IIIB) O Direito
Refere-nos o art. 566.º-2 do CC. que
“Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.”
O n.º 3, por sua vez explicita que
“Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”
Por sua vez, refere-nos o art. 661.º-1 do CPC que
“A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir”.
E o n.º 2 prescreve que
“Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.”
A conjugação destes dois preceitos criou ao longo do tempo algumas dificuldades na sua aplicação, nem sempre resolvido com um critério uniforme, mas não necessariamente contraditório.
No entanto, não deixa de observar-se que em cada uma das situações concretas que ao aplicador do direito sejam apresentadas, este terá de fazer um exercício de exegese normativa:
Assim, nos termos do art. 9.º do CC., tem o intérprete de ter em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei é elaborada, as condições específicas do tempo em que é aplicada e um mínimo de correspondência na letra da lei, por forma a reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, considerando que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete deve presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Só assim será possível ultrapassar o que aparentemente se lhe apresente como antagónico.
Pois bem:
Transpondo essas considerações para o plano do tratamento da quantificação dos danos quando estes ficam provados mas ainda não determinado o seu exacto montante, e fornecendo-lhe o sistema jurídico duas alternativas para se obter o desiderato desejado (art. 661.º-2 do CPC e/ou o art. 566.º-3 do CC), terá o intérprete a tarefa de procurar a solução mais plausível, adequada, equilibrada e justa, em cada caso que se lhe apresente, pois terá sempre de ter em conta que se o legislador consagrou as duas modalidades foi porque entendeu que nem sempre o direito ficava assegurado com apenas um desses instrumentos.
Tal como se sustentou no Ac deste Supremo Tribunal de 2008.06.17, a opção pela aplicação da equidade (na acção declarativa – art. 566.º-3 do CC- ) ou pela liquidação do “quantum debeatur” (arts. 661.º-2, 378.º-2 e 47.º-5 do CPC) depende do juízo que em face das circunstâncias concretas de cada caso se possa formular sobre a maior ou menor probabilidade de futura determinação de tal valor. (1)
Como aí se sublinhou, o que o Direito procura é a Justiça de rigor.
E essa deve encontrar-se no meio que mais garantias dê de se mostrar ajustada à realidade.
Assim, se apesar de provado o dano, não foi possível atingir-se na fase que vai até à Sentença um valor exacto para a sua quantificação, mas seja admissível que ainda é possível atingi-lo com recurso a prova complementar sobre o montante exacto ou muito próximo dos danos reais, não deve passar-se para a fase executiva na parte em que a condenação ainda não esteja líquida, sendo o instrumento adequado o incidente de liquidação previsto nos arts. 378.º-2 e 47.º-5, na redacção que lhes foi dada pelo DL n.º 38/2003, de 8 de Março.
Se, pelo contrário, apesar de provado o dano, não foi possível atingir-se a determinação do seu montante exacto, nem se veja forma de o poder atingir com prova complementar sobre a quantificação dele, o meio adequado para o estabelecer é utilizar desde logo a equidade ( entre outras razões por racionalidade de meios), dentro dos limites que o tribunal tenha disponíveis para o efeito.
Como quer que seja, sendo a condenação genérica e não dependendo a sua determinação de simples cálculo, pode afirmar-se que a determinação do quantum indemnizatório insere-se hoje na fase declarativa da acção, como iremos mais abaixo explicitar, o que reforça a tese que já há muito vinha sendo defendida de que a quantificação é elemento da questão de facto e que sem ela não possui a sentença a indispensável exequibilidade na parte em que a quantificação do dano ainda não esteja determinada em concreto.- cfr. art. 47.º-5 do CPC.
Houve quem aventasse que o art. 661.º-2 do CPC “ao relegar para liquidação em execução de sentença o apuramento de indemnização” estava a abrir uma nova oportunidade de prova sobre factos já encerrados com a sentença, perante os quais as provas apresentadas pelo autor não tinham obtido sucesso, o que iria contra o caso julgado por permitir que fosse discutida de novo uma questão que se mostrava já encerrada.
