226/20.0YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a ação especial prevista no art. 3.º da Lei n.º 6272011, de 12 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de setembro, em face da publicação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado.

2. O interesse em agir e a legitimidade circunscrevem-se, porém neste caso, ao concreto procedimento que visa apenas os medicamentos que foram objecto de pedido de AIM pelas Demandadas, não podendo, pelas próprias finalidade e natureza do mesmo, ser extendidos a outros produtos que eventualmente venham a ser objecto de AIM’s ainda não solicitadas.

3. Também não cuida tal procedimento de impor limitações à transmissibilidade das AIM’s que venham a ser concedidas ou de fixar sanções pecuniárias compulsórias.

Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa

I. RELATÓRIO

NOVARTIS PHARMA AG, e NOVARTIS FARMA – PRODUTOS FARMACÊUTICOS, S.A., vieram, «ao abrigo do disposto nos artigos 2.º e 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro» instaurar acção declarativa de condenação contra LABORATÓRIOS ALTER, S.A. e ALTER, S.A., pedindo que sejam as Rés condenadas a:

a) abster-se de, por si próprias ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pelo CCP 315, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, utilizar e/ou importar os medicamentos genéricos que são objecto dos pedidos de AIM indicados no artigo 88 da Petição Inicial, ou de importar ou ter a posse dos referidos produtos para alguns dos fins mencionados, enquanto o CCP 315 permanecer em vigor;

b) abster-se de, por si próprias ou através de terceiros, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, explorar a invenção protegida pelo CCP 315, e, nomeadamente, de fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no comércio, utilizar e/ou importar quaisquer medicamentos que incluam ou indiquem vildagliptina como substância ativa (de forma isolada ou em associação com outras substâncias ativas) ou de importar ou ter a posse de tais produtos para alguns dos fins mencionados, enquanto o CCP 315 permanecer em vigor.

Para tanto alegam, em síntese, que os produtos Galvus® e Eucreas®, do Grupo Novartis, são medicamentos para o tratamento da diabetes mellitus tipo 2 que contêm a substância activa vildagliptina e vildagliptina e metformina, que a utilização da dita substância activa vildagliptina (e composições farmacêuticas contendo vildagliptina) para tratamento da diabetes mellitus tipo 2 foi protegida pela patente europeia nº 1137635 relativa a ‘2-Cianopirrolidinas N-substituídas’ (adiante ‘EP 635’), validada em Portugal em 17.01.2006 e válida até 9.12.2019, com base na qual a Autora Novartis AG obteve o Certificado Complementar de Protecção nº 315 (adiante ‘CCP 315’) protegendo o produto ‘Vildagliptina’, por si comercializado sob o nome Galvus®, válido até 28.09.2022, cfr. docs. 4 e 5 juntos aos autos e que se dão por reproduzidos.

Acrescentaram que de acordo com a lista publicitada na página electrónica oficial do Infarmed, a Ré Alter, S.A. requereu em 28.02.2020 autorizações de introdução no mercado (AIM) nº 653764 e 653765, publicadas em 7.05.2020, para a substância activa ‘Metmorfina, cloridrato; Vildagliptina’ nas dosagens de 850mg + 50mg e 1000mg +50mg em forma de ‘comprimido revestido por película’, cujo produto de referência é aí identificado como ‘Eucreas’, cfr. certidões emitidas pelo Infarmed juntas como docs. 7, 8, 9 e 10 que se dão por reproduzidos, que decorre das ditas certidões e do resumo das características proposto dos genéricos Vildagliptina + Metmorfina (doc. 10) que estes são uma combinação fixa de vildagliptina e metmorfina (na forma cloridrato) e, consequentemente, caem dentro do escopo de protecção de, pelo menos, a reivindicação 1 da EP 635, bem como do CCP 315 baseado nessa patente, o qual estende a protecção da EP 635 relativamente a quaisquer medicamentos que compreendam vildagliptina (ou composições farmacêuticas que a contenham) e que as RR., ao comercializar os Genéricos Vildagliptina + Metformina ao abrigo dos pedidos de AIM requeridos (ou qualquer outro pedido de AIM paraprodutos compreendendo a combinação fixa de vildagliptina e metmorfina), estarão a explorar a invenção protegida pela EP 635, na medida em que protege o princípio activo Vildagliptina, e pelo CCP 315, sendo certo que nem as Rés, nem qualquer outra entidade em Portugal a não ser a Autora Novartis Farma, obtiveram o consentimento da Autora Novartis AG para explorar, por qualquer meio, a invenção protegida pela EP 635 e pelo CCP 315, pelo que têm estas o direito de impedir que as RR., por si ou por intermédio de terceiros, explorem a dita invenção.

Regularmente citadas, as Rés não contestaram, limitando-se a juntar procuração aos autos.

Por despacho de 16.11.2020 (ref.ª 4171116, fls. 172) foram considerados confessados os factos articulados pelas Autoras.

Cumprido o artigo 567º, nº 2 do Código de Processo Civil, ambas as partes apresentaram alegações, pedindo as Autoras a procedência da acção e condenação das Rés nos termos peticionados, e alegando as Rés, designadamente, não ter contestado para evitar um litígio desnecessário e um acto supérfluo, devendo por isso ser a Autora a suportar as custas dos presentes autos.

Foi proferida decisão final que decretou:

«julgo a presente acção movida pelas AA. Novartis AG e Novartis Farma – Produtos Farmacêuticos, S.A. improcedente e não provada e, em consequência, absolvo as RR. Laboratórios, S.A. e Alter, S.A. do pedido».

Inconformadas com a sentença, vieram as Autoras interpor recurso de apelação, tendo sido proferida decisão singular que julgando totalmente improcedente a apelação, confirmou a sentença recorrida.

Notificadas, as Apelantes requereram que sobre a matéria da decisão singular recaia Acórdão, nos termos do disposto no artigo 652º, n.º 3 do Código de Processo Civil.

Alegaram, em resumo, em conformidade com as respectivas alegações de recurso, que devem proceder todos os pedidos formulados na petição inicial.

As Apeladas pugnaram pela improcedência da reclamação.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir dos fundamentos do recurso.

