181/17.4T8BGC.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Sumário (elaborado pela Relatora):

I- Definindo as conclusões do recurso o seu objecto, deve a recorrente nelas indicar os concretos pontos de facto cuja alteração pretende bem como o sentido e termos dessa alteração, sob pena de rejeição do recurso nessa parte.

II- A recorrente ao não especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo, que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto da matéria de facto que pretendia impugnar, limitando a transcrever declarações truncadas e a mencionar documentos, tendo por referência os tópicos que elencou, não cumpriu o ónus imposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC.

III- Em sede de recurso não é possível invocarem-se questões novas não suscitadas anteriormente nos autos, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, pois os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova.

IV- Verifica-se a justa causa de resolução do contrato, por quebra irremediável da confiança e mútua colaboração que deve existir entre trabalhador e empregador, na situação em que de forma unilateral o empregador altera o horário, impondo à trabalhadora que prestasse 40 horas de trabalho semanal, de forma duradoura e permanente, ao invés das 37 horas que vinha prestando desde Outubro de 2014.

V- Não constitui falta injustificada a situação em que a trabalhadora se mantém disponível para prestar o seu trabalho e o empregador não cria as condições para que o mesmo pudesse ser prestado, designadamente elaborando novo horário de trabalho. Ao invés insiste no cumprimento de um horário ilegal, o qual não estava a trabalhadora obrigada a cumprir.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães

APELANTE: “X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X”

APELADA: N. R.

Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, Juízo do Trabalho de Bragança

I- RELATÓRIO

N. R., residente na Rua …, em Bragança instaurou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum emergente de contrato individual de trabalho, contra X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X, com sede na Rua Dr. …, em Bragança, pedindo:

A título principal:

A) - Que se reconheça e declare que o comportamento da Ré empregadora, consubstanciado na exarada alteração do seu horário de trabalho, tipifica violação culposa de garantias legais e convencionais da Autora e, consequentemente, de forma sequencial:

A. 1) - Seja, por se enquadrar na previsão do artigo 394.º, n.º 2, alínea b) do Código do Trabalho, julgada existente (procedente) a «justa causa» de resolução do contrato de trabalho comunicada pela Autora à Ré que se encontra representada no documento G) junto com o presente articulado e, assim, válida e eficaz tal resolução contratual.

A. 2) - Seja a Ré condenada a pagar à Autora a indemnização prevista no artigo 396.º do Código do Trabalho e a fixar pelo tribunal «(…) entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao grau da ilicitude do comportamento do empregador».

A título subsidiário:

B) - Que se reconheça e declare que o comportamento da Ré empregadora, consubstanciado na exarada alteração do seu horário de trabalho, tipifica alteração substancial e duradoura das condições de trabalho da Autora ainda que no exercício lícito dos poderes que legal ou convencionalmente lhe estão conferidos (no que não se concede) e, consequentemente, seja, por se enquadrar na previsão do artigo 394.º, n.º 2, alínea b) do Código do Trabalho, julgada existente (procedente) a «justa causa» de resolução do contrato de trabalho comunicada pela Autora à Ré que se encontra representada no documento G) junto com o presente articulado e, assim, válida e eficaz tal resolução contratual.

Em qualquer das anteriores situações (principal ou subsidiária):

C) - Que a Ré seja condenada a pagar à Autora:

C. 1) - As diferenças salariais entre o recebido e o devido relativas ao período compreendido entre os anos de 2006 e 2015 (até Setembro) e incluindo férias, subsídio de férias e de Natal, especificadas no item 86.º do presente articulado, no valor global de 2.733,76€.

C. 2) - As diferenças de diuturnidades entre o recebido e o devido, referentes aos anos de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2007, considerando férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, supra especificadas no item 87.º, no valor global de 473,06€.

C. 3) - As diferenças de complemento retributivo pelo trabalho em regime de turnos entre o recebido e o devido, relativas ao período compreendido entre os anos de 1998 e 2014, incluindo férias e subsídio de férias, supra especificadas no item 89.º, no valor global de 4.473,84€.

C. 4) - O trabalho suplementar de uma hora semanal no período compreendido entre o mês de Maio de 2011 (inclusive) e o mês de Outubro de 2015 (exclusive) e tendo por referência 47 semanas anuais (retirando-se, assim, às 52 semanas anuais, 5 semanas correspondentes ao período de férias da Autora), a que se supra se alude nos itens 90.º a 94.º, no valor global de 1.054,84€.

C. 5) - As retribuições respeitantes ao trabalho pela Autora disponibilizado nos meses de Julho e Agosto de 2016 (a partir do dia 12/07, em que terminou a sua «baixa médica», até ao dia 24/08 em que a comunicação de resolução do contrato produziu efeitos), incluindo a retribuição base e as diuturnidades, a que se alude no item 95.º, no valor global de 1.024,26€.

C. 6) - As retribuições respeitantes às férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de duração do contrato no ano da sua cessação, a que se faz menção no item 96.º, no valor global de 1.626,30€.

C. 7) - Aos juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4%, sobre todas as importâncias supra especificadas, quantificados, por simplicidade de cálculo, desde a data da cessação do contrato (24/08/2016) até integral pagamento, perfazendo os vencidos o montante de 210,87€.

C. 8) - Aos juros de mora, vincendos, à taxa legal de 4%, sobre a indemnização peticionada no item A.2 que vier a ser fixada pelo tribunal, quantificados desde a data da sentença que à Autora venha a reconhecer o direito ao seu recebimento e a condenar, correlativamente, a Ré no seu pagamento, até ao momento do seu efectivo e integral pagamento.

D) - Que a Ré seja condenada nas custas e demais encargos legais.

Alega em síntese que foi admitida ao serviço da Ré, por contrato de trabalho por tempo indeterminado, no dia 01/12/1981, para exercer funções relacionadas com a vigilância, orientação e acompanhamento dos utentes, num Centro de Atividades Ocupacionais para pessoas portadoras de deficiência mental, tendo-lhe sido atribuída a categoria profissional de «ajudante de estabelecimento» e acordado o horário de trabalho por si a praticar, sendo certo que a partir de 1987 passou a trabalhar em regime de turno.

Por determinação da Ré em Outubro de 2015, a autora passou a cumprir um horário de 37 horas semanais, em substituição do horário semanal de 38 horas que até então realizava. A partir de 31/05/2016 a Autora iniciou um período ininterrupto de não exercício de funções por motivos de doença (baixa médica), gozo de férias e recusa de cumprimento do horário de trabalho determinado pela Ré que se manteve até à data da cessação, em 24/08/2016.

No decurso do mês de Junho do ano de 2016 a Ré comunicou à Autora o cumprimento a partir do dia 01/07/2016 das suas funções profissionais num novo horário semanal de 40 horas a exercer de forma rotativa nos seguintes turnos: «manhã»: das 08:00 horas às 16:00 horas; «tarde»: das 16:00 horas às 24:00 horas e «noite»: das 00:00 horas às 08:00 horas, ficando asseguradas 2 folgas semanais sendo que de 7 em 7 semanas as folgas seriam consecutivas.

A Autora manifestou à Ré a sua discordância e não-aceitação de tal horário, porém a Ré, argumentando que o horário de trabalho da Autora não foi acordado aquando da sua contratação nem posteriormente e, por isso, poderia ser unilateralmente alterado, se as necessidades da organização da instituição assim o justificassem, ordenou à Autora que deveria exercer as suas funções no novo horário de trabalho que lhe foi atribuído.

No dia 24/08/2016, a Autora entregou nos serviços administrativos da Ré carta, datada do mesmo dia, de «resolução» do seu contrato de trabalho com efeitos imediatos, invocando a alteração unilateral do seu horário de trabalho com carácter duradouro, quer no que se reporta à ampliação do horário semanal normal da Autora de 37 horas para 40 horas, quer à definição nalgumas semanas da prestação de 48 horas de trabalho, quer à não contemplação de intervalos de descanso, quer quanto à forma de organização do regime de turnos, quer quanto ao termo do «turno da manhã» e ao início do «turno da tarde», alteração que inviabilizava a possibilidade de a mesma conciliar o exercício das suas funções profissionais com as suas obrigações inerentes à sua vida familiar;

Desde o ano de 1983, que as funções da Autora se traduzem no trabalho directo com os utentes, individualmente ou em grupo, tendo em vista o seu bem-estar, pelo que a Ré deveria tê-la classificado como ajudante de lar desde essa data;

A Ré a partir de 13/10/2014 reclassificou a Autora na categoria profissional de «ajudante de acção directa de 1ª», mas deveria tê-lo feito desde Janeiro de 2006 por força do IRCT aplicável.

A Ré pagou à Autora, a título de retribuição de base e de diuturnidades, valores inferiores aos estabelecidos pelo IRCT aplicável para a categoria profissional de ajudante de acção directa e deveria ter classificado a Autora como ajudante de lar desde 1983.

Entre Maio de 2011 e Outubro de 2015 a Autora prestou uma hora por semana de trabalho suplementar, que não lhe foi paga pela Ré.

A Ré contestou a acção, por excepção, por impugnação e deduziu reconvenção.

Por excepção, invocou abuso de direito, por parte da A., por violação do princípio da boa-fé.

Por impugnação alegou que as funções exercidas pela Autora correspondem à categoria profissional ajudante de estabelecimento de apoio a pessoas com deficiência. Mais alegou que no uso dos seus poderes de direcção, ao longo da vigência do contrato de trabalho da Autora, foi determinando e alterando os horários de trabalho desta e das demais trabalhadoras, tendo em conta as normas legais ou convencionais a aplicar, atendendo às necessidades dos serviços a prestar aos utentes e ouvindo sempre os seus trabalhadores. As alterações verificadas a partir de Outubro de 2014, aquando da classificação em “ajudante de acção directa”, deveram-se à circunstância da diminuição do horário de trabalho para 37 horas por semana, na sequência da classificação de “ajudantes de estabelecimento” para “ajudantes de acção directa”. Em Maio de 2016, a Ré iniciou contactos com as suas “trabalhadoras de apoio” para retomarem o horário de 40 horas, mediante um aumento salarial de 8,1%. A Ré, após ouvir as trabalhadoras, propôs aos trabalhadores com a categoria de ajudante de acção directa um novo horário de trabalho, de 40 horas semanais, a desenvolver em regime de turnos, mediante um aumento salarial de 8,1%. Com excepção da Autora, todas as demais ajudantes de acção directa aceitaram livremente a proposta, que assinaram. A Ré nunca impediu a Autora de cumprir as 37H por semana, dentro dos novos horários estabelecidos. A Ré liquidou todas as retribuições devidas à Autora a título de férias, subsídio de férias e natal (proporcionais), fez incidir sobre essas retribuições os descontos legais que entregou na Segurança Social e na Autoridade Fiscal, fazendo a compensação com o seu crédito emergente da resolução do contrato sem justa causa e sem aviso prévio, resultando um crédito a favor da Ré no valor de 535,82€;

Em reconvenção, peticiona a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia de 535,82€, acrescida de juros moratórios à taxa legal, contados desde a notificação do pedido reconvencional até ao pagamento de tal quantia, por ter posto termo ao contrato sem pré-aviso.

Por fim pede a Ré a condenação da Autora como litigante de má-fé, em indemnização mínima de €4.500,00.

A Autora respondeu pugnando pela improcedência da excepção e da reconvenção e defendeu-se da imputação de litigância de má-fé

Os autos prosseguiram os seus trâmites normais e realizado o julgamento foi proferida sentença pela Mma. Juiz a quo, que terminou com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, decide-se:

I) Julgar parcialmente procedente, por em igual medida provada, a presente acção e, em consequência, condenar a Ré X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X a pagar à A. N. R.:

a) A quantia de €24.814,35 (vinte quatro mil oitocentos e catorze euros e trinta e cinco cêntimos) a título de indemnização pela resolução do contrato de trabalho com justa causa subjectiva;

b) A quantia de €2.077,00 (dois mil e setenta e sete euros) a título de diferenças salariais entre a retribuição auferida e a devida no período compreendido entre Setembro de 2006 e Agosto de 2015);

c) A quantia de €391,70 (trezentos e noventa e um euros e setenta cêntimos) a título de diferenças no valor das diuturnidades nos anos de 2001, 2002, 2002, 2004 e 2007;

d) A quantia de €4.447,80 (quatro mil quatrocentos e quarenta e sete euros e oitenta cêntimos) a título de diferenças no complemento retributivo por trabalho em regime de turnos, entre os anos de 1998 e 2014;

e) A quantia de €954,19 (novecentos e cinquenta e quatro euros e dezanove cêntimos) a título de retribuição de trabalho suplementar prestado entre o mês de Maio de 2011 e o mês de Outubro de 2015;

f) A quantia de €1.000,30 (mil euros e trinta cêntimos) a título de retribuição de base e diuturnidades correspondentes ao tempo em que esteve disponível para executar a sua actividade entre 13/7/2016 e 23/08/2016;

g) A quantia de €1.609,92 (mil seiscentos e nove euros e noventa e dois cêntimos) a título de retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de trabalho no ano da cessação do contrato.

h) Juros de mora à taxa legal sobre todas as quantias devidas, vencidos e vincendos, até integral pagamento, perfazendo os vencidos até à presente data a quantia de €691,45 (seiscentos e noventa e um euros e quarenta e cinco cêntimos).

II) Julgar totalmente improcedente, por não provada, a reconvenção e, em consequência, absolver a A. N. R. do pedido reconvencional contra si formulado pela Ré X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X.

Custas por A. e R. na proporção do vencido.

Notifique.

Registe.

Considerando que a utilidade económica do pedido da A. no que à indemnização pela resolução do contrato de trabalho respeita só se definiu na sequência da acção, nos termos do disposto no artigo 299º nº 4 do Código de Processo Civil, corrige-se o valor da acção para o montante de €36.947,10 (€12.132,75+€24.814,35).”

Inconformada com esta sentença, dela veio a Ré “X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X” interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando alegações que terminam mediante a formulação das seguintes conclusões:

”1. e 2. (…)

3. Embora se justificasse uma impugnação mais abrangente, em ordem a corrigir inclusive a falta de rigor manifestada em factos assentes com repetições e até com incongruências, e também por causa da não consideração de alguns dos factos da contestação como provados, a Recorrente restringe a impugnação da matéria de facto a factos relativos i) à competência da Recorrente para a determinação dos horários de trabalho, ii) a parte do facto 108 da sentença e iii) a alguns pormenores relacionados com a vida familiar da Recorrida, impugnação que justifica as alterações quanto aos factos da sentença, nos termos supra especificados nos n. 1), 2) e 3) do capítulo I das alegações.

4. Ao contrato de trabalho em crise nesta ação são aplicáveis, além das pertinentes leis laborais em geral, apenas os IRCT para o setor das Instituições Particulares da Solidariedade Social que tenham sido objeto de Portaria de Extensão.

5. As Portarias de Extensão discriminadas acima no capítulo II, alíneas a) a f), só entraram em vigor em regra no quinto dia após a publicação.

