4742/06.9TAMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Dizer a propósito de uma intervenção judiciária num processo “Isto cheira-me muito a jogo de influências”, não consubstancia a imputação de um facto ofensivo da honra e consideração do juiz visado.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal:

I. No processo n.º 4742/06.9TAMTS foi deduzida acusação contra B………. do seguinte teor:

-“…

Em data não concretamente apurada, mas situada entre os dias 3 e 16 de Outubro de 2006, o arguido expediu um texto via correio electrónico para o endereço "C………[email protected]", pertencente a D………., o qual por sua vez o reencaminhou para o endereço "E………[email protected]", pertencente a F………., em 16/10/2006, pelas 02.08 h.

No referido texto, da autoria do B………., este tece diversas considerações relativamente ao desempenho profissional do Dr. G………., juiz de direito em funções no Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.

Com efeito, a propósito da intervenção daquele magistrado no Processo n.° …/06.9TMMTS do referido Tribunal, escreveu o arguido o que a seguir se transcreve: "Finalmente no dia 26 de Setembro há a audiência para atribuição da custódia, no Tribunal de Menores de Matosinhos, presidida pelo juiz G………. (o mesmo que disse que a ponte de Entre os Rios caiu devido a condições naturais - basta procurar no Google) e pela Curadora de Menores H……….. .

O Pai não comparece (o carteiro escreveu na carta que o destinatário se recusou a recebê-la), a Mãe é ouvida pelo juiz e este marca para o dia 29 de Setembro a audição de testemunhas. Nessa data, fica provado que o Pai é alcoólico, diabético que não se trata, agressivo para com a Mãe e com os filhos, que tem os miúdos sob coacção e, consequência lógica, é emitida uma decisão de regulação do poder paternal provisória à Mãe e é feita convocatória para nova audiência para o dia 18 de Outubro. Como era 6. a feira e não havia tempo para emitir o despacho, este só é emitido na 2. a feira (2 de Outubro) e a Mãe vai buscar os filhos e fica com eles essa noite. Até aqui parece-me tudo normal.

Na 3.ª feira (3 de Outubro), a Mãe deixa os filhos nas respectivas escolas e o Pai vai buscar a filha mais velha, ainda antes de as aulas começarem. Pega na avó materna, na irmã e no namorado recente da irmã e passam o dia no Tribunal de Menores de Matosinhos, onde conseguem ser ouvidos e, alegando que os miúdos querem ficar com o Pai e que ficam horrorizados quando lhes dizem que podem ficar com a Mãe, o referido juiz e curadora revogam a decisão proferida na véspera, e têm tempo para emiti-la!

Não sei se conhece algo semelhante, mas todos os advogados contactados nunca viram nada igual - uma decisão alterada em 24 horas, ainda por cima baseada em testemunhos falsos, a favor de um indivíduo (não conhece, mas acredite) alcoólico, indigente, agressivo, psicopata e desequilibrado, que teve, durante 2 meses, os filhos sequestrados, privados de estar com a Mãe e a submetê-los a uma tortura psicológica inimaginável.

Isto cheira-me muito a jogo de influências. Inclusivamente, já me disseram que o referido juiz pode ser alvo de processo disciplinar, porque não é possível revogar assim uma decisão. E o mais estranho é que ele até é todo católico, professor de catequese na I………., na ………. .

Assim, o que peço é que, se de alguma maneira, conseguir fazer alguma coisa por esta situação e repôr a justiça, fico-lhe eternamente grato (e os miúdos também!).

O processo é o …/06 do Tribunal de Menores de Matosinhos. "

Ao redigir o texto acima transcrito, o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com a intenção de atingir o ofendido G……… na sua ética profissional, como efectivamente ofendeu, bem sabendo que nomeadamente a expressão "jogo de influências" objectivamente adequada a tal propósito e que aquele é magistrado judicial e titular do supra mencionado processo.

Ao enviar o texto por correio electrónico, o arguido possibilitou que o mesmo chegasse ao conhecimento de várias pessoas.

Sabia que as suas condutas eram proibidas por lei.

Cometeu, assim, em autoria material, um crime de difamação agravada, p.p. pelo art. 180.° n.° 1, 183.° n.° 1 a) e 184.° n.° 1 por referência ao art. 132.° n.° 2 1) todos do Código Penal.

…”

O arguido requereu a abertura da instrução, finda a qual foi proferida decisão instrutória que parcialmente se transcreve:

- “…

Entrando na análise do objecto da instrução, conforme resulta dos artigos 286.° e 308.° do Código de Processo Penal, o objectivo da instrução é a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, só devendo ter lugar a pronúncia do arguido quando tiverem sido recolhidos os indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança. Caso contrário deve ser proferido despacho de não pronúncia.

