258/11.0TBALQ.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Uma das consequências da falta de autonomia das providências cautelares é a da necessidade para o seu requerente de em regra ter de propor a acção principal da qual a mesma depende sob pena de caducidade da providência decretada.

II- Na providência cautelar e na acção de que a mesma depende, está em causa a protecção de um mesmo direito substantivo. O que acresce à providência cautelar e a justifica, é a necessidade de antecipar a protecção desse direito porque a demora e a execução da providência definitiva a tomar na acção principal possam implicar o perigo de «lesão grave e dificilmente reparável» nesse mesmo direito.

III- Na situação dos autos, o referido denominador comum - ponto de partida da providência cautelar e ponto de chegada da acção de que aquela dependerá - haverá de ser o direito de comodato que assista ao requerente varão de gratuitamente se servir do rés do chão do prédio para nele habitar, com a obrigação de o restituir, e que o mesmo lhe tenha sido conferido, tal como o alega, pelos pais.

IV- Do incidente de remoção e substituição da requerida na providência cautelar do cargo de cabeça de casal da herança aberta por óbito do pai do requerente e em que se integra o prédio por ele habitado, a processar e a decidir no processo de inventário que o mesmo contra ela interpôs, não pode, por definição, resultar a afirmação daquele comodato.

V- Por isso, não pode tal incidente comportar-se como acção principal relativamente à providência cautelar previamente instaurada.

(Sumário da Relatora)

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- “A” e “B”, interpuseram contra “C”, providência cautelar não especificada, requerendo que, sem audição da requerida, venha a ser ordenada a notificação da EDP para restabelecer o fornecimento de luz no imóvel a que os autos respeitam, ou apenas no rés do chão do mesmo, devendo o contrato ser celebrado em nome do requerente ou em nome da herança, e venha a ser ordenada a notificação da cabeça de casal para se abster de proceder ou mandar proceder ao corte do fornecimento de água para aquele imóvel, comunicando-se à empresa Águas de Alenquer que a mesma não está legitimada para o fazer em nome da herança do falecido “D” ou em nome pessoal.

Alegaram ser, conjuntamente com a requerida, os únicos e universais herdeiros de seu pai e marido, “D”, falecido em 14/1/2005, e fazer parte da herança um determinado imóvel composto por casa de habitação de rés do chão, 1º andar, sótão e logradouro, sendo que, em vida do autor da herança e sensivelmente desde 1998, ele e a requerida, sua mãe, o autorizaram verbalmente a habitar com a sua companheira e seus dois filhos menores no rés do chão daquele prédio, dele fazendo sua residência permanente, não tendo sido acordado prazo certo para este comodato. Mais alegam que o requerente, ainda em vida do pai, transformou a garagem em dois quartos e casa de banho e realizou nesse rés do chão diversas obras de conservação. Decorridos cerca de cinco anos após o falecimento do pai dos requerentes, a requerida deixou de habitar no 1º andar do prédio, como tinha feito até então. No imóvel só há um contador de água e um de luz, e a requerida desde Agosto de 2008 colocou-o em seu nome passando a pagar sozinha a luz, enquanto o requerente pagava a água. Negou-se a conceder ao requerente autorização para colocar um contador de luz apenas para o rés do chão, sendo que a EDP tem como necessária essa autorização, por ser ela a cabeça de casal. Pediu ao requerente o pagamento de todas as quantias de luz por ela pagas desde 14/2/2008 referentes ao consumo em todo o imóvel, mas quando este se prestava a fazer contas com ela sobre esses consumos, mandou cortar a electricidade de todo o prédio, o que impede ao requerente e família residirem, com alguma qualidade, no imóvel. Faz notar que a requerida ao assim proceder não está a administrar a herança, está é a não respeitar um contrato de comodato que subsiste, praticando um acto de abuso de direito, pretendendo os requerentes com a providência o suprimento do seu consentimento enquanto cabeça de casal para a celebração de um contrato de fornecimento de electricidade relativo ao rés do chão, em nome do requerente ou em nome da herança. Acresce que ainda a requerida vem ameaçando cortar a água do imóvel dizendo-o a familiares dos requerentes. Os actos em causa mostram que a requerida não tem condições para exercer o cabeçalato, pelo que deverá ser removida de tal cargo, o que os requerentes se propõem requerer no processo de inventário que irão intentar.