6. As Portarias identificadas sob as alíneas a) e f) não preveem efeitos retroativos em relação às cláusulas de expressão pecuniária das respetivas convenções coletivas objeto de extensão, pelo que, estas cláusulas, só são aplicáveis às retribuições vincendas depois do quinto dia da entrada em vigor.

7. As restantes Portarias de Extensão incluídas na conclusão 5 preveem que os encargos resultantes da retroatividade podem ser satisfeitos nos seis meses subsequentes.

8. Pelo menos os CCT´s para o setor em que se integra a Recorrente publicados no BTE n. 6/2011 e 15/2011 não foram objeto de qualquer Portaria de Extensão, não sendo por isso aplicáveis ao caso dos autos.

9. Resulta das conclusões antecedentes que, a manter-se qualquer condenação em diferenças salariais de anos passados, i) não podem ser exigidas diferenças em relação aos aumentos derivados pelo menos das duas últimas convenções acabadas de referir na conclusão 8; ii) não podem ser exigidos juros moratórios sobre diferenças retributivas em relação a prazos decorridos antes de seis meses após a entrada em vigor de cada uma das Portarias de b) a g) incluídas nas reportadas na conclusão 5; e iii) não são exigíveis diferenças retributivas retroativas em relação às Portarias elencadas na mesma conclusão 5 em a) e f).

10. Se na decisão final do acórdão a proferir vier a manter-se qualquer condenação referente a retribuições e respetivos juros moratórios, a liquidação de tais quantias deverá ser remetida para execução de sentença, por forma a permitir que cada parcela em dívida seja determinada em rigor com as normas regulamentares acabadas de explicitar.

11. A Recorrida tinha o direito de resolver o seu contrato de trabalho se ocorresse justa causa (art. 394/1 do CT) e se comunicasse a decisão de resolução por escrito, com a indicação dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento desses factos (idem art. 395/1). Na apreciação judicial da (i)licitude da resolução só são atendíveis os factos constantes daquela comunicação (idem art. 398/3). De notar ainda que a Recorrente podia revogar a resolução do contrato até ao sétimo dia seguinte a data da receção da comunicação pela Recorrente (idem art. 397/1), estando sempre obrigada a proceder de boa fé (idem art. 126/1), sob pena de ser ilegítimo o exercício do direito de resolução (art. 334 do CC).

12. É face aos imperativos legais acabados de citar que se tem de averiguar e poderá concluir se houve ou não justa causa e se foram ou não respeitados os procedimentos necessários para tornar válida a resolução, com respeito pela boa fé, sem que tenham sido excedidos manifestamente os limites por esta impostos.

13. Porém, os factos atendíveis são só os que constam da carta de resolução transcrita no facto 37 da sentença, ou seja, a) a título principal: 1) alteração unilateral do horário de trabalho, i) com três turnos, ii) com 40 horas semanais, em vez das 37 horas previstas no IRCT aplicável, iii) e com 48h em 2 semanas por cada mês, e iv) e sem intervalo de descaso diário; 2) alteração de horário que “inviabiliza a possibilidade” de conciliar funções profissionais com a vida familiar, já que i) não permite observar “obrigações primárias inerentes à sua vida familiar” ii) intransferíveis para outro elemento do seu agregado ou para terceiros, iii) agregado que é composto por seu marido, motorista sem horário de trabalho “definido”, por um filho, que em 2016 tinha 15 anos e estava matriculado no 11.º ano, e ainda por um irmão de 50 anos, com deficiência mental; 3) o que constituiria violação culposa das normas dos art. 203/1 e 217/2 e 4 do CT e cl. 24/1-c e 33/1 do CCT, este com referência ao art. 394/2-b do CT; b) a título subsidiário: 1) alteração substancial e duradoura das condições de trabalho, 2) por referência ao disposto no art. 394/3-c do CT.

14. Sendo estes os únicos factos a considerar para a decisão sobre a (i)licitude, constata-se que, na verdade, só se poderão considerar factos ou comportamentos da Recorrente os elencados em 1) e 2), já que o dito em 3) e em b) não são factos ou comportamentos propriamente ditos e concretizados.

15. Estão excluídos da justa causa invocada os procedimentos legais para a alteração do horário porque não fazem parte dos factos da carta de resolução, havendo ainda a ter em conta que só relevarão ou deverão entrar na análise os factos ou comportamentos imputáveis à Recorrente, cujo conhecimento pela Recorrida se tenha verificado nos 30 dias que precederam a comunicação da resolução em 24.08.2016, por força no disposto no art. 398/3 do CT.

16. Ora, nos referidos 30 dias (entre 25.07.2016 e 24.08.2016) o único facto ocorrido e comprovado imputável à Recorrente foi o de ter esta enviado à Recorrida, em resposta a uma carta dela datada de 20.07.2016, a carta que está transcrita no facto 36 da sentença, a qual se limita 1) a “informá-la, mais uma vez, que aquando da sua contratação, o seu horário de trabalho não foi estabelecido por acordo, pelo que o mesmo poderá ser unilateralmente alterado, se as necessidades da organização da Instituição assim o justificarem” e 2) a dizer que “não podemos considerar a sua ausência ao trabalho por conta do gozo do seu período de férias”.

17. Ora, é incontroverso que nem o envio daquela carta nem qualquer das duas declarações que ela contém pode fundamentar justa causa para a resolução, já que nada há nisso de ofensivo ou violador de direitos da Recorrida.

18. Tendo-se verificado a preclusão do direito da Recorrida de invocar quaisquer outros comportamentos anteriores da Recorrente para fundamentar a resolução, tem de concluir-se imediatamente que esta enferma de ilicitude e nada mais restaria para concluir esta questão a favor da tese da Recorrente.

19. Sem prejuízo disso, o nosso ordenamento jurídico determina que só há justa causa para a resolução do contrato por iniciativa do trabalhador se os factos ou comportamentos ilícitos ou culposos que impute à entidade empregadora determinarem a inexigibilidade ou impossibilidade prática e imediata da manutenção do vínculo, isto é, se o comportamento culposo do empregador ou as circunstâncias objectivas invocadas na resolução forem ilícitas e constituírem uma situação de impossibilidade prática e definitiva de manutenção do vínculo laboral (cf. art. 351 do CT, aplicável por analogia).

20. O critério único de apreciação da justa causa para a resolução do contrato é o estabelecido no art. 394/4 do CT, que impõe a apreciação da justa causa nos termos do art. 351/3, do mesmo diploma, com as necessárias adaptações, ou seja, como manda este art. 351/3, deve atender-se, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do trabalhador, ao caráter das relações entre as partes e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.

21. No caso em apreço, “o caráter das relações entre as partes” sempre foi excelente até maio de 2016, último dia de trabalho efetivo da Recorrida, e, por isso, nada advém daí de negativo para o juízo do suposto comportamento culposo da Recorrente.

22. Quanto ao “grau de lesão dos interesses” da Recorrida e as demais circunstâncias do caso, é incontroverso que as negociações para a fixação ou a mera fixação do novo horário de 40 horas não geraram, só por si, qualquer lesão de interesses da Recorrida e muito menos lesão de grau elevado que implicasse, como último remédio, a resolução por justa causa.

23. E quanto às “circunstâncias” relevantes, estas militam completamente a favor da Recorrente, pois, a reposição das 40 horas (praticadas em tempos anteriores) constituiu uma medida que mereceu consenso alargado do conjunto dos trabalhadores (só a Recorrida e mais dois não acordaram a adenda contratual) e respondeu às necessidades de melhor gestão e assistência mais cuidada aos utentes, pelo que nada houve que concorresse para definir a atuação da Recorrente como culposa e geradora de elevado grau de lesão dos interesses da Recorrida.

24. É excessivo e injustificável defender-se que, por causa da vida familiar da Recorrida, a entidade empregadora desta não podia sequer desenvolver negociações, propondo a modificação do horário individual para as 40 horas permitidas pelo IRCT aplicável, nada havendo de censurável na prévia elaboração do horário para julho de 2016 e na sua abordagem com os trabalhadores interessados, incluindo a Recorrida, pois nessas diligências de elaboração e auscultação, era legítima a expectativa de que a Recorrida também poderia vir a dar o seu acordo à alteração do seu contrato individual de trabalho previsto na cláusula 24/2 do CCT aplicável, até porque a própria lei prevê que a alteração deva ser afixada com sete dias de antecedência relativamente ao início da sua aplicação, no caso de vigorar o regime de adaptabilidade (art. 217/2 do CT), norma esta que no caso em apreço poderá ser invocada por analogia.

25. Estando fora de dúvida que a Recorrente tinha o direito de proceder a alteração unilateral do horário de trabalho, a verdade é que a elaboração do novo horário não desrespeitou o limite das 40 horas semanais previsto na convenção coletiva aplicável, mediante acordo com cada trabalhador, nem introduziu nesse horário qualquer período superior a 40 horas entre folgas semanais, nem tão pouco deixou de definir os tempos de intervalo para descanso e refeições, como também está previsto na convenção coletiva, e todos os trabalhadores da Recorrente, da área da atividade da Recorrida, incluindo esta, sempre praticaram ao longo dos anos.

26. Se a elaboração do horário para a reposição das 40 horas semanais e sua fixação para o mês de julho de 2016, não contém qualquer irregularidade ou ilicito imputável à Recorrente, não ficou demonstrado que esta tivesse usado coação ou meios ilegítimos de persuação em ordem a convencer a Recorrida de aceitar também a alteração, tal como sucedeu com todos os demais trabalhadores, excepto dois e ela própria.

27. Os dois trabalhadores da Recorrente que não aceitaram o aumento do horário das 37 horas para as 40 horas continuaram, como era seu direito, a praticar o horário das 37 horas que estava em vigor, sem prejuízo da Recorrente poder alterar as respectivas horas de início e termo da jornada diária, bem como os respetivos intervalos.

28. A Recorrida, no período em que decorreram as diligências promovidas pela Recorrente para auscultar os seus trabalhadores e esclarecer as razões da reposição das 40 horas semanais, não se encontrava ao serviço, pois nunca mais veio trabalhar desde o fim de maio de 2016.

29. A Recorrente, através dos seus representantes legais que a possam vincular (cf. Estatutos juntos aos autos), em momento algum impediu a Recorrida de regressar ao serviço e de retomar as suas funções, fosse no novo horário que lhe estava a ser proposto, fosse no horário antecedente de apenas de 37 horas, horário este que nunca foi dispensada de cumprir, como expressamente ficou demonstrado.

30. Nos contactos que manteve com a Recorrente, em nenhum momento a Recorrida deu a entender que recorreria à resolução do contrato com justa causa, se não lhe fosse previamente grarantido que continuaria a praticar o mesmo horário das 37 horas.

31. Até por causa das boas relações que sempre existiram, como ficou demonstrado, nada justificava que a Recorrida concluísse que, quando regressasse ao trabalho, não lhe ia ser permitido trabalhar apenas as 37 horas, se então mantivesse a decisão de não alterar o seu contrato individual de trabalho, com a cláusula que lhe foi proposta pela Recorrente.

32. A Recorrida usou de má fé (art. 334 do CC) e a verdade é que não existiu em concreto qualquer lesão de interesses dela, lesão que só poderia quando muito resultar do cumprimento do horário e jamais da sua mera fixação pela Recorrente, pois, a mera possibilidade de lesão não é lesão real, efetiva, e, como está assente, nunca a Recorrida praticou o novo horário.

33. Mesmo que assim não fosse, a Recorrida, se confrontada com a execução real das 40 horas, tinha seguramente ao seu dispor outros meios de reagir para fazer respeitar o seu direito, sem recorrer à resolução com justa causa (ultima ratio), pois poderia recorrer à ACT, justificar (v.g. por assistência inadiável ao agregado familiar) as faltas correspondentes às três horas a mais, recorrer a Tribunal para que fosse apreciada e decidida a invocada ilegalidade que imputava à Recorrente…

34. Em suma, não houve comportamento por parte da Recorrente que quebrassem de modo irremediável a confiança e a possibilidade de mútua colaboração, ou seja, não existiu justa causa para resolução.

35. Nem tão pouco se pode concluir dos factos relativos à situação familiar da Recorrida que havia real impossibilidade dela trabalhar apenas mais três horas por semana, como já tinha feito anteriormente, quando o seu filho era mais dependente (na data da resolução já tinha 15 anos), o seu marido trabalhava, como atualmente, e também o seu irmão tinha as mesmas limitações; nem parece defensável poder concluir-se que só ela pudesse cuidar do seu filho e do seu irmão e tivesse ainda de prestar assistência ao marido, tese que seria, sobretudo hoje em dia, um absurdo e violaria desde logo a proibição constitucional da discriminação em razão do sexo.

36. Extrair da situação familiar da Recorrida qualquer fundamento para sustentar comportamentos culposos da Recorrente justificativos da resolução do contrato de trabalho com justa causa não tem seguramente, no caso concreto, qualquer apoio legal e, por isso, a condenação da Recorrente também com base nesse pressuposto constituiria uma aberração antijurídica.

37. A Recorrida não logrou provar que sofreu prejuízo real ou efectivo nos seus interesses nem que a Recorrente cometeu o ilícito derivado da execução real do horário das 40 horas, que não chegou a verificar-se.

38. Ainda sem prejuízo do acabado de expor, se, por razão que não se descortina, fosse de entender ter havido qualquer atuação culposa da Recorrente justificativa da resolução, tendo em conta a antiguidade da Recorrida superior a 34 anos, bem como o salário auferido e o leve (inexistente!) grau da eventual irregularidade da Recorrente, não é justificável ou adequada uma compensação equivalente à retribuição de 30 dias por cada ano de antiguidade, que, nessa hipótese, deverá ser fixada pelo mínimo legal de 15 dias.

39. A Recorrente atribuiu à Recorrida a categoria legalmente prevista e adequada de “ajudante de estabelecimento e apoio a crianças deficientes”, o que a Recorrida nunca questionou ao longo de décadas e, em coerência com essa qualificação profissional, pagou rigorosamente as retribuições salariais previstas no IRCT para tal categoria, não devendo, pois, à Recorrida qualquer importância a título de diferenças de retribuição base.

40. Por imposição do disposto no artigo 37/2 do CT, a Recorrida só poderia reclamar validamente retribuições por trabalho suplementar a partir de 13.02.2012, ou seja, a partir de cinco anos antes da entrada da presente ação em Tribunal.

41. Por essa razão e porque nada comprovou através de documento, não é seguramente devida a parcela de 152,70€ relativa a supostas horas suplementares de 2011, bem como a quantia de 30,54€ de horas suplementares de 2012, pelo que sempre haveria que reduzir 183,24€ ao valor da condenação em retribuição de trabalho suplementar, reduzindo tal valor a 770,95€.

42. Porém, nem esse valor de 770,95€ é devido, uma vez que a Recorrida, cabendo-lhe o ónus da prova, não demonstrou minimamente quando, em que dia ou em que dias da semana ou do mês, prestou qualquer hora de trabalho suplementar e por ordem de quem.

