido [canábis (resina)], respectivo peso [7,260 gramas] e não a quantidade de 6,950 gramas (como certamente por lapso informático se fez constar na acusação pública), numero de doses [35] e grau de pureza [24,5% THC];

ii) No auto de notícia por detenção, junto aos autos a fls. 2 e 3, o qual refere que:

- Um dos indivíduos ao se aperceber da presença desta Policia, de imediato e com uma atitude bastante suspeita, arremessou um objeto de plástico para junto de umas escadas que ali se encontravam, pelo que se levantou suspeitas de o mesmo ter algo de ilícito na sua posse.

- Ato continuo e após recolher o objeto arremessado, verifiquei que se tratavam de (seis) embalagens de plástico, vulgo saquetas, as quais continham no seu interior um produto de cor castanha, suspeito de ser estupefaciente (haxixe), o qual foi de imediato por mim apreendido e que se encontra devidamente associado em campo próprio.

iii) Autos de apreensão, junto aos autos a fls. 9;

iv) Teste rápido junto aos auto a fls. 14;

v) Guia de entrega de fls. 13;

vi) Certificado de registo criminal, junto aos autos a fls. 15 a 17 verso;

vii) pesquisa de processos pendentes em que o arguido foi interveniente;

viii) acta de audiência preliminar datada de 18/10/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 1276/10.0T3SNT;

ix) acta de audiência preliminar datada de 19/11/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT;

x) cópia da acusação proferida no processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT, obtida através da consulta electrónica desses autos;

xi) cópia do despacho de 16/10/2018, proferido no processo n.° 738/14.5PASNT, que declarou prescrita a pena aí aplicada ao arguido, obtida através da consulta electrónica desses autos;

xii) cópia da sentença proferida no Processo n.° 252/16.PASNT, obtida através da consulta electrónica desses autos;

xiii) cópias do Plano de Reinserção Social elaborado pela DGRSP, datado de 14/5/2021, no âmbito do Processo n.° 252/16.PASNT (em que vigora desde 24/10/2019 uma suspensão da pena de prisão com a duração de 2 anos e 4 meses), e do despacho que o homologou, datado de 18/5/2021, obtidas através da consulta electrónica desses autos;

xiv) cópia da sentença proferida no Processo n.° 78/16.5PASNT, obtida através da consulta electrónica desses autos;

xv) cópia do despacho datado de 21/11/2017 que declarou extinta a pena aplicada no Processo n.° 78/16.5PASNT, obtida através da consulta electrónica desses autos;

Pese embora o arguido VJA

tenha alegado que o material detido seria para seu consumo, que o teria adquirido nesse mesmo dia, horas antes, na Reboleira, por 40 euros, e que aquele material lhe daria para 2 ou 3 dias (tal relato mostra-se desde logo incompatível com o que produziu junto da DGRSP quando foi elaborado o Plano de Reinserção Social, em Maio de 2021, no âmbito do processo em que tem pena de prisão suspensa, no qual alega ter pontuais consumos de haxixe, fumando em contexto social e não em casa). Acresce salientar que a reacção do arguido ao aperceber-se da presença da polícia, arremessando para o solo o estupefaciente é um comportamento pouco comum de quem detém tal tipo de material apenas para consumo - como o alegado - sendo certo que aquele estava acompanhado de mais pessoas e o haxixe estava divido em várias porções e acondicionado em saquetas, algo que sucede quando o mesmo está preparado para ser vendido a consumidores indivíduos.

Nem poderá ser desconsiderado que, só em Portugal, o arguido já foi julgado anteriormente, em duas ocasiões, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes e que, pese embora tenha ido para o Reino Unido no final do ano de 2016, acabou por praticar naquele país novo ilícito criminal relacionado com essa actividade, ao ponto de chegar a ser privado da liberdade por um período aproximado de seis meses. De salientar que no decurso das suas declarações não evidenciou preocupação quanto ao desfecho do processo, nem arrependimento ou sentimento de auto-crítica, pois tanto desvalorizou os seus consumos, como disse que ainda na véspera do julgamento tinha fumado haxixe, escudando o seu comportamento nas "más companhias".

O agente da PSP VD

, confirmou o teor do auto de notícia por si elaborado, salientando que quando estava em patrulhamento apeado verificaram um grupo de 4 cidadãos a conviver e que, quando os agentes de polícia se aproximaram, viu o arguido arremessar um objecto. Por ter achado suspeito esse comportamento, decidiu ver o que aquele continha, tratando-se de material suspeito de ser estupefaciente e que, mais tarde, sujeito a teste rápido, reagiu positivo. Afirmou que haxixe estava guardado em 6 saquetas de plástico, individuais.

Ainda que o arguido invoque ser consumidor de haxixe, o facto do material apreendido se encontrar dividido em porções, acondicionado em diversas saquetas plásticas transparentes, leva a crer, inquestionavelmente que se destinava à venda a terceiros e não para seu exclusivo consumo, tanto mais perante o seu envolvimento noutras situações referentes ao tráfico, como já referido.

Relativamente aos factos subjectivos, por presunção natural e regras da experiência comum, permite-se dá-los como materialmente verdadeiros, sendo amplamente propalado o conhecimento da ilicitude da detenção de material estupefaciente, bem como a condução sem habilitação legal, do que o arguido estava ciente, tanto mais por já no passado sido abordado pelas autoridades policiais por patis situações.

Não restaram assim quaisquer dúvidas acerca do cometimento dos factos pelo arguido, conforme supra se expôs.

III- Apreciando e decidindo:

Do erro de julgamento e das nulidades previstas no art.º 410.º, n.º 2 do CPP

O arguido coloca em crise a matéria de facto apurada, referindo nas suas motivações e conclusões de recurso que a decisão enferma dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, al.s a), b) e c) do CPP.

