Quem foi o relator do acórdão 00888/04.6BEVIS?

O relator foi Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00888/04.6BEVIS?

O acórdão foi proferido em 10 de novembro de 2005.

00888/04.6BEVIS

Sumário

I. O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do nº 1 do artº 3º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar. II. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cf. artº 112º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP. III. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

Texto

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: A “Caixa Geral de Aposentações”, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 10 de Março de 2005 que julgou procedente a acção administrativa especial contra si intentada por E…, com os sinais nos autos e em que esta pedia que aquela fosse condenada à prática do acto da sua aposentação, em prazo não superior a 30 dias. Alegou, tendo concluindo como se segue: 1) Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não interpretou nem aplicou correctamente o disposto nos artigos 1º, nº 1, e 3º, nºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril. 2) O Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais e abstractos, a forma da fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85. 3) O Despacho n.º 867/03/MEF limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço consignado no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores da declaração a abandonarem a prática – então corrente, mas inadmissível – de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam. 4) As directivas constantes do Despacho n.º 867/03/MEF preservam e vão de encontro à qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma “medida de descongestionamento selectivo” e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de “prejuízo para o serviço”, pelo que não operam qualquer interpretação do conteúdo do Decreto-Lei nº 116/85 nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa imposto pelo Decreto-Lei nº 116/85 aos serviços do activo, já que se confinam dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo Decreto-Lei nº 116/85. 5) O Governo é o órgão superior da Administração Pública, e, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria o Ministro das Finanças, entidade que tutela a Caixa Geral de Aposentações e a sua actividade de gestão do sistema de previdência do funcionalismo público. 6) O despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera, objectivamente, encargos para o regime da CGA e para o orçamento do Ministério das Finanças, já que o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente pelo Estado (artigo 139º do Estatuto da Aposentação). 7) Não há, pois, qualquer violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no artigo 112º, nºs 1 e 6, da Constituição da República Portuguesa, pelo que a CGA não podia deixar de cumprir o disposto no citado Despacho. Contra-alegou a recorrida pugnando pela improcedência do recurso. O Ministério Público não emitiu qualquer parecer. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. Com interesse, no acórdão recorrido deu-se como provada a seguinte factualidade concreta: 1. A Autora é Professora do Quadro de Nomeação Definitiva (QND), em exercício de funções no Agrupamento de Escolas de Mundão (Viseu); 2. Por ofício datado de 28/07/2003, os serviços competentes do Ministério da Educação remeteram à Entidade demandada o processo de aposentação antecipada da Autora do qual consta o respectivo pedido (datado de 21/07/2003) formulado ao abrigo do Dec-Lei n.° 116/85, de 19/4 – conforme doc. n.º 1 junto com a p.i.; 3. Por ofício de 10/09/2003, a Entidade demandada devolveu o processo de aposentação da Autora à procedência informando que “Tendo presente o Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003.... da Ministra de Estado e das Finanças..., esta Caixa só poderá proceder à apreciação do pedido de aposentação do subscritor acima identificado, desde que a inexistência de prejuízo para o serviço venha fundamentada, nos termos do n.º 1 do citado Despacho” – conforme doc. n.º 4; 4. Em 25/11/2003, a Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas de Mundão declara que a aposentação da Autora, não traz qualquer prejuízo para o serviço – conforme doc. n.º 5; 5. Por ofício de 10/11/2003, a CGA procedeu à devolução do processo da Autora, com base no facto de o pedido formulado não ter sido instruído de acordo Despacho n.º 867/03/MEF – conforme doc. 6; 6. Em 28/11/2003, dando cumprimento ao que tinha sido pedido e ao abrigo da competência delegada através do Despacho 15594/2003, publicado no DR n° 184 - II Série, de 11/8/2003, o Centro de Área Educativa de Viseu – CAE-Viseu, fundamenta a inexistência de prejuízo para o serviço relativamente ao pedido de aposentação da Autora – conforme doc. n.º 7; 7. Em 26/03/2004, a CGA procede novamente à devolução do processo da Autora, com o fundamento de, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 com o n.º 3 do referido Despacho n.º 867/03/MEF, só se considera demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço desde que nos últimos dois anos não tenha havido no âmbito do respectivo Ministério, a atribuição de quotas de descongelamento de vagas ou o recrutamento externo, a qualquer titulo, nem admissões para tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do requerente – conforme doc. n.º 8; 8. Consta do despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, proferido pela Ministra de Estado e das Finanças o seguinte: «A Lei n.º 30 – B/2002, de 30 de Dezembro determinou no n.º 4 do artigo 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços. A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça. Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite ‘sem prejuízo para o serviço’ a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação. Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional. A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público determinou a revogação do DL 116/85. Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado. Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor. Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino: 1 - A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos: a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos. b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos. c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social. d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão. e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos. f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço. 2 - A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem. 3 - A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo. 4 - As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço. 5 - Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna. 6 – Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem remetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação» (cfr. doc. de fls. 51 a 54 do processo administrativo e in www.ste.pt ); 9. Em 21/07/2003, a Autora detinha já 36 anos de serviço – cfr. fl. 31 do p.a com fls. 40 a 42. Nada mais há com interesse. No acórdão recorrido identificou-se pelo seguinte modo a questão a decidir: “Importa apreciar e decidir se a entidade demandada omitiu ou recusou ilegalmente a prática de acto legalmente devido, o que passa pela interpretação do Despacho n.º 867/03/MEF, de 05.08.2003, da Ministra de Estado e das Finanças que fundamentou a recusa de apreciação do pedido da Autora dirigido à prática do despacho de aposentação ao abrigo do Dec.-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril.”. Após efectuada a análise fáctico-jurídica de tal questão concluiu-se pelo seguinte modo, o que conduziu à procedência da acção: “- O legislador do Dec-Lei n.º 116/85 pretendeu que a densificação da expressão “não haja prejuízo para o serviço” fosse casuística, reportada às necessidades especificas e concretas de cada serviço, a avaliar e a decidir pelo respectivo superior hierárquico; – Com a aplicação do despacho da Ministra do Estado e das Finanças em questão, a margem de avaliação e de decisão do responsável máximo do serviço de origem quanto à existência ou falta de prejuízo para o serviço é reduzida a zero; – Tal Despacho determina assim o esvaziamento da discricionariedade administrativa do departamento/ serviço de origem previsto no Dec-Lei n.º 116/85, violando o princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade legislativa – cf. n.ºs 1 e 6 do artigo 112.º da CRP. (...) Assim sendo, resulta do exposto que a Entidade demandada não actuou com fundamento no Dec-Lei n.º 116/85 e dentro do limites por ele impostos, incorrendo em vício de violação de lei.”. Ao assim ter decidido andou correctamente o Tribunal a quo. Conforme muito recentemente se decidiu no Acórdão datado de 3 de Novembro de 2005 do STA, Rec. n.º 239/05-12, o despacho da Sra. Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, porque corporiza um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 1º e 3º do DL n.º 116/85 de 19 de Abril. Escreveu-se a este respeito neste Acórdão: “É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A. por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 867/03/MEF que está essencialmente em causa. Vejamos qual é o quadro legal convocável. A Lei nº 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n° 4 do seu art° 9 a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL na 116/85, de 19 de Abril. No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado. A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do nº 6 do seu artº 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”. Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento”, estabeleceu no seu artigo 1.º que: “1 - Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.” Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço. Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações. Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade. Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada. Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade. Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação. Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto. Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no artº 112º, nº 8, da CRP e nº 6 do artº 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente-artº115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa. Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. artº 112º, nº 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (ibidem. A propósito, e na jurisprudência do STA, cf., v.g., o acórdão do Pleno de 20 de Janeiro de 1998, in APDR de 5 de Abril de 2001), como afinal se fez através do Despacho em causa. Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade. Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita, traduzida na devolução do processo de aposentação da A. com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável. (...)afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.”. Portanto tal Despacho 867/03/MEF apenas pode ser visto como “…meras ‘directivas de actuação que as autoridades superiores impõem aos seus subordinados, em virtude de atribuições próprias da hierarquia, não (sendo) por isso, uma especial manifestação de poder regulamentar, mas uma consequência lógica da hierarquia’. (…) Pode, assim, afirmar-se que ‘estas normas não modificam situações jurídicas individuais, nem vinculam o cidadão, os magistrados e os funcionários, caso não estejam hierarquicamente dependentes das autoridades que as elaborou”, cfr. CPA, Anotado e Comentado, 5ª edição, J. Botelho, Américo Esteves, José Pinho, pág. 527. Do que daqui fica, facilmente se pode concluir que o recurso terá que improceder. Nos termos e com os fundamentos acima expostos acordam os juízes deste Tribunal Central em, com os fundamentos atrás expostos, negar provimento ao recurso e consequentemente, confirmar o acórdão recorrido. Custas pela recorrente. D.N. Porto, 2005-11-10

Sumário

II. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cf. artº 112º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP.

III. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

Texto Integral

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A “Caixa Geral de Aposentações”, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 10 de Março de 2005 que julgou procedente a acção administrativa especial contra si intentada por E…, com os sinais nos autos e em que esta pedia que aquela fosse condenada à prática do acto da sua aposentação, em prazo não superior a 30 dias.

Alegou, tendo concluindo como se segue:

1) Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não interpretou nem aplicou correctamente o disposto nos artigos 1º, nº 1, e 3º, nºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril.

2) O Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais e abstractos, a forma da fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85.

3) O Despacho n.º 867/03/MEF limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço consignado no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores da declaração a abandonarem a prática – então corrente, mas inadmissível – de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.

4) As directivas constantes do Despacho n.º 867/03/MEF preservam e vão de encontro à qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma “medida de descongestionamento selectivo” e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de “prejuízo para o serviço”, pelo que não operam qualquer interpretação do conteúdo do Decreto-Lei nº 116/85 nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa imposto pelo Decreto-Lei nº 116/85 aos serviços do activo, já que se confinam dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo Decreto-Lei nº 116/85.

5) O Governo é o órgão superior da Administração Pública, e, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria o Ministro das Finanças, entidade que tutela a Caixa Geral de Aposentações e a sua actividade de gestão do sistema de previdência do funcionalismo público.

6) O despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera, objectivamente, encargos para o regime da CGA e para o orçamento do Ministério das Finanças, já que o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente pelo Estado (artigo 139º do Estatuto da Aposentação).

7) Não há, pois, qualquer violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no artigo 112º, nºs 1 e 6, da Constituição da República Portuguesa, pelo que a CGA não podia deixar de cumprir o disposto no citado Despacho.

Contra-alegou a recorrida pugnando pela improcedência do

recurso.

O Ministério Público não emitiu qualquer parecer.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Com interesse, no acórdão recorrido deu-se como provada a seguinte factualidade concreta:

1. A Autora é Professora do Quadro de Nomeação Definitiva (QND), em exercício de funções no Agrupamento de Escolas de Mundão (Viseu);

2. Por ofício datado de 28/07/2003, os serviços competentes do Ministério da Educação remeteram à Entidade demandada o processo de aposentação antecipada da Autora do qual consta o respectivo pedido (datado de 21/07/2003) formulado ao abrigo do Dec-Lei n.° 116/85, de 19/4 – conforme doc. n.º 1 junto com a p.i.;

3. Por ofício de 10/09/2003, a Entidade demandada devolveu o processo de aposentação da Autora à procedência informando que “Tendo presente o Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003.... da Ministra de Estado e das Finanças..., esta Caixa só poderá proceder à apreciação do pedido de aposentação do subscritor acima identificado, desde que a inexistência de prejuízo para o serviço venha fundamentada, nos termos do n.º 1 do citado Despacho” – conforme doc. n.º 4;

4. Em 25/11/2003, a Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas de Mundão declara que a aposentação da Autora, não traz qualquer prejuízo para o serviço – conforme doc. n.º 5;

5. Por ofício de 10/11/2003, a CGA procedeu à devolução do processo da Autora, com base no facto de o pedido formulado não ter sido instruído de acordo Despacho n.º 867/03/MEF – conforme doc. 6;

6. Em 28/11/2003, dando cumprimento ao que tinha sido pedido e ao abrigo da competência delegada através do Despacho 15594/2003, publicado no DR n° 184 - II Série, de 11/8/2003, o Centro de Área Educativa de Viseu – CAE-Viseu, fundamenta a inexistência de prejuízo para o serviço relativamente ao pedido de aposentação da Autora – conforme doc. n.º 7;

7. Em 26/03/2004, a CGA procede novamente à devolução do processo da Autora, com o fundamento de, nos termos do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 com o n.º 3 do referido Despacho n.º 867/03/MEF, só se considera demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço desde que nos últimos dois anos não tenha havido no âmbito do respectivo Ministério, a atribuição de quotas de descongelamento de vagas ou o recrutamento externo, a qualquer titulo, nem admissões para tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do requerente – conforme doc. n.º 8;