Produzida a prova indicada pelos requerentes, e sem audição da requerida, foi julgado procedente o procedimento cautelar, tendo sido ordenada a notificação da EDP para restabelecer o fornecimento de electricidade no rés do chão do imóvel identificado no art 2º do requerimento inicial, devendo o contrato de energia eléctrica ser celebrado em nome do requerente ou da herança, por óbito de “D”, mas contratado com aquele, e a notificação da requerida para se abster de proceder ou mandar proceder ao corte do fornecimento de água para aquele imóvel, comunicando-se à empresa Águas de Alenquer que a mesma não está legitimada para o fazer em nome da herança do falecido “D” ou em nome pessoal.

A requerida veio opor-se nos termos do art 385º CPC, mas a sua oposição foi rejeitada liminarmente.

Após, veio requerer que se declarasse a caducidade da providência cautelar decretada, alegando em síntese que, apesar de decorrido o prazo para o efeito, os requerentes não instauraram a respectiva acção principal.

Notificados, os requerentes nada disseram.

Foi aberta conclusão com a informação de que havia sido distribuído ao 2º Juízo um inventário. A Exma Juíza a quo consignou nos autos ter consultado os autos em referência, ordenou a junção de certidão dos mesmos aos presentes autos e, seguidamente, proferiu decisão na qual entendeu que o referido processo de inventário não consubstancia a acção principal de que depende o presente procedimento cautelar, declarando, consequentemente, a caducidade da providência decretada, ordenando que se comunicasse à EDP e à Águas de Alenquer.

II- Do assim decidido, apelaram os requerentes, tendo concluído as respectivas alegações, com as seguintes conclusões:

1- Os recorrentes intentaram a providência cautelar contra a requerida sua mãe alegando que, conjuntamente com a mesma, são os únicos e universais herdeiros da herança deixada por óbito de seu pai e cônjuge desta – quesito que ficou provado

2- Desde há mais de 12 anos que o recorrente varão habita o r do c de uma mordia pertencente à herança em virtude de contrato de comodato celebrado entre este e seus pais - quesito que ficou provado.

3- A recorrida intitulando-se cabeça de casal da herança, mandou proceder junto da EDP ao corte de energia eléctrica fornecida a todo o imóvel, e preparava-se para mandar cortar a água – o que ficou provado.

4- Pelo que os recorrentes solicitaram ao tribunal que ordenasse à EDP o restabelecimento da energia eléctrica ao imóvel pertencente à herança, devendo o respectivo contrato ser celebrado com o requerente em nome da herança, e bem assim que ordenasse à empresa Aguas de Alenquer, que a requerida não estava legitimada para em nome da herança proceder ao corte de água ou efectuar o contrato em seu nome pessoal.

5- O tribunal a quo deferiu a providência por entender que a mesma era proporcional e adequada a assegurar a efectividade do comodatário de usufruição do bem, mais tendo concluído que a requerida não poderia praticar actos que contendessem com o direito de habitação do agregado familiar do requerente, e que, à luz dos poderes de administração de uma herança não se justificam.

6- Seguidamente os recorrentes intentaram processo de inventário onde requereram como questão incidental que corresse nos próprios autos – art 1334º CPC – que a recorrida fosse afastada do cargo de cabeça de casal, porquanto, os actos que fundaram o seu pedido na providência cautelar, e outros que para tanto invocaram, demonstram à saciedade que a mesma não tem condições para exercer o cabeçalato, e está a abusar dos alegados poderes de administração.

7- Entendeu o tribunal a quo que este pedido não consubstancia a acção principal de que a presente providência cautelar depende e por isso declarou a caducidade da mesma.