Não obstante invocar expressamente a nulidade decorrente do erro notório na apreciação da prova, a verdade é que indica as suas declarações e o depoimento do agente de autoridade que em seu entender foram mal valorados pelo tribunal a quo, o qual considerou que o produto estupefaciente não se destinava ao seu exclusivo consumo, quando tal resulta das suas declarações e o agente de autoridade não declarou o contrário. Indica a gravação dos depoimentos.

O recurso da matéria de facto não está previsto na lei como um direito ilimitado tendente à reapreciação do julgamento ou repetição do julgamento na segunda instância. Este recurso foi concebido e deve ser usado como remédio jurídico quando o julgamento realizado seja manifestamente erróneo. Deste modo, o tribunal de recurso apenas intervém de forma a corrigir erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, devendo proceder à sua correcção se for caso disso. Não se trata, pois, de um novo julgamento da matéria de facto, antes sendo a forma de sanar os vícios de julgamento em primeira instância, como sejam, erro manifesto no julgamento no caso em que se dê como provado facto com base em depoimento de testemunha que não o afirmou, ou com base em depoimento de testemunha que declarar algo que apenas lhe foi relatado por terceiro, ou ainda com base em valoração de prova proibida, etc.

O recurso da matéria de facto não se destina, assim, a postergar o princípio da livre apreciação da prova, com consagração expressa no artigo 127º do C. Processo Penal.

A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade e imediação com que decorre o julgamento em primeira instância. Aquela tem por limites as regras da experiência comum e a obediência à lógica, sendo que, se face à prova produzida, for possível mais do que uma conclusão, a decisão do Tribunal a quoque, devidamente fundamentada, se basear numa das possíveis, é válida.

O erro de julgamento pode suscitar dois tipos de recurso:

- um com fundamento no próprio texto da decisão, por ocorrência dos vícios a que alude o artº 410º/2 do C.P.P (impugnação em sentido estrito);

- e outro que visa a reapreciação da prova produzida, ao abrigo do artº 412º/3 do C.P.P (impugnação em sentido lato).

O recorrente confunde ambos, invocando o art.º 410.º, mas identificando o depoimento do agente de autoridade e as suas declarações como suporte do que defende: errada apreciação da prova por parte do tribunal a quo, indicando a gravação e os minutos dos depoimentos que em seu entender provam o que defende. Assim, analisar-se-ão ambos já que a invocação das normas legais não nos vincula.

Como é sabido, sempre que o recurso apresentado impugne o julgamento de facto nos termos previstos no citado art.º 412.º do CPP, impugnação alargada da matéria de facto, a apreciação do recurso deve iniciar-se por esta e só depois pelas nulidades previstas no art.º 410.º, n.º 2, nulidades que mesmo que não sejam invocadas o tribunal delas conhece ex oficio.

Dispõe o nº 3 do artigo 412º, do Código de Processo Penal, relativo à impugnação em sentido lato “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) as provas que devem ser renovadas.

Da análise deste preceito legal resulta que o recorrente, quando impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do art.º 412º do C.P.P, tem que especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como indicar as provas que, no seu entendimento, impunham decisão diversa da recorrida e aquelas que devem ser renovadas.

No presente caso, o arguido recorrente fez referência ao afirmado pela testemunha, o agente de autoridade VD

, e às suas declarações, indicando o seu registo, e o que considera que não foi incorretamente julgado: os factos 1-2-3 conjugado com 4-11-12-15 da sentença recorrida, uma vez que entende o Recorrente que não existe qualquer prova de que o material detido na posse não fosse para exclusivo consumo do arguido (Ponto 4- pag. 2 da Sentença) , também nenhuma prova foi feita de que o destino fosse a cedência ou venda do mesmo!. Tal como indica o sentido em que deveriam ter sido julgados os factos, em especial o descrito sob o n.º 4 da matéria de facto provada.

Ou seja, estão preenchidos os pressupostos de que depende a sindicância do julgamento de prova com recurso à prova produzida nos autos (art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP).

Contudo, como se verifica quer da análise do seu recurso quer da audição dos depoimentos, audição a que se procedeu na totalidade para melhor se perceber o caminho trilhado pelo tribunal a quona avaliação da prova, o que verdadeiramente está em causa não é um erro de julgamento, mas apenas a discordância do arguido incidente sobre a convicção do julgador.

Ora, como se alcança da análise da prova testemunhal em conjugação com a demais prova recolhida nos autos, pericial e documental (Relatório da DGRSP e CRC), a convicção do tribunal a quovertida nos factos provados tem acolhimento na prova produzida, não se verificando existir qualquer erro de julgamento.

O recorrente realiza uma valoração diferente da prova produzida em audiência, que suporta os factos provados e que se mostra vertida na fundamentação da decisão de facto, considerando que as suas declarações devem merecer credibilidade e que o depoimento do agente de autoridade em nada contrariam o por si declarado, do mesmo modo que ataca a valoração do Relatório da DGRSP, defendendo que existe contradição na valoração uma vez que o tribunal a quo valorou tal relatório no que respeita aos seus consumos mas já não quanto à suspensão da pena de prisão que lhe veio a ser aplicada. Dito de outro modo, o que é patente é que o arguido valora a prova produzida de modo diverso do realizado pelo tribunal a quo, e não que exista um verdadeiro erro de julgamento. Ora, não tendo o Relatório qualquer valor reforçado, o julgador é livre de, em conjugação com a demais prova, valorar o documento, apenas uma parte ou não o valorar de todo. No caso o tribunal valorou o Relatório na parte relativa aos consumos do arguido e não quanto à suspensão da pena, desde logo porque o mesmo foi elaborado para outros autos que não estes.