Esta expressão “relegar para liquidação em execução de sentença” perdeu hoje algum sentido, pois que o art. 47.º-5 do CPC assumiu expressamente que “tendo havido condenação genérica e não dependendo a obrigação de simples cálculo aritmético, a sentença só constitui título executivo após liquidação no processo declarativo (sem prejuízo da imediata exequibilidade da parte líquida), tudo se processando mediante a reabertura da instância declarativa, em incidente de liquidação. (art. 378.º-2 do CPC),
Pois bem:
Não temos dúvidas em afirmar que seria inconstitucional se fosse interpretado no sentido de que era permitido voltar a discutir a existência de danos quando antes se havia provado que não existiam (prova fracassada)
Mas não pode considerar-se inconstitucional, e hoje podemos afirmá-lo de forma mais aberta e categórica do que antes, quando interpretado que o que vai continuar a discutir-se é uma questão que a própria sentença aceita como não estando encerrada, correspondendo apenas ao reconhecimento por parte do Juiz de que carece de mais meios probatórios para poder quantificá-los, mas dá-os logo por existentes.
A discussão sobre a extensão deles continua a ser a discussão sobre a mesma questão de facto, que ainda não foi fechada, como judiciosamente o referiu o Ac da Relação do Porto de 2004.05.17, (2) citando Acórdão do Tribunal Constitucional de 1996.10.08, no processo 880/93, quando referiu que “não se trata de ser proferido um novo julgamento sobre uma questão de facto já decidida, mas antes o prolongar da discussão sobre uma questão deixada em aberto”.
Cremos que foi precisamente com base nessa situação concreta que o art. 378.º-2 do CPC foi alterado pelo DL n.º 38/2003, de 8 de Março, passando a dizer que “O incidente de liquidação pode ser deduzido depois de proferida sentença de condenação genérica, nos termos do n.º 2 do art. 661.º, e, caso seja admitido, a instância extinta considera-se renovada.”
Se se considera renovada a instância, é porque a mesma havia sido deixada com a possibilidade de ser reaberta. E se pode ser reaberta é porque ainda não estava definitivamente encerrada. Ora só poderá falar-se em violação de caso julgado se fosse permitida a discussão de uma questão já discutida e definitivamente encerrada anteriormente.
Só com a quantificação do dano em obrigação de indemnização será correcto afirmar que se dá início à acção executiva.
Podemos então avançar mais um pouco:
A aplicação da equidade tem um vasto campo de aplicação na determinação do montante dos danos de natureza não patrimonial, mas adquire um valor residual, como último recurso, quando se trate de fixar o montante de danos de natureza patrimonial, na hipótese de nem mesmo com recurso à liquidação dos danos genéricos da condenação tenha sido possível a determinação exacta do montante do dano, em termos reais e concretos. (3)
De acordo com o disposto no art. 4.º do CC., “Os tribunais só podem resolver segundo a equidade:
- a)quando haja disposição legal que o permita;
- b)quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível;
- c)quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória.
Pires de Lima/Antunes Varela (4), referem-nos que a equidade é apresentada como fonte de direito, apresentando-nos como exemplos os arts. 339.º-2 (estado de necessidade), 437.º-1 (alteração de circunstâncias nos contratos), 489.º ( prejuízos causados por inimputáveis), 494.º (responsabilidade fundada em mera culpa) 496.º-3 (danos não patrimoniais), 566.º-3 (indemnização em dinheiro), 812.º-1 (cláusula penal), 992.º-3( distribuição de lucros e perdas entre sócios), 993.º-1 (divisão de ganhos e perdas por parte deferida a terceiro, no contrato de sociedade) , 1215.º-2 (denúncia de empreitada em consequência de alterações necessárias), 1594.º-3 (indemnização pelo rompimento ou violação da promessa de casaemnto) todos do CC.
Menezes Cordeiro(5) alarga essa enunciação indicando outros preceitos, designadamente os arts. 72.º-2 (direito ao nome), 283.º-1 (modificação dos negócios usurários), 400.º-1 (determinação da prestação), 462.º( cooperação de várias pessoas no resultado de negócios jurídicos unilaterais), 1158.º-2 (retribuição do mandato oneroso) e 1407.º-2 (administração da compropriedade), todos do CC..