43. A Recorrida, não tendo prestado qualquer trabalho desde 01.06.2016, não tem qualquer base legal para reclamar o pagamento das retribuições salariais de julho e agosto de 2016, sendo certo que não foi de modo nenhum impedida de trabalhar na Recorrente, fosse no novo horário que lhe estava proposto de 40 horas semanais [condicionado à assinatura do aditamento ao seu contrato de trabalho], fosse durante as 37 horas que vinha praticando, fosse ainda em menor número de horas semanais, se tivesse justificação para as ausências parciais ou em dias completos, por assistências inadiáveis a membros do agregado familiar ou outras causas previstas na lei.

44. A Recorrente nada deve à Recorrida a tal título.

45. Ao pôr termo ao seu contrato de trabalho, sem pré-aviso, a Recorrida constitui-se na obrigação de indemnizar a Recorrente por quantia mínima correspondente às retribuições de dois meses, incluindo diuturnidades, ou seja, ficou obrigada a pagar à Recorrida a indemnização mínima correspondente à retribuição de 60 dias 1.787,00€ (art. 399 e 401do CT).

46. A Recorrente, findo o contrato, podia livrar-se da obrigação de pagar à Recorrida as retribuições que se venceram (férias, subsídio de férias e de natal e remunerações) por meio de compensação, na parte correspondente, com o seu referido crédito de 1.787,00€ (art. 847 do CC).

47. A Recorrente, quando processou os créditos da Recorrida relativos a proporcionais de férias e subsídios de férias e natal, efetuou a compensação nos termos do art. 848-1 do CC, conforme declaração que então fez à Recorrida, ficando esta ainda a dever 535,82€.

48. Assim sendo, a Recorrente já nada deve à Recorrida a título dos proporcionais de férias, subsídios de férias e natal do ano da cessação do contrato, devendo esta ser condenada a pagar à Recorrente a indemnização mínima de 1.787€, considerando-se válida a compensação acima referida, restando a dívida da Recorrida no valor de 535,82€, incidindo sobre esta quantia juros moratórios à taxa legal, a calcular desde a notificação do pedido reconvencional até ao pagamento, à taxa legal.”

Termina pugnando pela revogação da sentença, com a sua substituição por outra que julgue em conformidade com o explicitado nas suas alegações, incluindo a condenação no pedido reconvencional.

Respondeu a Recorrida/Apelada defendendo a manutenção da sentença recorrida nos seus exactos termos.

Admitido o recurso na espécie própria e com o adequado regime de subida e efeito, foram os autos remetidos a esta 2ª instância.

Foi determinado que se desse cumprimento ao disposto no artigo 87º n.º 3 do C.P.T., tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitido douto parecer, no sentido da improcedência do recurso.

Não foi apresentada qualquer resposta ao parecer.

Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, no recurso interposto pela Autora/Apelante sobre a sentença recorrida, colocam-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões:

- Impugnação da decisão da matéria de facto;

- Erro de julgamento quanto à subsunção jurídica dos factos ao direito

- Da aplicabilidade dos CCT´s para o sector em que se integra a Recorrente publicados no BTE n. 6/2011 e 15/2011 que não foram objecto de qualquer Portaria de Extensão e dos juros moratórios sobre diferenças retributivas em relação a prazos decorridos antes de seis meses após a entrada em vigor de cada uma das Portarias;

- Da caducidade do direito à resolução;

- Da justa causa de resolução do contrato;

- Do valor da indemnização;

- Da categoria e das diferenças na retribuição base;

- Do trabalho suplementar;

- Das retribuições salariais dos meses de Julho e Agosto de 2016;

- Do pedido reconvencional

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em 1ª instância deram-se os seguintes factos como provados:

Com relevo para a decisão da causa estão provados os seguintes factos:

a) Factos admitidos por acordo expresso nos articulados e provados por confissão obtida em audiência de julgamento ou por documento:

1- A Ré «X - ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X» é uma instituição de solidariedade social, que tem por finalidade a prestação de cuidados a pessoas portadoras de deficiência mental.

2- A instituição existe desde 1979, mas apenas iniciou a sua actividade em 1980 em instalações sitas na Rua … da cidade de Bragança.

3- E, a partir do ano de 1987, passou, exclusivamente, a desenvolver em instalações sitas na Rua … da cidade de Bragança, onde desde então se encontra instalada.

4- Ré que por contrato de trabalho por tempo indeterminado admitiu a Autora N. R. ao seu serviço no dia 01/12/1981, sendo que só a partir do dia 11/01/1982 a Ré considerou a Autora como parte integrante do seu quadro de pessoal

5- Para sob a sua subordinação (direcção e fiscalização) exercer funções relacionadas com a vigilância, orientação e acompanhamento dos utentes.

6- Nas suas primitivas instalações sitas na Rua ... da cidade de Bragança.

7- Local onde a Ré, em regime diurno, tinha em funcionamento uma resposta social designada por “Centro de Bem Estar para pessoas portadoras de deficiência mental e que mais tarde passou a designar-se por “Centro de Actividades Ocupacionais”.

8- Ré e Autora que entre si acordaram um horário semanal de trabalho de 6 horas contínuas diárias e a executar, de segunda a sexta, em dois turnos semanais rotativos: Um deles entre as 08:00h e as 14:00h («turno da manhã») e o outro entre as 13:00h e as 19:00h («turno da tarde»), com descanso ao sábado e domingo.

9- Assim, numa semana a Autora exercia funções no turno compreendido entre as 08:00h - 14:00h e na semana seguinte no turno compreendido entre as 13:00h - 19:00h, retomando, subsequentemente, o primeiro dos referidos turnos.

10- Tendo a Ré atribuído à Autora a categoria profissional de «ajudante de estabelecimento», categoria que, nos primeiros tempos era designada por “vigilante”.

11- No ano de 1983, para além do Centro de Actividades Ocupacionais, a Ré procedeu à abertura de um Lar Residencial.

12- Destinado ao acolhimento, temporário ou definitivo e em regime de internato, de pessoas com deficiência mental grave.

13- Nova valência ou resposta social («Lar Residencial») à prossecução da qual a Ré pretendeu, aquando da sua abertura, afectar a Autora.

14- Para o efeito, a Ré propôs à Autora a prestação do seu trabalho em três turnos diários rotativos, denominados «turno da manhã», «turno da tarde» e «turno da noite», bem como o gozo, aleatório, do dia de descanso semanal e do dia de descanso complementar em qualquer um dos dias da semana, deixando, assim, os mesmos, de forma fixa, de coincidirem com os dias de sábado e de domingo.

15- E correspondendo ao «turno da manhã» o horário compreendido entre as 08.00h - 16:00h, ao «turno da tarde» o horário entre as 16:00h - 24:00h e ao «turno da noite» o horário entre as 00:00h - 08:00h.

16- Regime de turnos a observar através de uma rotatividade diária, ou seja, se num determinado dia a Autora exercia as suas funções no «turno da manhã», no dia seguinte realizava-as no «turno da tarde» e no dia a este subsequente no «turno da noite», reiniciando-as, posteriormente, no «turno da manhã».

17- Proposta de trabalho da Ré que a Autora aceitou.

18- E, desde então, passaram as suas funções, fundamentalmente e em geral, a traduzir-se no trabalho directo com os utentes, individualmente ou em grupo, tendo em vista o seu bem-estar, designadamente:

a) - Vigiando-os e acompanhando-os, quer durante o dia, quer durante a noite.

b) - Auxiliando-os, orientando-os, tranquilizando-os e estimulando-os quer através da conversação quer de actos e fomentando a sua autonomia e participação.

c) - Auscultando e detectando os seus desejos e os seus interesses.

d) - Participando na ocupação dos seus tempos livres e motivando-os para a execução de actividades variadas.

e) - Assegurando a toma das suas refeições principais e complementares, auxiliando-os e suprindo as suas incapacidades.

f) - Prestando-lhes diariamente os cuidados de higiene incluindo pelo menos o banho matinal.

g) - Vestindo-os ou ajudando-os a vestir, providenciando o seu asseio e apresentação.

h) - Diligenciando o seu repouso nocturno e sempre que necessário o repouso diurno.

i) - Prestando-lhe os cuidados de saúde que não carecessem de conhecimentos específicos, nomeadamente aplicando-lhe cremes medicinais, cuidando de pequenos ferimentos, administrando-lhes medicamentos nas horas prescritas e segundo as instruções recebidas; e, sempre que os utentes careciam de cuidados de saúde especializados, a autora e as restantes trabalhadoras tinham instruções da direcção para chamar os bombeiros ou o INEM ou levarem os utentes ao hospital.

j) - Reportando à direcção da Ré as ocorrências relevantes relacionadas com os utentes.

E também desempenhou as tarefas i) de acompanhamento dos utentes dos serviços da Ré, de dia ou de noite; ii) de participação nas ocupações destes; iii) de apoio na realização de actividades socioeducativas; iv) de auxílio nas tarefas de alimentação; v) de prestação de cuidados de higiene e conforto.

19- No ano de 1987, quando iniciou a sua actividade nas suas novas instalações sitas na Rua ... da cidade de Bragança, a Ré propôs à Autora que o seu trabalho em regime de turnos passasse a ser executado da seguinte forma:

a) - 4 dias seguidos de trabalho, sendo os dois primeiros no horário da «manhã» («turno da manhã») e os dois últimos no horário da «tarde» («turno da tarde»).

b) - 1 dia de descanso.

c) - 2 dias seguidos de trabalho no horário da «noite» («turno da noite»).

d) - 1 dia de descanso.

e) - Recomeço da prestação de trabalho nos termos expressos nas antecedentes alíneas a) a d).

20- Reorganização do seu trabalho nos termos referidos no antecedente item que a Autora aceitou.

21- E que se manteve - a organização do trabalho da Autora no regime de turnos representada no antecedente item 19.º - até ao dia 31/05/2016.

22- Data a partir da qual a Autora iniciou um período ininterrupto de não exercício de funções por motivos de doença (baixa médica), gozo de férias e recusa de cumprimento do horário de trabalho determinado pela Ré que se manteve até à data da cessação, em 24/08/2016, do vínculo laboral estabelecido entre as partes.

23- «Turno da noite», supra referido e correspondente ao horário compreendido entre as 00:00 - 08:00h, que durante a vigência do vínculo contratual estabelecido entre a Ré e a Autora não teve qualquer alteração.

24- Tendo o «turno da manhã» sido pela Ré reduzido, no seu termo, para o horário compreendido entre as 08:00h - 14:00h e, ultimamente, para o horário compreendido entre as 08:00h - 13:00h.

25- E o «turno da tarde» pela Ré sido reduzido, no seu início, para o horário compreendido entre as 18:00h - 24:00h e, ultimamente, (Outubro de 2014), para o horário compreendido entre as 18:30h - 24:00h.

26- E funções da Autora explicitadas no item 18.º que até à cessação do contrato, ocorrida em 24/08/2016, se mantiveram inalteráveis, sendo que a partir de 01/06/2016, pelas supra e infra ditas razões, a Autora não voltou a exercer funções efectivas para a Ré.

27- E que, a partir de 1987, passaram a ser realizadas em equipas constituídas por duas trabalhadoras, que no mesmo horário de trabalho e em conjugação de esforços as exerciam.

28- Autora que desde o mês de Outubro do ano de 2014, por determinação da Ré, passou a cumprir um horário de 37 horas semanais.

29- Em substituição do horário semanal de 38 horas que, aquando de tal alteração, a Autora estava a realizar por determinação prévia e expressa da Ré.

30- Horário de 37 horas semanais que, convencionalmente, correspondia ao horário normal semanal de trabalho dos trabalhadores com a categoria profissional de «ajudante de acção directa».

31- Categoria profissional de «ajudante de acção directa» que a Ré a partir de 13/10/2014 passou a atribuir à Autora.

32- Verbalmente, a Autora manifestou à Ré a sua discordância e não-aceitação de cumprimento de um horário de 40 horas semanais a partir de Julho de 2016.

33- A Autora, em 13/07/2016, remeteu para a Ré carta registada com aviso de receção do seguinte teor:

(…)

Ex.mo Senhor

Presidente da Direção

X- ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X

Rua

… BRAGANÇA

Assunto: Horário de trabalho.

Os meus cumprimentos.

Para os devidos efeitos, reitero que, por razões diversas que já transmiti, não aceito desenvolver as minhas funções profissionais de ajudante de ação direta no novo horário de trabalho que me foi atribuído, continuando apenas disponível para as exercer no horário de trabalho que desde sempre tenho praticado e que aquando da minha contratação foi acordado.

Atendendo que me foi transmitido que o exercício de tais funções no horário que vinha praticando só será possível mediante decisão da Direção, informo da minha disponibilidade para em tal horário as continuar a exercer, aguardando, assim e por isso, no meu domicílio instruções para em tal horário as retomar.

Atenciosamente

Bragança: 13/07/2016.

(…)

34- Comunicação à qual a Ré, por carta datada de 20/07/2016 e registada em 22/07/2016, respondeu nos seguintes termos:

(…)

Ex.mª Senhora

(…)

Em resposta à sua carta datada de 13/07/2016, vimos informá-la, que deverá exercer as suas funções no novo horário de trabalho que lhe foi atribuído, uma vez que, como é do seu conhecimento, o seu horário de trabalho não foi acordado aquando da sua contratação nem posteriormente.

Com os melhores cumprimentos

O Presidente da Direção

(…)

35- Autora que na sequência da antecedente resposta remeteu para a Ré carta registada com aviso de recepção datada de 28/07/2016 do seguinte teor:

(…)

Ex.mo Senhor

Presidente da Direção

X- ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X

Rua

… BRAGANÇA

Assunto: Horário de trabalho.

Os meus cumprimentos.

Na sequência da comunicação datada de 20/07/2016 que me foi remetida, agradeço:

1. Que me informe se o novo horário de trabalho que pretendem que exerça e que se encontra representado nos documentos ao mesmo atinentes que me foram entregues, tem carácter duradouro ou meramente temporário e neste caso qual o período de tempo previsto para a sua duração.

2. Que a minha ausência ao trabalho que se está a verificar seja considerada por conta do gozo de férias.

Aguardando uma resposta.

Atenciosamente

Bragança: 28/07/2016.

a trabalhadora

(…)

36- Comunicação à qual, por carta datada de 05/08/2016 e registada em 10/08/2016, a Ré respondeu à Autora da seguinte forma:

(…)

Assunto: Horário de Trabalho

Exma. Senhora

N. R.

Em resposta à sua carta com registo de entrada datado de 01/08/2016, vimos informá-la mais uma vez, que aquando da sua contratação o seu horário de trabalho não foi estabelecido por acordo, pelo que, o mesmo poderá ser unilateralmente alterado, se as necessidades da organização da instituição assim o justificarem.

Quanto à segunda questão, não podemos considerar a sua ausência ao trabalho por conta do gozo do seu período de férias.