A prova da acusação consiste essencialmente no documento de fls. 3, que reproduz o reenvio do e-mail do arguido, pelo seu destinatário inicial, M………., para a Dra. E……….., advogada.

Esse documento indicia suficientemente o facto alegado no primeiro parágrafo da acusação:

Em data não concretamente apurada, mas situada entre os dias 3 e 16 de Outubro de 2006, o arguido expediu um texto via correio electrónico para o endereço "C………[email protected]", pertencente a D………., o qual por sua vez o reencaminhou para o endereço "E………[email protected]", pertencente a F………., em 16/10/2006, pelas 02.08 h.

Indicia-se também que no referido texto, da autoria do B………., este tece diversas considerações relativas ao desempenho profissional do Dr. G………., juiz de direito em funções no Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, concretamente no processo …/06, do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.

Importa sublinhar aqui que o referido e-mail não se refere especificamente às qualidades humanas ou profissionais do juiz, mas tão somente a uma decisão que o mesmo tomou, no mencionado processo, em revogação de uma decisão anterior, tomada pelo mesmo juiz poucos dias antes.

No entanto, da análise do referido documento é fácil constatar que o objectivo daquele e-mail não é o de produzir apreciações, negativas, sobre a decisão. ou sobre o desempenho do juiz no mencionado processo.

O assunto, identificado no cabeçalho do e-mail é: "Pedido de Ajuda". E do teor do e-mail, que se estende por mais de uma página, desenvolvendo-se em 10 parágrafos, apenas dois se referem ao juiz de direito que proferiu a decisão:

"Finalmente, no dia 26 de Setembro há a audiência para atribuição da custódia, no Tribunal de Menores de Matosinhos, presidida pelo juiz G………. (o mesmo que disse que a ponte de Entre os Rios caiu devido a condições naturais - basta procurar no Google) e pela Curadora de Menores H………. ." - 4.° parágrafo do e-mail.

"Isto cheira-me muito a jogo de influências. Inclusivamente, já me disseram que o referido juiz pode ser alvo de processo disciplinar, porque não é possível revogar assim uma decisão. E o mais estranho é que ele até é todo católico, professor de catequese na I………. ." - antepenúltimo parágrafo da mensagem.

Importa saber se estas expressões, no contexto e nas circunstâncias em que foram emitidas, são adequadas a produzir uma lesão no direito à honra e bom nome do visado.

O denunciante considerou que aquelas considerações punham em causa a sua honestidade, nomeadamente quando, a dado passo, o arguido, a propósito da decisão proferida no âmbito daquele processo, afirmou que "isto cheira-me muito a jogo de influências".

No entanto, a referida expressão, como as demais supra citadas, não podem ser interpretadas fora do contexto da declaração, o de um pedido de ajuda, em que o declarante se manifesta num estado de emoção e indignação, adequado a dramatizações excessivas e desenquadradas da realidade. Isso mesmo resulta evidenciado pelo declarado pelo arguido logo no início do email: "Pode imaginar o meu estado, para chegar ao ponto de estar a escrever este mail".

O que o arguido confirmou nas suas declarações na instrução: "Escreveu o email num estado de perturbação e angústia, completamente impulsivo e sem ponderar as palavras usadas, o qual teve uma repercussão que não esperava."

E nesse contexto, o destinatário primeiro da mensagem, a testemunha D………., tratando-se, como é provavelmente o caso, de um cidadão medianamente bem formado, de razoável bom senso, como se pode depreender pelo teor das suas declarações na instrução, a fls. 164, "quando leu o email, que entendeu como de conteúdo estritamente pessoal, de um amigo, não formou nenhuma opinião sobre o juiz do processo, isto porque não conhecia os factos, nem as pessoas que tinham o processo no Tribunal de Família".

E explicou a sua intervenção: "Como amigo do Dr. J………. entendeu dever reencaminhar o email para a sua advogada, que seria a única pessoa que poderia ajudar de forma construtiva, nomeadamente, em nomear algum advogado especialista em direito de família. Não divulgou o email por mais ninguém, nem isso lhe foi solicitado pelo seu amigo, sendo que entendeu o pedido do seu amigo como tendo uma natureza reservada. A sua advogada Dra. E………. não lhe disse que tencionava falar ou enviar o email à Dra. K………., sua amiga, Procuradora-Adjunta no Tribunal de Matosinhos e, por coincidência, também amiga do declarante."

