Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. – No processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo nº 87/19.2T9SCG, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo - Juiz 3, o MºPº acusou o arguido L. , actualmente preso preventivo no Estabelecimento Prisional de Angra do Heroísmo, à ordem dos presentes autos, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de:
- 366 (trezentos e sessenta e seis) crimes de violação agravada, previsto e punido pelos artigos 164.°, n.° 1 a), 177.°, n.° 7, 14.° e 26°, todos do Código Penal, praticados entre Abril de 2015 e Abril de 2016;
- 1249 (mil duzentos e quarenta e nove) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1, al. a) e b), 14.° e 26.°, todos do Código Penal, praticados entre Maio de 2016 e Outubro de 2019;
- 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1 al. a) e b) e n.° 5, 14.° e 26.°, todos do Código Penal, praticado em Fevereiro de 2019, tudo conforme matéria constante da acusação e que aqui se dá por inteiramente reproduzida.
Findo o julgamento, foi proferido acórdão que, julgando a acusação procedente, por provada, consequentemente, decidiu:
A. Condenar o arguido L. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação agravada p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal, aplicável à data dos factos, no período compreendido entre Abril de 2015 e Outubro de 2019, na pessoa de FC , na pena de CATORZE anos e OITO meses de prisão;
B. Absolver o arguido L. da prática, em autoria material e na forma consumada de 365 (trezentos e sessenta e seis) crimes de violação agravada, previsto e punido pelos artigos 164.°, n.° 1 a), 177.°, n.° 7, 14.° e 26°, todos do Código Penal;
C. Absolver o arguido L. da prática, em autoria material e na forma consumada, de 1249 (mil duzentos e quarenta e nove) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1, al. a) e b), 14.° e 26.°, todos do Código Penal;
D. Absolver o arguido L. da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1 al. a) e b) e n.° 5, 14.° e 26.°, todos do Código Penal.
E. Condenar o arguido L. , na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 12 anos (artigo 69.°-B.°, n.° 2 do Código Penal);
F. Condenar o arguido L. , na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 12 anos (artigo 69.°-C, n.° 2 do Código Penal);
G. Condenar o arguido L. , na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, pelo período de 12 anos (artigo 69.°-C, n.° 2 do Código Penal).
H. Condenar o arguido L., no pagamento à ofendida F.C. da quantia reparatória de € 40.000,00 (quarenta mil euros), ao abrigo do disposto no art. 82.°-A, do Código de Processo Penal;
I. Condenar o arguido, no pagamento dos encargos e custas crime do processo, com taxa de justiça que se fixa em 2 UC's.
Não se conformando com a decisão, o arguido L. , interpôs o presente recurso, discordando da decisão do tribunal "a quo" de ter condenado, na pena única de 14 anos e 8 meses de prisão, concluindo:
1. Discorda o recorrente da decisão do tribunal "a quo" de ter condenado, na pena única de 14 anos e 8 meses de prisão;
2. O arguido tem 37 anos, é primário, nunca cumpriu pena de prisão;
3. O arguido é pessoa trabalhadora, e está bem inserido socialmente.
4. É certo que o recorrente é primário, tem bom comportamento social, familiar, é pessoa que beneficia de uma imagem social positiva.
5. O arguido tem bom comportamento no E.P. de Angra do Heroísmo.
6. Assim, ponderadas adequadamente todas as supra citadas circunstâncias, estão reunidos os pressupostos previstos no artigo 58 do C.P. designadamente os de prevenção e repressão criminal, para lhe ser aplicada ao recorrente uma pena de 9 anos e 6 meses de prisão, pois será mais do que suficiente para o afastar de praticar mais algum delito.
7. Pelo que antecede, foram violados na douta sentença recorrida os seguintes preceitos: artigos, 48, 70 do C.P. e 144 do C.P.P, pelo que a mesma deve ser revogada na parte em que condena o recorrente em pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou a sua contra motivação concluindo:
1. A prova feita em Tribunal foi devidamente ponderada pelo Tribunal recorrido, que aplicou corretamente ao caso a lei aplicável, e encontrou o sancionamento devido, termos em que nenhuma censura merece o douto acórdão.
2. Quanto à medida da pena em causa e a ter-se como correta a subsunção jurídica efetuada-conforme se defende- importa salientar que a mesma se mostra justa e adequada, em nada excessiva atentos os circunstancialismos apontados no douto Acórdão, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial.
8. Por fim sempre se dirá que, no caso "sub judice", apenas a pena de 14 anos e 6 meses de prisão atinge, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Como consequência o douto acórdão não viola os preceitos legais invocados pelo recorrente.
Neste Tribunal a Ex.m.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, subscrevendo os fundamentos da resposta do Ministério Público, e considerando que o douto acórdão condenatório deve ser mantido, nos seus precisos termos, isto porque analisado o texto da douta decisão recorrida verifica-se que a medida concreta da pena aplicada mostra-se fundamentada, e bem, à exaustão. E, do recurso interposto pelo recorrente não se descortina qualquer erro de direito susceptível de provocar correcção modificativa limitando-se este a peticionar uma comutação da pena in mellius. Ora conforme se refere no Acórdão do STJ de 29/05/08, disponível em www.dgsi.pt , citando Figueiredo Dias, pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a sua desproporção da quantificação efectuada, o que não sucede no caso. E a ser assim, como é, o recurso será improcedente.
2. – O acórdão recorrido fixou a matéria de facto, enquadramento jurídico-penal e determinação da medida da pena, da seguinte forma:
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos Provados
Produzida a prova e discutida a causa, o Tribunal julga assente a seguinte factualidade:
1. A vítima, F.C. , nascida a ... , estava inserida num agregado familiar recomposto, onde coabitava com a mãe MS e padrasto/arguido L. , bem como com dois meios-irmãos, MR nascida em … e MI nascido em …, numa residência sita no …, Santa Cruz da Graciosa;
2. O arguido L. iniciou o seu relacionamento amoroso com MS em 2013, quando FC tinha 7 anos de idade e nessa altura começaram a viver todos juntos na casa da mãe daquele ("a casa velha"), sita na Rua …, na freguesia da Praia da Ilha Graciosa.
3. Desde que passou a morar com MS, o arguido procurava brincadeiras que motivassem o contacto físico com o corpo da enteada/ vítima FC, como por exemplo as "cócegas".
4. No entanto, o arguido passou a intercalar nessas brincadeiras os beijos na boca e os contactos com as mãos nos seios e na vagina da menor.
5. Com este comportamento, que era recorrente, o arguido L. fez com que a vítima se habituasse ao mesmo, vendo tal comportamento como algo que não tinha maldade, uma vez que o arguido lhe chamava "princesa" e dizia que "gostava dela".