Com os melhores cumprimentos

O Presidente da Direção

(…)

37- No dia 24/08/2016, a Autora entregou nos serviços administrativos da Ré carta, datada do mesmo dia, de «resolução» do seu contrato de trabalho com efeitos imediatos e do seguinte teor:

(…)

à Direção

X- ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X

Rua

… BRAGANÇA

Assunto: Resolução (com justa causa) de Contrato de Trabalho.

Ex.mos Senhores.

Os meus cumprimentos.

N. R., titular do Cartão de Cidadão n.º ..., válido até … e do NIF ..., vem, na qualidade de trabalhadora da «X - ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X, comunicar, ao abrigo do disposto no artigo 394.º, n.º 1, n.º 2, alínea b) do Código do Trabalho, e, subsidiariamente e sem prescindir, ao abrigo do disposto no n.º 3, alínea b) do mesmo preceito legal, que resolve com efeitos imediatos (a partir da receção da presente comunicação), o contrato de trabalho que a vincula a essa instituição, com os fundamentos que infra explicita e que de força individualizada e, reforçadamente, de forma conjunta, invoca como integradoras de «justa causa» de resolução contratual:

1. . Alteração unilateral do meu horário de trabalho, contemplada nos documentos 1 e 2 que se anexam e dão por representados para fazer parte integrante do presente documento, mediante:

a) - A definição e obrigatoriedade de cumprimento de três turnos semanais de trabalho denominados «manhã», «tarde» e «noite», respetivamente, compreendidos entre as 08:00 horas - 16:00 horas; 16:00 horas - 24:00 horas e as 00:00 horas - 08:00 horas, por contraposição ao horário semanal até então praticado de duas «manhãs», duas «tardes» e duas «noites», respetivamente, nos períodos compreendidos entre as 08:00 horas - 13:00 horas; 18:30 horas - 24:00 horas e as 00:00 horas - 08:00 horas.

b) - A definição e obrigatoriedade de cumprimento de 40 horas semanais por contraposição às 37 horas semanais que, em conformidade com o estabelecido na Instrumento de Regulação Coletiva que tem sido aplicado (Contrato Coletivo Trabalho celebrado entre a CNIS - Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a FNSTFPS - Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais, cuja última versão se encontra publicada no BTE n.º 31, de 22/08/2015) a signatária vinha cumprindo como trabalhadora com a categoria profissional e funções de «ajudante de ação direta».

c) - A definição de carga horária que, pelo menos, em duas semanas mensais se situa em 48 horas.

d) - A não contemplação de intervalos de descanso no decurso do período de trabalho diário definido.

2. Alteração de horário e trabalho, com caráter duradouro e anteriormente representada, que inviabiliza a possibilidade de a signatária conciliar o exercício das suas funções profissionais com a observância das obrigações primárias inerentes à sua vida familiar, conexas com o sustento e cuidados a prestar aos seus membros, que não pode (por razões pessoais e patrimoniais) transferir para outros elementos desse seu agregado ou para terceiros. Agregado familiar da signatária que é composto pelo seu marido, V. R., a exercer funções subordinadas de motorista e sem horário de início e termo de funções bem definido, seu filho F. R., de 15 anos de idade e matriculado no 11.º ano de escolaridade e ainda pelo seu irmão A. M., solteiro, de 50 anos de idade e portador de deficiência mental, não permitindo, para além do mais, o novo horário de trabalho à signatária usufruir das condições mínimas necessárias para assegurar às pessoas supra identificadas, que familiarmente de si dependem, a orientação, preparação e toma das principais refeições (almoço e jantar) e a assistência e vigilância que os mesmos carecem e dela reclamam.

3. E que constitui violação culposa por essa instituição, tomadora de trabalho, de garantias legais e convencionais da trabalhadora signatária, designadamente, entre outras, das estatuídas nos artigos 203.º, n.º 1, 217.º, n.ºs 2 e 4 do Código do Trabalho e cláusulas 24.ª, n.º 1, alínea c) e 33.ª, n.º 1 do já identificado CCT (Contrato Coletivo de Trabalho) enquadrável no disposto no artigo 394.º, n.º 2, alínea b) do Código do Trabalho.

4. . E, subsidiariamente e sem prescindir, alteração substancial e duradoura das condições de trabalho da signatária, enquadrável no disposto no artigo 394.º, n.º 3, alínea b) do Código do Trabalho.

Contexto em que se solicita e agradece:

. A entrega, no prazo de 5 dias úteis, do impresso MOD. … para efeitos de subsídio de desemprego.

. A entrega do certificado de trabalho a que alude o artigo 341.º, n.º 1 do Código do Trabalho.

. O pagamento das prestações vencidas em consequência da presente cessação contratual.

Anexam-se: Documentos 1 e 2 e reconhecimento da assinatura da signatária.

Sem outro assunto e renovando os meus cumprimentos.

Bragança: 24 (vinte e quatro) de Agosto de 2016 (dois mil e dezasseis)

a trabalhadora

(…)

38- Ré que na sequência da «resolução» contratual operada pela Autora para esta remeteu comunicação datada de 29/08/2016.

39- Comunicação na qual a Ré, para além do mais, invoca a fixação à Autora de um «horário de 37 horas semanais distribuídas por três turnos: manhãs das 8:00 h às 15.24m, tardes das 16:36 h às 24:00 h, noites das 00.36 h às 8.00h, com direito a dois dias de descanso semanal e respetivo descanso intermédio de 30 minutos para refeições e pausa de 10 m» e não o horário por esta explicitado na sua comunicação de «resolução» Contratual, comunicação essa cuja cópia consta de fls. 64 do suporte físico dos autos (Documento H junto com a petição inicial) e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

40- O horário semanal de 40 horas, a desenvolver de forma rotativa, nos turnos da «manhã» das 08:00 horas às 16:00 horas, no da «tarde» das 16:00 horas às 24:00 horas e no da «noite»: das 00:00 horas às 08:00 horas, sendo «asseguradas 2 folgas semanais sendo que de 7 em 7 semanas as folgas são consecutivas, a partir do mês de Julho de 2016 passou a ser realizado pelas restantes trabalhadoras ao serviço da Ré com a categoria de «ajudante de acção directa» e a exercer funções em regime de turnos.

41- Autora que nos anos que infra se identificam auferiu as seguintes remunerações mensais-base:

. Ano de 2006 ……………………………………………………………. 475,00€.

. Ano de 2007 …………………………………………………………… 486,50€.

. Ano de 2008 .………………………………………………………….... 506,00€.

. Ano de 2009 ……………………………………………………………. 522,00€.

. Ano de 2010 …….……………….…………………………………….... 533,00€.

. Ano de 2011 ………….………….……………………………….... 533,00€.

. Ano de 2012 ……………………..……………………………….... 533,00€.

. Ano de 2013 …………….…………….………………………….... 533,00€.

. Ano de 2014 .……………………….……….…………..………..... 533,00€.

. De 01/01/2015 a 30/08/2015 …….………..……………………..... 533,00€.

. De 01/09/2015 a 31/12/2015 ….….………….…………………..... 607,00€.

. Ano de 2016 ……………………………………………..……….... 607,00€.

42- E as seguintes remunerações mensais a título de diuturnidades:

. Ano de 1998 …..………………………………………………….... 43,41€.

. Ano de 1999……………………………………………………….... 44,88€.

. Ano de 2000 ..…………………….……………………………….... 46,38€.

. Ano de 2001 .…..………………………………………………….... 46,38€.

. Ano de 2002 .…..………………………………………………….... 46,38€.

. Ano de 2003 ….…..……………………………………………….... 63,84€.

. Ano de 2004 ………..…………………………………….……….... 65,84€.

. Ano de 2005 ……….……..……………………………………….... 73,44€.

. Ano de 2006 ….………..………………………………………….... 75,12€.

. Ano de 2007 ……………………………………………………….... 92,00€.

. Ano de 2008 ……….…..………………………………………….... 100,00€.

. Ano de 2009 …………..………………………………………….... 107,50€.

. Ano de 2010 ……….………….………………………………….... 107,50€.

. Ano de 2011 ………………………..…………………….……….... 107,50€.

. Ano de 2012 …….……..………………………………………….... 107,50€.

. Ano de 2013…………...………………………………….……….... 107,50€.

. Ano de 2014 .………………………………………..…………….... 107,50€.

43- E ainda, a título de complemento retributivo pelo exercício do seu trabalho em regime de turnos:

. Até 31/12/2014, o valor correspondente a 25% da retribuição base auferida.

. A partir de 01/01/2015, o valor correspondente a 25% da retribuição-base e diuturnidades auferidas.

44- Diuturnidades que com efeitos a partir de 01/01/2015 a Ré incorporou na denominada «retribuição-base» da Autora.

45- Autora que, por ter estado de férias (no período compreendido entre os dias 13/06/2016 e 30/06/2016), de baixa (nos períodos compreendidos entre os dias 01/06/2016 e 12/06/2016 e os dias 01/07/2016 e 12/07/2016) ou se ter recusado a cumprir o novo horário que lhe foi determinado pela Ré a partir do mês de Julho de 2016, desde o dia 01/06/2016 até à data da cessação do contrato (24/08/2016) não desenvolveu as suas funções profissionais para a Ré.

46- A Ré não pagou à Autora qualquer quantia a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho da Autora, por considerar que não havia justa causa para a resolução do contrato de trabalho, assim como também não pagou o complemento retributivo pelo exercício do seu trabalho em regime de turno incidente sobre o valor das diuturnidades e até ao mês de Dezembro de 2014, por considerar que apenas incidia sobre a retribuição de base.

47- Autora que à data da cessação do contrato auferia a retribuição base de 607€ acrescida do valor de 107,50€ relativo a diuturnidades, num total de 714,50€.

48- A Autora tem 57 anos de idade e é casada.

49- Inicialmente, a Ré atribuiu à Autora a qualificação profissional (categoria) de vigilante, passando depois a ajudante de estabelecimento de apoio a pessoas com deficiência, categoria que manteve até ao fim de setembro de 2014.

50- A Autora aceitou as referidas qualificações profissionais, nunca tendo manifestado qualquer oposição ou feito qualquer reivindicação sobre tal assunto, na vigência do contrato.

51- A partir de Outubro de 2014, a Ré, na sequência duma informação dos Serviços do Instituto de Segurança Social no Distrito de Bragança, passou a indicar a Autora nos mapas dos horários de trabalho, como ajudante de acção directa.

52- Desde Outubro de 2014, a Ré qualificou a Autora como “ajudante de acção directa” e passou a pagar-lhe as respectivas retribuições que praticava para outras ajudantes com essa categoria.

53- Ao longo da vigência do seu contrato de trabalho, a Autora nunca suscitou qualquer dúvida ou reclamação sobre a suas qualificações profissionais.

54- A Autora, juntamente com outras três trabalhadoras da Ré, assinaram uma declaração, em 11 de Janeiro de 1983, a dizer que “estão de acordo com o horário elaborado pela Direcção desta Associação”; as declarações de concordância com o horário de trabalho eram assinadas todos os anos e remetidas à ACT.

55- A Autora, como outras trabalhadoras da Ré, sempre esteve sujeita a trabalho por turnos, em conformidade com os horários vigentes na Ré.

56- As alterações verificadas a partir de Outubro de 2014, aquando da classificação em “ajudante de acção directa”, deveram-se à circunstância da diminuição do horário de trabalho para 37 horas por semana, na sequência da classificação de “ajudantes de estabelecimento” para “ajudantes de acção directa”.

57- A Autora cumpriu normalmente os horários por turnos, vigentes na Ré até ao fim de Maio de 2016, sem qualquer reclamação ou reparo.

58- A autora nunca praticou o novo horário de 40 horas.

59- A Ré respondeu, por carta datada de 29 de Agosto, declarando à Autora que não tinha violado qualquer disposição legal e que não existia a justa causa por ela invocada, pois “os factos invocados (…) não correspondem à verdade, uma vez que o seu novo horário de trabalho nunca foi o horário por si invocado na sua carta, dado que a D. N. R. não entregou nem assinou no prazo de cinco dias a proposta que lhe apresentámos (Doc. Nº 1 junto com a sua carta), mas sim o novo horário de 37 horas semanais distribuídas por três turnos: manhãs das 8.00 h às 15.24m, tardes das 16.36 h às 24.00 h, noites das 00.36 h às 8.00 h, com direito a dois dias de descanso semanal e respetivo descanso intermédio de 30 minutos para refeições e pausa de 10 m”.

60- Acrescentava a Ré na carta à Autora que, por isso, considerava a cessação do contrato “sem denuncia do aviso prévio, por não cumprimento do prazo legal”, pelo que (…) “deve a esta Instituição a quantia de 535,82€, que deverá regularizar no prazo de 5 dias”.

61- A partir de 01.06.2016, inclusive, a Autora nunca mais prestou qualquer trabalho à Ré.

62- Apresentou uma “baixa médica” ou incapacidade de 01 a 12 de Junho.

63- Depois, pediu o gozo de férias entre os dias 14 a 22 de Junho, que lhe foram concedidas.

64- Fez outro pedido de férias para os dias 23 a 30 de Junho, que também lhe foram concedidas.

65- Apresentou nova “baixa médica” ou incapacidade desde 01 a 12 de Julho de 2016.

66- Não se verificou qualquer registo de trabalho suplementar, visado ou elaborado pela Autora, com a anotação de horas suplementares prestadas e respectivo motivo.

67- A Autora durante a vigência do contrato de trabalho nunca reclamou qualquer retribuição por trabalho suplementar.

68- A Autora nunca esteve inscrita em qualquer sindicato, em razão do trabalho prestado na Ré.

69- A Autora também nunca comunicou à Ré a sua opção por qualquer convenção colectiva de trabalho aplicável no sector de actividade em que se integra a Ré.

70- A Ré nunca estabeleceu com a Autora qualquer acordo de aplicação de qualquer convenção colectiva.

b) Factos provados da matéria controvertida:

71- No decurso do mês de Junho do ano de 2016 a Ré, representada pelo seu director de serviços, A. J., reuniu com a Autora e, à semelhança do que já havia feito com os demais trabalhadores com a categoria de ajudantes de acção directa, comunicou-lhe que a partir do dia 01/07/2016 as ajudantes de acção directa passariam a cumprir um novo horário semanal de 40 horas a exercer de forma rotativa nos seguintes turnos:

«manhã»: das 08:00 horas às 16:00 horas; «tarde»: das 16:00 horas às 24:00 horas e «noite»: das 00:00 horas às 08:00 horas.

72- Ficando «asseguradas 2 folgas semanais sendo que de 7 em 7 semanas as folgas são consecutivas».

73- Entregando, em ato simultâneo, à Autora um documento, datado de 21/06/2016 e intitulado de «ADITAMENTO AO CONTRATO DE TRABALHO», para esta assinar, documento esse cuja cópia consta de fls. 38 do suporte físico dos autos e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

74- Na mesma ocasião entregou à autora o horário de trabalho a cumprir por esta no mês de Julho de 2016, assim distribuído:

. Turno da «tarde» dias: 2, 3, 4, 5, 7, 8, 26, 27, 28, 29 e 31.