Como se referiu já, inconformadas com a sentença proferida pelo Tribunal Recorrido, as Autoras apelaram, apresentando, após motivação, as seguintes conclusões de recurso:

“(…) A correta identificação da questão a decidir

A. Nos termos do disposto no artigo 19.º n.º 8 do Decreto-Lei n.º 176/2006, 30 de agosto, com a redação dada pelo artigo 4.º da Lei 62/2011, de significado inequívoco, um pedido de AIM ou uma mesmo AIM concedida, são inábeis para violar direitos de patente de terceiros, pelo que, ao contrário do que consta da Decisão Recorrida, a questão a dirimir nestes autos não pode, nem nunca poderia, ser a de averiguar se tal violação se verifica in casu, sendo que uma tal questão foi alguma vez suscitada pela Novartis no processo.

B. Como foi sempre esclarecido pelo Tribunal de Conflitos, o único elemento a ter em conta na definição do objeto deste litígio é a configuração da presente ação tal como ela foi delineada pela Novartis na sua Petição Inicial.

C. E o objeto do presente litígio, tal como ele resulta então da causa de pedir e dos pedidos formulados pela Novartis, é o de saber se os medicamentos para os quais as Recorridas solicitaram a AIM caem no escopo de proteção do CCP 315 e se as futuras atividades que os pedidos formulados visam impedir constituem atuações proibidas nos termos do artigo 102.º do CPI.

D. Porém, em face da falta de contestação, a única questão a verdadeiramente decidir nesta ação é a de saber se estão ou não reunidos os pressupostos para uma condenação de preceito, por aplicação da cominação estabelecida no artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011.

Os fundamentos da ação

E. O direito emergente do título como único fundamento da ação: a Lei 62/2011 tem duas finalidades primordiais: (i) pôr termo à consagração prática do chamado patent linkage pelos tribunais administrativos e (ii) criar uma acção preventiva precoce, tendente a prevenir a infração de patentes farmacêuticas por medicamentos genéricos.

F. É manifesta a importância de uma tutela preventiva precoce no caso de direitos de propriedade industrial temporários, como é o caso das patentes e dos certificados complementares de proteção, não só porque o exclusivo emergente de tais direitos se materializa no seu jus prohibendi, mas também porque eles comportam uma dimensão patrimonial e outra imaterial, que só uma tutela eminentemente preventiva consegue preservar (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.03.2010), assim se assegurando o respeito pela tutela jurisdicional efetiva dos titulares desses direitos.

G. O artigo 2.º da Lei 62/2011, que não foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, define as ações especiais aí previstas pelo conteúdo da respetiva causa de pedir, podendo tais ações revestir a natureza de ações declarativas de simples apreciação ou ações de condenação inibitórias preventivas.

H. A ação destes autos é uma ação especial da Lei 62/2011, de natureza inibitória preventiva, cuja finalidade coincide com a das ações declarativas de condenação destinadas a exigir a prestação de um facto negativo, prevendo a violação de um direito, nos termos dos artigos 2.º, n.º 2 e 10.º, nº 3, alínea b) in fine do CPC.

I. Esta ação visa assegurar, em tempo anterior à sua lesão, a efetividade dos direitos de exclusivo da Novartis, derivados do CCP 315, tutelando adequada e oportunamente o jus prohibendi resultante e obtendo, desse modo, a realização de garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva, neste caso, preventiva.

J. O regime das ações especiais da Lei 62/2011 não pressupõe necessariamente que o demandado tenha efetivamente praticado algum concreto ato violador dos direitos de propriedade industrial do demandante ou, sequer, que esteja suficientemente caraterizada uma situação de ameaça a esses direitos.

K. Elemento importante da estrutura dessa ação é a existência de um pedido de AIM, circunstância que o legislador consagrou no artigo 3.º n.1 da Lei n.º 62/2011 como o facto desencadeante do prazo para a propositura da ação e a circunstância que funda o direito à ação do titular do direito de exclusivo sobre o medicamento objeto desse pedido de AIM.

L. O pedido formulado na ação – de condenação na abstenção da efetivação de condutas infratoras dos direitos de propriedade industrial invocados – não assenta ocorrência de qualquer conduta invasora do exclusivo da Novartis, fundando-se apenas no seu direito a proibi-las (jus prohibendi) resultante do artigo 102.º n.os 1 e 2 do CPI, aplicável por força do artigo 5.º do Regulamento 469/2009/CE.

M. De acordo com o princípio da correspondência entre o direito e a ação, constante do artigo 2.º, n.º 2 do CPC o exercício do direito de ação, visando o reconhecimento de um direito material ou a prevenir ou reparar a sua violação, satisfaz-se com a afirmação da titularidade desse direito.

N. O pedido de AIM como única condição legitimadora do recurso às ações da lei 62/2011: as circunstâncias em que, segundo o artigo 3.º, n.º 1 da Lei 62/2011, tem lugar o impulso processual inicial do autor e o tipo de ação aqui em causa afastam qualquer possível entendimento no sentido de que o fundamento da ação do seu autor se possam radicar na violação atual ou iminente das patentes ou certificados complementares de proteção invocados, porque a ação deve ser proposta, segundo o mesmo artigo, numa fase em que apenas existe um pedido de AIM, cuja decisão demora, de acordo com o Estatuto do Medicamento, 210 dias, não existindo, então, nem violação da patente, nem iminência de uma tal violação.

O. É, assim, a própria lei que estabelece como “condição de ação” (o facto material que justifica a sua instauração) a publicação do pedido de AIM, dispensando a demonstração de outras circunstâncias que, em termos gerais, pudesse ser exigida para a respetiva admissibilidade processual (por exemplo, a violação, atual ou iminente, dos direitos invocados).

P. A Decisão Recorrida, ao exigir que o autor nas ações especiais da Lei 62/2011 demonstre a existência de violação do seu direito de patente, no decurso do período de trinta dias a contar da publicitação do pedido de AIM para o genérico infrator, coartou-lhe, de forma determinante e definitiva, qualquer acesso à ação inibitória preventiva aí prevista, relegando-o, quando muito, para uma acção reativa, traduzindo-se assim tal decisão na denegação da tutela jurisdicional preventiva do direito de patente no que se reporta à sua violação por medicamentos genéricos.

Q. A interpretação do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, conjugado com a norma do artigo 3.º da mesma Lei, feita pelo Tribunal a quo, no sentido de que as ações especiais aí previstas apenas podem proceder desde que invocada e provada a violação atual do direito invocado, conduz à inconstitucionalidade material desses preceitos, por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva preventiva aí consagrada, para os direitos de patente e de certificado complementar de proteção, quando exercidos em relação a medicamentos genéricos.