6. Até que em data não concretamente apurada, mas após a vítima FC perfazer 9 anos de idade, em Abril de 2015, no interior do quarto de casal na "casa velha", quando a vítima estava a ver televisão, o arguido começou por reiterar o seu afeto pela menor, para depois a chamar para perto de si, a abraçar e passar as mãos pelas suas nádegas e pelos seus seios.
7. Acto contínuo, o arguido deitou a menor na cama do quarto de casal e despiu-lhe a parte de baixo da sua roupa.
8. Após retirar a própria roupa, o arguido deitou-se por cima da menor e, nesta posição, introduziu-lhe o pénis dentro da vagina, realizou movimentos próprios da cópula, friccionando o seu pénis repetidamente, perfurando-lhe a membrana himenial pela primeira vez.
9. Em consequência do referido a vítima sentiu dores e foi para a casa de banho, onde verificou que sangrava da vagina.
10. Nessa data, o arguido disse à vítima FC "não contes nada a ninguém", "pensa na tua irmã mais nova".
11. A partir deste dia (Abril de 2015) e até Outubro de 2019, com uma cadência quase diária, de cerca de 20 vezes por mês, tendo havido dias em que aconteceu mais que uma vez por dia, o arguido introduzia o seu pénis na vagina da FC realizando movimentos próprios da cópula, friccionando o seu pénis repetidamente, interrompendo a cópula quando a ejaculação estava iminente, projectando o sémen para as suas mãos.
12. Os actos sexuais descritos começaram na "casa velha", continuaram na actual residência referida em 1., e tinham lugar no quarto de casal ou na sala das respectivas casas, e também no banco de trás da viatura que o arguido conduzia, um Seat Ibiza com matrícula …, quando entre Abril de 2015 e o Verão de 2018 (data em que a vítima abandonou os ensaios) este regressava com a vítima dos ensaios da banda Filarmónica e parava a referida viatura num local isolado e sem luz que fica no caminho para o Carapacho.
13. No período entre Abril de 2015 e Abril de 2016, porque a menor recusava manter relações sexuais com o arguido este agarrava-a com as mãos, sendo que com uma mão segurava a menor FC e com a outra despia-a, por forma a conseguir concretizar os seus intentos sexuais.
14. A partir de Maio de 2016, a menor deixou de oferecer resistência física ao arguido e este continuou a manter relações sexuais com a vítima até Outubro de 2019.
15. Desde Abril de 2015 até Outubro de 2019, quando a mãe da criança se ausentava para casa de uma vizinha, o arguido, por cerca de cinco vezes, aproveitando aquela ausência, introduzia o seu pénis na boca da FC, aí fazendo movimentos de vai-e-vem.
16. Em data não concretamente apurada, mas no segundo semestre do ano de 2018, quando a mãe da criança não estava em casa, o arguido introduziu o pénis no ânus da vítima, por três a quatro vezes, tendo a mesma sentido dores.
17. Em todas as relações sexuais acima descritas o arguido nunca utilizou preservativo.
18. Em Fevereiro de 2019, na sequência de acto sexual de cópula vaginal completa, a vítima FC , à data, com 12 anos de idade, engravidou do arguido.
19. Em Outubro de 2019, quando a FC descobriu que estava grávida de sete meses, o arguido cessou os actos sexuais descritos com a menor e disse à vítima para dizer a todos que o pai do seu filho era JP , com quem a FC também se tinha relacionado sexualmente.
20. Em … nasceu LFP , filho da vítima FC e do seu padrasto, o arguido.
21. A FC e o seu filho LFP encontram-se, actualmente e desde 09 de Novembro de 2019, na Instituição "Mãe de Deus", em Ponta Delgada, manifestando a vítima sentimentos de vazio emocional e de abandono, ora rindo ora chorando quando fala sobre os factos descritos.
22. Entre Abril de 2015 e Abril de 2016, o arguido agiu deliberada livre e conscientemente, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais mediante o uso da força física, bem sabendo que a menor FC tinha menos de 14 anos de idade, que actuava sem o seu consentimento e contra a vontade desta.
23. Entre Maio de 2016 e Outubro de 2019 o arguido agiu da forma supra descrita com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, e com perfeito conhecimento da idade da menor FC aquando da prática dos factos, o que não podia ignorar por ser seu padrasto e com ela residir desde o ano de 2013, bem sabendo que a mesma, em razão da sua idade, não tinha a capacidade, maturidade e o discernimento necessários para tomar qualquer decisão, livre e pessoal, quanto à prática de qualquer acto de natureza sexual como aqueles que praticou sobre a mesma e ainda de que com a sua conduta prejudicava o livre e são desenvolvimento da sua personalidade, afectando gravemente a sua autodeterminação sexual, aproveitando-se ainda da relação de confiança que mantinha com a menor e bem assim da sua tenra idade e consequente ingenuidade e fragilidade.
24. O arguido L. decidiu não usar preservativo, bem sabendo que por via da sua conduta a menor FC poderia engravidar, como efectivamente sucedeu.
25. Em todos os momentos acima indicados, o arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, e com pleno conhecimento de que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei criminal, e, mesmo assim, não se absteve de os praticar.
26. Sobre os elementos de caracterização pessoal do arguido apurou-se a seguinte factualidade:
a) L… nasceu num contexto familiar que descreve como adequado e sem dificuldades relacionais, mantendo uma ligação afectiva próxima com pais e irmãos. É o mais novo de 5 irmãos.
b) O progenitor trabalhava como faroleiro, actividade que determinou alguma mobilidade da família por várias Ilhas, pelo que, aos 14 anos de idade do arguido, passou a residir na Ilha Graciosa.
c) Frequentou a escola até cerca dos 16 anos de idade, tendo concluído o 9° ano de escolaridade.
d) Posteriormente por sua iniciativa ingressou no serviço militar, contexto em que esteve como contratado, durante cerca de seis anos.
e) A pretensão em desempenhar outras atividades, determinaram a saída desta Instituição. Inicialmente, o arguido pretendeu emigrar para os E.U.A., mas acabou regressar à Ilha Graciosa, passando a residir com a progenitora.
f) Refere uma relação conjugal que decorreu durante cerca de 3 anos e culminou em divórcio.
g) Durante vários anos residiu com a progenitora, sem perspectivas de qualquer relacionamento mais estável.
h) Em 2015 estabeleceu uma relação com MS , com quem viria a contrair matrimónio. Nesse contexto tem 2 filhos, de 6 e 2 anos respectivamente, sendo o agregado familiar ainda constituído por uma filha da companheira, vítima no presente processo.
i) O arguido refere ter trabalhado como pescador, numa embarcação de pesca e posteriormente em atividades indiferenciadas, tendo em alguns períodos, estado desempregado.