8- Defendendo que o que está em causa é a validade do contrato de comodato, e, por conseguinte, para que a providência cautelar pudesse sobreviver, seria necessário que os recorridos tivessem intentado a competente acção para discutir a validade ou a existência desse comodato e os direitos do ora recorrente dele derivados.

9- Não estamos de acordo. A representação passiva da herança há-se ser feita por todos os herdeiros – art 2091º CC. Ora, os recorridos não poderiam intentar a acção contra si próprios para ajuizar de um contrato de comodato relativamente a um bem da herança. E nessa medida, entendemos que o tribunal a quo decidiu com desacerto jurídico.

10- Na verdade, a requerida ora recorrida não impediu directamente o recorrente varão de habitar o bem que lhe foi dado de comodato, pelo que não pôs o comodato em causa, o que fez foi usar de um alegado poder de administração da herança, intitulando-se cabeça de casal, para mandar proceder ao corte de energia eléctrica ao identificado bem da herança. Assim, o que aqui está em causa é o exercício abusivo do cabeçalato, e esse só se resolve afastando a requerida do cargo através do competente processo de inventário e incidente que desde logo foi intentado, porquanto, a partir daí, quem contrata o fornecimento de energia eléctrica para os bens da herança, até à partilha, será o novo cabeça de casal que vier a ser designado. Assim sendo, é nosso entendimento que o incidente de afastamento de cabeça de casal consubstancia a acção principal de que o presente procedimento cautelar depende, e por isso, jamais poderia ter sido declarada a caducidade do mesmo.

11- Como nos ensina Lopes Cardoso, in Partilhas Judiciais, I, 250, 4ª ed, no processo de inventário também é licito requerer-se, ou como preparatórias ou no seu decurso, as providências cautelares hoje previstas nos arts 381º e ss do CPC.

12- Termos em que se solicita a revogação da decisão.

Não foram produzidas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- O tribunal de 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:

1- Os Requerentes são os únicos e universais herdeiros, conjuntamente com a Requerida, da herança deixada por óbito de seu pai “D”, falecido em 14 de Janeiro de 2005, a cuja sucessão se habilitaram, por escritura lavrada no Cartório Notarial de Alenquer em 06.12.2005, a fls. 13, do livro 24-A.

2- Da herança faz parte basicamente um imóvel sito no “Casal …”, freguesia do …, concelho de …, composto por casa de habitação de rés-do-chão, primeiro andar, sótão e logradouro,inscrito na matriz respectiva sob o artigo 349.

3- Em vida do autor da herança, constituía a casa de morada de família dele e da Requerida.

4- Também em vida do mesmo, e sensivelmente desde 1998, o Requerente varão, conjuntamente com a sua companheira, mãe de seus dois filhos, e ao tempo devidamente autorizado pelos pais, que lho emprestaram para o efeito, passou a habitar no rés-do-chão do dito prédio, destinado inicialmente a habitação e garagem, onde presentemente continua a habitar.

5- E, ainda em vida do falecido, seu pai, autor da herança, transformou, a expensas suas, a divisão destinada a garagem em dois quartos e casa de banho, dado que a existente era muito pequena, bem como realizou diversas obras de conservação no mesmo rés-do-chão, de que este necessitava, e bem assim para o adaptar ao fim a que se destinava o empréstimo, a saber: a)- Arrancou e colocou pavimento novo em toda a extensão do rés-dochão; b)- Pintou o mesmo; c)- Fez canalizações e electrificações; d)- Aplicou tectos falsos; e)- Na zona exterior circundante à vivenda fez um anexo em tijolo para casa de máquinas; f)- Restaurou a “casa do lume” também anexa ao rés-do-chão, tendo rebocado a mesma; g) Arranjou a chaminé da lareira da mesma “casa do lume”; h)- Demoliu as capoeiras e fez uma casa de arrecadação para colocar os bens dos pais que estavam guardados no dito rés-do-chão, antes das obras.