Da decisão da causa pelo tribunal ad quem

R. Condenação de preceito – o efeito cominatório do artigo 3.º, n.º 2 da lei 62/2011: o artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011 é uma norma adjetiva que impõe ao tribunal que condene o réu revel (como as ora Recorridas) a não explorar, industrial ou comercialmente, o produto protegido pela patente; a norma do artigo 103.º, n.º 1, alínea c) do CPI é uma norma substantiva, de natureza excecional, que exclui da proteção da patente os atos experimentais e o seu segmento final limita-se a esclarecer que os atos de fabrico e comercialização não estão abrangidos por essa isenção.

S. Da parte final da norma do artigo 103.º, n.º 1, alínea c) do CPI não resulta dispensada a cominação do artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011, porque esta norma visa dar força coercitiva ao jus prohibendi que aquele inciso reafirma, direito esse que, sem uma decisão judicial condenatória dotada de exequibilidade, não pode ser efetivamente satisfeito.

T. O efeito processual da cominação estabelecida no artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011 para a falta de contestação não é – não pode ser – outro do que o de impor a condenação do réu revel “a não iniciar a sua (do genérico) exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados” pelo autor, efeito esse que não pode ser impedido por uma norma, o artigo 103.º, n.º 1, alínea c) do CPI, que se limita a (re)afirmar o direito material do autor a proibir tais condutas.

U. As Rés não apresentaram contestação, pelo que se impunha, como se impõe agora, por imperativo do dito artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011, a respetiva condenação na proibição de exploração industrial e comercial dos medicamentos genéricos que são objeto das AIMs que espoletaram os presentes autos, nos moldes constantes do petitório e que são correspondentes ao conteúdo do seu jus prohibendi delimitado no artigo 102.º do CPI.

V. Da violação do princípio da legalidade: a expressa não aplicação da cominação de preceito ínsita no artigo 3.º, n.º 2 da Lei 62/2011 representa uma inultrapassável violação do princípio da legalidade a que todos os tribunais, incluindo o a quo, estão sujeitos, por força do artigo 8.º, n.º 2 do Código Civil (corolário do princípio da legalidade democrática, consagrada no artigo 3.º da CRP), como o foi sendo sempre afirmado pela jurisprudência, incluindo a constitucional.

W. Da aplicação dos factos ao direito (procedência dos pedidos formulados na petição inicial): Resulta da matéria de facto provada, pelo menos, que:

a. A Primeira Autora é a titular do CCP 315, sendo a Segunda Autora sua licenciada (artigos 15.º e 16.º da Petição Inicial e Doc.s n.os 4 e 5 juntos à mesma);

b. O CCP 315 protege a substância ativa vildagliptina, isoladamente ou em associação com outras substâncias ativas (artigo 49.º da Petição Inicial e Doc. n.º 5 junto à mesma);

c. O CCP 315 entrou em vigor em 10/12/2019 e caducará em 28/09/2022 (artigos 43.º e 46.º da Petição Inicial);

d. A Primeira Ré é a requerente de pedido da AIM para osmedicamentos genéricos destes autos, contendo vildagliptina e metformina como substância) ativas, tendo proposto, nesse pedido, a Segunda Ré para titular da AIM (artigos 88.º e 94.º da Petição Onicial e Doc.s n.os 7, n.º 8 e 9 juntos à mesma).

X. Os factos provados permitem a condenação das Rés em todos os pedidos contra elas formulados, independentemente da cominação do artigo 3.º, n. 2 da Lei 62/2011, já que deles decorre que os medicamentos abrangidos pelas AIMs, e bem assim quaisquer outros que contenham vildagliptina como princípio ativo, caem no escopo de proteção do CCP 315, assistindo às Recorrentes, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 102.º e 31.º n.º 4 do CPI, o direito de impedir as Recorridas de exercerem as atividades mencionadas no petitório relativamente aos mesmos produtos.

Y. Ao ter absolvido as Rés revéis dos pedidos, por falta de alegação e prova, pelas ora Recorrentes, da violação dos seus direitos de propriedade industrial, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 2 e 3.º. n.º 1 da Lei 62/2011, o disposto no artigo 102.º do CPI, nos artigos 3.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa, bem como 2.º. n.º 2 e 10.º. n.º 3, alínea b) do Código de Processo Civil e 8.º. n.os 1 e 2 do Código Civil.

As Rés/ Recorridas responderam às alegações de recurso sem apresentar conclusões e sustentando a sua improcedência.

II. QUESTÕES A DECIDIR.

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), consubstancia-se na seguinte questão:

-Ao ter absolvido as Rés dos pedidos, por falta de alegação e prova, pelas ora Recorrentes, da violação dos seus direitos de propriedade industrial, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 2.º e 3.º. n.º 1 da Lei 62/2011, o disposto no artigo 102.º do CPI, nos artigos 3.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa, bem como nos artigos 2.º. n.º 2 e 10.º. n.º 3, alínea b), do Código de Processo Civil e 8.º. n.ºs 1 e 2 do Código Civil?

III. FUNDAMENTAÇÃO

III.1. Fundamentação de facto.

1. Os medicamentos Galvus® e Eucreas®, do Grupo Novartis, são medicamentos para o tratamento da diabetes mellitus tipo 2 que contêm a substância activa vildagliptina;

2. A utilização da dita substância activa vildagliptina (e composições farmacêuticas contendo vildagliptina) para tratamento da diabetes mellitus tipo 2 foi protegida pela patente europeia nº 1137635 relativa a ‘2-Cianopirrolidinas N-substituídas’ (adiante ‘EP 635’), validada em Portugal em 17.01.2006 e válida até 9.12.2019, com base na qual a A. obteve o Certificado Complementar de Protecção nº 315 (adiante ‘CCP 315’) protegendo o produto ‘Vildagliptina’, por si comercializado sob o nome Galvus®, válido até 28.09.2022, cfr. docs. 4 e 5 juntos aos autos e que se dão por reproduzidos.