j) Desde há cerca de 3 anos trabalhava no armazém dum estabelecimento comercial.
k) Socialmente não existem referências a dificuldades de inserção social ou a uma imagem negativa do mesmo na comunidade.
l) L. concorda no essencial com a acusação, não sabendo explicar o seu comportamento criminal.
m) Verbaliza constrangimento e alguma emoção perante a situação , antecipando consequências punitivas.
n) Pese embora a percepção sobre o desvalor do seu comportamento criminal, L. evidencia uma percepção auto-centrada, nomeadamente nas consequências para si próprio e para a relação conjugal, sem avaliação do impacto da sua eventual conduta na presumível vítima.
o) Desde o passado dia 6 de fevereiro que se encontra preso à ordem deste Processo.
p) Em contexto prisional não tem qualquer actividade estruturada, apresentando um comportamento ajustado às regras internas.
q) Em termos de futuro perspectiva manter o relacionamento com MS , com quem tem mantido contactos telefónicos regulares.
r) A vítima encontra-se ao cuidado duma Instituição e os filhos do casal ao cuidado de outros familiares paternos.
27. O arguido não tem qualquer condenação averbada no seu certificado de registo criminal.
Factos não provados
Ao invés, o Tribunal julga não provado que:
i. O arguido praticava os actos sexuais descritos em 15. Mesmo
quando a mãe da criança se encontrava em casa.
As demais alegações têm cariz conclusivo e/ou reportam-se à apreciação de elementos de prova ou são manifestamente irrelevantes para a decisão da causa.
IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1) Enquadramento jurídico-penal
Ao arguido é imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de:
- 366 (trezentos e sessenta e seis) crimes de violação agravada, previsto e punido pelos artigos 164.°, n.° 1 a), 177.°, n.° 7, 14.° e 26°, todos do Código Penal, praticados entre Abril de 2015 e Abril de 2016;
- 1249 (mil duzentos e quarenta e nove) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1, al. a) e b), 14.° e 26.°, todos do Código Penal, praticados entre Maio de 2016 e Outubro de 2019;
- 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.° 1 e 2, 177.°, n.° 1 al. a) e b) e n.° 5, 14.° e 26.°, todos do Código Penal, praticado em Fevereiro de 2019.
Do crime de violação agravada e de abuso sexual de crianças agravado
Dispõe o artigo 164.°, do Código Penal, aplicável à data dos factos, que:
1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2- Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.
No que tange ao bem jurídico tutelado pela norma em apreço, este visa tutelar a liberdade de determinação sexual.
No artigo 164.°, n.° 1, do CP, exige-se que a vítima do crime de violação seja constrangida a sofrer ou praticar cópula, coito anal ou oral ou penetração vaginal de partes do corpo ou objectos através de um de três meios típicos: i) violência; ii) ameaça grave; iii) ou actos geradores de inconsciência ou impossibilidade de resistir.
Já na modalidade contemplada no n.° 2 do mesmo artigo, apenas se impõe que o agente, por qualquer outro meio, constranja a vítima a sofrer ou a praticar os mesmos actos sexuais típicos, radicando este (sub)tipo na compreensão por parte do legislador de que nem todos os casos associados ao desvalor típico do crime de violação (e, em geral, da coação sexual - cfr. art. 163.°, n.° 2, do CP) se reconduzem ao padrão estrutural, de pendor mais objetivista (e exigente), definido no n° 1.
Enquanto no n.° 1 estão tipificados os meios de actuação através dos quais o sujeito activo do crime de violação atinge o resultado visado, no n.° 2 apenas se exige que a conduta do agente produza na vítima um determinado efeito intimidatório, de natureza psicológica e subjetiva.
Para este efeito, constrangimento será qualquer acto/processo intimidatório (ou de aproveitamento do temor/intimidação causado pelo agente) dirigido à ocorrência de um facto nocivo (para a vítima ou para terceiro), como é o caso, desde logo, da violência psíquica consubstanciada em ordens, ameaças não graves (uma vez que as ameaças graves, representando a forma mais concludente de violência psíquica, caiem logo no âmbito do art. 164°, n° 1, sendo ainda certo que "as ameaças insignificantes não preenchem a área de tutela típica") e, em geral, de qualquer situação de insegurança (mormente um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo) adequada/idónea a atemorizar a vítima e que - impedindo-a de eficazmente resistir ou de livremente consentir na prática de acto sexual indesejado - a obrigue a isso.
Por sua vez, dispõe o artigo 171.° do Código Penal: que
1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2- Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3- Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.°; ou
b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos;
é punido com pena de prisão até três anos.
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais;
4- Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5- A tentativa é punível."
O bem jurídico protegido por este tipo de crime é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, menor de 14 anos de idade, uma vez que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou sobre menor desfavorece o desenvolvimento global do mesmo.
Com efeito, como se lê no Acórdão do STJ de 12.10.2011 (processo n.° 4/10.5GBFAR.E1.S1, disponível no site www.dgsi.pt), o crime de abuso sexual sobre crianças menores de 14 anos representa um atentado à autodeterminação sexual, que irradia do direito à disposição do corpo, com plena consciência das consequências que derivam daquelas práticas.
O legislador parte da presunção juris et de jure que as crianças de idade inferior àquela idade de 14 anos, não possuem maturidade física e psíquica bastante para, sem prejuízo ao seu desenvolvimento equilibrado e harmónico, suportarem tais atos; mesmo que haja consentimento essa anuência é inválida e titula violência insanável sobre elas, atenta a falta de vontade lúcida e esclarecida para, naturalmente, se auto determinarem.
Trata-se de um crime de perigo abstrato, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isso fique afastado o ilícito, porquanto o bem jurídico protegido constitui apenas motivação do legislador (Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo I, pág. 542).
Entende-se como "acto sexual de relevo" a ação que de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica (Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, ob. loc. Citado), ou, na definição de Paulo Pinto de Albuquerque, "o ato de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima" (Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Univ. Católica, pág. 450.).
O acto sexual de relevo pode consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos (n.° 2 do artigo 171.° do Código Penal).
Pese embora o Código Penal não nos forneça um conceito de cópula, este tem vindo a ser definido pela jurisprudência, que tem vindo a optar pelo conceito médico-fisiológico, considerando-se como cópula a introdução total ou parcial do membro viril na vagina da mulher, quer haja quer não «imissio seminis», sendo-lhe equiparados o coito anal e o coito oral. A saber, "O coito anal consiste na introdução, total ou parcial, do pénis de um homem no ânus de outra pessoa, com ou sem imissio seminis. O coito oral consiste na introdução, total ou parcial, do pénis de um homem na boca de outra pessoa , com ou sem erecção (acórdão do STJ, de 23.09.2004, in CJ, Acs. do STJ, 2004,3 , 164) , com ou sem imissio seminis." e , na versão cunnilingus, consiste em acto de sexo oral realizado numa mulher, que envolve o uso da boca, lábios e língua de um parceiro sexual para estimular o clítoris ou outras partes da vulva ou vagina da mulher (cfr. Acs do S.T.J. de 21.04.93 , e de 14.04.93 , Proc. 43708 e CJ-Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça , tomo II , pag. 199 , respectivamente e , mais recentemente , Ac. , do mesmo tribunal , de 28.05.2008 , Proc. 08P1129 , in www.dgsi.pt).