Improcedendo a impugnação da matéria de facto, por não se mostrarem cumpridos os pressupostos exigidos pelo artº 412º nºs 3 e 4 do C. P. Penal, pode ainda este Tribunal de Relação proceder à modificação da decisão proferida em sede de matéria de facto se se verificarem os vícios a que alude o nº 2 do artº 410º do C. P. Penal, invocados pelo arguido.

Assim, revisitemos, ainda que de forma breve em que consistem as ditas nulidades uma vez que quer a doutrina quer a jurisprudência há muito, de forma uniforme, definiram e densificaram o seu conteúdo e alcance.

Resulta da letra do artigo referido que qualquer dos vícios a que alude o seu nº 2 tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, sendo que, por regras da experiência comum deverá entender-se as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece.

“A insuficiência para a decisão, da matéria de facto a que se reporta a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do C.P.P é um vício que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa. Ou seja, esta insuficiência só existe quando a matéria de facto não é suficiente a decisão de direito encontrada.

O vício só ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (cf. Acórdão do S.T.J de 15.1.98 processo 1075/97 acessível em www.dgsi.pt).

Por outras palavras, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa (cf. Acs. do S.T.J de 20.4.2006 no proc. nº 06P363 e de 16.4.1999 em www.dgsi.pt e Ac. do S.T.J de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt).

Ou seja, a “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, ocorre quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito alcançada pelo tribunal a quo, e ainda quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão, podendo fazê-lo. Esta falta de investigação de factos com relevância para a decisão não se pode confundir com insuficiência da prova para a matéria de facto provada que apenas pode ser atacada por via da impugnação de facto, através dos competentes recursos. Assim, para que se verifique este vício é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, pag.339/340).

Por sua vez o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [al. b)], consiste na incompatibilidade entre os factos provados e os não provados, ou entre eles e a fundamentação, ou entre esta e a decisão, isto é quando o mesmo facto é julgado provado e não provado, ou julgados provados factos incompatíveis entre si, e ainda quando o facto considerado provado ou não provado estiver em contradição ou incompatível com a sua fundamentação. Dito de outro modo, como se decidiu no Ac. do STJ de 18/03/2004, Proc. nº 03P3566, citado por Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, págs. 914/915, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum” (Ac. Relação de Lisboa, de 30-10-2018, Proc. 672/17.7IDLSB.L1-5, Relator Artur Vargues, disponível in http://www.dgsi.pt).

Analisada a decisão de facto impõe-se concluir sem qualquer dificuldade que não se verifica nenhuma destas nulidades.

Relativamente ao vício previsto na al. c) do C.P.P., erro notório na apreciação da prova, o mesmo ocorre quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, ou se considera provado um facto totalmente ao arrepio destas experiência comum e da lógica normal, traduzindo-se uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e por isso incorreta, ou ainda quando resulta do próprio texto da motivação da aquisição probatória que foram violadas as regras do “in dúbio” (cfr Ac. do S.T.J de 24.3.2004 proferido no processo nº 03P4043 em www.dgsi.pt, Ac. do S.T.J 3.3.1999 in proc 98P930 e Ac. da Rel. Guimarães de 27.4.2006 in proc. 625/06) ou quando se violam as regras sobre prova vinculada ou de “leges artis” (cfr Ac. da Rel.Porto de 2.2.2005 no proc.0413844 e da Rel.Guimarães de 27.6.2005 no proc. 895/05-1ª).

Como se decidiu no Ac. da Relação de Lisboa, de 13/09/2017, Proc. 353/16.9JELSB.L1-3, Relator Jorge Raposo, in www.dgsi.pt ocorre o vício previsto na alínea c), do nº 2 do art. 410º quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente[25]. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.

O erro notório na apreciação da prova tem que resultar impreterivelmente do próprio teor da sentença, e ocorre quando considerado o texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras de experiência comum se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal.

Da leitura atenta do texto da sentença recorrida em especial da matéria de facto provada e não provada que aí é descrita, bem como da parte relativa à respectiva fundamentação, o que se pode constatar com clareza e desde já, é que a análise crítica da prova e a decisão de facto constante da mesma e a sua motivação/justificação está bem assente nas regras da experiência comum e no modus operandi usual neste tipo de ilícitos, nenhuma censura merecendo, com exceção da inclusão nos factos provados e respetiva fundamentação dos Processos Tutelares Educativos que em tempo correram a favor favor do arguido.

Na verdade, como se alcança do disposto no art.º 215.º da LTE, o acesso ao registo das medidas tutelares educativas apenas é permitido às pessoas aí referidas, sendo que no que aos magistrados permite que o seja para instrução de processo tutelar educativo. Este normativo não só contém um numerus clausus de pessoas e entidades que podem aceder à informação, como os fins a que o acesso à informação se mostram igualmente de forma taxativa enumerados na lei, como se alcança da conjugação entre os art.ºs 210.º e 215.º, al. d). Daqui decorre necessariamente que nenhuma entidade ou tribunal que não o de família e menores e apenas para instrução de processo tutelar educativo, pode ter acesso ao registo das informações relativas aos processos dessa natureza que tiverem corrido a favor do menor.

Estas normas têm na base e consagram os princípios constantes das Regras de Pequim, concretamente a regra 21.2 segundo a qual “os registos de jovens delinquentes não serão utilizados em processos subsequentes em que esteja implicado o mesmo delinquente”, sendo ainda reforçadas pelo art.º 220.º, norma de natureza imperativa, que determina que a informação constante do registo é cancelada ou retirada decorridos dois anos a contar da data da cessação ou extinção da medida tutelar educativa, cf. n.º 1, e independentemente do prazo fixado no n.º 1 quando o respetivo titular completar 21 anos (n.º 2).