. Turno da «noite» dias: 10, 11, 12, 13 e 15.

. Turno da «manhã» dias: 18, 19, 20, 21, 23 e 24.

. «Folgas» nos dias: 1, 6, 9, 14, 16, 17, 22, 25 e 30.

75- Representando, no referido mês, uma organização pela Ré do trabalho a desenvolver pela Autora nos seguintes termos:

. 4 dias seguidos de trabalho no «turno da tarde».

. 1 dia de descanso.

. 2 dias seguidos de trabalho no «turno da tarde».

. 1 dia de descanso.

. 4 dias seguidos de trabalho no «turno da noite».

. 1 dia de descanso.

. 1 dia de trabalho no «turno da noite».

. 2 dias de descanso.

. 4 dias seguidos de trabalho no «turno da manhã».

. 1 dia de descanso.

. 2 dias seguidos de trabalho no «turno da manhã».

. 1 dia de descanso.

. 4 dias seguidos de trabalho no «turno da tarde».

. 1 dia de descanso.

. 1 dia de trabalho no «turno da tarde».

76- Antes da ocasião referida no antecedente item 71 a Autora não foi consultada sobre a elaboração e fixação de tal horário; também não foi consultada qualquer estrutura sindical representativa de trabalhadores.

77- Até ao envio da carta referida supra nos itens 38, 39, 59 e 60 a Ré não havia entregue à Autora o horário que refere nessa sua comunicação ou, por qualquer meio, do mesmo lhe deu conhecimento ou a informou para o seu cumprimento.

78- A Ré não pagou à Autora qualquer quantia a título de retribuição relativa ao período entre 12/7/2016, data em que terminou a sua baixa médica, e 24/8/2016, nem pagou qualquer quantia a título de férias, subsídio de férias e subsídio de natal proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação.

79- O agregado familiar da Autora é constituído por:

. Seu marido V. R., de 56 anos de idade, motorista de pesados por conta de outrem, designadamente da firma «A. e Irmãos Lda.», com horários de início e termo das suas funções variáveis.

. Seu filho F. R., de 16 anos e a frequentar o 11.º ano de escolaridade.

. Seu irmão A. M., solteiro, de 51 anos de idade e portador de doença mental.

80- Recaindo sobre a Autora a actividade doméstica e familiar relacionada com a preparação de refeições, limpeza e arrumação do lar, tratamento das roupas e assistência e vigilância quer de seu filho quer de seu irmão.

81- Actividade doméstica e familiar que o horário praticado até ao dia 31/05/2016 ao serviço da Ré permitia à Autora conciliar com o trabalho que desenvolvia para a Ré.

82- Possibilitando o horário praticado no denominado turno da «manhã» não só deixar já o seu filho e seu irmão preparados e orientados antes de iniciar funções, mas também pelas 13:00h estar em casa para ultimar e servir a refeição do almoço.

83- E o horário da «tarde» que praticava, deixar o jantar já preparado para seu filho, seu marido e seu irmão, antes de pelas 18:30 horas iniciar as suas funções profissionais para a Ré.

84- Disponibilidade que deixava de ter por força do novo horário a praticar no âmbito da instituição Ré.

85- Novo horário que também modificava a cadência e mudança de turnos, aumentava o número de dias de exercício de funções no «turno da noite» e alterava os tempos de descanso.

86- Criando, também por isso, constrangimentos e dificuldades diversas na dinâmica familiar da Autora construída em torno de um horário de trabalho que vigorava desde o ano de 1987.

87- Autora que não tem qualquer pessoa da sua relação familiar que possa incumbir de tais tarefas domésticas.

88- Nem situação económica que lhe possibilite a contratação de terceiros para a substituir em tais trabalhos.

89- Sendo a remuneração da sua força de trabalho a principal fonte de rendimento do casal.

90- O novo horário de trabalho que lhe foi fixado pela Ré era permanente.

91- Ao longo dos anos existiu bom relacionamento na execução do contrato de trabalho da Autora e a Ré, até Maio de 2016, sempre se esforçou por cultivar uma prática harmoniosa, consensual e participativa.

92- As declarações de concordância com os horários de trabalho assinadas pela Autora e outros trabalhadores da Ré ao longo dos anos destinavam-se a instruir os horários que eram submetidos à entidade competente do Ministério do Trabalho.

93- Em Junho de 2016, a Ré reuniu em grupos com as suas “trabalhadoras de apoio” com a categoria de ajudantes de acção directa e apresentou-lhes uma minuta de um aditamento ao contrato de trabalho com vista a passarem a executar um horário de 40 horas semanais, mediante um aumento salarial de 8,1%.

94- Tal reunião aconteceu após intervenção da Autoridade Para As Condições do Trabalho (ACT), que levantou auto de advertência datado de 13/6/2016, por causa de uma outra alteração ao horário de trabalho que havia sido comunicada aos trabalhadores com a categoria de ajudantes de acção directa em Maio e que havia sido implementada no mês de Junho, intervenção essa motivada por desconformidades relativas aos dias de descanso semanal.

95- Houve trabalhadoras com a categoria de ajudantes de acção directa que pediram à Ré para serem incluídas também nos turnos, pois tal implicava aumento da retribuição por via do subsídio de turno.

96- A Ré emitiu uma “INFORMAÇÃO INTERNA” n. 05/2016, datada de 21/06/2016, do seguinte teor:

“No sentido de encontrar o melhor horário possível ao bom funcionamento da instituição, que assegure a vigilância e apoio aos utentes, salvaguardando os direitos e garantias dos colaboradores, deixa-se à consideração dos ajudantes de acção direta, através de um acordo celebrado de boa-fé, a aceitação das seguintes condições:

1- Horário repartido (por 3 turnos) – manhãs, tardes e noites;

2- Cada turno tem 8 horas;

3- A carga horária semanal é de 40 horas;

4- Têm direito a 25% de subsídio de turno;

5- Têm direito a um acréscimo no vencimento de 8,1%;

6- Nas noites recebem subsídio de alimentação;

7- São asseguradas 2 folgas semanais;

8- Pelo menos de 7 em 7 semanas as 2 folgas são consecutivas;

9- O horário dos turnos é: manhãs – 8h-16h; tardes – 16h24h; noites – 00h-8h;

10- Este horário iniciaria no dia 1/7/2016;

11- Todas as condições acima referenciadas estão previstas no contrato colectivo de trabalho publicado no boletim do trabalho e emprego n.º 31 de agosto/2015;

À consideração das colaboradoras constates em lista anexa.

O Diretor de Serviços

A. J.”

97- Com excepção da Autora e de outros dois trabalhadores que exerciam a sua função apenas no horário nocturno, todas as demais ajudantes de acção directa aceitaram a proposta e assinaram a minuta de aditamento ao contrato de trabalho.

98- Na sequência, a Ré enviou à ACT uma comunicação, datada de 27.06.2016, com o novo mapa de horário de trabalho, comunicação essa que consta de fls. 118 do suporte físico dos autos e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.

99- A ACT respondeu por ofício datado de 13.07.2016 e recebido no dia 19 desse mês, dizendo que em relação ao “mapa de horário de trabalho (…) relativo ao mês de Julho de 2016 (…) não foram detetadas desconformidades à Lei e/ou ao Instrumento de Regulamentação Coletiva de Trabalho aplicável”.

100- A Autora, na reunião referida supra no item nº 71 , após ter sido esclarecida pelo representante da ré e deste lhe ter dado a conhecer as novas condições de trabalho e o novo horário de trabalho, logo manifestou a sua discordância, referindo dificuldades de compatibilização da sua vida familiar com o novo horário, tendo pedido tempo para falar com o marido e, depois, comunicou que não dava o seu acordo expresso às 40 horas semanais e ao novo horário de trabalho.

101- Em 04 de Julho de 2016, a Autora, por intermédio do seu Advogado, entregou na Ré, para apreciação pela Direcção:

a) uma minuta de ACORDO DE REMISSÃO ABDICATIVA, em que se considerava o contrato de trabalho extinto no dia 30.06.2016, por iniciativa da Ré e em que a Autora declarava que “nos termos e para os efeitos previstos no art. 863 do Código Civil, que REMITE e ABDICA de qualquer espécie de compensação ou indemnização de antiguidade pela cessação do seu contrato, nada tendo, assim, a esse respeito, a reclamar ou a exigir da primeira outorgante”;

b) uma minuta de uma carta datada de 15.04.2016, para ser subscrita pelo Presidente da direcção da Ré , A. P. e endereçada à Autora, do seguinte teor:

“(…) tal como já verbalmente lhe demos conhecimento, comunicamos agora por escrito que, devido à restruturação da organização e actividade desenvolvida por esta instituição, com vista a uma melhor gestão e rentabilização dos recursos humanos e implementação de novas formas e regimes de trabalho, por extinção do seu posto de trabalho, consideramos cessado o seu contrato de trabalho com efeitos a partir de 30/06/2016, data em que lhe serão processados e pagos todos os créditos laborais emergentes da relação laboral vigente e sua cessação.”;

c) um impresso de “DECLARAÇÃO DE SITUAÇÃO DE DESEMPREGO”, já preenchido e datada de 01/07/2016.

102- A Ré não tinha nenhum interesse na revogação do contrato e recusou subscrever os citados documentos, por ter entendido que, se o fizesse, estaria a colaborar num esquema fraudulento em relação à segurança social.

103- Na sequência da comunicação que efectuou à Autora por meio da carta de 29 de Agosto de 2016, a Ré processou e emitiu um recibo de vencimento relativo à Autora datado de 29/08/2016 e relativo ao mês de Agosto de 2016, cuja cópia consta de fls. 126 do suporte físico dos autos e cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido, no qual discriminou as seguintes verbas a título de Abonos:

Vencimento base

0€;

Subsídio de turno

0€;

Subsídio de Natal 15 dias

446,75€;

Subsídio de férias 15 dias

446,75€;

Férias Indemnizadas 8 dias

238,27€;

Férias Indemnizadas 12 dias

357,40€;

E discriminou as seguintes verbas, a título de descontos:

Desconto de aviso prévio

1. 787,00€;

Faltas não remuneradas 7 dias

208,48€;

Faltas Injustificadas 23 dias

685,02€;

Sobretaxa de IRS

2,18€

S. Social

163,81€;

IRS

72,00€.

104- A Ré nunca deliberou nem outorgou poderes a quem quer que fosse para, expressamente, ordenar à Autora que realizasse qualquer hora de trabalho suplementar.

105- A Autora, até Junho de 2016, nunca foi dispensada pela ré de cumprir os horários por turnos com a duração de 37 horas e, após Junho de 2016.

106- O Mandatário da Autora nem antes nem depois de redigir os documentos referidos no item 101 teve contacto com qualquer membro do órgão de direcção da Ré (ou outro), limitando-se em mão a proceder à sua entrega nos seus serviços administrativos, para apreciação, a pedido da autora e porque esta lhe referiu o seguinte:

. A Ré, por intermédio de um dos membros da direcção, C. M. e em resposta a interpelação verbal da autora, transmitiu a esta que não podia manter isoladamente o seu horário de trabalho já que era a única trabalhadora que o não aceitava.

. A Autora não tinha condições para poder aceitar a prestação do seu trabalho no novo horário, já que a sobrecarga horária e a modificação ao mesmo ínsita era inconciliável com a organização a sua vida pessoal e familiar.

. Na impossibilidade de harmonização do interesse da Ré com o interesse da Autora esta interpelou a citada C. M. sobre a possibilidade de cessação do contrato de trabalho por forma a ter acesso ao subsídio de desemprego, abdicando de indemnização de antiguidade.

. Nesse enquadramento, a referida C. M. informou a Autora de que poderia tratar da documentação necessária à cessação do contrato e ao acesso ao subsídio de desemprego, tendo, então, a Autora solicitado ao seu advogado que apresentasse, para apreciação, minuta dos documentos que para tanto este (o advogado) tivesse por adequado emitir.

107- Foi na sequência de tal transmitida solicitação que o signatário emitiu os documentos em causa com aposição de datas que teve para o efeito adequadas e com alusão a motivo justificativo da cessação que teve por ajustado ao que no espirito da Ré determinava a cessação da relação contratual de trabalho com a Autora e que verteu no documento junto sob o n.º 14.

108- Documentos que seriam objecto de apreciação pela Ré e que não estão assinados nem pela Autora nem pelo seu mandatário, o seu teor é da exclusiva lavra e responsabilidade deste último que à data, como agora, não tinha nem tem poderes para vincular a trabalhadora.

109- A Ré é associada da CNIS – Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade, e vem aplicando às relações de trabalho com a A. e com os demais trabalhadores os instrumentos de regulamentação colectiva por esta entidade outorgados, designadamente o contrato colectivo de trabalho cuja última versão foi publicada no boletim do trabalho e emprego nº 31 de 22/8/2015 que o outorgou.

IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO

- Impugnação da decisão da matéria de facto

A Autora impugna a decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido no que respeita aos pontos de facto 8, 14, 17, 19, 20, 84, 86, 87, 89 e 108 dados como provados por acordo expresso nos articulados, por documento ou por confissão em audiência de julgamento ou por prova testemunhal.

Nos termos do artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto deve ser alterada pela Relação se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Por seu turno, o art. 640.º, do C.P.C. que tem como epígrafe o “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, dispõe no seu n.º 1 o seguinte:

“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

E o seu n.º 2 estipula que «No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

«a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.».

Do citado preceito resulta que quando se impugne a decisão proferida quanto à matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, bem como, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Anotamos que estas exigências reportam-se especificamente à fundamentação do recurso não se impondo assim ao recorrente que, nas suas conclusões, reproduza tudo o que alegou acerca dos requisitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 640.º do CPC, no entanto salientamos que versando o recurso sobre impugnação da matéria de facto importa que nas conclusões se proceda à indicação dos pontos de facto julgados e que se pretende ver modificados (sublinhado nosso).

A propósito do conteúdo das conclusões se pronunciou o STJ no acórdão de 11-02-2016, proferido no proc. n.º 157/12.8TUGMR.S1 referindo que tendo a recorrente identificado no corpo alegatório os concretos meios de prova que impunham decisão de facto em sentido diverso, não tem de fazê-lo nas conclusões do recurso desde que identifique os concretos pontos de facto da matéria de facto que impugna.

Veja-se ainda a este propósito o acórdão do STJ de 21/04/2016, proferido no proc. n.º 449/10.0TTVFR.P2.S1 (relatora Ana Luísa Geraldes) em que se sumariou o seguinte: “I – No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe.

II- Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso.” (sublinhado nosso).

E no acórdão do STJ de 27/10/2016, proferido no proc. n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1 (relator Ribeiro Cardoso) em que se sumariou o seguinte:

“1- Sendo as conclusões não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações stricto sensu, mas também e sobretudo as definidoras do objeto do recurso e balizadoras do âmbito do conhecimento do tribunal, no caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente indicar nelas os concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração.