No caso de crimes sexuais em que a vítima seja menor, agrupados na secção epigrafada de "crimes contra a autodeterminação sexual", a decisão normativa-axiológica do legislador português foi a de proteger a autodeterminação sexual perante condutas que, face à pouca idade da vítima, possam, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. A lei presume com razoável correção que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor (presume este prejuízo, não que "a pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual") e considera este interesse (no fundo um interesse de proteção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a ameaça e pena criminal (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, ob. loc. Citado).
A nível do tipo subjetivo, o crime em apreciação é um crime necessariamente doloso (artigo 13.° do Código Penal), pressupondo assim o conhecimento dos elementos objetivos do tipo (elemento intelectual do dolo), a vontade de realização do facto (elemento volitivo) e a consciência da ilicitude da conduta (elemento emocional do dolo).
O dolo pode revestir qualquer das suas modalidades, incluindo o dolo eventual (artigo 14.° do Código Penal).
Ainda com interesse para a causa, veja-se o teor do artigo 177.° do Código Penal:
1- As penas previstas nos artigos 163.° a 165.° e 167.° a 176.° são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez.
2- As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea
c) do n.° 2 do artigo 169.0 e da alínea c) do n.0 2 do artigo 175.°
3- As penas previstas nos artigos 163.° a 167.° e 171.° a 174.° são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4- As penas previstas nos artigos 163.° a 168.° e 171.° a 175.°, nos n.os 1 e 2 do artigo 176.° e no artigo 176.°-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.
5- As penas previstas nos artigos 163.° a 168.° e 171.° a 174.° são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
6- As penas previstas nos artigos 163.° a 165.°, 168.°, 174.°, 175.° e no n.° 1 do artigo 176.0 são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos;
7- As penas previstas nos artigos 163.0 a 165.0, 168.0, 174.0, 175.0 e no n.0 1 do artigo 176.° são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 14 anos.
8- Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena. [sublinhado nosso em função da relevância para o caso sub judice]
Não levantando os casos de coabitação ou aqueles de que resulte a gravidez da conduta perpetrada pelo agente sobre a vitima. E muito menos dúvidas levante o critério objectivo de serem os actos praticados sobre menor de 14 anos, debrucemo-nos sobre a agravante se encontrar o agente numa relação familiar com a vítima.
A abordagem da questão tem de começar por apurar o que deve entender-se por "relação familiar" para este efeito.
É patente que, com a introdução da al. b) se teve em vista alargar o âmbito da alínea a) do mesmo n.° 1 do artigo 177.°.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (cfr. Comentário do Código Penal, UCE, 2.a edição actualizada, p. 507.), é, ainda, necessário que exista "uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes até ao segundo grau, o que se verifica por exemplo no caso de coabitação do tio com o sobrinho".
A razão de ser (a teleologia) da disposição normativa agravante é a mesma, quer na hipótese da alínea a), quer na previsão da alínea b): a existência de uma proximidade relacional entre o agente e a vítima que acentua a carga de ilicitude da conduta punível (cfr. Miguez Garcia e Castela Rio, "Código Penal - Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários", 2.a edição, p. 782).
Nas situações de violência sexual infantil intra familiar, a conduta do agente é particularmente desvaliosa porque, quando era suposto que à criança fosse proporcionado um ambiente protector e afectivo (e ela confia que no ambiente familiar está segura e vai receber amor e carinho), ele trai essa confiança, violentando-a com o abuso sexual que comete sobre ela.
A essa violência, que deixa marcas indeléveis na criança, acresce a tentativa de ocultação, fenómeno que pode ser ostensivo ou manifestar-se de forma mais ou menos velada, mas que se traduz sempre em pressões, chantagens e pode chegar mesmo à ameaça física e/ ou psicológica, incutindo-lhe medo e fazendo-a sentir-se culpada pelas possíveis consequências da sua denúncia.
Os possíveis agentes activos dessas situações de violência sexual intra familiar não se confinam aos parentes e afins (até ao 2.° grau) a que alude a alínea a) do n.° 1 do artigo 177.° do Código Penal.
Assim, a utilização do conceito "relação familiar" visa abranger toda a relação entre o agente e a vítima que se traduza numa proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes, e que o agente se aproveite dessa situação, no duplo sentido de que o mesmo tira partido da mesma e ao mesmo tempo lhe era exigível um comportamento mais conforme ao direito, sendo, nessa medida, mais elevado o desvalor da ação. Daí a agravação, quase como que violação do princípio da confiança decorrente da relação dessa proximidade (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12-05-2016, processo n.° 155/15.0JDLSB.L1-9, in www.dgsi.pt).
A mãe que estabelece uma relação de facto com outra pessoa levando a filha própria para o seio do agregado da sua "família afetiva", faz estabelecer entre a criança e o companheiro da mãe aquela relação familiar, já que em consequência do quotidiano e suas normais dinâmicas e tarefas a mãe confia a criança para educação e/ou também para assistência ao companheiro, esperando e podendo exigir-lhe corresponsabilidade pela educação, formação, proteção, assistência e encargos.
Por sua vez, para a criança filha de uma das pessoas da união de facto, a/o companheira/o desta/e é, no dia a dia, a/o mãe/pai de facto. De tal modo que muitas vezes a criança interioriza e assume o tratamento de mãe/pai à/ao companheira/ o de facto da/o respetiva/ o progenitor/a.
Revertamos, então, ao caso em apreço.
Compulsada a matéria assente é ao n.° 1, al. a) do artigo 164.° do Código Penal que se subsume a conduta do arguido.
Veja-se, pois, que o arguido, no período compreendido entre Abril de 2015 a Abril de 2016, porque a menor recusava manter relações sexuais consigo agarrava-a com as mãos, sendo que com uma mão segurava a menor FC e com a outra despia-a, por forma a conseguir introduzir o seu pénis na vagina da criança realizando movimentos próprios da cópula, friccionando o seu pénis repetidamente, e interrompendo a cópula quando a ejaculação estava iminente, projectando o sémen para as suas mãos. Assistimos, pois, nesta conduta a actos de força física que vão além da execução do acto sexual e também além do mero constrangimento tendente a essa execução - estamos perante a violência física e limitação de movimentos pelo uso da força exigida pelo tipo legal em causa (al. a) do n.° 1 do artigo 164.° do Código Penal, aplicável à data da prática dos factos).