Da prova recolhida no inquérito e na instrução resulta suficientemente indiciado que a aludida mensagem de correio electrónico terá chegado ao conhecimento apenas da Dra. E……….o e da Dra. K………. .

A Dra. E………. foi inquirida como testemunha a fls. 47 e do seu depoimento não resulta que a mesma tenha formado qualquer opinião de desvalorização da honra e consideração social do denunciante com base naquele email.

Por outro lado, evidencia-se que a Dra. K………., ao tomar conhecimento do email, não produziu igualmente qualquer juízo depreciativo da integridade profissional do denunciante. Como referiu a testemunha D………., "recebeu um telefonema da Dra. K………., mostrando-se a mesma muito incomodada com o teor do email, dizendo que conhecia perfeitamente o Dr. G………., que achava o email um absurdo e que considerava incorrecto o procedimento do autor do email". Também aqui, conhecendo a Dra. K………. as qualidades profissionais e humanas do Ex.mo Sr. Dr. G………., não houve nem poderia haver lesão nem perigo de lesão da honra do denunciante.

Da prova recolhida resulta, assim, que a indiciada actuação do arguido não produziu, objectivamente, qualquer lesão relevante na honra e consideração social do denunciante, nem terá sido essa a intenção do arguido atentas as circunstâncias do caso dos autos.

Das declarações do arguido: "Não tem formação jurídica, exercendo a profissão de médico pneumologista na unidade de cuidados intensivos do Hospital ………. . A alteração da regulação provisória a favor do pai no dia 3 de Outubro deixou a L………. muito abalada e os amigos consternados, gerando-se uma corrente de solidariedade com a L………. . (...) Também viveu muito essa situação e lembrou-se de enviar um email a um seu amigo e antigo sócio, D………., por ter achado que o mesmo podia ajudar. Mas quando escreveu esse email nunca pensou que o mesmo fosse divulgado a terceiros, nem pretendeu pôr em causa o bom-nome ou consideração social do Juiz G………. . Aparentemente, o D………. reenviou o email à advogada dele, que o declarante não conhece. Quando usou a expressão de "jogo de influências" no seu email tratou-se apenas de um desabafo sem pretender imputar responsabilidades ou qualquer actuação ilícita a qualquer dos intervenientes. E quando referiu que o referido juiz podia ser alvo de processo disciplinar limitou-se a transcrever algo que efectivamente lhe foi dito por alguém, que neste momento não sabe identificar por não se recordar. Desconhecia e desconhece profundamente o funcionamento da justiça. No seu senso comum achou que não era possível uma situação daquelas. (...) Nunca esperou ou previu que o seu email chegasse ao conhecimento do Dr. G………. ou das pessoas do seu círculo profissional ou social, nomeadamente à Procuradora Adjunta do Tribunal de Matosinhos, que o declarante também não conhece. Também não sabia que o D………. podia ter amizades no Tribunal de Matosinhos. Escreveu o email num estado de perturbação e angústia, completamente impulsivo e sem ponderar as palavras usadas, o qual teve uma repercussão que não esperava. Lamenta profundamente o sucedido e expressa as suas desculpas e arrependimento se efectivamente causou algum transtorno pessoal ao queixoso. "

As duas testemunhas inquiridas na instrução, a fls. 147 a 149 confirmaram o estado de perturbação emocional do arguido e a preocupação do mesmo em prestar apoio e ajuda à mãe dos menores, L………. .

Para que devesse ter lugar a responsabilidade penal do arguido era necessário que a sua acção tivesse um significado objectivamente ofensivo, de acordo com os parâmetros de uma sociedade justa, livre e democrática, sendo necessário atender não somente ao valor das palavras ou expressões utilizadas, mas também àquelas circunstâncias concorrentes, aqueles factores coexistentes e supra aludidos, que revelam um propósito defensivo ou de solidariedade (o assunto da missiva era, recorde-se, um pedido de ajuda), adequado a sobrepor-se ou anular um suposto animus injuriandi, de que há apenas alguns indícios, ténues, na referência ao processo de Entre os Rios e ao "jogo de influências".

Nos delitos contra a honra, não bastam para o preenchimento do tipo as atribuições genéricas, vagas, mas antes a imputação de factos concretos e determinados, precisos no seu significado, dirigindo-se a imputação desse facto a uma pessoa concreta e bem identificada. O que não sucede quando se usa uma expressão tão vaga como "isto cheira-me muito a jogo de influências", em que não se diz quem influenciou quem, sendo certo que a alteração da regulação provisória do poder paternal resultou de uma promoção da Digna Curadora de Menores no sentido dessa alteração, que foi deferida pelo Mmo. Juiz. Neste circunstancialismo não há imputação de factos concretamente relevantes ao Mmo. Juiz. O mesmo devendo concluir-se em relação à referência ao processo da ponte de Entre os Rios.