6- O Requerente varão levou a cabo todas estas benfeitorias, em que investiu montante elevado, uma vez que à data acordou verbalmente com os pais que estes lhe emprestavam, gratuitamente, o rés-do-chão do prédio supra identificado, para no mesmo instalar a sua residência permanente e a do seu agregado familiar, o que aconteceu, porquanto toda a família ali passou a pernoitar, a tomar as refeições, a receber amigos, a receber correspondência, numa palavra ali instalaram toda a economia doméstica.

7- Não foi acordado prazo certo para este comodato, porquanto, ficou acordado, que um dia mais tarde, a Requerente mulher, que reside, tal como actualmente acontece, em Espanha, ficaria com o sótão devidamente adaptado também para habitação, permanecendo os pais no primeiro andar, e assim toda a família passaria a viver no mesmo prédio.

8- Com a morte dos pais o prédio seria dividido pelos ora Requerentes.

9- Quando o autor da herança faleceu, e após a morte de mesmo, o Requerente varão, sua companheira de nome “E” e seus dois filhos de menoridade, respectivamente “F” e “G”, de seis e doze anos – vide doc. nºs 3 e 4, continuaram a habitar no dito rés-do chão, e a Requerida na restante parte do imóvel; a significar que o contrato de comodato continuou a vigorar nos seus precisos termos.

10- Porém, a Requerida deixou de habitar o primeiro andar do imóvel, que se encontra assim devoluto, há cerca de cinco anos, em virtude de ter arranjado um companheiro com o qual passou a residir na morada supra indicada.

11- A Requerida é uma pessoa muito temperamental, conflituosa, de alterações súbitas de humores, em que num dia diz aos filhos que pretende fazer partilhas, no outro diz que não autoriza que o Requerente continue a viver no rés-do-chão e que lhe vai mandar cortar a água e a luz.

12- No ano findo informou os filhos, aqui Requerentes, de que com reserva de usufruto, tinha cedido a outrém o quinhão hereditário que lhe pertencia na herança do marido e pai dos ora Requerentes, supra identificado, o que estes verificaram ter correspondido à verdade.

13- Já no âmbito da preparação da presente providência cautelar, os Requerentes aperceberam-se de que a Requerida já terá revogado aquele contrato, e agora doou, igualmente com reserva de usufruto, o mesmo quinhão hereditário, à Santa Casa da Misericórdia de Salvaterra da Magos.

14- Os Requerentes já foram contactados por um número significativo de advogados de diferentes comarcas, Figueira da Foz, Alenquer, Vila Franca de Xira e Benavente, sempre com pretensões diferentes por parte da Requerida relativamente aos bens da herança.

15- É caso para dizer que a Requerida ao longo dos anos tem feito a vida dos Requerentes num inferno.

16- Neste Tribunal, no 2º Juízo, e com o nº 1922/08.6TBALQ, corre termos uma acção em que a Requerida, invocando a sua qualidade de cabeça de casal, pede ao Tribunal que condene o Requerente varão a restituir à herança o rés-do-chão onde habita, e supra identificado.

17- Porém, há dias, o Requerente foi notificado de um requerimento em que a Requerida pretendia desistir dessa instância.

18- Opôs-se a esse pedido por saber que de seguida viria outra qualquer acção.

19- Entretanto os Requerentes também recentemente tiveram conhecimento de que a Requerida teria instaurado um processo de Inventário para partilha dos bens deixados por óbito de seu marido e pai destes, o qual correu seus termos pelo 2.º Juízo deste Tribunal, com o nº 645/08TBALQ. No mesmo processo veio a Requerida igualmente desistir da instância, sendo certo que os ora Requerentes ainda não tinham sido citados para os termos do mesmo Inventário.

20- Sucede que no imóvel identificado em 2.º supra há apenas um contador de luz e um contador de água.

21- O Requerente varão, em vida do pai, pagava metade da conta da água e da luz. Depois da morte deste começou a pagar a conta da luz e água na sua totalidade, o que aconteceu até Agosto de 2008. Nessa data a Requerida colocou o contador da luz em seu nome e sozinha começou a pagar toda a luz, incluindo a que era consumida no rés-do-chão. O Requerente varão pagava a água. A Requerida começou a ameaçá-lo dizendo que se não saísse do imóvel lhe mandava cortar a luz.