Resulta, assim, da factualidade provada que o arguido com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e impulsos libidinosos e ciente da idade de FC, manteve com a mesma, usando de violência, acto sexual de cópula vaginal.
A acção do arguido atrás descrita, preenchendo todos os elementos do tipo de ilícito em análise, revela-se objectivamente grave e traduz intuitos e desígnios sexuais que frontalmente são atentatórios da liberdade sexual da ofendida que, em função da idade, ainda não tinha o suficiente discernimento para se autodeterminar, no que à esfera da sexualidade respeita, de forma livre e consciente, tendo, ainda, à criança sido, para aquele efeito, coartada a sua liberdade de movimentos (agarrada que era pelas mãos), o que sequer a permitia fugir daquele lugar como modo de impedir a consumação dos intentos do arguido.
Relativamente ao elemento subjectivo do tipo incriminador, decorre da matéria de facto provada que o arguido bem sabia que FC era menor de 14 anos e, ainda assim, e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, actuou livre, deliberada e conscientemente com o propósito concretizado de, por meio de força física, com ele manter os actos sexuais descritos e assim satisfazer os seus desejos sexuais. Actuou, pois, o arguido com dolo directo, porquanto, representou um facto que preenche um tipo de crime e, não obstante, actuou com intenção de o realizar (artigo 14.° n.° 1 do Código Penal).
Relativamente à idade de FC (menor de 14 anos), importa ainda concluir, como bem fez, neste segmento a acusação pública, pela relação de concurso aparente por consunção em que o crime de abuso sexual de crianças se encontra, neste caso, com o crime de violação.
Com efeito, se bem atentarmos no tipo legal de abuso sexual de crianças, o seu tipo objectivo, ao contrário do que prevê o ilícito de violação, não exige que a conduta seja praticada com violência.
Destarte, o crime de abuso sexual de crianças é consumido pelo crime de violação (e também, quando for o caso, pelo crime de coação sexual), quando o agente use de violência para praticar o acto sexual de relevo sobre menor de 14 anos, caso em que opera a agravação daquele [da violaçãol nos termos do artigo 177.°, n.° 7 do CP, segundo o qual as penas previstas, entre outros, no artigo 164.° são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 14 anos.
Dir-se-á, in casu, porém, que outras agravantes se verificam relativamente à conduta do arguido, já que resulta demonstrado que o mesmo coabitava com a menor desde os 7 anos de idade desta; que se encontrava numa relação padrasto/ entenda por referência à FC, a qual já vimos se subsumir a uma relação familiar para os efeitos pretendidos pela agravação legal; que aproveitou o arguido de ambas as circunstâncias que bem conhecia; e, finalmente, que do comportamento do arguido resultou a gravidez de FC - o que faz invocar o disposto no n.° 8 do artigo 177.° do Código Penal - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.
Mas a conduta do arguido não se cingiu ao período de Abril de 2015 a Abril de 2016, nos termos descritos.
Conforme resulta da factualidade assente, a partir de Maio de 2016, a menor deixou de oferecer resistência física ao arguido e este continuou a manter os actos sexuais descritos em 11., 15. e 16. com a vítima até Outubro de 2019 - o que levou o douto libelo acusatório a acusar o arguido também pela prática de crimes de abuso sexual de crianças.
Neste conspecto importa, então, saber se a conduta do arguido é cindível, de molde a lhe subsumirem tantos crimes quantos os actos sexuais praticados e, ainda, entre os que foram praticados sob violência e os que não fizeram uso de força física. Isto é, saber a quantidade de vezes que pela conduta do arguido foram cometidos ilícitos típicos e quais.
Não obstante o douto libelo acusatório se refira a tantos crimes quantos os actos sexuais apurados executar cindindo-os consoante foi usada ou não violência na execução, somos, pelas razões infra, a discordar com tal posição.
Seguimos de perto e perfilhamos, entre outros, o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, proferido no processo n.° 862/11.6TAPFR.S1, onde se lê:
Quando os crimes sexuais são actos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa «atividade», como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de «atividade criminosa», o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, «imaginativa»] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por actos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968:201 e 202, citado no «Código Penal anotado» de P. P. Albuquerque).
Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma. [sublinhado e negrito nosso]
A unidade de acção típica é definida pela unicidade da resolução criminosa ou determinação da vontade do agente, enquanto termo daquele específico momento do processo volitivo em que o sujeito da acção pondera o seu valor ou desvalor, os prós e os contras do projecto concebido, sendo no momento em que se assume a decisão de o materializar que realiza, na teorização do Prof. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, Caso Julgado e Poder de Cognição do Juiz , pág. 94 , “a ineficácia da norma, na sua_função de determinação , “derivando daí que se uma "ineficácia se verifique por várias vezes (...) terão de ser plúrimos estes juízos concretos de reprovação".
E, é olhando à forma como o acontecimento exterior se desenrolou, fundamentalmente à conexão temporal que liga os momentos da conduta do agente e o seu contexto situacional, que se distingue a unidade da pluralidade de infracções, sem perder de vista, segundo o eminente penalista, ob. cit., pág. 97, que uma pluralidade de determinações só não importa uma pluralidade de crimes se cada um deles se analisar num "puro explodir (déclancher) mais ou menos automático da carga volitiva".
Ensinam, seguindo-se o eminente penalista, "(...) a experiência e as leis da psicologia (...) que, em regra , se entre diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que porventura inicialmente os abrangia a todos se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos já não são a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo .
Donde ser de afastar tal pluralidade, se, de acordo com as leis psicológicas conhecidas e as regras da experiência normal, se possa e deva aceitar que o agente executou todas as acções sem ter de renovar o respectivo processo de motivação, mantendo-se no projecto doloso inicial.
Como se lê no mais recente Ac. do STJ de 12.02.2019 (proferido no proc. n.° 3922/17.6JAPRT.S1, in www.dgsi.pt) "Estando imputados ao arguido a prática, em concurso efetivo, do mesmo crime, para a determinação do concreto número de crimes efetivamente praticados pelo arguido, tarefa que não pode ser arbitrária, ter-se-á que ter em consideração que o índice de unidade ou pluralidade de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente. Assim, deverá considerar-se existir uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique, entre as atividades efetuadas pelo agente, uma conexão de tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou sem ter de renovar o respetivo processo de motivação. Por seu turno, numa realização repetida do mesmo tipo legal de crime, num curto espaço de tempo, sobre a mesma vítima, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa, respondendo o facto, além do mais, a uma situação motivacional unitária. Assim, uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma ação unitária quanto os diversos actos parciais, que respondem a uma única resolução volitiva, se encontram ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente, são percecionados como uma unidade natural (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-07-2012, processo n.01718/02.9JDLSB, in www.dgsi.pt)."