Acresce que não resulta suficientemente indiciado que o arguido tenha actuado com a consciência da ilicitude da sua conduta, nem esta se presume, atendendo ao estado de perturbação emocional em que se encontrava.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem afirmado a liberdade de expressão como preferente, sublinhando que qualquer ingerência ou limitação dessa liberdade deve responder a uma necessidade social imperiosa e em proporcionalidade com a legítima finalidade pretendida. E no caso dos autos, como em qualquer outra situação de delimitação de liberdade de expressão, a determinação do âmbito e alcance do exercício, lícito, do direito à crítica (e do o direito de comunicar e pedir ajuda), a questão de definir limites a essa liberdade, aqueles limites que não devem ser ultrapassados, apresenta consideráveis dificuldades, devendo sempre atender-se ao princípio de proporcionalidade que deve estar subjacente a toda a reacção penal.

Em nosso entender, o crime de difamação ou de injúria só ocorre quando a sua realização resulte de uma actuação intencional, com um animus injuriandi, que se dilui quando o sujeito actua movido por razões diferentes, o direito de criticar uma decisão judicial que afectou, de forma considerada grave, a pretensão de uma pessoa das suas relações próximas, e de pedir ajuda para reagir a essa decisão, mesmo que com alguma dramatização (esta última tão em voga em tantas relações sociais).

Uma actuação imponderada ou irreflectida, por ignorância, falta de conhecimento ou simples tontaria, pode ter como consequência uma censura ético-social, pode mesmo ser fundamento de responsabilidade civil por facto ilícito, à margem de uma condenação penal.

No caso dos autos, essa condenação não se prevê como possível porque a actuação do arguido encontra alguma justificação no propósito de pedir ajuda para que uma pessoa amiga pudesse reagir contra uma decisão judicial que na altura considerou injusta, teve lugar no quadro de uma comunicação privada, entre amigos, num contexto que não era adequado a lesar a honra do denunciante.

Aliás, importa sublinhar que o denunciante, como qualquer juiz, pertence reconhecidamente a uma elite social e profissional, beneficiando a priori de uma presunção de idoneidade e competência que não é, nem deve ser, beliscada pelo conteúdo do e-mail em causa. Mais, no caso dos presentes autos, a evolução do processo de jurisdição de menores veio confirmar o acerto da decisão que tanto o emocionou, uma vez que na acção de regulação do poder paternal, que correu termos no tribunal competente, outro juiz homologou, por sentença, o acordo dos progenitores dos menores, continuando os menores à guarda e cuidados do pai, exercendo este o poder paternal (documento de fis. 121 e seg.). O que significa que a decisão que o arguido punha em causa acabou por ser aceite pelos directamente interessados.Em conclusão, a actuação do arguido, apesar de poder merecer alguma censura, não deve ser considerada penalmente ilícita e punível, e como tal não justificaria, em julgamento, uma condenação numa sanção criminal.

Por tudo o exposto e decidindo, nos termos do artigo 308.° do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido B……….., ordenando o arquivamento dos autos.”

Inconformado com o assim decidido, veio o Ministério Público interpor recurso, com os fundamentos constantes da respectiva motivação e as seguintes conclusões:

- “…

1. Para a verificação do crime de Difamação p. e p. no art. 180 nº 1 C. Penal, basta à lei a formulação de imputações desonrosas sob a forma de suspeita, não sendo necessário uma narrativa factual directa e inequívoca sobre os factos ou situações.

2. Os Magistrados Judiciais estão obrigados pela Constituição e pelo seu Estatuto a julgar e decidir apenas segundo as prescrições da lei, pelo deve ser considerada difamatória a afirmação de que determinado Magistrado decidiu por “jogos de influência”.

O despacho recorrido interpretou e aplicou incorrectamente o disposto no art. 180 nº 1 do C. Penal.”

Respondeu o arguido pugnando pela improcedência do recurso.

Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. A questão colocada à apreciação desta Relação é a de saber se o e-mail do arguido comporta matéria atentatória da honra e consideração do denunciante.

Comete o crime de difamação p. e p. pelo art. 180.º do CP “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo”.