Importa no entanto ter também presente que só em casos muito específicos é fonte de direito imediata.
No campo dos direitos patrimoniais, por via de regra, só aparece como critério residual ou subsidiário. É o caso do art. 566.º-3 de que nos temos vindo a ocupar.
Nada obsta, no entanto, que seja utilizada como último critério para determinação do quantitativo indemnizatório que deve corresponder ao dano, se nem em fase incidental de liquidação se conseguir um resultado concreto.
É que a equidade (art. 566.º-3 do CC.) é a última salvaguarda, e, por isso, só deve ter lugar a sua aplicação quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos(6), a menos que de antemão se preveja que o incidente para liquidação dos danos provados não poderá conduzir a um resultado concreto quanto à sua quantificação – valendo aqui o princípio da racionalidade para fazer face à morosidade da justiça.
E, por isso, o art. 566.º-3 do CC. , onde se lê, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”, deve interpretar-se com o seguinte sentido:
“Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos até à Sentença e também não seja possível ou previsível determiná-lo em incidente posterior de liquidação, o tribunal julgará segundo a equidade dentro dos limites que tiver por provados.”
Como foi dito no Ac deste Tribunal de 2006.11.21, a equidade acabará por funcionar como uma justiça de proporção ou equilíbrio, fora da rigidez normativa, por não assegurar o nível de objectividade desejado. (7)
É preciso no entanto ter em consideração que a equidade não pode confundir-se com arbitrariedade, e que só a equidade pode funcionar como fonte de direito.
E por isso, para o seu funcionamento, é necessário, em última linha, que haja um mínimo de elementos sobre a natureza dos danos e sua extensão, que permita ao julgador computá-los em valores próximos daqueles que realmente lhe correspondem, entre um mínimo e um máximo, ou seja, entre o montante que seja absolutamente inquestionável que é ultrapassado ( valor mínimo), mas de forma que não exceda o montante pedido a respeito do dano (valor máximo), já que a condenação não pode exceder o pedido formulado.- art. 661.º-1 do CPC.
Ora importa não esquecer que essa é tarefa de quem tem o ónus da prova, de nada lhe valendo conseguir provar que teve um dano se não fornecer ao Tribunal elementos mínimos que permitam partir para a aplicação de um juízo equitativo.
Este pressupõe uma colaboração activa do autor, que tem o ónus da prova concreta dos danos e respectivo montante , e que não pode esperar obter vantagem com a falta de colaboração, a sua inércia ou a oposição a um maior aprofundamento da sua determinação.
Pois bem:
Na hipótese que nos está colocada, o M.º Juiz da primeira instância não justificou como chegou ao valor que atribuiu a título de justiça equitativa.
Sem essa justificação, a atribuição desse montante funciona não como aplicação decorrente da equidade, mas da arbitrariedade.
A arbitrariedade não é consentida no direito.
A Relação, pelo contrário, ordenou “que se relegasse para liquidação em execução de sentença” – conceito que já vimos não ser a mais feliz para traduzir a realidade normativa actual aqui em apreciação, mas que se interpreta como querendo significar a reabertura da instância declarativa, com o incidente de liquidação, para determinação do concreto montante a que deveria corresponder a indemnização.
Sendo esse o sentido da decisão tomada pela Relação, andou bem esta na medida tomada, porque não é impossível que através do exame à escrita, declarações de IRS, ou de outros novos elementos de prova, seja possível comparar o movimento contabilístico de receitas e despesas antes e depois da aquisição do camião, para assim se ter a devida nota das oportunidades de negócio que poderia ter efectuado e não pôde aceitar por não ter disponível o referido camião, pois que o valor da indemnização deve idealmente corresponder ao prejuízo causado como aos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.- art.564.º-1
Ora, se não é certo que possa vir daí a resultar um valor exacto dos danos, é pelo menos um meio muito mais habilitante e seguro para atribuir uma indemnização aproximada ao valor real e concreto do dano, do que fazer apelo a uma alegada equidade (que de equidade só tem o nome, pois a primeira instância não a fundamentou, funcionando assim pelo menos como aparente arbitrariedade).
Assim sendo, a Revista terá de ser negada.
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