2- Omitindo o recorrente a indicação referida no número anterior o recurso deve ser rejeitado nessa parte, não havendo lugar ao prévio convite ao aperfeiçoamento”.

Neste mesmo sentido se tem vindo a pronunciar o STJ designadamente nos acórdãos proferidos em 18-02-2016, proc. n.º 558/12.1TTCBR.C1.S1, de 3-03-2016, proc. n.º 861/13.3TTVIS,C1.S1; de 12/05/2016, proc. n.º 324/10.9TTALM.L1.S1 e de 13/10/2016, proc. n.º 98/12.9TTGMR.G1.S1, todos da 4ª secção.

Segundo Amâncio Ferreira “expostos pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão” (Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª ed., 172 e 173).

A propósito dos requisitos das conclusões na perspectiva do cumprimento dos ónus impostos pelo art.º 640.º do CPC, refere também Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 158 e 159:

“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts.635, n.º 4, e 641.º, n.º 2, al. b));

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art.640.º, n.º 1, al.a));

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

(…)

As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

Ora, as conclusões de recurso desempenham um papel fundamental, não só porque sintetizam as razões subjacentes à sua interposição, mas porque definem o objecto do recurso, tudo isto sob pena de estar vedado o conhecimento ao tribunal ad quem.

No que respeita à exigência prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 640.º do CPC, exige-se, ou melhor impõe-se que o recorrente concretize relativamente a cada um dos factos impugnados os respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos que impunham decisão diversa da recorrida.

Pese embora o reforço dos “poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada” referido na “exposição dos motivos” consignados na proposta da Lei n.º 41/2013, de 26/06, no sentido de “[p]ara além de manter os poderes cassatórios” terem sido “substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”, a verdade é que a reapreciação da prova pela 2ª instância não constitui um segundo e integral julgamento. Como é referido no preâmbulo do DL n.º 39/1995, de 15/02 (que veio estabelecer a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida): “A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido.

A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específica ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.

Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre aliás, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (resultante da nova redacção do artigo 712.º) – e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância – possa ser utilizada para fins puramente dilatórios, visando apenas o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão inquestionavelmente correcta…”

Analisemos o caso concreto no que respeita ao cumprimento do ónus de impugnação, uma vez que deste depende a admissão do recurso nesta vertente.

No caso dos autos e na fundamentação que aduziu nas alegações, a recorrente indicou os pontos da matéria de facto impugnados e a decisão pretendida.

Contudo, nas conclusões, relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, limita-se a consignar o seguinte:

“Embora se justificasse uma impugnação mais abrangente, em ordem a corrigir inclusive a falta de rigor manifestada em factos assentes com repetições e até com incongruências, e também por causa da não consideração de alguns dos factos da contestação como provados, a Recorrente restringe a impugnação da matéria de facto a factos relativos i) à competência da Recorrente para a determinação dos horários de trabalho, ii) a parte do facto 108 da sentença e iii) a alguns pormenores relacionados com a vida familiar da Recorrida, impugnação que justifica as alterações quanto aos factos da sentença, nos termos supra especificados nos n. 1), 2) e 3) do capítulo I das alegações.”

Como é fácil de ver, por alusão aos factos consignados na sentença e à referenciação feita pelo tribunal a quo, a recorrente, não só não concretizou os factos que impugnava, como não indicou qual a decisão que deveria ser proferida, não cumprindo assim o ónus de impugnação estabelecido nas alíneas a) e c) do transcrito n.º 1 do artigo 640.º do CPC.

Ora, constando da sentença a indicação dos factos dados como provados, competia à Recorrente indicar, nas conclusões do recurso, quais os números da matéria de facto que impugna, bem como a decisão, que no seu entender, deve ser proferida sobre esses concretos pontos da factualidade provada.

Acresce ainda dizer que, a Recorrente ao remeter nas suas conclusões para o corpo da sua alegação, tal proposição não sana, nem supre o incumprimento do previsto nas alíneas a) e c) do artigo 640.º do CPC., pois caso assim não se entendesse estaria encontrado o meio de afastar a função das conclusões, transferindo-se para o tribunal ad quem a função de delimitação do objecto do recurso, a qual incumbe ao recorrente.

No caso em apreço a recorrente não cumpriu com o mencionado ónus de impugnação, quer nas alegações, quer nas conclusões, pois divide a matéria de facto em três blocos (factos relativos à sua competência para determinar os horários de trabalho; parte do facto 108 da sentença e pormenores relacionados com a vida familiar da recorrida), indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos nos quais o tribunal a quo sustentou a sua convicção, mas não indica os meios de prova que impunham que tivesse sido proferida decisão diversa. Na verdade a recorrente omitiu relativamente a cada um dos factos impugnadas as concretas passagens da gravação que impunham a pretendida alteração, limitando de forma excepcional relativamente aos depoimentos de parte a indicar o início e o termo da gravação sem concretizar e sem ao menos transcrever os excertos dos depoimentos que impunham a pretendia alteração, sendo certo que na única situação em que transcreveu um excerto truncado do depoimento de parte do legal representante da Ré, fê-lo a título exemplificativo, sem que dele extraísse qualquer conclusão relevante.

Com efeito, a recorrente não especificou os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo, que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto da matéria de facto que pretendia impugnar limitando a transcrever declarações truncadas e a mencionar documentos, tendo por referência os tópicos que elencou, concluindo pela supressão de alguns factos por se lhe afigurarem de conclusivos, não observando assim a impugnação pontual, nos termos impostos por lei.

É para nós evidente que a recorrente também não cumpriu o ónus imposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC.

Resumindo, por um lado a recorrente não cumpriu com o ónus de impugnação ao não ter transcrito nas respectivas conclusões de recurso os factos concretos que pretendia impugnar, bem como a decisão que no seu entender deveria de ser proferida quanto aos factos impugnados e por outro também não cumpriu com o ónus de impugnação ao não concretizar os meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos de facto da matéria impugnada.

Deste modo, e ao abrigo do disposto no n.º1 do artigo 640.º do CPC rejeita-se a apreciação da decisão sobre a matéria de facto.

- Erro de julgamento quanto à subsunção jurídica dos factos ao direito,

- Da aplicabilidade dos CCT´s para o sector em que se integra a Recorrente publicados no BTE n. 6/2011 e 15/2011 que não foram objecto de qualquer Portaria de Extensão e dos juros moratórios sobre diferenças retributivas em relação a prazos decorridos antes de seis meses após a entrada em vigor de cada uma das Portarias.

Insurge-se a Recorrente quanto ao facto de não poderem ser exigidas as diferenças em relação aos aumentos salariais resultantes da aplicação das convenções colectivas aplicadas ao sector publicadas nos BTE n.º 6/2011 e 15/2011, por não terem sido objecto de portaria de extensão, nem lhe poderem ser exigidos os juros moratórios sobre as diferenças retributivas em relação a prazos decorridos antes de seis meses após a entrada em vigor de cada uma das portarias aplicáveis, defendendo ainda não serem exigíveis as diferenças retributivas retroactivas em relação à PE 132/16, publicada no BTE de 11/05 e à PE n.º 24 publicada no BTE de 29/06/1999.

A propósito da aplicabilidade dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis à relação laboral estabelecida entre Autora e Ré, se pronunciou o tribunal recorrido, assertivamente e sem necessidade de qualquer reparo.

Assim e por se concordar na íntegra com as considerações aí efectuadas passamos a transcrevê-las, para melhor compreensão:

“A aplicabilidade de determinado instrumento de regulamentação colectiva às relações laborais entre sujeitos de um contrato de trabalho pode ocorrer por uma de três vias: pelo princípio da dupla filiação, por acordo de adesão ou por existir regulamento de extensão que o torne obrigatório. A primeira via implica que tanto o empregador como o trabalhador estejam inscritos, respectivamente, nas associações patronais e sindicais outorgantes do instrumento de regulamentação colectiva em causa (art. 496º do Código do Trabalho). A segunda supõe um acordo entre a entidade interessada e aquela ou aquelas que se lhe contraporiam na negociação da convenção se nela tivesse participado (art. 504º do Código do Trabalho). A última depende de acto normativo que define o seu âmbito de extensão (art. 514º).

Está provado, no caso concreto, que a A. nunca esteve inscrita em qualquer sindicato, em razão do trabalho prestado na Ré (nº 68), que também nunca comunicou à Ré a sua opção por qualquer convenção colectiva de trabalho aplicável no sector de actividade em que se integra a Ré (nº 69), que a Ré nunca estabeleceu com a Autora qualquer acordo de aplicação de qualquer convenção colectiva (nº 70); e que a Ré é associada da CNIS – Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade, e vem aplicando às relações de trabalho com a A. e com os demais trabalhadores os instrumentos de regulamentação colectiva por esta entidade outorgados, designadamente o contrato colectivo de trabalho cuja última versão foi publicada no boletim do trabalho e emprego nº 31 de 22/8/2015 que o outorgou (nº 109).

Afastada a aplicabilidade do instrumento de regulamentação colectiva referido pela A. pela via da dupla filiação ou pela via negocial na vertente individual, resta a via normativa Ora, sendo a Ré uma instituição particular de solidariedade social que se dedica à prestação de cuidados a pessoas portadoras de deficiência mental e não estando a A. filiada em qualquer associação sindical, à relação laboral estabelecida entre ambas são aplicáveis os instrumentos de regulamentação colectiva do sector sobre os quais incidiu Portaria de Extensão, designadamente o CCT entre a CNIS e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais – FNSTFPS, publicado no BTE nº 31/2015, objecto de extensão por via das Portarias n.º 87/2016 de 14 de abril e n.º 132/2016 de 11 de maio, a que a A. faz referência, bem como os instrumentos que o antecederam. Mas também, antes dele e entre outros, o CCT entre a UIPSS - União das Instituições de Solidariedade Social e a FNE (Federação Nacional dos Sindicatos da Educação) publicado no BTE Nº 2/99, com PE no BTE 24/99, com revisão global publicada no BTE nº 25/2005, com PE no BTE nº 32/2006, com nova revisão no BTE Nº 32/2008 e PE no BTE nº 17/2009, com alteração no BTE nº 45/2009 e PE no BTE nº 20/2010.”

Destas considerações em conjugação com o que se fez constar na sentença recorrida podemos afirmar com segurança, que por não existir Portaria de Extensão não foi aplicado nem em qualquer lado é mencionado como sendo aplicável à relação laboral em causa, quer a CCT aplicável a sector publicada no BTE n.º 6/2011, quer a publicada no BTE n.º 15/2011, já que as diferenças em relação aos aumentos salariais devidos à recorrida não resultam de qualquer uma das mencionadas convenções.

No que respeita aos juros moratórios devidos sobre as diferenças retributivas, basta uma leitura atenta da decisão recorrida, para que se conclua que, os juros referentes às diferenças retributivas apenas foram contados da data da cessação do contrato, o que se verificou em 24/08/2016, quando há muito estavam decorridos o aludidos seis meses após a entrada em vigor da última portaria de extensão que justifica a alteração salarial da retribuição da recorrida.

Para que não restem dúvidas transcreve-se o que a esse propósito se fez consignar na sentença recorrida.

“A A. reclama, apenas, os juros vencidos desde a data da cessação do contrato de trabalho quanto aos créditos salariais e desde a data da sentença quanto à indemnização por resolução do contrato de trabalho. Assim, os juros vencidos até à presente data sobre os créditos salariais devidos (no valor global de €10.480,91), desde a data da cessação do contrato (24/08/2016), perfazem o montante de €691,45. A estes acrescem os vincendos sobre a totalidade das prestações devidas à A., desde a presente data até integral pagamento.”

Por fim, no que respeita às diferenças retributivas resultantes da Portaria de Extensão 87/16 retificada pela PE 132/16 e da portaria de Extensão n.º 24 de 29/06/1999 que manda aplicar o BTE n.º 2 de 15/01/1999, também aqui o tribunal a quo, não violou o aí previsto, já que não aplicou retroactivamente qualquer um destes instrumentos de regulamentação colectiva.

Assim no que respeita às diferenças retributivas resultantes da aplicação da PE 87/2016 rectificada pela PE 132/2016, salienta o tribunal a quo (fls. 58 da sentença), que o aumento salarial opera a partir de 1/04/2016, mas como desde 1 de Setembro de 2015 a Autora já vinha recebendo mensal retribuição equivalente a esse aumento não existe assim qualquer diferença de retribuição. No entanto e porque no período compreendido entre 1/01/2015 e 31/08/2015, a autora auferiu retribuição mensal inferior à resultante da aplicação da alteração salarial prevista no BTE35, de 22/09/2009 com PE 280/2010, o tribunal a quo teve tal diferença em consideração no que respeita ao ano de 2015.

Em suma, não só as alterações salariais não foram aplicadas retroactivamente, como no ano de 2016, nem sequer existem diferenças salariais por o vencimento da trabalhador à data já contemplar tal actualização.

No que respeita a aplicação retroactiva do CCT publicada no BTE n.º 24, de 29/06/1999, que entrou em vigor em Julho de 1999 e que não previa efeitos retroactivos, também não vislumbramos que se mostrem violados tais efeitos.

Na verdade, o tribunal a quo com referência a tal instrumento de regulamentação colectiva enquadrou a autora em categoria profissional diversa da atribuída pelo empregador afirmando que pelo menos desde 1999 a Ré deveria ter-lhe atribuído a categoria profissional de ajudante de lar, razão pela com a com a revisão global do CCT UIPSS/CNIS-FNE publicada no BTE nº 25/2005, com PE no BTE nº 32/2006, publicada no Diário da Republica, I Série, nº 169 e por via da Portaria 900/2006 de 1/09, a Ré deveria ter enquadrado a autora na categoria profissional de ajudante de acção directa de 1ª, na medida em que a mesma já se encontrava a exercer funções correspondentes a ajudante de lar há mais de cinco anos ou seja desde, pelo menos, 1999.

Foi pela via da revisão global do CCT UIPSS/CNIS-FNE publicada no BTE nº 25/2005, em conjugação com as funções que efectivamente, desde pelo menos 1999, a autora vinha a exercer, que o tribunal a quo lhe reconheceu a categoria profissional, não se vislumbrando assim qualquer aplicação de efeitos retroactivos relativamente ao CCTV publicado no BTE n.º 2 de 15/01/1999, designadamente resultantes de diferenças retributivas, pois estas só surgem a partir de 6/09/2006 (altura a partir da qual é reconhecida a nova categoria profissional atribuída à Autora).

Improcedem assim as conclusões 4 a 10 do recurso.

- Da caducidade do direito à resolução

Suscita agora a Recorrente a excepção da caducidade do direito da recorrida de resolver com justa causa contrato de trabalho com base em grande parte da factualidade alegada na comunicação escrita, por si enviada à recorrente, com vista à resolução do contrato.