3. De acordo com a lista publicitada na página electrónica oficial do Infarmed, a Ré requereu em 28.02.2020 autorizações de introdução no mercado (AIM) nº 653764 e 653765, publicadas em 7.05.2020, para a substância activa ‘Metmorfina, cloridrato; Vildagliptina’ nas dosagens de 850mg + 50mg e 1000mg + 50mg em forma de ‘comprimido revestido por película’, cujo produto de referência é aí identificado como ‘Eucreas’, cfr. certidões emitidas pelo Infarmed juntas como docs. 7, 8, 9 e 10 que se dão por reproduzidos;

4. Decorre das ditas certidões e do resumo das características proposto dos genéricos Vildagliptina + Metmorfina (doc. 10) que estes são uma combinação fixa de vildagliptina e metmorfina (na forma cloridrato) e, consequentemente, caem dentro do escopo de protecção de, pelo menos, a reivindicação 1 da EP 635, bem como do CCP 315 baseado nessa patente, o qual estende a protecção da EP 635 relativamente a quaisquer medicamentos que compreendam vildagliptina (ou composições farmacêuticas que a contenham);

5. As Rés, ao comercializar os Genéricos Vildagliptina + Metformina ao abrigo dos pedidos de AIM requeridos (ou qualquer outro pedido de AIM para produtos compreendendo a combinação fixa de vildagliptina e metmorfina), estarão a explorar a invenção protegida pela EP 635, na medida em que protege o princípio activo Vildagliptina, e pelo CCP 315;

6. Sendo certo que nem as Rés, nem qualquer outra entidade em Portugal a não ser a Autora Novartis Farma, obtiveram o consentimento da Autora Novartis AG para explorar, por qualquer meio, a invenção protegida pela EP 635 e pelo CCP 315.

III.2. Fundamentação de direito.

Estabilizada que se encontra está a matéria de facto, importa apreciar se na decisão recorrida se procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do disposto nos artigos 2º e 3º n.º 1 da Lei 62/2011, 102º do CPI, 203º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, 4º n.º 1 da Lei n.º 3/99 e 8º n.º 2 do Código Civil.

Conforme supra se constatou, o pedido formulado pelas Autoras consiste na condenação das Rés a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiro importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer quaisquer medicamentos que contenham Vidalgliptina como substância activa, como única substância activa ou em associação com outras substâncias activas, incluindo, mas não apenas, os que são objecto dos pedidos de AIM melhor identificados no artigo 88 da petição inicial, enquanto o CCP 315 se encontrarem em vigor.

É sabido que o Certificado Complementar de Protecção (CCP) para medicamentos, cujo regime jurídico se encontra previsto no Regulamento (CE) n.º 469/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de Maio de 2009 e nos artigos 116º a 118º do Código da Propriedade Industrial (CPI), é um direito de propriedade industrial que prolonga até um período máximo de cinco anos a protecção conferida por uma patente base (20 anos) para um determinado produto, medicamento ou fitofarmacêutico, desde que esse produto esteja protegido na referida patente de base e devidamente identificado na AIM (cf. artigo 4º do Regulamento).

Visa compensar o titular da patente pelo lapso de tempo decorrido entre o depósito de um pedido de patente e a autorização de comercialização do produto patenteado, prolongando a duração da protecção das suas invenções, a fim de poder amortizar os custos de investimentos e realizar lucros, protegendo dessa forma o interesse público no desenvolvimento de novas substâncias ativas.

Com esta possibilidade, pretende incentivar-se as indústrias farmacêuticas a desenvolver medicamentos específicos para o tratamento de crianças, ou seja, medicamentos que, tendo em conta os princípios éticos, sejam objecto de uma investigação de elevada qualidade, de testes adequados e de uma autorização.

A Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, instituiu um regime de arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada, para a composição de litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou certificados complementares de proteção.

Tal diploma, veio introduzir alterações no Regime Jurídico dos Medicamentos de Utilização Humana (Decreto -Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto), na parte relativa aos pedidos de autorização de introdução no mercado (AIM) e ao dever de confidencialidade aí regulado, aqui relevando a opção do legislador de não fazer depender a procedência do procedimento conducente à obtenção de uma AIM, bem como a alteração, suspensão ou revogação desta, da verificação da existência de direitos de propriedade industrial, tal como decorre do artigo 23.º -A, do RJMUH, aditado também pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro: «Objeto do procedimento 1 — A concessão pelo INFARMED, I. P., de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que aquela conduz, têm exclusivamente por objeto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento. 2 — O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.» (o destacado é nosso).

Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2015 , “de acordo com a Exposição de Motivos da proposta de Lei n.º 13/XII de 1/09/2011 (disponível em http://www.parlamento.pt), a Lei em causa visou obviar aos fatores de estrangulamento que dificultam a entrada célere de genéricos no mercado de medicamentos, entre outros os decorrentes da incerteza sobre a violação, ou não, de direitos de propriedade industrial por parte dos medicamentos genéricos que pretendem aceder ao mercado e consequentes litígios judiciais relacionados com a subsistência de direitos de propriedade industrial a favor de outrem.

O legislador vem assim instituir um mecanismo alternativo de composição dos litígios — arbitragem necessária — que, num curto espaço de tempo, profira uma decisão de mérito quanto à existência, ou não, de violação dos direitos de propriedade industrial.”

O regime de arbitragem, então necessária instituído pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, encontra-se sobretudo regulado nos seus artigos 2.º e 3.º, segundo os quais:

«Artigo 2.º

Arbitragem necessária

Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na aceção da alínea ii) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto -Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de proteção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.

Artigo 3.º

Instauração do processo

1- No prazo de 30 dias a contar da publicitação a que se refere o artigo 15.º -A do Decreto -Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, na redação conferida pela presente lei, o interessado que invocar o seu direito de propriedade industrial nos termos do artigo anterior deve fazê-lo junto do tribunal arbitral institucionalizado ou efetuar pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada.

2- A não dedução de contestação, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito pelo tribunal arbitral, implica que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados nos termos do n.º 1.

3- As provas devem ser oferecidas pelas partes com os respectivos articulados.

4- Apresentada a contestação, é designada data e hora para a audiência de produção da prova que haja de ser produzida oralmente.

5- A audiência a que se refere o número anterior tem lugar no prazo máximo de 60 dias posteriores à apresentação da oposição.

6- Sem prejuízo do disposto no regime geral da arbitragem voluntária no que respeita ao depósito da decisão arbitral, a falta de dedução de contestação ou a decisão arbitral, conforme o caso, é notificada, por meios eletrónicos, às partes, ao INFARMED, I. P., e ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I. P., o qual procede à sua publicitação no Boletim da Propriedade Industrial.

7- Da decisão arbitral cabe recurso para o Tribunal da Relação competente, com efeito meramente devolutivo.