22- O Requerente solicitou à Requerida que lhe desse autorização para colocar um contador de luz apenas para o rés-do-chão, onde habita, autorização que segundo a EDP se tornava necessária para o efeito por a mesma ser cabeça de casal da herança.

23- A Requerida negou essa autorização pois pretendia que o filho deixasse a casa.

24- No passado dia 10.12.2010 o Requerente varão recebeu uma carta da nova advogada da Requerida, em que lhe era solicitado o pagamento de todas as quantias de luz pagas pela Requerida desde 14.02.2008, e referentes ao consumo efectuado em todo o imóvel.

25- O Requerente apressou-se a responder à mesma Senhora advogada, através da sua advogada, aqui signatária, que efectivamente aceitava fazer contas pelo que pedia os comprovativos dos consumos, para ver o que dizia respeito o rés-do-chão onde habita, e ao imóvel restante, e mais informou que pretendia fazer contas também da água que sozinho tinha custeado desde 2008.

26- Por último, solicitou que os recibos vincendos, relativos à electricidade, fossem deixados na caixa de correio para pagamento imediato, de modo a que não se acumulasse tão grande montante futuramente.

27- Pedido aliás que sempre tinha efectuado à Requerida.

28- Porém, a mesma, ao invés de enviar os recibos ao Requerido conforme solicitado, para que este procedesse ao pagamento da luz que efectivamente consumiu na sua residência, resolveu mandar cortar a electricidade de todo o prédio, o que aconteceu no dia vinte do mês findo. O Requerente varão deslocou-se de imediato à EDP para saber como proceder, tendo sido informado que só a Requerida podia solicitar de novo a ligação dado ser a Cabeça de Casal.

29- E neste momento o Requerido não tem luz eléctrica na sua habitação, sendo que o prédio no seu todo também não tem electricidade.

30- O frigorifico descongelou assim como a arca congeladora o que causou estragos nos alimentos que ali tinha guardados.

31- Os menores como não têm luz para estudar, para se despir ou vestir à noite e de manhã, tiveram de ir para casa dos avós maternos.

32- O que naturalmente lhes causa transtorno e afecta a sua vida escolar e a sua personalidade e emoções, na medida em que são umas crianças que assistem a este acto de “maldade” por parte da avó.

33- O requerente e o seu agregado familiar não podem utilizar o frigorífico para guardar alimentos, não podem ver televisão, para andar de noite na casa designadamente para se despirem e vestir, têm de andar com uma vela acesa, não podem utilizar a máquina de lavor roupa e/ou loiça, não podem acender o aquecedor nestas noites tão frias que se fazem sentir.

34- O requerente deslocou-se à EDP para pedir um contador só para o rés-do-chão, disseram-lhe que era possível desde que a Requerida também assinasse pois era

a Cabeça de Casal, caso contrário não o colocariam. AI) Sendo certo também que a Requerida não autoriza que qualquer dos Requerentes entre no prédio – primeiro andar e sótão, não permite que os mesmos podem as árvores do quintal, que limpem o logradouro, trabalhos que também não faz e contrata a outrem, gastos que poderiam ser evitados.

35- E que evidenciam uma probabilidade séria de poder vir a ser afastada do cargo pois é por demais evidente que está a prejudicar os bens da herança.

36- Os Requerentes sabem ainda que a Requerida se prepara também para mandar cortar a água do imóvel, dado q que já fez várias ameaças nesse sentido junto do Requerente varão.

37- Este sem água deixará de poder tomar banho, de confeccionar os alimentos, de lavar a roupa e desenvolver toda a sua lide doméstica, e o imóvel sem água deixará de poder ser limpo, de serem regadas as flores e as árvores existentes no logradouro, de poderem ser limpos os sanitários, o que só acarretará bichos e sujidade e a sua degradação com a consequente perda de valor.