Ora, in casu, a factualidade descrita autoriza a concluir, atenta a identidade do bem jurídico violado e as regras da experiência comum e as leis psicológicas, pela prática, pelo arguido de:
- um único crime de violação agravada p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b) e n.°s 5, 7 e 8 do Código Penal, aplicável à data dos factos, no período compreendido entre Abril de 2015 e Outubro de 2019, na pessoa de FC .
Vejamos.
Como ensina Maria João Antunes (Comentário Conimbricense do Código Penal - Tomo I, Coimbra Editora, 2.a ed., 2012, pág. 846), o legislador terá considerado diferentes graus de desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, pelo que a sua liberdade e autodeterminação sexual merece uma tutela diferenciada consoante a idade.
No caso, porém, vemos resultar dos factos demonstrados que toda a conduta do arguido é perpetrada entre os 9 e os 13 anos da criança, ou seja todo o iter criminoso se desenvolve em momento anterior à criança completar 14 anos de idade. Num determinado período temporal - dos 9 aos 10 anos da FC - o arguido usa da força física para levar a efeito o seu intento, noutro período - dos 10 aos 13 anos da criança -, e sem que qualquer dilação temporal os intermedie, o arguido deixa de recorrer ao uso de violência para a consumação dos actos sexuais.
Ora, por referência à totalidade dos actos praticados contra FC , é único o processo volitivo do arguido no que respeita à violação da autodeterminação sexual da menor, processo volitivo esse que têm ínsito o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e libidinosos com a ofendida, actuação que, por sua vez, tem origem volitiva em Abril de 2015, momento a partir do qual o arguido coabitando com a criança, e desse facto se aproveitando por ter reunidas as condições necessárias à consumação dos seus intentos, sempre que dispunha de momentos sozinhos com aquela (como quando se deslocava com a criança aos ensaios da Filarmónica ou quando a mãe da criança não estava em casa), procurava-a, praticando com ela os actos sexuais descritos, o que se prolongou até Outubro de 2019, quando a menor, com 13 anos de idade, soube que estava grávida de sete meses. Durante todo esse período de tempo, sem qualquer interregno, e sempre dentro do mesmo contexto situacional, o arguido comandado por uma unidade resolutiva formulada aquando do primeiro daqueles actos, praticava os actos sexuais descritos contra a pessoa de FC .
Estamos, pois, perante uma homogeneidade de actuação, com regularidade e proximidade temporal e na sequência do desígnio que o arguido tinha inicialmente formulado aquando do primeiro acto, razão pela qual somos levados a concluir estarmos perante a prática de um único crime ou crime de trato sucessivo.
Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.
Donde, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de violação agravada p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal (aplicável à data da prática dos factos) - alteração da qualificação jurídica a que nos termos do artigo 358.°, n.°s 1 e 3 e 1.° al. f) do CPP se procede.
Devendo o arguido ser absolvido da pratica, em autoria material e na forma consumada, dos demais crimes por que vem acusado.
2) Determinação da medida da pena
Chegados aqui, resta determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo levar-se em conta que, nos termos previstos no artigo 40.° do CP, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.
Ademais, a medida da pena, além de determinada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção geral e especial, deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele, devendo o Tribunal atender, nomeadamente, ao grau de ilicitude do facto, à culpa do agente, à intensidade do dolo ou negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, aos fins ou aos motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente e à sua situação económica, à conduta posterior e anterior ao facto e à falta de preparação, revelada através dos factos, para manter uma conduta conforme às prescrições ético-jurídicas (artigo 71.° do Código Penal).
À prática do crime de violação agravada p. e p. pelos artigos pelos artigos 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal (aplicável à data da prática dos factos) corresponde pena de prisão de 4 anos e 6 meses a 15 anos.
São elevadíssimas as necessidades de prevenção geral associadas ao crime cometido pelo arguido, consabida que é a repulsa e a indignação que tal ilícito provoca na comunidade, sentimentos que são tão mais expressivos quanto menor é a densidade populacional da localidade onde ocorrem.
Mostram, ainda, elevadas e muito relevantes as necessidades de prevenção especial, já que pese embora a confissão parcial dos factos expressada pelo arguido, o mesmo evidencia uma maior preocupação com as consequências que para si possam resultar da conduta criminal encetada, do que no impacto que a mesma teve no crescimento e desenvolvimento da personalidade da FC.
No mais há que levar em consideração que:
O dolo com que o arguido actuou é directo e de elevada intensidade.
A ilicitude dos factos referentes ao ilícito perpetrado pelo arguido apresenta intensidade muitíssimo elevada, o que se sustenta na natureza dos actos sexuais praticados com a menor (três diferentes tipos de cópula - vaginal, anal e oral, aproveitando os momentos a sos com a criança para o efeito, quer fossem em casa ou no carro); na cadência de repetição de cada uma daqueles actos sexuais (quase diária no respeita à cópula vaginal, 3 a 4 vezes a cópula anal e cerca de 5 vezes a cópula oral); no período de tempo por que durou a actividade criminosa (cerca de quatro anos e meio); na concreta idade da menor ao longo desse período (9 a 13 anos de idade); na circunstância de arguido e vítima partilharem a mesma habitação; no facto de a relação de arguido e FC ser uma relação familiar de padrasto/enteada, em que quando era suposto que aquele oferecesse à criança um ambiente protector, seguro e afectivo, ele trai essa confiança, violentando-a com o abuso sexual que comete sobre ela; e, finalmente no desfecho e consequência final da conduta criminosa - a gravidez da criança aos seus 12 anos.
Acresce o tipo de violência usado pelo arguido sobre FC , o qual pese embora não se assuma como especialmente expressivo, não deixou de coartar os movimentos da criança, já que durante cerca de um ano o arguido para levar a efeito o seu propósito agarrava as mãos da menor com uma das suas mãos enquanto que com a outra a despia.
A factualidade descrita representa o sofrimento que o arguido infligiu à vítima e representa, ainda e sobretudo, a adulteração da personalidade da criança no que à esfera da sexualidade respeita, já que em consequência da subversão de valores e ensinamentos que neste campo o arguido lhe transmitiu, aquela a partir dos 10 anos de idade passou a tolerar, e até a querer, os actos sexuais que o arguido mantinha consigo. Assim, muito grave sob o ponto de vista quer físico quer psicológico, o comportamento do arguido gera na comunidade uma expectativa forte e legítima de reposição da justiça e dos comandos legais, pelo que tendo em consideração todos os factores supra anotados só uma pena muito próxima do limite máximo legal pode satisfazer as finalidades da punição.