8- Em tudo o que não se encontrar expressamente contrariado pelo disposto nos números anteriores é aplicável o regulamento do centro de arbitragem, institucionalizado ou não institucionalizado, escolhido pelas partes e, subsidiariamente, o regime geral da arbitragem voluntária.»

Tal regime foi objecto de alteração através do Dec. Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro, que deu nova redacção ao mencionado artigo 2º, no qual se estabelece agora;

“Arbitragem voluntária

Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, designadamente os medicamentos que são autorizados com base em documentação completa, incluindo resultados de ensaios farmacêuticos, pré-clínicos e clínicos, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de proteção, podem ser sujeitos a arbitragem voluntária, institucionalizada ou não institucionalizada.”

Estabeleceu-se assim o carácter voluntário da arbitragem, que funciona como alternativa ou, em paralelo com a competência atribuída ao Tribunal da Propriedade Intelectual para conhecer dos mesmos litígios.

Por outro lado, manteve-se, sem alterações de relevo para o caso dos autos, o regime de acção especial nele previsto, designadamente a cominação para a falta de contestação, traduzida na inibição do início da exploração industrial ou comercial desse medicamento na vigência dos direitos de propriedade intelectual invocados pelo demandante, devendo entender-se que na falta de contestação, o tribunal – arbitral ou estadual – necessariamente condenará o demandado a não iniciar a exploração do seu medicamento enquanto estiverem em vigor os direitos do demandante.

Entendeu-se na decisão recorrida, que não obstante as Autoras serem titulares do exclusivo de explorar o objecto protegido pelo CCP de que são titular/licenciada e do direito de impedir que terceiros, sem o seu consentimento, fabriquem, comercializem ou ponham a mesma à disposição de terceiros (artigo 102º do Código da Propriedade Industrial), o pedido de AIM, enquanto acto realizado exclusivamente para instrução de processo administrativo necessário à aprovação de produtos pelos organismos oficiais competentes, está excluído dos direitos conferidos pela patente, e por extensão do CCP, nos termos dos artigos 103º, nº 1, al. c), 19º, nº 8 do DL 176/2006 e 5º do Regulamento 469/2009/CE e que não se demonstrando que as Rés tenham iniciado qualquer exploração de medicamento contendo o ingrediente activo vildagliptina, ou sequer que para tal tenha obtido a solicitada autorização, deve improceder a presente acção.

Não subscrevemos tal entendimento.

Na verdade, sendo as Autoras titulares do exclusivo de explorar CCP em causa e do direito de impedir que terceiros, sem o seu consentimento, fabriquem, comercializem ou ponham a mesma à disposição de terceiros (artigo 102º do Código da Propriedade Industrial), importa notar que a presente acção não se fundamenta na verificação de uma qualquer infracção ou ameaça de infracção. Como é pacífico entre as partes.

As Demandantes sustentam a sua pretensão no pedido de autorização de introdução no mercado a medicamentos contendo a substância ativa referida, às Demandadas, concessão prevista no art. 14º do DL. Nº 176/2006, de 30/08 e lançou mão do processo previsto na Lei 62/2011.

É sabido que a questão em apreço tem sido objecto de larga discussão na jurisprudência portuguesa.

Desde logo, solução diversa da propugnada na sentença recorrida foi adotada no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 8 de abril de 2021, no âmbito do processo n.º 219/19.0YHLSB.L1.S1, onde se sutenta que:

“... o processo previsto no art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, deverá representar-se (continuar a representar-se) como um “‘processo especial’ de acertamento de direitos:

i) susceptível de ser desencadeado em face da publicitação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado (altura em que não haverá, via de regra, qualquer infracção ou ameaça iminente de infração de direitos de propriedade industrial); ii) que os titulares de direitos podem instaurar ou não, consoante o interesse que vejam nele; iii) que apenas pode ser instaurado dentro do prazo de um mês a contar dessa publicitação, porque isso se enquadra na lógica de um processo rápido, destinado a concluir-se idealmente antes de haver uma decisão do Infarmed sobre o pedido de autorização de introdução no mercado; e iv) com uma única instância de recurso. [Evaristo Mendes, “Patentes de medicamentos. Arbitragem necessária. Comentário de jurisprudência. Súmula da Lei nº 62/2011”, in: Propriedades Intelectuais, n.º 4 - 2015, págs. 26-40.]”,

E no sumário deste Acórdão pode ler-se que:

“Os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a ação especial prevista no art. 3.º da Lei n.º 6272011, de 12 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de setembro, em face da publicação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado”.

Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.2021[1] se decidiu que:

“(…)I - Os titulares dos direitos de propriedade intelectual podem propor a ação especial prevista no art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12-12, na redação do DL n.º 110/2018, de 10-09, em face da publicitação de um simples pedido de autorização de introdução no mercado.

II- Para que a ação proceda basta que os demandantes aleguem e provem os seus direitos de propriedade intelectual (referentes ao medicamente de referência) e que os demandados requereram autorização de introdução no mercado (do medicamento genérico) e que a mesma foi publicada pelo INFARMED na lista “Publicação para efeitos do art. 15º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto”, não sendo exigível a alegação e prova por parte dos réus da violação ou ameaça de violação dos direitos dos autores.

III- A cominação prevista no art. 3.º, n.º 2, da Lei 62/2011, na redação do DL n.º 110/2018, para a não dedução de contestação, que determina que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não possa iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados pelos autores, equivale à prevista no art. 567.º, n.º 1, do CPC e não permite ao juiz que julgue imediata e automaticamente procedentes os pedidos obrigando a que ele julgue a causa conforme o direito, conforme o impõe o n.º 2, parte final, deste preceito.(…)”

Em face da prolação de tal Acórdão, e da reapreciação da questão em apreço em face dos argumentos ali vertidos, bem como das referências jurisprudenciais e doutrinais ali indicadas, e das decisões proferidas nesta Secção, entendemos que a questão deverá ser efetivamente colocada nos termos ali consignados.