38- Nos anos de 2007 e 2008, com particular incidência nos anos de 2009 e 2010, a requerida deslocou-se por várias vezes ao imóvel, e na presença de familiares, dirigiu-se ao requerido varão dizendo: “ Ou sais de casa ou mando cortar a luz e a água”.

39- No ano de 2008, a requerida celebrou, em seu nome, os contratos de fornecimento de água e luz, e não em nome da herança.

Dever-se-á ainda ter em consideração o seguinte circunstancialismo processual:

- Em 23.05.2011, deu entrada no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Alenquer, processo especial de inventário, em que são requerentes “A” e “B” e é requerida “C”, por óbito de “D”, falecido em 14.01.2005.,

IV- A questão a apreciar no presente recurso é a de saber se o incidente de remoção de cabeça de casal, promovido pelos requerentes da presente providência cautelar não especificada, no âmbito do processo de inventário que requereram contra a requerida na providência, pode ser tido como a «acção da qual a providência depende», para o efeito previsto na al a) do nº 1 do art 389º CPC.

È sabido que salvo algumas excepções [1] - cuja tendência será, aliás, do respectivo aumento - a regra é a da inexistência de providências cautelares “autónomas”, quer dizer, desligadas da necessária instrumentalidade formal, de tal forma que se mostra necessário confirmar pela acção principal o deferimento da providência, só podendo prescindir-se dessa acção em casos expressamente referidos na lei .[2]

Por isso, a regra é - sendo essa uma das consequências da falta de autonomia das providências cautelares - a da necessidade para o seu requerente de propor a acção principal do qual a mesma depende, sob pena de caducidade da providência decretada.

A questão é a de saber o que se deve entender por acção principal de que depende o procedimento cautelar.

A resposta a esta questão há-de encontrar-se na devida interpretação do disposto no art 383º/1 do CPC - norma que estabelece a relação entre o procedimento cautelar e a acção principal - e que refere que «o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado».

«As providências cautelares, no processo civil, são medidas destinadas a remover uma situação de perigo iminente e concreto que ameaça o direito cuja tutela foi ou irá ser solicitada às instâncias do poder judicial, em matéria cível, resultante da duração do processo destinado a realizar essa tutela» [3]

Consequentemente, na sua função meramente instrumental, as providências cautelares apresentam necessariamente com a acção principal um denominador comum que se traduz no direito substantivo cuja tutela está em causa.

A tutela desse mesmo direito - comum à providência e à acção - é que se há-de apresentar de tal modo urgente que não se mostrando passível de poder esperar pela solução definitiva da acção, imponha a medida antecipatória ou conservatória em que se traduz a providência cautelar.

«Nas providências cautelares o direito acautelado em virtude da situação de risco em que se encontra é de natureza substantiva –material, sendo ele o fundamento da acção principal, da qual a providência cautelar é instrumental» [4]

Deste modo, na providência cautelar e na acção de que a mesma depende, está em causa a protecção de um mesmo direito substantivo. O que acresce à providência cautelar e a justifica, é a necessidade de antecipar a protecção desse direito porque a demora e a execução da providência definitiva a tomar na acção principal possam implicar o perigo de «lesão grave e dificilmente reparável» nesse mesmo direito.

Transpondo estes conceitos para a situação dos autos, não poderão os apelantes deixar de reconhecer que o referido denominador comum - ponto de partida da providência cautelar e ponto de chegada da acção de que aquela dependerá - haverá de ser, tal como o afirma a decisão recorrida, o direito de comodato que assista ao requerente varão de gratuitamente se servir do res do chão do prédio dos autos para nele habitar, com a obrigação de o restituir, e que lhe tenha sido conferido, tal como o alega, pelos pais.

O contrato de comodato – art 1129º CC- não se extingue, efectivamente, pela morte do comodante - art 1141º “a contrario”; não é susceptível de resolução pelo mesmo sem justa causa – art 1140º ; e, não tendo sido convencionado prazo certo para a restituição da coisa sobre que incide, como o alegam os requerentes, mas tendo sido emprestada para uso determinado – servir de casa de morada de família ao requerente varão, sua companheira e filhos de ambos, como os requerentes o referem – o comodante só será obrigado a restitui-la quando tal uso finde – art 1137º/1.