O arguido revela razoável inserção social, já que na comunidade inexistem referências negativas a seu respeito; e revela satisfatório enquadramento profissional, já que pese embora alguns períodos de desemprego, procurou manter-se profissionalmente ocupado, o que há cerca de três anos fazia com caracter de estabilidade num supermercado.
O arguido não tem registada qualquer condenação no seu certificado de registo criminal, inexistindo noticia de que em contexto prisional tenha revelado comportamento desadequado ou incumpridor das normas institucionais.
Assim, tudo visto e ponderado, o Tribunal considera justa, adequada e proporcional à conduta do arguido a pena de CATORZE anos e OITO meses de prisão pela prática de um crime de violação agravada p. e p. pelos artigos 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal (aplicável à data da prática dos factos), na pessoa de F.C. .
3. – De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena. O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva, pretendendo a sua fixação em medida reduzida, por forma a situá-la nos 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4. Quanto à medida da pena.
Discorda o recorrente da decisão do tribunal "a quo" de ter condenado, na pena única de 14 anos e 8 meses de prisão, porquanto o arguido tem 37 anos, é primário, nunca cumpriu pena de prisão, é pessoa trabalhadora, e está bem inserido socialmente e tem bom comportamento no E.P. de Angra do Heroísmo. Assim, ponderadas adequadamente todas as citadas circunstâncias, entende o recorrente que se encontram reunidos os pressupostos previstos no artigo 58 do C.P. designadamente os de prevenção e repressão criminal, para lhe ser aplicada uma pena de 9 anos e 6 meses de prisão, pois será mais do que suficiente para o afastar de praticar mais algum delito.
Cumpre apreciar:
À prática do crime de violação agravada p. e p. pelos artigos pelos artigos 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal (aplicável à data da prática dos factos) corresponde pena de prisão de 4 anos e 6 meses a 15 anos.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão do S.T.J de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Assim, na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Sendo uma das finalidades das penas, segundo o artigo 40.º do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
O bem jurídico protegido no crime de violação agravada p. e p. pelos artigos pelos artigos 164.°, n.° 1 al. a) e 177.°, n.° 1 al. b), e n.°s 5, 7 e 8, do Código Penal (aplicável à data da prática dos factos), é a liberdade de determinação sexual - Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 466.
Dito de outra forma, o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 449.
A agravação do artigo 177.º encontra justificação numa perspectiva de reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais e de uma lógica de maior protecção ao menor, introduzido com a 3.ª alteração do Código Penal atenta a sua especial vulnerabilidade.
Assim, de acordo com o n.º 8 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95:
“Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual foram objecto de particular atenção, especialmente quando praticados contra menor.
Nessa conformidade, o crime sexual praticado contra menor é objecto de uma dupla agravação. Por um lado a que resulta de elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima”.
Nessa lógica dispunha então o n.º 4 do artigo 177.º que “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º e 168.º, são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”. (A agravação em função da idade da vítima não estava prevista no substituído artigo 208.º da versão inicial; a cópula ou acto análogo com menor de 12 anos estava prevista no n.º 2 do artigo 201.º, cabendo a pena de 2 a 8 anos de prisão).
Em função da agravação de 1995, a penalidade passou a ser de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
Dizia então Maria João Antunes no Comentário Conimbricense (em 1999), pág. 591, que a agravação encontrava justificação na especial vulnerabilidade do menor, e consequentemente, no maior desvalor do tipo de ilícito.
A norma ficou intocada na revisão da Lei n.º 65/98.
Em 2007 passou a dizer o n.º 6 do artigo 177.º “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”
E passou a estar prevista a circunstância agravante da idade da vítima menor, entre os 14 e os 16 anos, no n.º 5, que estabelece que “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos”.
As crianças, a par dos idosos, deficientes ou grávidas, em virtude do especial desamparo e da vulnerabilidade em que pela sua própria natureza se encontram, quer pela sua idade, quer pela sua constituição, quer pelo seu estado, são ou estão por natureza ingénuas, no sentido de desprevenidas: umas porque o são de forma inerente (as crianças e os deficientes mentais), (…) - neste sentido, Teresa Serra, em Homicídios em Série (Jornadas de Direito Criminal, 1995/6, editado em 1998, II Volume), a fls. 154/5.
Nesta perspectiva, pode ver-se o enquadramento que é dado pela Lei de política criminal.
A Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho (publicada no DR, 1.ª Série, n.º 138, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2009), define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (abarcando o período temporal compreendido entre 1 de Setembro de 2009 e 31 de Agosto de 2011), em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (DR, I Série, n.º 99), que aprovou a Lei Quadro da Política Criminal, “sucedendo” ao registo similar da antecedente Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, valendo para o biénio de 2007-2009).
Estabelece o artigo 1.º: «São objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção das vítimas e a reintegração dos agentes do crime na sociedade».
No artigo 2.º afirma-se constituírem objectivos específicos da política criminal, para além do mais:
a) Prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade violenta, grave ou organizada, incluindo (…) os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual (…)
b) Promover a protecção de vítimas especialmente vulneráveis, incluindo crianças e adolescentes, mulheres grávidas e pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes (sublinhámos).
Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores integram o lote dos crimes que tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas são considerados crime de prevenção prioritária - artigo 3.º, n.º 1, alínea a).
E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura são considerados crimes de investigação prioritária - artigo 4.º, n.º 1, alínea a).
No artigo 5.º, na prevenção e investigação dos crimes lesivos da componente pessoal, promove-se, em particular, a protecção de vítimas especialmente vulneráveis, incluindo crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes ou portadoras de deficiência e imigrantes (voltámos a sublinhar).
Em relação à versão anterior o adjectivo “vulneráveis” substituiu “indefesas” e foi aditado “imigrantes” na alínea b) do artigo 2.º
No Anexo, onde se enuncia a fundamentação das prioridades e orientações da política criminal, pode ler-se o seguinte: “Os crimes violentos contra as pessoas e contra o património merecem tratamento prioritário. As pessoas especialmente vulneráveis - crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes - são os alvos mais fáceis desta criminalidade e justificam o desenvolvimento de programas de prevenção específicos (tornámos a sublinhar).
O crime de violação em apreciação é considerado à face da Lei de política criminal como “criminalidade violenta” e na definição legal constante da alínea l) do artigo 1.º do CPP, como “criminalidade especialmente violenta”.
O crime de violação passou a ser punido mais severamente desde 1995 e é-o em registo sucessivo desde então, com a maior protecção das pessoas “indefesas”, adjectivação substituída em 2009 por “vulneráveis”.