Na verdade, ciente das divergências jurisprudenciais a este respeito, e como se referiu, o legislador manteve sem alterações de relevo para o caso dos autos, o regime de acção especial previsto no citado diploma, designadamente a cominação para a falta de contestação, traduzida na inibição do início da exploração industrial ou comercial desse medicamento na vigência dos direitos de propriedade intelectual invocados pelo demandante, devendo entender-se que na falta de contestação, o tribunal – arbitral ou estadual – necessariamente condenar o demandado a não iniciar a exploração do seu medicamento enquanto estiverem em vigor os direitos do demandante.[2]

"À luz da ratio legis da Lei n.° 62/2011, aquele preceito deve ser interpretado no sentido de que não impede a propositura de uma ação judicial contra um fabricante de genéricos fundado numa violação iminente ou atual de um direito de propriedade industrial depois de decorrido o prazo nele fixado, contanto que a patente esteja em vigor. De outro modo, ter-se-ia criado na ordem jurídica portuguesa um novo prazo de caducidade das patentes, que nem o Código da Propriedade industrial nem as convenções internacionais a que Portugal está vinculado nesta matéria preveem ou consentem; e que seria, além disso, de compatibilidade fortemente questionável com o disposto nos arts. 42.° e 62.° da Constituição, que tutelam, respectivamente, os direitos intelectuais e a propriedade privada"[3].

E sendo embora certo que do pressuposto processual de necessidade de interesse em agir decorre que o autor de uma acção de condenação só terá interesse processual desde que alegue a violação do seu direito e que o pedido de autorização de introdução do mercado de um medicamento genérico não é, por si só, uma violação dos direitos de propriedade intelectual do titular da patente do medicamento de referência, certo é também que para que possa lançar-se mão do procedimento em causa, nada mais o legislador exige.

A apresentação de um requerimento de autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico é, pois, suficiente para que os titulares de direitos de propriedade intelectual (p. ex., de patentes) sobre a substância activa do medicamento tenham interesse em agir, pedindo que o requerente da autorização seja condenado a abster-se do fabrico, da comercialização, do armazenamento ou da exportação de medicamentos.

E assim, conclui-se que o critério geral de apreciação do interesse processual – a violação de um direito ou existência de um litígio - é derrogado pelo artigo 3.° da Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro — designadamente, na redacção do Decreto-Lei n.° 110/2018, de 10 de Setembro - em derrogação das regras gerais, os titulares dos direitos [de propriedade intelectual] não precisam de justificar o recurso à acção com base numa infracção, actual ou iminente, ou de demonstrar um interesse em agir.

É, pois, suficiente "a publicitação, na página eletrónica do Infarmed, de um pedido de [autorização de introdução no mercado] (ou registo) para medicamento genérico" para que os titulares das patentes dos medicamentos de referência possam propor a acção,

E consequentemente, no caso dos autos está claramente concretizado o interesse em agir e nessa medida, o “litígio”, inerente ao processo em causa.

O interesse em agir circunscreve-se, porém, ao concreto procedimento de que as Apelantes lançaram mão e que visa apenas os medicamentos que foram objecto de pedido de AIM pelas Demandadas, não podendo, pelas próprias finalidade e natureza dos procedimentos, ser extendidos a outros produtos que eventualmente venham a ser objecto de AIM’s ainda não solicitadas, ou a outros efeitos ali não previstos, como a transmissão das AIM’s.

Na verdade, traduzindo uma exceção/derrogação do pressuposto do interesse em agir, apenas relativamente aos efeitos a que o procedimento se destina pode a decisão a proferir ater-se, pois para além desses, de novo se coloca a necessidade de violação de direito inerente ao referido pressuposto processual.

A falta de interesse em agir, porém, não leva à improcedência dos pedidos que excedem o previsto no citado diploma, mas antes à absolvição da instância.

O que significa que, com estes exactos fundamentos, se impõe decretar que, nesta acção, as Autoras têm o aludido interesse em agir inerente ao específico procedimento, e, bem assim que têm necessariamente as Rés que ser condenadas, nos exactos termos peticionados pelas Autoras, relativamente aos medicamentos que contenham Vildagliptina substância ativa, que foram objecto dos pedidos de AIM formulados pelas Rés, melhor identificados no artigo 88 da petição inicial, carecendo no mais, de interesse em agir, o que implica a absolvição da instância nessa parte.

IV. Decisão.

Em face do exposto, acordam em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente revoga-se a sentença recorrida, decretando-se em sua substituição:

- que vão as Rés condenadas a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, por si ou por terceiro importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos que contenham contenham a associação de substâncias ativas, que são objeto dos pedidos de AIM melhor identificados no artigo 88.º da petição inicial, enquanto o CCP 315 se encontrar em vigor;

- que se absolve, no mais, as Rés da instância.

Custas pelas Apelantes, nos termos do disposto no artigo 535º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Civil, no que respeita à acção e na proporção do decaimento, que se fixa em 1/10, no que respeita à apelação.

Registe e notifique.

Lisboa, 2022-02-24

Ana Isabel Mascarenhas Pessoa (Relatora por vencimento)

Ana Mónica Mendonça Pavão

Carlos M.G.M. Marinho (Vencido, nos termos de declaração de voto que segue)

DECLARAÇÃO DE VOTO – VOTO DE VENCIDO

Voto vencido a decisão por referência à qual esta declaração é lançada, com fundamento nas razões que se enunciam:

1. O interesse em agir corresponde à tensão que existe entre o gesto e o seu destino, à pulsão instalada entre a necessidade e a sua satisfação ou, em síntese de radical histórico e etimológico, ao latino quod interest. Apodado, no domínio da doutrina incidente sobre o Direito adjectivo civil de «Interesse processual» (CALAMANDREI, Piero, La Relatività del Concetto di Azione, Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, 1939, Cedam, Volume XVI, Parte I, págs. 22 a 46, ANDRADE, Manuel de, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1979, pág. 79, VARELA, Antunes e OUTROS, Manual de Processo Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, pág. 179 – definindo-o, estes, de forma feliz, como necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção – e FERREIRA PINTO, Fernando, Lições de Processo Civil, Porto, ELCLA Editora, 1992, pág. 61), «interesse em agir» (CARNELUTTI, Francesco. Saggio di una Teoria Integrale dell’Azione, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1946 Cedam, vol. I, págs. 5 a 18 – renunciando mesmo a considerar o interesse em agir como condição da acção –, LIEBMAN, Enrico Tullio, Corso di Diritto Processuale Civile, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952 – considerando serem apenas a legitimidade e o interesse em agir as veras condições para o exercício da acção –, DE CASTRO MENDES, João, Direito Processual Civil, Lisboa, AAFDL, 1980, vol. II, pág. 187, ANSELMO DE CASTRO, Artur, Direito Processual Civil Declaratório, Coimbra, Almedina, 1982, vol. II, pág. 251 e ATTARDI, Aldo, L’interesse ad agire, Padova, Cedam, 1955), ou «necessidade de protecção legal» (Rechtsschutzbedürfnis), cujo relevo foi defendido na doutrina alemã enquanto elemento pressuponente da intervenção do Tribunal («wenn hingegen ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht vorliegt, darf das Gericht nicht in Anspruch genommen werden»), assente numa noção de interesse-adequação, de elemento de gestão processual orientado para economizar o tempo e a energia dos serviços de administração da Justiça (vd. SCHÖNKE, Adolf, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Karlsruhe: C.F. Müller, 7.ª Edição, 1951, pág.167);

