01834/21.8BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista por, além do mais, as questões processuais suscitadas – nulidade de decisão por condenação em objecto diverso do pedido e violação do princípio do contraditório - revestirem relevância jurídica, podendo requerer uma melhor aplicação do direito.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

A…………, SA, vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul de 05.05.2022, que concedeu provimento ao recurso que interpusera da sentença proferida pelo TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra o Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP (IGFEJ).

No seu recurso defende a Recorrente que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1 do CPTA para a admissão da revista.

Não foram apresentadas contra-alegações.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

A Autora, aqui Recorrente, da presente acção de contencioso pré-contratual vem impugnar as deliberações da Entidade Demandada respeitantes ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação tendente à aquisição dos “serviços de elaboração do projeto do novo Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada”, pedindo: “1º- Serem declaradas nulas, ou assim não se entendendo, anuladas as deliberações tomadas pelo R. de exclusão da proposta da A., de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar; 2º - Deve a proposta da A. ser admitida; 3º - Ser o Réu condenado à prática do ato de adjudicação da proposta da Autora, por ser legalmente devido, por se tratar da única proposta apresentada, e de celebração do correspondente contrato de prestação de serviços”.

Em síntese alegou que a questão a decidir é a de saber se os “técnicos indicados para as especialidades referidas no ponto 1.2.10 e 1. 2.12 do Anexo I do Caderno de Encargos conforme solicitado na alínea e) do nº 1 do artigo 27º do programa do concurso” devem encontrar-se inscritos na Ordem dos Engenheiros ou se é suficiente encontraram-se inscritos na Ordem dos Engenheiros Técnicos. Mais alega que existe ainda um vício na fundamentação constante do Relatório Final do júri e, consequentemente, nas deliberações tomadas pelo R., que não pode na fase de apresentação e avaliação de propostas, pretender regressar à fase de qualificação para com isso, e sem fundamento, excluir a proposta da Autora, devendo aquele ter aceite a proposta da A. e procedido à sua adjudicação, por ter sido o único candidato qualificado, pelo que foi o único que apresentou proposta.

O TAC de Lisboa, em sentença proferida em 21.01.2022, entendeu, nomeadamente, que “A lei admite, em geral, que os projetos das especialidades de engenharia sejam elaborados por engenheiros ou engenheiros técnicos reconhecidos pela Ordem dos Engenheiros e pela Ordem dos Engenheiros Técnicos (cfr. artigos 4.º, n.º 6 e 10.º da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho, alterado pelas Leis n.º 40/2015, de 1 de junho, e n.º 25/2018, de 14 de junho).”

Salientou que não havia qualquer desconformidade com a Constituição e a lei no facto de a entidade adjudicante ter exigido para projectos de determinadas especialidades uma qualificação profissional de Engenheiro, inscrito na Ordem dos Engenheiros, “dada a especificidade e sensibilidade desses projetos e da própria prestação de serviços concursada, que o Júri do concurso, respaldando-se nos requisitos procedimentais, exija do concorrente a apresentação de um documento comprovativo da inscrição em vigor na Ordem dos Engenheiros de (todos) os técnicos que na proposta são apontados para elaborar tais projetos – previstos nos pontos 1.2.10 e 1.2.12 do Anexo I do Caderno de Encargos.”. Considerou que não tendo a A. procedido à junção de documento comprovativo da inscrição de dois dos técnicos indicados, por relação àqueles pontos, na Ordem dos Engenheiros, faltavam na proposta certos documentos a que se alude no art. 57º, nº 1, al. c) do CCP, o que constituía motivo para a exclusão da proposta, nos termos do art. 146º, nº 2, al. d) do CCP (cfr. art. 27º, nº 1, al. e) do programa do concurso e o art. 11º, nº 1, al. e) do “convite”).

Entendeu ainda que não se verificava o vício de forma, por falta de fundamentação.

Assim, concluindo que nenhum dos fundamentos invocados pela Autora para a invalidade da exclusão da proposta apresentada no procedimento procedia, julgou a acção improcedente.

