856/11.1PASJM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As SMS recebidas no equipamento de comunicação (telemóvel) da ofendida e por ela disponibilizadas estão a coberto de qualquer procedimento de validação judicial.

II- Trata-se de um meio de prova fornecido de forma espontânea pelo receptor e seu legítimo detentor.

III- O seu uso em processo não constitui meio de prova proibido

O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – SECÇÃO CRIMINAL (QUARTA)

- no processo n.º 856/11.PASJM.P1

- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,

- após conferência, profere, em 3 de abril de 2013, o seguinte

Acórdão

I- RELATÓRIO

1. No processo comum (tribunal singular) n.º 856/11.PASJM, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de São João da Madeira, em que é demandante civil B….. e é arguido e demandado civil C….., foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos [fls. 236]:

«(…) Assim, face ao exposto e na procedência da acusação:

a) Condeno o arguido B......, como autor material, sob a forma consumada de l (um) crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n.° l, alínea b) do Código Penal, na pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

b) Condeno o arguido no mínimo de taxa de justiça e nas custas do processo.

Nos termos supra expostos, julgo provado e procedente o pedido de indemnização civil formulado, pelo que condeno o demandado no pedido, ou seja, a pagar ao demandante a quantia de 1.500,00 €, acrescida dos juros vincendos a partir da notificação até efetivo e integral pagamento, com custas também pelo demandado; (…)»

2. Inconformado, o arguido recorre, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [fls. 260-269]:

«A- Salvaguardado o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 127.", CPP, no que tange ao teor dos depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento e confrontados estes com a restante prova carreada para os autos, considera o aqui recorrente incorretamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto tida por assente:

B- A Meritíssima juiz do tribunal a quo considerou provados nos pontos 2, 9 e 10 que o recorrente atingiu a ofendida com bofetadas, quando tal facto deveria ter sido dado como não provado, pois, para além de, ao longo de todo o depoimento da ofendida B......, prestado 110 dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, com início às 10:39:41 e fim às 11:17:59, esta não ter referido tais factos, ao minuto 23:44, a instâncias da Senhora Procuradora, a mesma referiu: "Não, nunca me deu bofetadas'''.

C- Foi ainda dado como provado que foi o recorrente quem enviou as SMS em causa para o telemóvel da ofendida.

D- Porém, os pontos 4, 5, 6, 7, 15 e 16 da matéria dada como provada deveriam ter sido julgados não provados.

E- Na verdade, tal prova constitui prova proibida e portanto nula, conforme resulta do entendimento da jurisprudência dominante (Acórdão do tribunal da Relação de Guimarães, de 29/03/2011, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07/07/2010).

F- Tais SMS nunca poderiam ter sido usados como meio de prova, uma vez que a recolha de tais dados carece de autorização judicial, como se retira da conjugação do artigo 17", com os artigos 15" e 16", n"3 da Lei do Cibercrime.

G- A ausência de tal intervenção obrigatória, determina que a prova é nula, não podendo por conseguinte, ser valorada, como se extrai do artigo 126", n" 3 do Código de Processo Penal.

H- A Meritíssima Juiz do tribunal a quo considerou que o simples depoimento da ofendida seria suficiente para dar como provado que as mensagens haviam sido enviadas pelo recorrente.

l- Porém, não poderia a Meritíssima juiz do tribunal a quo ter fundamentado a prova produzida no depoimento da ofendida B......, prestado no dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, com início às 10:39:41 e fim às 11:17:59, porquanto, a instâncias da Meritíssima Juiz, tendo sido perguntado à ofendida se tinha dúvida que as mensagens tivessem sido enviadas pelo recorrente, respondeu, ao minuto 7:10 do depoimento desta:

J- "Não, não, porque ele mesmo, não, ele sempre que fazíamos as pazes ele dizia-me porque é que eu tinha aquelas mensagens guardadas, ele sabia que eu tinha aquelas mensagens".

K- A valoração do depoimento da ofendida neste particular ofende as mais elementares regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência por referência ao homem médio suposto pela ordem jurídica, tendo-se em atenção a factualidade dada como verificada e os suportes técnicos juntos aos presentes autos que a sustentam (CD-ROM), que somos forçados a concluir que não só tal matéria fáctica é manifestamente insuficiente para se ter concluído como o fez o tribunal como é mesmo inquestionável ter-se verificado manifesto e incontornável erro na apreciação e na valoração da prova.

L- Ora, a ser verdade que o recorrente tinha conhecimento que a ofendida mantinha as mensagens guardadas, tal comportamento não se coaduna com o comportamento de um agressor, pois, sabendo que as mesmas o poderiam comprometer, já que se a ofendida as guardava era porque tinha intenções de algum dia as utilizar, nunca permitiria que a mesma as mantivesse na sua posse e certamente trataria de as apagar da memória do telemóvel ou destruir o próprio telemóvel.

M- No entanto a arguida conseguiu manter tais registos durante mais de dois anos, mostrando-lhos sem que o recorrente alguma vez tenha feito menção dos destruir.

N- Pelo que, neste particular, na ausência de quaisquer outras provas, deverão ser considerados como não provados os pontos 4, 5, 6 e 7 da matéria dada como provada.