Ora, resulta da decisão que o arguido tem 24 anos de idade pelo que o registo de eventuais medidas tutelares educativas de que tenha beneficiado, foi cancelado.

Daqui decorre a proibição de acesso ao processo tutelar educativo ainda que erradamente e contra lei se encontre acessível através do sistema Citius, quando inclusivamente já não é suscetível de acesso pela pessoa a quem respeita (art.ºs 215,º e 220.º).

Se nenhum magistrado, que não os do Tribunal de Família e Menores para instrução de processo tutelar educativo, pode ter acesso ao registo das medidas tutelares educativas por maioria de razão não podem ter acesso ao seu processo e por isso mesmo não podem valorar seja para que efeito for a informação que de forma ilegal tenham obtido.

O acesso aos processos referidos e respetiva informação, porque proibido, importa a nulidade da informação recolhida e que foi vertida na decisão.

Assim, tem que ser eliminado o facto descrito sob o n.º 16:

O arguido, enquanto menor de 16 anos, praticou factos susceptíveis de configurar crimes de roubo e de furto que determinaram a abertura dos Processos Tutelares Educativos n.° 1831/09.1T3SNT, 862/10.3T3SNT, 5883/11.6T3SNT e 5831/10.0T3SNT - que correram termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - e no âmbito dos quais foram aplicadas medidas tutelares, designadamente de acompanhamento educativo e prestação de 40 horas de tarefas a favor da comunidade;

do elenco dos provados, constante da sentença recorrida e bem assim as referências aos referidos processos constantes da fundamentação de facto da decisão:

viii) acta de audiência preliminar datada de 18/10/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 1276/10.0T3SNT;

ix) acta de audiência preliminar datada de 19/11/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT;

x) cópia da acusação proferida no processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT, obtida através da consulta electrónica desses autos.

Dir-se-á ainda que a referência a acusação proferida no processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT apenas se pode dever a manifesto lapso uma vez que os processos tutelares educativos não contêm acusação, mas sim requerimento de abertura da fase jurisdicional.

Aqui chegados, expurgada a decisão dos factos obtidos através de método de prova proibida, cumpre analisar se a valoração da prova produzida em audiência em conjugação com os demais elementos probatórios validamente analisados e valorados suportam ou não, de harmonia e em conformidade com as regras da experiência e da lógica, os factos considerados provados.

Analisando o texto da decisão e a justificação que nela consta sobre a valoração da prova, verifica-se que não houve da parte do Tribunal a quoqualquer falha ou desrespeito das regras legais e dos princípios gerais de direito na valoração da prova, não padecendo, por isso, a sentença de qualquer erro na apreciação da prova ou insuficiência de facto para a decisão. O julgamento de facto foi realizado pelo tribunal a quoque, livremente, e em obediência à prova produzida perante si, e avaliada de harmonia com as regras da experiência e da lógica se convenceu que o arguido praticou os factos descritos e que não destinava o produto estupefaciente que reconheceu pertencer-lhe apenas a seu consumo.

Concluindo, o Tribunal a quo, de forma expressa e suficientemente detalhada indica a base da sua convicção, num raciocínio lógico e inteligível, examinando criticamente as provas que serviram para formar a sua convicção, decidiu de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

Deste modo, a convicção do Tribunal a quoafigura-se-nos ter sido uma convicção racional, que foi formada de acordo com os critérios lógicos e objectivos, com respeito pelo princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do C.P.P – ao abrigo do qual toda a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

Dito de outro modo, o Tribunal ao valorar como valorou a prova produzida em audiência, mais concretamente as declarações do agente da P.S.P VD

e as declarações do arguido que assumiu parcialmente os factos, em conjugação com a demais prova identificada, e as regras da experiência respeitantes a este tipo de ilícito, não violou qualquer preceito legal, tanto mais que estão bem expressas as razões que conduziram a essa valoração – o valor da prova não depende da sua natureza mas sobretudo da credibilidade que se confere às mesmas.

Resulta claramente da leitura das motivações do recurso do arguido e das suas conclusões, que este no fundo, tal como já acima se disse, discorda é da convicção do Tribunal a quoe pretende fazer vingar a sua visão sobre a prova produzida e os factos que se devem dar como provados e como não provados.

De acordo com o princípio da livre apreciação da prova que domina o nosso sistema (por oposição ao regime da prova legal) não existem normas que determinam o valor ou a eficácia probatória a atribuir a cada meio probatório.

Nessa medida a atribuição de maior força a um meio de prova depende apenas da convicção do julgador, desde que se mostre de acordo com a experiência comum.

E por isso o tribunal a quo podia, como pode, valorar o Relatório Social elaborado pela DGRSP como o fez, isto é para analisar e valorar ou não as declarações do arguido e já não quanto à suspensão da pena de prisão, uma vez que este Relatório foi elaborado para um processo crime anterior a este. Deste modo, é elementar que as condições subjacentes e analisadas naquele Relatório não podiam ter em conta todos os elementos relativos ao arguido, já que não podia valorar os factos que se vieram a apurar nestes autos.

A tudo isto acresce que o Tribunal a quoé sempre o que se encontra mais apto para apreciar a prova, pois é este que ouve e vê as testemunhas, as suas reacções, as suas pausas, os seus gestos.

O local e o momento onde por excelência se aferem e podem ser apreciadas valorativamente e criticamente as provas, é a audiência e julgamento em que o julgador dispõe de melhores condições para apreciar de perto a prova que se vai produzindo (princípio da imediação da prova), ou a falta dessa prova.