Em 25 anos, de 1982 a 2007, sucedeu-se maior punição em crescendo (2 a 8 anos - 1982; 4 anos a 13 anos e 4 meses - 1995 e 4 anos e 6 meses a 15 anos - 2007, o que significa que o limite mínimo desde então mais do que duplicou e o máximo aproximou-se da duplicação).
A resposta a uma maior carga de ilicitude já encontra eco na correspectiva dimensão de definição da moldura abstracta aplicável.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
No caso em apreço, as exigências de prevenção geral, como foi já referido, são muito elevadas, não só atendendo à natureza do ilícito em causa, que nos tempos que correm, dentro dos tipos legais de crimes, é seguramente dos que causa maior repulsa social, face aos malefícios que potencia, mas atento também o número elevado de verificação de crimes desta natureza e o sentimento de relativa impunidade que ainda hoje se faz sentir neste âmbito, por persistir, na actualidade, desconforto na denúncia de crimes que se prendam com a vida íntima alheia e, noutros casos, receio de denunciar crimes praticados no próprio seio familiar. Estamos, por isso, perante crimes (violência doméstica e violações) com forte estigma social, sobretudo numa época em que os processos desta natureza têm relevância mediática e a sociedade está mais desperta para esse flagelo. Por conseguinte, as necessidades de prevenção geral positiva são relevantes e reclamam uma reacção vigorosa por parte dos tribunais, tanto mais que neste caso, estamos perante uma menor que foi mãe aos 12 anos de idade.
Não descurando as necessidades de prevenção geral há que conciliá-las com as necessidades de prevenção especial, de forma a não instrumentalizar o arguido e evitar que a sua condenação sirva essencialmente de exemplo perante a sociedade e não vise a ressocialização do arguido. Acontece que, neste caso, o arguido, pese embora tenha confessado parcialmente os factos, evidencia uma maior preocupação com as consequências que para si possam resultar da conduta criminal encetada, do que no impacto que a mesma teve no crescimento e desenvolvimento da personalidade da FC, o que dilata as necessidades de prevenção especial que o caso reclama. Pese embora a ausência de antecedentes criminais e a razoável inserção social e satisfatório enquadramento profissional, não se absteve de praticar os factos dados como provados, tendo actuado aproveitando-se das fragilidades da ofendida para a agredir, quer física, quer psicologicamente, e atentar, nos termos apurados, contra a sua liberdade sexual.
O grau de ilicitude é muitíssimo elevado, o que decorre da natureza dos actos sexuais praticados com a menor (três diferentes tipos de cópula - vaginal, anal e oral, aproveitando os momentos a sós com a criança para o efeito, quer fossem em casa ou no carro); na cadência de repetição de cada uma daqueles actos sexuais (quase diária no respeita à cópula vaginal, 3 a 4 vezes a cópula anal e cerca de 5 vezes a cópula oral); no período de tempo por que durou a actividade criminosa (cerca de quatro anos e meio); na concreta idade da menor ao longo desse período (9 a 13 anos de idade); na circunstância de arguido e vítima partilharem a mesma habitação; no facto de a relação de arguido e FC ser uma relação familiar de padrasto/enteada, em que quando era suposto que aquele oferecesse à criança um ambiente protector, seguro e afectivo, ele trai essa confiança, violentando-a com o abuso sexual que comete sobre ela; e, finalmente no desfecho e consequência final da conduta criminosa - a gravidez da criança aos seus 12 anos.
O dolo é directo e intenso. A culpa é igualmente elevada, uma vez que se funda no dolo directo.
Como bem se refere no acórdão recorrido:“A ilicitude dos factos referentes ao ilícito perpetrado pelo arguido apresenta intensidade muitíssimo elevada, o que se sustenta na natureza dos actos sexuais praticados com a menor (três diferentes tipos de cópula - vaginal, anal e oral, aproveitando os momentos a sós com a criança para o efeito, quer fossem em casa ou no carro); na cadência de repetição de cada uma daqueles actos sexuais (quase diária no respeita à cópula vaginal, 3 a 4 vezes a cópula anal e cerca de 5 vezes a cópula oral); no período de tempo por que durou a actividade criminosa (cerca de quatro anos e meio); na concreta idade da menor ao longo desse período (9 a 13 anos de idade); na circunstância de arguido e vítima partilharem a mesma habitação; no facto de a relação de arguido e FC ser uma relação familiar de padrasto/enteada, em que quando era suposto que aquele oferecesse à criança um ambiente protector, seguro e afectivo, ele trai essa confiança, violentando-a com o abuso sexual que comete sobre ela; e, finalmente no desfecho e consequência final da conduta criminosa - a gravidez da criança aos seus 12 anos.
Acresce o tipo de violência usado pelo arguido sobre FC , o qual pese embora não se assuma como especialmente expressivo, não deixou de coartar os movimentos da criança, já que durante cerca de um ano o arguido para levar a efeito o seu propósito agarrava as mãos da menor com uma das suas mãos enquanto que com a outra a despia.
A factualidade descrita representa o sofrimento que o arguido infligiu à vítima e representa, ainda e sobretudo, a adulteração da personalidade da criança no que à esfera da sexualidade respeita, já que em consequência da subversão de valores e ensinamentos que neste campo o arguido lhe transmitiu, aquela a partir dos 10 anos de idade passou a tolerar, e até a querer, os actos sexuais que o arguido mantinha consigo. Assim, muito grave sob o ponto de vista quer físico quer psicológico, o comportamento do arguido gera na comunidade uma expectativa forte e legítima de reposição da justiça e dos comandos legais, pelo que tendo em consideração todos os factores supra anotados só uma pena muito próxima do limite máximo legal pode satisfazer as finalidades da punição.”.
Perante este quadro, considerando o elevado grau de desvalor objectivo e ético-subjectivo demonstrados, sendo o dolo intenso, os propósitos do arguido, nomeadamente, tendo em conta que o arguido actuou com dolo directo, o modus operandi, o período de tempo em que a conduta teve lugar e a idade da ofendida (sua enteada), o juízo de censurabilidade ético-jurídica e, portanto, de culpabilidade revelante, ao que acresce o facto de ter mantido actos sexuais de cópula vaginal completa com a menor durante um longo períodos, da qual resultou uma gravidez tendo a menor apenas 12 anos de idade, assim como as elevadas exigências de prevenção geral e especial, cumpre observar o acerto da decisão recorrida na determinação da medida concreta da pena aplicada, o que inviabiliza a pretensão do recorrente em ver reduzida a pena, pois que está longe de ultrapassar a medida da culpa do arguido, apresentando-se como adequada, proporcional e necessária, termos que ditam a improcedência do recurso.
5. Em face do exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UCs.
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2021
Cid Geraldo
Ana Sebastião