È deste contrato de comodato e da sua vigência após a morte do pai dos requerentes, que emerge a tutela urgente e provisória que o requerente varão reclama para a utilização do imóvel que ele lhe implica, sendo a existência e a vigência desse contrato que haveriam de ser afirmados na acção de que dependeria aquela tutela cautelar.

Ora, do incidente de remoção e substituição da aqui requerida, enquanto cabeça de casal da herança aberta por óbito do pai dos requerentes, a processar e a decidir no processo de inventário que os mesmos contra ela interpuseram, não pode resultar, por definição, a afirmação daquele direito substantivo do requerente varão a utilizar para sua habitação o rés do chão do prédio integrado na herança.

È é da afirmação desse direito que carece a medida cautelar para se manter, só em função dessa afirmação se podendo ver transformada em medida definitiva, mas tal só pode suceder em acção que permita um juízo de certeza a respeito de um direito de comodato que foi avaliado provisória e sumariamente na base de um mero juízo de probabilidade no procedimento cautelar.

Existindo e vigorando o contrato de comodato com a finalidade que os requerentes lhe atribuem, faz todo o sentido que a requerida, também ela comodante nesse contrato e cabeça de casal da herança de que faz parte o imóvel sobre que o mesmo incide, se veja obrigada a cumprir as obrigações que para ela derivam do mesmo, qual seja a de «se abster de actos que impeçam ou restrinjam o uso da coisa pelo comodatário» - art 1133º/1 CC - seja como comodante, seja como cabeça de casal da herança de seu falecido marido, também ele comodante.

O caminho tortuoso que os requerentes optaram por tomar - parecendo, inclusivamente, terem-se decidido a pôr fim à comunhão hereditária com a interposição de inventário contra a requerida apenas para, no âmbito dessa acção, removerem a sua mãe do cargo de cabeça de casal, imputando-lhe para tanto uma administração do prédio exercida em abuso desse direito de administração - não foi o adequado.

A dificuldade processual a que aludem na conclusão 9ª, não invalida o entendimento que se expressou, não tendo o presente tribunal que cuidar aqui da melhor forma de a ultrapassar.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Lisboa, 23 de Fevereiro de 2012

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] - Essas excepções, por ora, e de que se tenha conhecimento, ocorrem no processo civil experimental, cfr art 16º do DL 108/2006 de 8/6 que refere, «quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessários à resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo sobre a causa principal», justificando-se esta medida no preâmbulo desse DL, dizendo-se, entre o mais, ter em vista «as situações em que a natureza das questões (…) prescinde, por absolutamente inútil, da instauração de uma acção principal; do nº 7 do art 21º do DL 149/95 na redacção que lhe foi dada pelo DL 30/2008 de 25/2 que refere que «Decretada a providência cautelar, o tribunal ouve as partes e antecipa o juízo sobre a causa principal, excepto quando não tenham sido trazidos ao procedimento, nos termos do nº 2, os elementos necessários à resolução definitiva do caso». Também a mesma ideia do desligamento da providência cautelar da instrumentalidade necessária da acção principal, esteve na base do art 121º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, aí se referindo que «quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal».

[2] - Refere Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, 3ª ed, III, na nota 222 na pagina 145: «Não restam dúvidas face ao direito positivo, quanto à dependência necessária do procedimento relativamente a uma acção ou a uma execução: mas observa-se ainda que este não é um dogma que impeça diversa solução, a qual está instalada em sistemas jurídicos bem próximos do nosso (…) o instituto do réferé consagrado na França ou na Bélgica permite que a medida conserve os seus efeitos ainda que não seja seguida de acção principal, enquanto que na Alemanha a necessidade de instauração da acção depende de requerimento de uma das partes, apresentando-se ainda como terceira variante a concessão ao juiz de um poder discriccionário.

[3] - Cura Mariano, «A Providência Cautelar de Arbitramento de Reparação Provisória», 2ª ed, p 15

[4] - Obra citada, p 16