No caso em apreço, a decisão recorrida, encontra-se bem fundamentada, com exceção dos factos já referidos supra e que se eliminaram, oferecendo um raciocínio linear, lógico e perceptível, não se vislumbrando qualquer incorrecta apreciação da prova, nomeadamente quanto à medida e extensão da credibilidade que lhe mereceram as declarações prestadas pelo agente de autoridade em conjugação com as do arguido e análise das demais provas e regras da experiência comum e onde se inclui o modus operandi neste tipo de ilícito.

Como é do conhecimento geral e já acima ficou dito, a prova é apreciada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do C.P.P onde claramente se pode ler “…a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

Estamos pois em sede de um certo poder discricionário do Juiz, que “só pode ser atacado em função de vícios típicos endógenos da sentença ou erros de direito, ou claros erros de julgamento”, os quais no caso presente não existem.

Nada, pois, a apontar ao processo de valoração da prova feita pelo Tribunal a quo, com exceção repita-se dos factos cuja eliminação se determinou, já que o mesmo quanto aos restantes factos não se baseou em provas proibidas ou a métodos proibidos de prova, violando qualquer das regras que disciplinam esta matéria nos artigos 124º a 139º do C.P.P e conduzindo por essa via a uma prova ilegal.

Do que se disse resulta desde já que não foram violados os artigos 127.º e 355.º do Código de Processo Penal e artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, com exceção do que já se disse relativamente ao facto descrito sob o n.º 16 dos factos provados e as referências constantes da fundamentação de facto cuja eliminação se determinaram.

Não padece, pois, a decisão recorrida do vício previsto na alínea c) do nº 2 do artº 410º do C. P. Penal (erro notório na apreciação da prova) ou de qualquer outro.

Sindicada a decisão impõe-se que se conclua que a sentença não enferma de qualquer outra nulidade que não a apontada, isto no que respeita aos invocados vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP.

Da qualificação dos Factos:

Defende o arguido que o tribunal a quona apreciação e valoração que fez da prova produzida (com reflexos na qualificação jurídica dos factos) devendo o recorrente ser apenas punido “por consumo de estupefacientes” e não por “tráfico de menor gravidade”, enfermando ainda a decisão de falta de fundamentação quanto à escolha e determinação da pena.

Tendo em conta o que acima se expôs sobre o recurso incidente sobre a decisão de facto nada mais cumpre dizer sobre a apreciação da prova, encontrando-se os factos assentes.

Já relativamente à qualificação jurídica, analisemos a respetiva fundamentação constante da sentença:

III- Enquadramento Jurídico-Criminal

IN. 1. Do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade:

Vem imputada ao arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas do artigo 25.°, alínea a) e 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção dada pela Lei n.° 7/2017, de 02/03, por referência à tabela I-C anexa ao referido diploma legal.

O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do art. 21.°, n.° 1 do DL 15/93 - tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal - 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada - tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.

Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.°, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.°, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.°, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por violação do princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.° da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal, considerando como tal o previsto pelo legislador e que, como vimos, engloba o médio e grande tráfico.

Frequentemente designado como um tipo privilegiado de tráfico, não o será em termos próprios, se atendermos ao que FIGUEIREDDO DIAS assinala a propósito da teoria das circunstâncias (Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 199), afirmando que «estas situações (circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantesj distinguem- se das consideradas de qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos - seja, como é geralmente, do tipo-de-ilícito, seja, menos frequentemente, do tipo-de-culpa - , na situação de que agora tratamos ela verifica-se por força de circunstâncias modificativas. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena».

Por conseguinte, de acordo com tal doutrina, do que estamos em face, quer no caso do art. 24.°, quer no caso do art. 25.°, é de circunstâncias modificativas, agravantes (art. 24.°) e atenuantes (art. 25.°).

No caso dos autos, ocorrem circunstâncias que se enquadram no art. 25.° (tráfico de menor gravidade).

Assim, a qualidade da substância estupefaciente - cannabis ou, mais vulgarmente, haxixe) remete-a para o elenco das menos nocivas à saúde e socialmente menos danosas, a ponto de se considerar menos prejudicial do que a nicotina e de se referenciarem movimentos sérios no sentido da sua despenalização.

Veja-se que o arguido, no dia 15/11/2021, pelas 14h00, na Rua Doutor Manuel de Arriaga, em Queluz, o arguido trazia consigo seis embalagens/saquetas de plástico, contendo no seu interior 7,260 gramas de resina de canábis, com um grau de pureza de 24,5% (correspondendo, aproximadamente, a 35 doses individuais), destinando-o à cedência e/ou venda a terceiros.

Tal não revela astúcia nem um refinamento ao nível do carácter dissimulatório que dariam à conduta um tónus mais acentuado de ilicitude).

Porém, essa forma de detenção é hoje uma vulgaridade pela frequência com que se põe em prática e pela difusão que alcançou através dos meios de comunicação social, ao noticiarem casos desse tipo. Deste modo, esse tipo de conduta é em grande parte mimética. Tal não significa, porém, que se deva subestimar o seu alcance em termos de ilicitude, mas também não deve ser sobrevalorizada.

Certo é que as circunstâncias referidas, globalmente consideradas e com particular acento para a quantidade e qualidade do produto estupefaciente, apontam para uma ilicitude consideravelmente diminuída, sendo desproporcionado punir a conduta em conformidade com o padrão de ilicitude pressuposto pelo tipo-base consagrado no art. 21.° do DL 15/93.

Deste modo, os factos deverão ser qualificados como tráfico de menor gravidade do art. 25.°, alínea a) do DL 15/93, de 22/01, dado que se provou que o material detido não era para exclusivo consumo do arguido, mas para cedência/venda a terceiros.