Nos termos dos artigos 303.º e 333.º, n.º 2, ambos do Código Civil, a caducidade do direito de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador não pode ser oficiosamente conhecida, pois trata-se de matéria não excluída da livre disponibilidade das partes, necessitando de ser invocada por aquele a quem aproveita e no momento oportuno.

No sentido de que a caducidade do direito do trabalhador resolver com justa causa para o efeito o contrato de trabalho está consagrada em matéria não excluída da disponibilidade das partes se pronunciaram entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto, de 17/11/2014, proc. 739/12.8TTMTS-A.P1, e de 4/5/2009, proc. 680/07.6TTVFR, bem como o Acórdão da Relação de Coimbra, de 14/12/2006, proc. 125/06.9TTAVR.C1.

Ora, esta questão apenas foi invocada em sede de recurso, pois não foi suscitada, perante o tribunal a quo, designadamente na contestação/reconvenção e por isso não foi submetida à apreciação pela 1ª instância, tratando-se por isso de uma questão nova.

Como é consabido em sede de recurso não é possível invocarem-se questões novas não suscitadas anteriormente nos autos, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, pois os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova.

A apelante não suscitou tal questão perante o Tribunal “a quo”, fazendo-o apenas perante esta 2ª instância, pelo que estamos diante de uma questão nova, que este Tribunal da Relação não pode apreciar, já que o seu conhecimento, enquanto instância de recurso, se circunscreve à apreciação de questões que já tenham sido colocadas na 1ª instância.

Com pertinência para esta questão passamos a transcrever o que se fez consignar de forma sintética no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22/10/2013, publicado in www.dgsi.pt: “no direito português, os recursos ordinários, como é o caso, são de reponderação; visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento; o que significa que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Daí dizer-se que os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamentos de questões novas; estando por isso excluída a possibilidade de alegação de factos novos na instância de recurso…”

E ainda como refere Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, 3ª edição, pág. 212, "visando os recursos (…)... modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, não podem tratar-se neles de questões que não tenham sido suscitadas perante o Tribunal recorrido".

E por fim transcrevendo o que a este respeito e assertivamente, se fez constar no parecer junto aos autos emitido pelos ilustre Procurador Geral-Adjunto

“Ora, tal questão, por ser nova, é insusceptível de ser conhecida e apreciada pelo tribunal ad quem, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuar a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se à apreciação de questões já antes suscitadas e decididas no processo, e não a provocar decisões sobre questões que não foram antes submetidas ao contraditório e decidias pelo tribunal recorrido.”

Em face do exposto, entende-se que não deve nem pode este tribunal debruçar-se sobre questão referente à caducidade do direito de resolução do contrato de trabalho invocada apenas em sede de recurso.

- Da justa causa de resolução do contrato e do valor da indemnização

Mantendo-se a factualidade dada como assente em 1ª instância, importa agora averiguar da verificação da justa causa de resolução do contrato da iniciativa da Autora, desde já se deixando expresso que na sentença recorrida, se procedeu à correcta subsunção jurídica dos factos apurados ao direito, não sendo por isso merecedora de qualquer reparo.

Ao caso em apreço, aplica-se o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02 (doravante CT).

Nos termos do artigo 394.º do CT ocorrendo justa causa o trabalhador pode fazer cessar imediatamente a relação de trabalho.

O n.º 2 do citado artigo enumera, de forma não taxativa várias, circunstâncias capazes de fundar a justa causa de rescisão, desde que verificados os requisitos do artigo 351º, nº 3 do CT por força do n.º 4 do artigo 394º.

Prescreve o n.º 2 do art.º 394.º do CT sob a epígrafe “Justa causa de resolução”, o seguinte:

“2- Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:

a) (…);

b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador;

(…)”

O citado artigo 394.º do CT procede-se à distinção entre justa causa subjetiva ou culposa (n.º 2) e a justa causa objetiva ou não culposa (n.º3), sendo que só quando a resolução se fundamenta em conduta culposa do empregador tem o trabalhador direito a uma indemnização.

A justa causa é apreciada nos termos previstos no n.º 3 do artigo 351.º do C.T., com as necessárias adaptações, ou seja, tendo em conta o quadro de gestão da empresa, o grau de lesão dos interesses do trabalhador, o carácter das relações entre as partes e as demais circunstâncias que no caso seja relevantes.

Tal como se vinha entendendo no âmbito da anterior legislação (DL n.º 64-A/89, de 27/02 e C.T.2003) e que se mantém no âmbito do actual Código do Trabalho, para preenchimento valorativo da cláusula geral da rescisão pelo trabalhador ínsita no n.º 1 do art.º 394.º do C.T.2009, não basta a verificação material de qualquer dos comportamentos descritos no n.º 2 do preceito, mas é ainda necessário que desse comportamento resultem efeitos de tal modo graves, em si ou nas suas consequências que tornem inexigível ao trabalhador a continuação da sua actividade em benefício do empregador – cfr. Acórdão do S.T.J. de 18/04/2007, www.dgsi.pt, Processo 06S4282.

Como resulta do citado artigo 394.º do C.T. para que se verifique uma situação de justa causa subjetiva para a resolução do contrato com justa causa é necessária a verificação de três requisitos a saber:

1) De natureza objetiva.

2) De natureza subjetiva.

3) Que essa conduta do empregador torne imediata e praticamente impossível a manutenção da relação laboral.

Em suma, o trabalhador só pode resolver o contrato de trabalho com justa causa subjetiva se o comportamento do empregador for ilícito e tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, em razão da sua gravidade e consequências, ou seja é necessário verificar-se a existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e a insubsistência da relação laboral.

Por fim, resulta ainda do disposto artigo 398.º, n.º 3 do CT, na acção em que for apreciada a justa causa de resolução do contrato o tribunal apenas poderá atender aos factos que tenham sido invocados pelo trabalhador na comunicação que, para tanto, dirigiu ao empregador.

Tudo isto significa que a declaração de resolução emitida pelo trabalhador deverá ser cuidadosamente pensada, sem menções genéricas ou meras remissões para normas legais, sendo necessária a alegação de factos concretos, devendo por isso o trabalhador descrever, ainda que de forma concisa e sucinta, o quadro factual revelador da impossibilidade de continuar a manter a relação contratual com o empregador.

Das citadas disposições legais resulta inequívoco que na acção judicial onde for apreciada a ilicitude da resolução apenas são atendíveis para a justificar os factos constante da respectiva comunicação, são apenas estes e não outros que podem ser invocados judicialmente.

Assim, para que a resolução do contrato pelo trabalhador possa ser considerada lícita, este tem de observar o procedimento previsto no citado artigo 395.º do C.T., ou seja tem de comunicar a resolução por escrito ao empregado, com indicação sucinta dos factos, nos 30 dias subsequentes ao seu conhecimento.

Refere Maria do Rosário Palma Ramalho, “Tratado de Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais”, 5ª edição, pág.1099, que “A resolução do contrato por justa causa depende da observância do procedimento previsto no art.395º do CT”, devendo a declaração de resolução “ser emitida sob forma escrita e com a indicação sucinta dos respectivos factos justificativos (art. 395º n.º 1). Apesar da referência da lei ao carácter “sucinto” desta indicação, a descrição clara dos facto justificativos da resolução é importante, uma vez que, em caso de impugnação judicial da resolução, são esses factos os únicos atendíveis pelo tribunal, nos termos do artigo 398º n.º 3”.

Nesta conformidade, na carta em que formalizou a resolução do seu contrato de trabalho com justa causa, a trabalhadora/recorrida invocou, para além doutras circunstâncias que foram desconsideradas pelo tribunal a quo, a circunstância do empregador de forma unilateral ter procedido à alteração do horário de trabalho de modo a aumentar unilateralmente o período semanal de trabalho de 37 para 40 horas e omitiu a fixação de intervalos de descanso no período diário de trabalho.

Estes factos logrou a recorrida provar tal como resulta dos pontos de factos provados enumerados em 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 57, 58, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 91, 92 e 100, daqui resultando sem qualquer margem para dúvida o comportamento ilícito e culposo do empregador violador das mais elementares garantias legais e convencionais da trabalhadora, pois carecendo do acordo da trabalhadora não se coibiu de lhe aumentar a carga horária semanal de 37 horas para 40 horas semanais, sem contemplar qualquer intervalo de descanso, em manifesto desrespeito à duração máxima do seu período normal de trabalho semanal e aos intervalos de descanso legalmente previstos, e em clara violação aos limites impostos pelos artigos 200.º n.º 2, 212.º nº 1, 213.º e 217.º nº 1 do Código do Trabalho e pelas clausulas 24ª e 33ª do CCT aplicável, na medida em que impunha à A. um alargamento ilegal do seu período normal de trabalho semanal e não previa um intervalo de descanso, de modo a que a trabalhadora não prestasse mais de cinco horas de trabalho consecutivo.

Como conclui o tribunal a quo “…logrou a A. demonstrar que a alteração unilateral do seu horário de trabalho levada a cabo pela Ré em Junho de 2016 e para ser implementada a partir de julho do mesmo ano é ilegal, por não respeitar a duração máxima do seu período normal de trabalho semanal, que era de 37 horas e por não contemplar intervalos de descanso. Tal actuação do empregador é ilícita, porque contrária ao ordenamento juslaboral e presume-se culposa, nos termos do art. 799º do Código Civil, tal como supra explicitado.” Acresce dizer que o empregador não ilidiu a presunção de culpa na alteração ilícita do horário de trabalho da recorrida.

Na verdade, não podemos deixar de salientar que apenas foi considerada a possibilidade da autora continuar a prestar as 37 horas semanais, em resposta à carta por si enviada de resolução do contrato, já um pouco tardia para obter qualquer consenso com a trabalhadora e reveladora da pouca tolerância e abertura até então manifestada. Durante todo o tempo em que a autora mantendo-se ao serviço da ré manifestou a sua discordância quanto à alteração do seu período semanal de trabalho nada lhe foi dito a este respeito insistindo a Ré de que ela teria de cumprir o novo horário, o qual contemplava 40 horas de trabalho semanal. Se como defende a Recorrente, caso a autora não aceitasse o novo horário manteria a carga horária semanal de 37 horas e competindo à recorrente elaborar horário compatível, o certo é que não o fez, nem o deu a conhecer à recorrida, inviabilizando assim que esta pudesse cumprir com a prestação a que estava obrigada.

Não se trata como alega a recorrente de se estar perante um período de negociação, não se tendo verificado qualquer lesão dos interesses da recorrida, uma vez que a recorrida nunca cumpriu o horário das 40 horas semanais. Na verdade, o horário em causa foi atribuído à recorrida e como tal foi comunicado à ACT, resultando evidente do teor dos documentos junto a fls. 118, 178 e 199 dos autos e das comunicações da recorrente enviadas à recorrida por carta datadas de 20/07/2016 e de 5/08/2016 (34 e 36 dos pontos de facto provados), que não revestia carácter temporário, mas sim duradouro ou permanente (cfr. 90 dos pontos de facto provados). Claro que a recorrida sofreu lesão nos seus interesses, pois o comportamento da Ré obrigou-a a ausentar-se do trabalho tal como deu a conhecer à recorrente, sem que esta tivesse tomado qualquer atitude, designadamente contemplando a recorrida com um horário semanal de 37 horas, insistindo e persistindo a recorrente na imposição do cumprimento do “novo” horário.

Acresce dizer que as dificuldades de compatibilização do “novo” horário atribuído à recorrida com a gestão da sua vida familiar, dadas a conhecer à recorrente conjugadas com a atitude de total inflexibilidade e intolerância da recorrente no sentido de adaptar o horário de trabalho da recorrida aos restantes “novos” horários, tornou manifestamente impossível manutenção da relação contratual, não se vislumbrando outra atitude que pudesse ser tomada senão a de por termo ao contrato, perante a total insensibilidade da recorrente proporcionar à recorrida o cumprimento de um horário de trabalho que respeitasse o previsto na lei. O facto de sempre ter existido um bom relacionamento entre a recorrente e a recorrida, só por si não põem em causa a evidente quebra do clima de confiança e mútua colaboração até então existente, pois não era exigível à recorrida que perpetuasse a manutenção da relação laboral, permitindo que a recorrente de forma unilateral lhe modificasse o horário de trabalho impondo-lhe que prestasse trabalho 40 horas semanais, sem que de tal imposição resultasse ser apenas uma decisão provisória.

Ao invés, a única informação prestada foi a de que tinha de cumprir o novo horário, sendo este permanente. Ora, o facto de nunca o ter cumprido, apenas nos permite concluir pela sua incompatibilidade com a gestão da vida familiar da recorrida, como aliás resulta da factualidade provada (cfr. pontos de facto provados 79 a 88), sendo assim evidente a lesão real efectiva dos seus direitos, ainda que não tenha praticado o novo horário.

Está assim verificada a justa causa de resolução do contrato, por quebra irremediável da confiança e mútua colaboração que deve existir entre trabalhador e empregador, pelo que mais não resta do que manter nesta arte a decisão recorrida.

Improcedem assim as conclusões 19 a 37 da apelação.

No que respeita à indemnização fixada pelo tribunal a quo defende a recorrente que a mesma deve ser fixada no mínimo legal, atendendo ao grau de ilicitude que seria mínimo, ao valor da retribuição mensal, significativamente superior ao salário mínimo nacional, sendo ainda certo que não houve danos patrimoniais ou não patrimoniais de valor superior.

A este propósito o Tribunal a quo consignou o seguinte:

“Nos termos do art. 396º, a resolução do contrato de trabalho com fundamento em facto previsto no nº 2 do art. 394º (justa causa subjectiva) confere ao trabalhador o direito a uma indemnização a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição de base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade ou fracção, devendo, neste caso, aquele valor ser calculado proporcionalmente, não podendo a indemnização ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades. O valor da indemnização pode ser superior ao que resultaria da aplicação do nº 1 sempre que o trabalhador sofra danos patrimoniais e não patrimoniais de montante mais elevado. Na fixação do montante desta indemnização deve ponderar-se, em todo o caso, o valor da retribuição e o grau da ilicitude do comportamento do empregador.

No caso concreto, importa considerar que a retribuição de base mensal da A. era de €607,00, acrescida de €107,50 a título de diuturnidades, num total de €714,50 (cf. supra nº 47), podendo considerar-se uma retribuição de baixo valor. No que respeita ao desvalor do comportamento da R., releva, como agravante, a antiguidade da A. e a total insensibilidade da Ré para com as razões da não aceitação da proposta de alteração do horário de trabalho que pela A. lhe foram expostas; por outro lado, como atenuante, milita a circunstância da alteração do horário ter sido produzida num quadro geral de alteração das condições de trabalho dos trabalhadores da ré com a categoria de auxiliares de acção directa, idêntica à da A., que foi aceite pela generalidade dos trabalhadores.

Assim mostra-se adequado fixar, para efeitos de indemnização, o valor correspondente a 30 dias de retribuição de base. Considerando a antiguidade da A. à data da resolução do contrato, que era de 34 anos, 8 meses e 23 dias, tem a A. direito à indemnização de €24.814,35.”