2. Ao nível do Direito nacional constituído, as consequências mais visíveis da falta de interesse em agir situam-se no âmbito das custas, sendo que o conceito em apreço não surge integrado, de forma verbalizada, entre os pressupostos processuais – cf. art.s 278.º, 535, n.º 2, al. c), e 610.º, n.ºs 2 e 3, todos do Código de Processo Civil. Porém, não se diga que as mesmas se circunscrevem a um mero nível «tributário», já que se encontra no n.º 2 do art. 557.º do mesmo encadeado normativo, mediante uma leitura a contrario sensu, um afloramento da concessão de relevo estritamente processual à falta de interesse em agir – se é possível pedir «a condenação em prestações futuras quando se pretenda obter o despejo de um prédio no momento em que findar o arrendamento e nos casos semelhantes em que a falta de título executivo na data do vencimento da prestação possa causar grave prejuízo ao credor», tem que se concluir que não é possível fazê-lo quando o risco de produção de grave prejuízo não se desenhe. Este afloramento do reconhecimento normativo do relevo do interesse em agir enquanto pressuposto não especificado tem claras consequências na análise doutrinal do sistema – vd. neste sentido, CASTRO MENDES, João, ibidem, pág. 191, ou ANTUNES VARELA, João de Matos, e OUTROS, ibidem, págs. 188 e 189 – levando estes autores a concluir que a sua falta conduz a consequência semelhante à da falta de outros pressupostos processuais cristalizados no Direito positivo, a saber, a absolvição da instância (ou, segundo FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág. 63, à absolvição do pedido);

3. Não se extrai da petição inicial inequívoca referência a concretas razões determinantes da existência de um receio justificativo do pedido de condenação. A este nível, mostra-se ajustada ao Direito constituído, particularmente à teleologia da alínea b) do n.º 3 do art. 10.º do Código de Processo Civil, a referência lançada em FERREIRA PINTO, Fernando, ibidem, pág 63, no sentido de que se deve «com boas razões», prever que venha a ocorrer a violação de um Direito. Ora, não se invocam quaisquer «boas razões» que permitam entrever um efectivo risco de violação de um direito. A menos que a mera apresentação de pedido de AIM represente um risco automático e invariável. Será que assim é?;

4. A este respeito, importa referir que, a ser assim, o legislador sempre deveria deixar indícios ou, melhor, referências expressas nesse sentido. Só assim seria possível realizar uma interpretação conforme à regra vertida no n.º 2 do art. 9.º do Código Civil. Mais, sempre deveria assumir que o mero pedido de AIM envolveria, inelutavelmente, a necessidade de instauração de acção com vista à tutela dos direitos protegidos pela patente. Porém, não o fez;

5. Atentas as noções e finalidades da figura sob referência, é inaceitável que transforme a «necessidade de protecção legal» («Rechtsschutzbedürfnis») num mero convencimento dessa necessidade, o que sempre tornaria existente o interesse em agir (excepto em casos de flagrante má-fé), determinaria o desaparecimento prático da figura e frustração das suas finalidades e geraria a necessidade de o julgador realizar uma complexa e eventualmente falível avaliação ou prognose de focagem subjectiva sobre a ciência, convencimento e vontade do Demandante. Na tese oposta à que se defende, haverá interesse em agir sempre que o autor esteja convencido de que ele existe ou, ao menos, quando o desconhecimento do Direito ou a novidade da norma tornem compreensível a vontade de instauração da acção. Tal representaria, porém, crê-se, a contemporização com uma avaliação assente na cedência à realidade e abstracção da técnica e finalidades do conceito que conteria, em si, verdadeiro fermento da implosão da figura;

6. Tomemos, a título de elemento de teste da concepção que não se aceita o exemplo dado pelo Pf. Castro Mendes, na obra indicada (pág. 192), com o seguinte teor: «Assim, suponhamos que A pede contra B a declaração da nulidade do contrato x, por simulação; e ganha, transitando em julgado a sentença. E suponhamos que, em seguida, pede contra o mesmo B a declaração de nulidade do mesmo contrato, por impossibilidade do objecto. A mudança de causa de pedir impede a dedução no segundo processo da excepção de caso julgado (cfr. art. 498º). No entanto, repugna-nos a solução segundo a qual seja possível pedir de novo a declaração de nulidade; vemos aqui um caso excepcional de falta de interesse em agir». Nesta situação, à luz da tese que se rejeita, não haveria falta de interesse em agir e condições de absolvição da instância sempre que fosse possível compreender, face a regulação normativa, que o Demandante tivesse interposto a acção por entender estar a tal obrigado. Porém, além de outros escolhos, como se demonstraria este entendimento? Recomendar-se-ia uma avaliação objectiva da subjectividade?;

7. Importa ter presente o disposto no n.º 8 do art. 19.º do DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto (que contém o regime jurídico dos medicamentos de uso humano) segundo o qual, a «concessão de autorização prevista no artigo 14.º» (autorização de introdução no mercado) não é contrária «aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos». Quer isto dizer que a concessão de tal autorização nunca seria suficiente, segundo o legislador, para preencher, por si só, o conceito de risco referido na alínea do art. 10.º do Código de Processo Civil acima invocada;

8. Estamos situados, face ao conteúdo dos pedidos de condenação formulados na petição inicial, claramente à margem da simples invocação do Direito de Propriedade Industrial com vista ao seu reconhecimento no quadro da previsão constante do n.º 1 do art. 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12.12). Não se pediu uma mera apreciação da existência de direitos mas uma vera condenação com várias e marcadas vertentes;

9. De qualquer forma, a condenação solicitada na petição inicial, ainda que concedida, não tem a susceptibilidade de conferir maior protecção ao direito do que a resulta da própria patente, o que constitui relevante elemento de aferição da existência do interesse em demandar;