Mais resulta claro dos factos provados que a conduta do arguido se subsume também no tipo de ilícito subjectivo do crime, sendo na modalidade de dolo directo.

Ao não se verificarem quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade, deverá o arguido ser condenado pela prática desse crime.

Da análise dos factos e das normas aplicáveis em comparação com a subsunção dos factos ao direito aqui transcrita e constante da sentença recorrida, concluímos que o tribunal a quodeterminou de forma adequada a norma aplicável e que aplicou e concluiu, e bem, pela verificação dos respetivos elementos constitutivos, não merecendo qualquer reparo nem complemento, pelo que nada se nos apraz acrescentar.

Da pena:

Relativamente à pena aplicada invoca o arguido que a sentença enferma do vício da falta de fundamentação quanto à sua escolha e determinação, sendo a pena de prisão aplicada desproporcionada.

É sabido que o Direito Penal protege os bens jurídicos mais importantes na sociedade, punindo os comportamentos desconformes com o dever ser jurídico com maior ou menor severidade consoante a relevância ou importância do bem jurídico protegido pela norma e violado pelo comportamento ilícito, típico e culposo. Deste modo, as penas previstas para os diversos comportamentos típicos criminais visam proteger os bens jurídicos que se encontram na base da norma incriminadora, sem que, no entanto, o agente seja esquecido porquanto a culpa constitui sempre o limite da pena. Pretende a lei que a pena alcance estes dois objetivos: proteja a sociedade, através da proteção dos bens jurídicos essenciais, e (re)socialize o agente do crime (art.º 40.º do CP).

“A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

(..) Jorge Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, ... Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, ... Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética , uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa” (Raul Borges, Ac. do STJ de 12-07-2018, Proc. n.º 116/15.9JACBR.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt)

Significa assim que a prevenção geral tem de se traduzir em prevenção positiva, de integração, ressocializadora e de reforço da consciência jurídica comunitária, do seu sentimento de segurança e força da lei face à sua violação, e a prevenção especial, enquanto relacionada com o agente do crime, materializa-se e há-de ser adequada a exercer a sua função (re)socializadora.

No caso concreto, o tribunal valorou para justificar a pena que decidiu aplicar ao arguido nos termos que se seguem:

Da determinação das medidas das penas:

Cabe neste momento determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido atentando, entre outras, nas disposições dos art. 40.°, 70.° e 71.°, do Código Penal, nos termos dos quais as penas têm como objectivos fins de prevenção geral, protecção dos bens jurídicos, e de prevenção especial, reintegração do arguido na sociedade e nos valores do direito.

A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, a qual funciona como baliza a que o julgador tem que atender, sendo que até ao limite desta jogam considerações quanto aos fins de prevenção geral e especial a atender no cálculo da medida concreta da pena.

Nos termos do artigo 71.°, n.° 1, do Código Penal, na determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei há que atender à culpa do agente e das exigências de prevenção, tomando-se e consideração todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, à intensidade do dolo, sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente, situação económica e conduta anterior e posterior ao facto, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

O crime de tráfico de menor gravidade é punido com prisão de 1 a 5 anos.

No que tange à escolha das penas e sua determinação concreta, importará considerar:

-Ter o crime sido cometido dolosamente;

- A gravidade da ilicitude;

- O tipo de droga que o arguido visava ceder a terceiros: 7,260 gramas de resina de canábis, com um grau de pureza de 24,5% (correspondendo, aproximadamente, a 35 doses individuais);

- A juventude do arguido, cidadão que tem 24 anos [nasceu em 8/8/1997];

- As três condenações criminais que averba no CRC, por crimes como roubo (1) e tráfico de estupefacientes de menor gravidade (2), já tendo sido alvo de pelo menos quatro processos tutelares educativos, quando menor de 16 anos, por crimes como furto e roubo;

- Já ter sido privado da liberdade no Reino Unido, por crime relacionado com estupefacientes;

- Ter o arguido cometido o ilícito em causa no decurso do período da suspensão de uma pena de prisão;

Por outro lado, no que concerne às necessidades de prevenção geral positiva, há que ponderar o facto do crime de tráfico de estupefacientes é gerador de grande insegurança na comunidade, na medida em que a sua prática amiúde conduz ao cometimento de outros crimes directa ou indirectamente com ele conexos, entre os quais os crimes contra o património. Assim, as necessidades de prevenção geral positiva são altas, pois que, como resulta do que acima se referiu, a reposição da confiança dos cidadãos na norma violada e a efectiva tutela dos bens jurídicos cuja protecção se visa assegurar pela incriminação deste tipo de condutas assim o impõe.

Além disso, ao nível das necessidades de prevenção especial, há que ponderar a postura do arguido na audiência de julgamento, que se revelou destituída de arrependimento ou auto crítica, ao ponto deste ter chegado a referir que não obstante a pendência deste processo, continua a consumir haxixe, o que fez ainda na véspera do julgamento.

Nessa medida, as ditas necessidades de prevenção especial serão muito significativas.

Tudo ponderado, decido condenar o arguido, enquanto autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de dezoito meses de prisão.

Também nesta sede não merece censura a decisão recorrida, verificando-se que o tribunal a quoponderou devidamente a ilicitude do facto, a intensidade do dolo, e as circunstâncias relativas à pessoa do arguido, o qual não é a primeira vez que é presente à justiça pela prática de factos desta natureza, demonstrando que as anteriores condenações não se mostraram suficientes para o afastar da criminalidade, sendo certo que beneficiava de uma suspensão da pena aquando da prática dos factos.