Em concordância com os fundamentos e o valor da indemnização fixada pelo tribunal a quo e sem necessidade de se proceder a grandes considerações, apenas diremos que ao contrário do defendido pela recorrente quer o grau de ilicitude, quer o grau de culpa da sua conduta não se nos afigura de diminuto ou insignificante, pois para além de ter procedido à violação de disposições legais, persistiu no seu comportamento, ciente da ilegalidade da sua conduta, sendo ainda certo que o valor mensal da retribuição da recorrida apesar de ser superior ao salário mínimo nacional, não pode deixar de se considerar de baixo valor, nada justificando que a indemnização fosse fixada no seu valor mínimo.

Em suma é de manter o valor da indemnização atribuída à recorrida, uma vez que a mesma foi fixada em valor correcto, adequado, equilibrado e proporcional à gravidade das circunstâncias do caso.

- Da categoria e das diferenças na retribuição base

Insurge-se a recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter reconhecido à recorrida a categoria de ajudante de acção directa de 1ª com efeitos a 2006, pelo que não lhe sendo reconhecida tal categoria profissional não terá direito às diferenças salariais reclamadas.

Ora, facto da autora só ter reclamado o reconhecimento de tal categoria após o término do contrato, só por si não constitui facto impeditivo de tal reconhecimento, como parece pretender a recorrente.

Aliás a situação é compreensível e recorrente, pois atenta a situação de dependência económica e jurídica em que assenta a relação contratual de natureza laboral é usual o trabalhador apenas reclamar o reconhecimento da categoria profissional, que entende dever ser lhe atribuída, no final do contrato.

Quanto ao facto de ter sido reconhecida a categoria de “ajudante de acção directa de 1ª” com efeitos reportados a 2006 afigura-se-nos dizer que bem andou o tribunal a quo ao reconhecer esta categoria à recorrida, pois atenta factualidade apurada designadamente nos pontos dos factos provados 11, 12, 18, 26, 49 e 52, não temos quaisquer dúvidas em afirmar que atentas as concretas funções que a recorrida desempenhou de forma continua desde 1983, confrontadas com o núcleo funcional das categorias de ajudante de estabelecimento de pessoa com deficiência e de ajudante de lar, é evidente que as funções que a recorrida vinha desenvolvendo integram o núcleo da categoria profissional de ajudante de lar, posteriormente designada por ajudante de acção directa, sendo esta categoria mais adequada à prestação funcional da recorrida que a categoria de ajudante de estabelecimento de pessoa com deficiência.

Tal categoria deveria ter sido atribuída à autora desde 1999 e por força do disposto no art.º 94.º do CCT UIPSS/CNIS-FNE publicado no BTE nº 25/2005, com PE no BTE nº 32/2006, publicada no Diário da Republica, I Série, nº 169, por via da Portaria 900/2006 de 1/09, que criou a categoria profissional de “ajudante de acção directa”, a partir de 6/09/2006 deveria ter transitado para esta categoria uma vez que pelo menos desde 1999 estava a exercer as funções que integravam esta categoria, há bem mais de cinco anos, razão pela qual lhe foi atribuída pelo tribunal a quo a categoria de ajudante de acção directa de 1ª, pois que efectivamente se verificam os seus requisitos.

Mantendo-se o reconhecimento da categoria profissional de “ajudante de acção directa de 1ª” são assim devidas as diferenças retributivas em conformidade com o decidido pelo tribunal a quo e improcede a conclusão 39 da apelação.

- Do Trabalho Suplementar e das Retribuições Salariais dos meses de Julho e Agosto de 2016

Insurge a Recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter reconhecido o crédito correspondente à prestação de trabalho suplementar, vencido há mais de cinco anos, que só pode ser comprovado por documento idóneo, o que no caso não sucedeu, não sendo por isso devidos os créditos reclamados a este título, vencidos antes de 13/02/2012.

Relativamente ao demais trabalho suplementar reclamado defende a recorrente que a recorrida não logrou provar em que dia ou em que dias da semana ou do mês prestou qualquer hora suplementar por ordem de quem, razão pela qual não lhe é devida qualquer importância a esse título.

Vejamos o que a este propósito se consignou na sentença recorrida:

“A reclama o pagamento da retribuição de uma hora de trabalho suplementar por semana, desde 27/04/2011 até Outubro de 2015, alegando que prestava 38 horas de trabalho semanal, mas tal período deveria ser de 37 horas, por força do disposto na cláusula 24ª, nº 1 al. c) do CCT publicado no BTE nº 15/2011.

A Ré contestou, dizendo que nunca ordenou à A. a prestação de trabalho suplementar, nem esta o reclamou na vigência do contrato de trabalho.

Vejamos. Por força da Cláusula 26.ª nº 2 do CCT CNIS-FNE publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, de 29/8/2008, objecto de extensão pela Portaria 455/2009 de 29/04, que entrou em vigor em 4/5/2009, o limite máximo do horário de trabalho dos ajudantes de acção directa passou a ser de trinta e sete horas.

A A., porém, que nessa data ainda se encontrava classificada pela Ré como ajudante de estabelecimento de apoio a pessoas com deficiência, praticava um período semanal de trabalho superior, sendo, pelo menos, de 38 horas (cf. supra nºs 19 a 25 e 29). Tal significa que a A., por determinação da Ré, que fixou o horário de trabalho, embora com a aceitação daquela, efectuava uma hora de trabalho por semana, para além do seu período normal de trabalho. Está, pois, demonstrada a prestação de trabalho suplementar, nos termos definidos no art. 226º nº 1 do Código do Trabalho, sendo exigível a sua retribuição, por resultar de prévia determinação do empregador (art. 268º).

De acordo com a cláusula 64ª do CCT CNIS-FNE, BTE nº 32/2008, a retribuição da 1ª hora de trabalho suplementar faz-se com o acréscimo de 50% sobre a retribuição normal, sendo que, nos termos da cláusula 61ª, o valor da remuneração horária é determinado pela seguinte fórmula: (Rm x 12)/(52 x n) sendo Rm o valor da retribuição mensal de base e n o período de trabalho semanal a que o trabalhador estiver obrigado. Identicamente dispõem as cláusulas 59ª e 62ª do CCT publicado no BTE nº 31/2015.

Importa, porém, ter presente as restrições impostas pelo art.º 7º nº 4 da Lei 23/2012, em vigor desde 1/8/2012, na redacção dada pela Lei n.º 48-A/2014 de 31/07. De acordo com tal disposição legal ficaram suspensas até 31/12/2014 as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e as cláusulas de contratos de trabalho que tenham entrado em vigor antes de 1 de agosto de 2012 e disponham sobre: a) Acréscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Código do Trabalho; b) Retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.

Assim, no que releva para as questões em discussão nos presentes autos, sob a epígrafe “Pagamento de trabalho suplementar”, dispõe o artigo 268º do Código do Trabalho:

1- O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:

a) 25 % pela primeira hora ou fracção desta e 37,5 % por hora ou fracção subsequente, em dia útil;

b) 50 % por cada hora ou fracção, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.

2- É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.

Considerando que cada ano tem 52 semanas e que, pelo menos 5 semanas corresponderiam ao período de gozo de férias da A., tem esta direito, por defeito, às seguintes quantias, a título de trabalho suplementar:

- 2011 (30 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+50%=5,09€x30=152,70€;

- 2012 (30 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+50%=5,09€x30=152,70€;

- 2012 (17 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+25%=4,24€x17=72,08€;

- 2013 (47 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+25%=4,24€x47=199,28€;

- 2014 (47 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+25%=4,24€x47=199,28€;

2015 (35 semanas x 1 hora)… (543,00x12)/(52x37)=3,39€+50%=5,09€x35=178,15€;

TOTAL: 954,19€.”

Mais uma vez teremos de dizer que a sentença não é merecedora de qualquer reparo, assim ao contrário do defendido pela recorrente o trabalho suplementar prestado pela recorrida encontra-se suficientemente provado, por isso mais não restava ao tribunal a quo do que proceder à condenação da recorrente no seu pagamento.

Com efeito, a prestação do trabalho suplementar resulta do facto da recorrida ter prestado entre 27/04/2011 e até Outubro de 2015, 38 horas de trabalho semanal, quando de acordo com o estipulado da Cláusula 26.ª nº 2 do CCT CNIS-FNE publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, de 29/8/2008, objecto de extensão pela Portaria 455/2009 de 29/04, que entrou em vigor em 4/5/2009, o limite máximo do horário de trabalho para os trabalhadores com a sua categoria profissional passou a ser de 37 horas.

Estes factos para além de terem sido expressamente admitidos pela recorrente, tal como resulta do ponto 29 dos pontos de facto provados de facto, integrado no item dos “Factos admitidos por acordo expresso nos articulados e provados por confissão obtida em audiência de julgamento ou por documento”, no que respeita aos anos de 2011 e 2012, tais factos também resultam dos documentos de fls. 195 e 195 v. dos autos, referentes ao horário de trabalho da recorrida desses anos, documentos esses cuja elaboração é da exclusiva responsabilidade da recorrente, e não podem por isso deixar de ser considerados de idóneos.

Daqui resulta que por determinação do empregador foi fixado à recorrida um horário semanal que implicava que prestasse mais uma hora de trabalho por semana, para além do seu período normal de trabalho, razão pela qual atentos os horários atribuídos à autora e deles resultando que efectivamente no período compreendido entre 27/04/2011 e até Outubro de 2015, a autora semanalmente prestou uma hora de trabalho para além do seu período normal de trabalho, encontra-se suficientemente provado o trabalho suplementar.

Logrou assim a recorrida demonstrar a prestação efectiva de trabalho suplementar por determinação da recorrente, sendo de manter a condenação no pagamento de tal trabalho em conformidade com o decidido da sentença recorrida, improcedendo assim as conclusões 40 a 42.

No que respeita às retribuições dos meses de Julho e Agosto insurge-se a recorrente quanto ao facto do tribunal a quo a ter condenado no pagamento de tais retribuições que correspondem a faltas injustificadas dadas pela recorrida, pelo facto de a partir do dia 01/06/2016 nunca mais ter prestado o seu trabalho, sendo certo que a partir do dia 13/07/2016 e até à extinção do contrato não apresentou qualquer justificação para as suas ausências.

Vejamos se lhe assiste razão.

A este propósito o tribunal a quo consignou o seguinte:

“Da factualidade apurada resulta que, após 12/7/2016, a A. não compareceu ao trabalho porque se recusou a cumprir o novo horário, dando conhecimento à Ré da sua motivação e da sua disponibilidade para realizar a sua prestação laboral no horário que vinha praticando e informando que aguardava instruções da Ré para em tal horário as retomar. A Ré, contudo, reiterou a sua ordem de cumprimento do horário de trabalho que havia comunicado à A. em Junho de 2016. Ora, ao contrário do sustentado pela Ré, a ausência ao trabalho da A. entre os dias 13 de Julho e 24 de Agosto não integram o conceito de falta injustificada ao serviço. Isto porque a A. não tinha obrigação de cumprir o horário de trabalho que lhe tinha sido determinado pela Ré, por ser ilegítima a ordem que nesse sentido lhes foi dada pela R. nesse sentido e, quando a A. se disponibilizou para continuar a exercer as suas funções no seu anterior horário de trabalho, a Ré insistiu no cumprimento do novo e ilegal horário de trabalho, em vez de ordenar, então, o cumprimento do anterior horário de trabalho, ou elaborar, como lhe competia, um novo horário de trabalho que respeitasse os períodos normais de trabalho diário e semanal da A. Assim o impunha, repete-se, o princípio da boa fé plasmado no art. 126º do Código do Trabalho, tanto mais que, como se provou, a A. trabalhava em regime de turnos e a Ré implementou um novo esquema de trabalho por turnos, diverso do que a A. vinha praticando até então, que foi aceite pela generalidade dos trabalhadores com a categoria de ajudantes de acção directa, com excepção da A. e de dois outros trabalhadores que apenas exerciam a função em horário nocturno. Assim, se a A. não compareceu no seu local de trabalho, no período normal de trabalho diário, tal ficou a dever-se a inércia da Ré, que não cumpriu com a sua obrigação de fixar o horário de trabalho da A. dentro dos condicionalismos legais. Não era, pois, exigível à A. que comparecesse no seu local de trabalho, nem no seu anterior horário de trabalho, porque lhe foi expressamente ordenado o cumprimento de um horário de trabalho diferente, nem novo horário de trabalho, por ilegalidade da ordem dada nesse sentido, sendo que assistia à A. o direito de não acatar uma ordem ilegal, pois o dever de obediência não existe relativamente a ordens que ofendam os seus direitos ou garantias, como claramente decorre do disposto no art. 128º nº 1 al. e) do Código do Trabalho.

Assim sendo, não tendo a A. incorrido em faltas injustificadas ao trabalho, tem direito à retribuição de base e diuturnidades correspondentes ao tempo em que esteve disponível para executar a sua actividade entre 13/7/2016 e 23/08/2016, o que perfaz a quantia de €1.000,30 (€714,50:30x42 dias).”

Mais uma vez diremos que atenta a factualidade provada outra não poderia ser a decisão que não a proferida pelo tribunal a quo, a qual não merece qualquer reparo.

Com efeito, está não só demonstrada a recusa da recorrida em exercer funções no novo horário, mas também a sua disponibilidade para continuar a exercer as suas funções no anterior horário a que estava obrigada a cumprir, só não o prestando porque a recorrente insistiu pelo cumprimento do novo horário que unilateralmente havia sido imposto à recorrida.

Assim sendo, a ausência ao trabalho no período compreendido entre 13 de Julho e 24 de Agosto de 2016 não integra de forma alguma o conceito de falta injustificada ao serviço, pois para além da recorrida não estar obrigada a acatar ordem ilegal, disponibilizou-se para prestar o seu trabalho no anterior horário e a recorrente recusou tal prestação insistindo pelo cumprimento do novo e ilegal horário de trabalho, não tendo procedido como lhe competia à elaboração de um horário que respeitasse os períodos normais de trabalho diário e semanal da autora.

Em suma a recorrida manteve-se sempre disponível para prestar o seu trabalho, a recorrente é que não criou condições para que o mesmo pudesse ser prestado, designadamente elaborando novo horário de trabalho, ao invés insistiu no cumprimento de um horário ilegal, o qual não estava a recorrida obrigada a cumprir.

Improcedem assim as conclusões 43 e 44 da apelação.

- Do pedido reconvencional

Mantendo a decisão relativa a resolução do contrato com justa causa da iniciativa do trabalhador fica prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional.

V- DECISÃO

Ao abrigo do disposto nos artigos 87.º do CPT. e 663.º do CPC., acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso de apelação interposto por “X – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS X”

Custas a cargo da Recorrente.

Notifique

Guimarães, 15 de Novembro de 2018

Vera Maria Sottomayor (relatora)

Antero Dinis Ramos Veiga

Alda Martins