10. Nenhum sentido tem que use agora uma palavra que, de forma sacramental, ritual, e quase mística, se vem tentando introduzir neste filão de debate (aparentando estarmos perante uma nova realidade, face a algo dotado de esoterismo jurídico de que o sistema luso ainda não dispunha). Tal termo é «acertamento» e a expressão gerada com a sua integração é «acertamento (preventivo)». Esse vocábulo existia já no léxico nacional mas com um sentido totalmente distinto do que se quer agora introduzir (entre muitos outros, significava «harmonizar» ou «pôr certo», semântica que não é possível associar à presente acção). Uma vez desprovida a palavra deste carácter ritual e da aparência de chegada, «ainda quente», dos laboratórios universitários, descobrimos, afinal, que estamos, apenas, perante uma tradução menos feliz de um vocábulo integrado numa expressão processual civil italiana que apenas refere um processo bem conhecido do Direito nacional e que, de tão claro e bem instituído, dispensa subsídios do Direito comparado. O que se fez foi, apenas, importar regime externo que significa o mesmo que o nacional, mas sob a capa de uma má tradução. Com efeito, desritualizando e traduzindo da forma mais fiel possível, temos que a chamada «tutela di accertamento» ou «azione di mero acertamento» é um tipo de «processo di cognizione» (regulado no Livro Segundo, arts. 163.º e seguintes do Código de Processo Civil Italiano) que surge a par da tutela «di condanna» – de condenação – e da tutela «costitutiva» – constitutiva – visando esclarecer uma incerteza quanto a um direito [«accertamento di un proprio diritto» («accertamento» positivo) ou «accertamento dell’inesistenza di un diritto altrui» (accertamento negativo)]. Daqui brota que, quando se refere, na língua italiana, «azione di mero accertamento» está-se a referir, em língua portuguesa, «acção de simples apreciação». E acções de «simples apreciação» já nós tínhamos e temos no nosso Processo Civil – cf. o número 2 do art. 10.º do Código de Processo Civil. Não necessitamos, consequentemente, do neologismo ritual e, menos, de o fazer para introduzir a dispensa do interesse em agir, transversal a toda a iniciativa processual e justificar uma acção condenatória [até porque é vedada a prática de actos inúteis ou ociosos no Direito adjectivo e porque tal se extrai, a fortiori, do art. 130.º do Código de Processo Civil]. Pois se o legislador proscreve actos inúteis, como se pode admitir que aceite acções que o sejam? Dando como reconhecido que não estamos perante pressuposto processual como tal assumido em termos normativos claros e precisos, temos como segura, face à arquitectura do sistema nacional de acesso à tutela jurisdicional efectiva, a bondade da construção do Professor Manuel de Andrade (in «Noções Elementares de Processo Civil», Coimbra, 1979, página 81) ao sustentar que só se justifica a acção de simples apreciação quando «se verifica um estado de incerteza sobre a existência ou inexistência do direito a apreciar», mais exigindo que essa incerteza fosse, aliás, objectiva, grave e emergente de facto exterior. Como interpretar diferentemente o n.º 2 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa que impõe que os Tribunais cumpram a função de «assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados» («bens» individuais fortes e correspondentes a flagrantes necessidades que clamam por tutela), se se considerar que as partes podem fazer meras incursões diletantes e injustificadas no sistema judicial e suas prestações? Se assim é no Direito luso, não é também diferente no Direito italiano (cujo subsídio não se deixou patente no processo de tradução) já que este não prescinde do aludido interesse em acorrer a juízo e antes o erige em princípio constitucional. Não necessitávamos, assim (nem necessitamos), da importação onomástica dissimulada por uma deficiente tradução. E, menos, de invocar, com menor congruência, o «accertamento» para sustentar a «condanna»;

11. A exigência de interesse em agir como pressuposto do válido curso de um processo respeita o regime processual civil e não surge «contra legem»;

12. Tal exigência, assim como a de qualquer outro pressuposto processual vertido no Direito positivo, enquanto postura de submissão à parte desse Direito que define as «regras do jogo» processual, não veda o acesso ao Direito e aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva, antes os viabiliza ao definir os seus termos. Não ocorre, consequentemente, a violação de qualquer comando constitucional, designadamente dos enunciados nos arts. 3.º e 20.º da Lei Fundamental;

13. Os arts. 2.º e 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, não incidem sobre a definição dos pressupostos do processo civil, pelo que não possuem a virtualidade de os derrogar. Antes se contém, aí, uma esfera de estatuição completamente distinta. Daqui resulta que a exigência de um determinado pressuposto não contende nem nunca poderia contender com o regulado;

14. A mesma ausência de zonas secantes se verifica entre o reconhecimento dos direitos conferidos pela patente no art. 102.º do Código da Propriedade Industrial e o regime emergente do Código de Processo Civil. Não há exclusões recíprocas.

15. O quadro acima analisado não contende com a classificação das acções em função das suas finalidades, feita no n.º 3 do art. 10.º do Código de Processo Civil, não emergindo, daí, o afastamento do sempre devido interesse em agir.

16. Nenhuma ligação têm entre si o respeito pelas regras de Direito adjectivo relativas aos pressupostos processuais e a garantia de acesso aos Tribunais consagrada no art. 2.º do Código de Processo Civil. Trata-se de distintas esferas: uma regra reconhece o direito e as outras definem o seu exercício.

17. O mesmo ocorre quanto à obrigação de julgar enunciada no art. 8.º. do Código Civil que, aliás, impõe também o dever de obediência à lei que é, justamente, o que motiva o acatamento da exigência de materialização dos devidos pressupostos processuais.

Face ao ora consignado, revela pleno acerto a decisão impugnada, não merecendo provimento o recurso.

24.02. 2022

Carlos M. G. de Melo Marinho

(Juiz Desembargador)

[1] Proferido no âmbito do processo n.º 225/20.2YHLSB.S1

[2] Cf. Dario Moura Vicente, “O Novo Regime da Arbitragem em Matéria de Patentes”, Revista de Direito Intelectual, APDI, Almedina, n.º 1, 2019, pgs 38, 39.

[3] Autor citado, "O regime especial de resolução de conflitos em matéria de patentes (Lei n.° 62/2011)": Revista da Ordem dos Advogados, ano 72.° (2012), págs. 971-990 (979).