Como decorre do teor do artigo, o crime de difamação pode ser preenchido mediante as seguintes acções típicas, lesivas da honra e consideração de uma pessoa:

- imputação de um facto ofensivo, ainda que meramente suspeito;

- formulação de um juízo de desvalor;

- reprodução de uma imputação ou juízo.

No conceito subjectivo ou interior de honra, temos o juízo valorativo que cada um faz de si mesmo; no conceito objectivo ou exterior, temos a representação que os outros têm sobre o valor de alguém, isto é, a consideração, o bom nome, a reputação de que uma pessoa goza no contexto social envolvente (v. “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 603). Segundo o mesmo comentador, a pág. 607, a honra é vista como um bem jurídico complexo que inclui o valor pessoal ou interior do indivíduo e a sua própria reputação ou consideração exterior. Tutela do direito é a honra nesta dupla asserção.

Quanto ao tipo subjectivo, trata-se de um crime doloso, não se exigindo um dolo específico traduzido na especial intenção de produzir ofensa na honra e consideração de alguém.

Por outro lado, a acção deve concretizar-se através de terceira pessoa que não o próprio ofendido, aí se distinguindo a incriminação da do crime de injúria p. e p. pelo art. 181.º do CP. E pouco importa se de uma ou mais terceiras pessoas se trata. O preceito não faz semelhante distinção.

Analisando a acusação, a integração do tipo na imputação é preenchida essencialmente com a expressão “jogo de influências”, ali classificada como objectivamente adequada a atingir o denunciante na sua ética profissional.

Tem-se assistido desde há algum tempo à discussão das decisões judiciais e da competência dos magistrados nos mais variados sítios e pelos mais variados intervenientes, todos se arrogando impregnados do poder divino de adivinhação do justo e, portanto, capazes de decidir o que é melhor para cada um, em clara ingerência nas competências que, sendo este um estado de direito, só aos tribunais cabe. E saliente-se que não há decisões mais susceptíveis de escrutínio que as judiciais, através dos competentes recursos, nem profissionais mais escrutinados que os magistrados através das competentes e regulares inspecções.

Esta ingerência tem sido sobejamente praticada quer por órgãos de comunicação social, alguns dos quais vêem nesse tipo de notícia uma fácil angariação de audiências ou de leitores, quer pelo comum cidadão que, cavalgando os primeiros, querem fazer valer na opinião pública a sua frequente sem-razão.

O arguido não é um cidadão comum, no sentido de que, pela sua formação intelectual e pelo seu estatuto sócio-profissional, tem responsabilidades acrescidas no confronto com o cidadão comum da nossa sociedade pouco menos do que analfabeta. Consequentemente, era-lhe exigível, desconhecendo, como diz, o funcionamento da justiça, evitar levantar suspeitas de jogos de influências sobre a decisão judicial que mereceu o seu desacordo, sem prejuízo do que pretendeu usar da sua própria influência para concertar o que considerou errado, manifestamente fora do seu âmbito de competências, fazendo suas as dores de outrem.

Antigamente dizia-se que de médico e de louco todos temos um pouco, mas actualmente todos querem ser juízes, de preferência em causa própria.

E tanto assim é que o arguido quis discutir neste processo as razões do processo de regulamentação do poder paternal n.º …./06.0TMPRT, fazendo juntar peças desses autos.

Mantendo a abordagem aforística, é caso para dizer que o sapateiro foi além da chinela.

A exacerbada sensibilidade da pituitária do arguido não afasta, porém, a concordância que nos merece o despacho recorrido, ao não considerar ter sido o denunciante atingido na sua honra, quer interior quer exterior.

Na verdade e em rigor, não se pode falar de imputação de um facto ofensivo, ainda que meramente suspeito, de formulação de um juízo de desvalor ou de reprodução de uma imputação ou de um juízo. O arguido nem sequer afirma que o denunciante decidiu por jogos de influências. Cheirar ao arguido a jogos de influências não chega a ser uma imputação seja do que for, sendo certo que não esclarece que jogos são esses, de quem ou sobre quem, não assumindo a expressão nesses termos produzida esse cariz ofensivo capaz de produzir esse resultado em termos objectivos.

Como diz a decisão recorrida, da prova recolhida resulta que “a indiciada actuação do arguido não produziu objectivamente qualquer lesão relevante na honra e consideração social (e profissional, acrescentamos nós) do denunciante”, concluindo-se, como ali, que não existe fundamento para sujeitar o arguido a julgamento.

III. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Sem custas.

Elaborado e revisto pela primeira signatária.

Porto, 16 de Setembro de 2009

Airisa Maurício Antunes Caldinho

António Luís T. Cravo Roxo