Por outro lado, seguimos a jurisprudência segundo a qual a pena fixada pela primeira instância, que melhor apreendeu os factos porque julgou em audiência sujeita ao princípio da imediação e da oralidade, só deve ser alterada se ultrapassar a medida da culpa ou se mostrar injusta, o que não é manifestamente o caso.

Assim, mantém-se na íntegra a pena concreta aplicada.

Da suspensão da pena e do cumprimento da pena em regime de permanência na habitação:

Cumpre agora analisar se se mostram verificados os pressupostos de que depende a suspensão da pena de prisão aplicada ou para o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, nos termos previstos nos artigos 43° e 50° do Código Penal, começando por analisar a justificação avançada pelo tribunal a quo:

Da efectividade da pena de prisão:

No caso dos autos, fazem-se sentir especiais necessidades preventivas que só através da concreta execução da pena de prisão poderão satisfazer-se, atento designadamente o facto das condenações de que foi alvo o arguido, sua natureza e medidas das penas que lhe foram aplicadas não terem constituído suficiente advertência.

A sua conduta insere-se num contexto de manutenção de um comportamento ilícito que se vem arrastando, não tendo sequer sido advertência a ameaça do cumprimento de pena de prisão que tem suspensa no Processo n.° 252/16.4PASNT, de 2 anos e 4 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo, pois no decurso da mesma (de 24/10/2019 a 24/2/2022) veio praticar, pela terceira vez, crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.

Destaca-se o manifesto insucesso da suspensão das penas de prisão (cfr. art.° 50.°, do Código Penal), pois nem a simples censura do facto e a ameaça da pena afastaram o arguido da criminalidade nem lograram satisfazer as exigências de reprovação e prevenção criminal.

Não se mostram no caso preenchidos os requisitos necessários para que a referida pena única seja substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade (cfr. art.° 48.°, n.° 1, do Código Penal) ou cumprida em regime de permanência na habitação (art.°s 43.°, do Código Penal), porque desadequadas à salvaguarda das necessidades de prevenção especial. Se a primeira, já ensaiada no passado no processo n.° 738/14.5PASNT (1.° condenação que este sofreu) que, aliás o arguido nunca chegou a cumpriu, pois veio a alterar a sua residência para o estrangeiro, levando à prescrição da pena, não impediu o arguido de prosseguir a sua actividade delituosa, a contenção do arguido na sua residência, ainda que complementada de vigilância eletrónica, não teria a virtualidade de evitar que o mesmo continuasse a ser detentor de estupefacientes, nem os ceder a terceiras pessoas.

Termos que deverá cumprir tal pena de prisão de forma efectiva.

Estabelece o artigo 50.º n.º 1 do Código Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

E, segundo o n.º 5 da mesma disposição legal, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.

Perante este regime, a pena de prisão aplicada ao arguido é suscetível de ser suspensa na sua execução.

É um facto que a suspensão da execução da pena de prisão tem subjacente um juízo de prognose favorável relativo ao comportamento do agente, atendendo à sua personalidade e às circunstâncias do facto.

Todavia, este não é o único especto a ponderar uma vez que como igualmente se refere no normativo transcrito há que atender às “finalidades da punição”, o que significa que a suspensão da execução da pena de prisão deve mostrar-se também adequada e suficiente à realização das finalidades da punição em termos de prevenção geral, ou seja, à defesa do ordenamento jurídico que o caso concreto requer. Sob pena se a norma violada perder eficácia e força na sua vertente preventiva!

O crime cometido assume gravidade. O crime de tráfico de estupefacientes provoca grande alarme social pelos efeitos altamente nocivos para a saúde que o consumo de estupefacientes transacionados provoca.

Note-se que não é de afastar por princípio a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, pese embora as exigências de prevenção geral que se assinalaram. A decisão tem de basear-se na ponderação das exigências de prevenção quer geral quer especial. Sempre que a situação do arguido seja particularmente favorável, impondo um juízo de prognose favorável, deve a pena ser suspensa na sua execução sob pena de a aplicação da pena efetiva redundar numa mera e verdadeira punição.

Não obstante, “nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral só excecionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando se trata de drogas duras, e as situações em que os catos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam «um sentimento de reprovação social do crime», para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de «ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido” .

“É de se realçar o papel da prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referência à vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objetivo nacional estratégico referido na Resolução de Conselho de Ministros 46/99, de 26-05”.

O elevado número de crimes de tráfico de estupefacientes praticado, refletem a necessidade de se comunicar a intolerância face aos crimes que atingem a pessoa e a sociedade em geral já que atentam contra a saúde.

O instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o cidadão que cometeu o crime, face à dimensão do delito cometido e às suas condições pessoais, satisfará o projeto da sua ressocialização. Para tal desiderato o juiz tem de ponderar as razões de prevenção geral, já analisadas, e as circunstâncias relativas à pessoa do agente e sua inserção familiar, laboral e social.

Assim, e vertendo ao caso concreto, há que ponderar as altas exigências de prevenção geral já analisadas supra, e as circunstâncias relativas à pessoa do arguido, constantes da decisão de facto, não se podendo esquecer que o arguido já beneficiou de uma suspensão da execução da pena de pisão em cujo prazo cometeu os factos aqui em causa. Assim, conclui-se que a suspensão de que já havia beneficiado não se revelou suficiente para o afastar da criminalidade o que nos leva a concluir que quer as exigências de prevenção geral quer as de prevenção especial são se satisfazem com a suspensão da execução da pena.

Do mesmo modo, se mostra adequadamente justificada a não aplicação do regime de execução da pena na habitação.