O TCA Sul no acórdão recorrido discordou do entendimento da 1ª instância considerando desproporcional a aludida exigência da inscrição na Ordem dos Engenheiros, por violação do princípio da proporcionalidade e da concorrência e não discriminação e, bem assim, o art. 49º, nº 4 do CCP, fundando-se no decidido no acórdão do TJUE de 31.03.2022, P. C195/21.

Assim, decidiu o acórdão recorrido, “conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e, conhecendo em substituição:

a) Anular o ato que determinou a exclusão da proposta da Recorrente, a decisão de não adjudicação e, no mesmo âmbito, a revogação da decisão de contratar, no âmbito do procedimento em apreço;

b) Condenar a Recorrida a aprovar novas peças do procedimento, expurgadas das ilegalidades apontadas, e a praticar todos os atos subsequentes no âmbito do mesmo.”

A Recorrente pede revista deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo padece de nulidade por ter condenado em objecto diverso do pedido, constituindo uma decisão surpresa, proferida em violação do princípio do contraditório, já que foi decidida uma questão nova, não tratada anteriormente, sem que as partes sobre a mesma se tenham podido pronunciar (art. 3º, nº 3 do CPC). Mais alega que tendo o acórdão recorrido decidido a anulação das decisões de exclusão da proposta da Recorrente, de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar [o que não foi objecto de recurso pelo Recorrido ou pela Recorrente – transitando em julgado tal segmento da decisão], a consequência é a necessária admissão da proposta da Recorrente, o que significa a obrigação do Recorrido de adjudicar, de acordo com o disposto no nº 1 do art. 73º e nº 1 do art. 76º do CPPº, visto que há uma única proposta.

Alega ainda que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar que havendo uma ilegalidade de normas concursais relativas à exigência, em fase de proposta, de apresentação de Engenheiros inscritos na Ordem dos Engenheiros, em detrimento de Engenheiros Técnicos, inscritos na Ordem dos Engenheiro Técnicos, tal tem como consequência a reformulação das peças concursais (em que condenou o Recorrido), quando o que está em causa é uma ilegalidade não das normas do concurso, mas da interpretação que a Recorrida delas fez, pelo que não há necessidade de reformular as normas, nos termos que explicita (cfr. conclusões N. a Y). E que a avaliação de uma efectiva violação dos princípios da igualdade e da concorrência deve, contrariamente ao que resulta do acórdão recorrido, ser feita por referência a factos e circunstâncias concretos e efeitos concretos verificáveis, segundo regras de normalidade, conforme decidiu este Supremo Tribunal nos acs. de 12.03.2015, Proc. nº 01469/14 e de 11.01.2017, Proc. nº 0927/16 e do TCA Sul de 04.03.2021, Proc. 123/17.7BELSB. Ou seja, não bastando a violação em abstracto ou em potência dos princípios da imparcialidade, da concorrência e da igualdade, sendo necessário demonstrar em concreto, a existência da efectiva violação daqueles princípios, pelo que, tendo o acórdão recorrido, adoptado solução contrária, violou os princípios e regras mencionados, devendo ser revogado.

A revista tem por fundamentos duas ordens de questões: a 1ª, processual, por o acórdão recorrido poder ter incorrido na nulidade prevista na al. e) do nº 1 do art. 615º e 609º, nº 1, ambos do CPC (preceito que embora não invocado expressamente pela Recorrente nas conclusões) resulta da sua invocação de que o acórdão condenou em objecto diverso do pedido [cfr. ponto 2) da alegação] e em nulidade processual, por violação do princípio do contraditório, constituindo uma decisão surpresa (art. 3º, nº 3 e 195, nº 1, ambos do CPC e art. 95º, nº 1, 2 e 3 do CPTA); a 2ª, sobre o mérito nos termos supra apontados.

No caso concreto, as questões processuais apontadas revestem relevância jurídica, podendo requerer uma melhor aplicação do direito.

Quanto ao mérito (se a revista o apreciar desde já), as instâncias pronunciaram-se de forma divergente, tratando-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias, como resulta de tais posições contraditórias, e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial e podendo, ou não, convocar a jurisprudência do TJUE, o que justifica a admissão da revista para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Julho de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.