8. Consta do despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, proferido pela Ministra de Estado e das Finanças o seguinte:

«A Lei n.º 30 – B/2002, de 30 de Dezembro determinou no n.º 4 do artigo 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite ‘sem prejuízo para o serviço’ a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público determinou a revogação do DL 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem remetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação» (cfr. doc. de fls. 51 a 54 do processo administrativo e in www.ste.pt );

9. Em 21/07/2003, a Autora detinha já 36 anos de serviço – cfr. fl. 31 do p.a com fls. 40 a 42.

Nada mais há com interesse.

No acórdão recorrido identificou-se pelo seguinte modo a questão a decidir: “Importa apreciar e decidir se a entidade demandada omitiu ou recusou ilegalmente a prática de acto legalmente devido, o que passa pela interpretação do Despacho n.º 867/03/MEF, de 05.08.2003, da Ministra de Estado e das Finanças que fundamentou a recusa de apreciação do pedido da Autora dirigido à prática do despacho de aposentação ao abrigo do Dec.-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril.”.

Após efectuada a análise fáctico-jurídica de tal questão concluiu-se pelo seguinte modo, o que conduziu à procedência da acção:

“- O legislador do Dec-Lei n.º 116/85 pretendeu que a densificação da expressão “não haja prejuízo para o serviço” fosse casuística, reportada às necessidades especificas e concretas de cada serviço, a avaliar e a decidir pelo respectivo superior hierárquico;

- Com a aplicação do despacho da Ministra do Estado e das Finanças em questão, a margem de avaliação e de decisão do responsável máximo do serviço de origem quanto à existência ou falta de prejuízo para o serviço é reduzida a zero;

- Tal Despacho determina assim o esvaziamento da discricionariedade administrativa do departamento/ serviço de origem previsto no Dec-Lei n.º 116/85, violando o princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade legislativa – cf. n.ºs 1 e 6 do artigo 112.º da CRP.

(...)

Assim sendo, resulta do exposto que a Entidade demandada não actuou com fundamento no Dec-Lei n.º 116/85 e dentro do limites por ele impostos, incorrendo em vício de violação de lei.”.

Ao assim ter decidido andou correctamente o Tribunal a quo.

Conforme muito recentemente se decidiu no Acórdão datado de 3 de Novembro de 2005 do STA, Rec. n.º 239/05-12, o despacho da Sra. Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, porque corporiza um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 1º e 3º do DL n.º 116/85 de 19 de Abril.

Escreveu-se a este respeito neste Acórdão:

“É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A. por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 867/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei nº 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n° 4 do seu art° 9 a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL na 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do nº 6 do seu artº 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento”, estabeleceu no seu artigo 1.º que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.”

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação.

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no artº 112º, nº 8, da CRP e nº 6 do artº 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente-artº115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. artº 112º, nº 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (ibidem. A propósito, e na jurisprudência do STA, cf., v.g., o acórdão do Pleno de 20 de Janeiro de 1998, in APDR de 5 de Abril de 2001), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade.

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita, traduzida na devolução do processo de aposentação da A. com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável.

(...)afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.”.

Portanto tal Despacho 867/03/MEF apenas pode ser visto como “…meras ‘directivas de actuação que as autoridades superiores impõem aos seus subordinados, em virtude de atribuições próprias da hierarquia, não (sendo) por isso, uma especial manifestação de poder regulamentar, mas uma consequência lógica da hierarquia’.

(…)

Pode, assim, afirmar-se que ‘estas normas não modificam situações jurídicas individuais, nem vinculam o cidadão, os magistrados e os funcionários, caso não estejam hierarquicamente dependentes das autoridades que as elaborou”, cfr. CPA, Anotado e Comentado, 5ª edição, J. Botelho, Américo Esteves, José Pinho, pág. 527.

Do que daqui fica, facilmente se pode concluir que o recurso terá que improceder.

Nos termos e com os fundamentos acima expostos acordam os juízes deste Tribunal Central em, com os fundamentos atrás expostos, negar provimento ao recurso e consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

D. N.

Porto, 2005-11-10

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