Como se pode ler no Acórdão da Relação de Lisboa de 14-05-2019, Relatora Filomena Lima, o facto de o arguido não ter beneficiado desta pena substitutiva, tal não significa que não possa vir a beneficiar de cumprir a pena, ou o que dela restar na habitação, não como pena substitutiva, mas no âmbito do regime do cumprimento da pena de prisão. Isto porque, o regime previsto no art.º 43.º tem natureza mista de pena substitutiva e de modo de execução da pena de prisão. Na verdade, com a actual redacção dada pela Lei 94/2017 de 23.8 ao Código Penal, entrada em vigor em 23.11.2017, ou seja já em vigor aquando da decisão condenatória, afigura-se que o regime de permanência na habitação se veio a consagrar também como forma de execução da pena, e não apenas como pena de substituição, cuja única natureza resultava da anterior redacção dada ao art.º 44º C.Penal.

- As alterações introduzidas no Regime de Permanência na Habitação (RPH) pela Lei 94/2017 de 23.08, implicam dever considerar-se ter o RPH atualmente natureza mista, do ponto de vista dogmático: de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, na medida em que, tendo natureza privativa da liberdade, pode ser decidida na sentença condenatória em alternativa ao cumprimento da pena de prisão em meio prisional ; de mera modalidade ou forma de execução da pena de prisão, uma vez que pode ser aplicada na fase de cumprimento de pena em consequência da revogação de pena não privativa da liberdade aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos do art. 43º nº 1 c), C. Penal.

- Estando o arguido, como acontece nestes autos, em cumprimento de pena de prisão em que, passados cerca de 6 meses sobre o início do cumprimento da mesma, requer que a pena seja cumprida em regime de RPH, está-se perante a apreciação deste regime na sua vertente de regime de execução da pena e não de pena de substituição, sendo competente o TEP para apreciação desse requerimento (Ac. citado, Relatora Filomena Lima; no mesmo sentido, e apenas a título exemplificativo, v. Ac. da Rel. do Porto, Proc. n.º 570/15.9GBVFR-A.P1, Relatora Maria Ermelinda Carneiro).

No nosso sistema jurídico, na aplicação da pena o juiz está vinculado à aplicação do regime que se mostrar mais adequado às circunstâncias do caso, do arguido e à realização das exigências de prevenção subjacentes à incriminação, devendo, por imperativo legal, ponderar e optar pela aplicação de penas não privativas da liberdade, ou substitutivas destas, sempre que preenchidos os necessários pressupostos. Estes comandos fundam-se na dignidade e essência da pessoa humana. Livre em toda a sua dimensão: física, emocional, política, religiosa, amorosa… Por isso, a pena de prisão será sempre excecional devendo apenas ser aplicada quando as outras medidas não se mostrem adequadas, em conformidade com as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas da Liberdade, conhecidas por “Regras de Tóquio” (Regra 6.1).

Por isso, na hora da determinação da natureza da pena deve dar prevalência às não privativas da liberdade e, optando por penas privativas impõe-se-lhe que pondere ainda, num segundo momento, da necessidade de cumprimento dessa pena.

Tendo a permanência na habitação prevista no art.º 43.º do CP num primeiro momento a natureza de pena de substituição, como tem, é dever do tribunal ponderar da sua aplicação, analisando a verificação dos respetivos pressupostos, sem prejuízo como se disse de após a decisão condenatória que considerou inaplicável tal regime, se poder considerar que se mostram reunidos os pressupostos de execução da pena de prisão na habitação.

Ora, no caso, o tribunal a quo ponderou e concluiu que não é possível elaborar o juízo de prognose que se impõe positivo e necessário à aplicação desta pena substitutiva. E em nosso entender bem.

Na verdade, o arguido acabou por cometer o ilícito em questão durante a suspensão de execução da pena anterior, e tendo em conta a natureza do crime pelo qual foi novamente julgado, o cumprimento da pena na habitação não se mostra adequado já que tal não impede o tráfico de estupefacientes.

Assim, cremos que o cumprimento da pena de prisão na habitação é neste momento temerária, podendo a mesma vir a ser aplicada se o TEP assim o entender, como se referiu já.

IV- Decisão:

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação de Lisboa, em:

a) Julgar não provido o recurso interposto pelo arguido VJA

, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida.

b) Determinar a eliminação o facto descrito sob o n.º 16: O arguido, enquanto menor de 16 anos, praticou factos susceptíveis de configurar crimes de roubo e de furto que determinaram a abertura dos Processos Tutelares Educativos n.° 1831/09.1T3SNT, 862/10.3T3SNT, 5883/11.6T3SNT e 5831/10.0T3SNT - que correram termos no Juízo de Família e Menores de Sintra - e no âmbito dos quais foram aplicadas medidas tutelares, designadamente de acompanhamento educativo e prestação de 40 horas de tarefas a favor da comunidade;

c) Determinar a eliminação das referências aos referidos processos constantes da fundamentação de facto da decisão:

viii) acta de audiência preliminar datada de 18/10/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 1276/10.0T3SNT;

ix) acta de audiência preliminar datada de 19/11/2011, obtida através da consulta electrónica ao processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT;

x) cópia da acusação proferida no processo tutelar educativo n.° 862/10.T3SNT, obtida através da consulta electrónica desses autos.

d) Custas pelo arguido fixando-se em 4 Uc’s a taxa de justiça.

Lisboa, 23 de março de 2022

Maria Gomes Bernardo Perquilhas

Rui Miguel Teixeira

Processado e revisto pela relatora (artº 94º, nº 2 do CPP).

[1] Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col Acs. do STJ, Ano VII, Tomo 1, pág. 247 o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263);

SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, p. 48; SILVA, GERMANO MARQUES DA 2ª edição, 2000 Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 335;

RODRIGUES, JOSÉ NARCISO DA CUNHA, (1988), p. 387 “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, p. 387 DOS REIS, ALBERTO, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp. 362-363.