O- Deveria ter sido dado como não provado, no ponto 8 dos factos dados como provados, na parte em que se refere que o recorrente chamou à ofendida ''uma filha da puta", "vai para o caralho", porquanto a instâncias da Meritíssima Juiz foi perguntado à ofendida B......, depoimento prestado no dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, com início às 10:39:41 e fim às 11:17:59, se no mês de Janeiro de 2011, na casa do recorrente, se tinha ideia dessa situação a ofendida referiu, ao minuto 8:517 que o recorrente lhe chamou de "puta"", mas já não referiu que era "uma filha da puta", nem "vai para o caralho".

P- Mo entanto essas expressões foram dadas como provadas não obstante nenhuma prova se ter produzido em sede de audiência de julgamento.

Q- Acresce que, não tendo sido concretizada a data em que tais factos terão ocorrido, a Mm. Juiz do tribunal a quo não poderia ter dado como provados os factos constantes dos itens 8 e 9 por os mesmos violarem o princípio do contraditório, aplicando o mesmo raciocínio aos factos dados como provados nos pontos 3 e 10.

R- Deveria ainda ter sido dado como não provado, no que se refere ao ponto 19 da matéria dada como provada, que o recorrente deu um pontapé no lado esquerdo frente da viatura da ofendida.

S- Na verdade, ao minuto 17.10, do depoimento da ofendida B......, prestado no dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, com início às 10:39:41 e fim às 11:17:09, esta afirma que: *'Ela ficou no passeio, eu estava a meter a chave no carro virado para ela e ouço ela a gritar muito, a gritar mesmo apavorada, eu entrei dentro do carro e quando estava a trancar a porta já está ele a dar um murro no vidro, ele, dá a volta e foi para o passeio ao lado dela, eu tinha o carro entre dois carros, tinha de fazer a manobra para sair dali e. enquanto fazia a manobra para sair e não sair ele deu dois pontapés no carro na porta direita".

T- Já a testemunha D......, cujo depoimento foi gravado no dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, entre os minutos 11:18:49 e 11:33:55, afirma ao minuto 03:33 que: “Entretanto estava a chover e eu fui abriga-la ao carro que estava perto de minha casa, entretanto quando chegamos no carro eu vi um homem que estava a sair de um carro em frente, na altura naquele repente não o conheci e depois é que vi que era ele e gritei C…., C….., entretanto ela entrou no carro, depois ele assim a correr para o carro, aquilo foi assim para mim uma situação muito traumatizante, fiquei nervosa, ele correu para o carro, ouvi um estrondo, era de noite, estava muito escuro, ouvi um barulho".

U- Ora, foi dado como provado no ponto 19 da sentença que o recorrente pontapeou a porta esquerda da frente, mas dos depoimentos transcritos supra não resulta que do lado esquerdo ou do lado direito tenha havido qualquer pontapé da porta, uma vez que a testemunha D….. refere ter ouvido apenas um barulho quando o recorrente se dirigiu ao carro, portanto pelo lado esquerdo e a ofendida refere que do lado direito foi dado um murro, donde logo decorre que nenhum pontapé foi dado do lado esquerdo.

V- Acresce ainda que, a instâncias da Senhora Procuradora, quando lhe foi perguntado à testemunha D….., cujo depoimento foi gravado no dia 06711/2012, no suporte digital CD-ROM, entre os minutos 11:18:49 e 11:33:55, se se apercebeu que a ofendida andasse diferente ou abalada com as agressões de que era vítima, a mesma respondeu ao minuto 6:54 que "Eu acho que a relação deles era uma relação de muito amor, mas também de muita paixão, acho que havia um bocado de ciúme, era isso que eu notava, e que trazia dor tanto a um como ao outro, mediante aquilo que ela me contava, que era mesmo um ciúme grande, eu acho que era muito amor, era de mais."

W- Do depoimento da única testemunha da acusação, a confidente da ofendida, não foi possível corroborar que esta, durante o período de namoro, andasse diferente ou que as alegadas agressões ou injúrias a tivessem afetado.

X- Para integrar o tipo legal do crime de violência doméstica é necessário que com o seu comportamento o recorrente crie um clima de medo, angústia, intranquilidade, infelicidade, fragilidade e insegurança.

Y- Não se encontram preenchidos os elementos do tipo de ilícito objetivo do crime pelo qual o recorrente foi condenado, crime de violência doméstica, nomeadamente a verificação de uma agressão no corpo ou na saúde da vítima. Ora, como se observou acima, o Tribunal "a quo" não fez prova deste elemento, assim, decorrente das declarações do Recorrente, bem como dos depoimentos das testemunhas não afirmaram terem visto o recorrente a agredir a ofendida.

Z- A prova produzida impunha, por conseguinte, decisão diversa, pugnando-se pela absolvição do recorrente.

Caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese académica se admite:

AA- A matéria de facto constante dos itens 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, e 15, considerados provados na Sentença, foi apenas afirmado, em audiência de julgamento pela pretensa vítima, a ofendida, sem no entanto terem sidos referidos, muito menos confirmados por qualquer outra testemunha apresentada pela acusação.

AB- Do depoimento da ofendida B......, prestado no dia 06/11/2012, no suporte digital CD-ROM, com início às 10:39:41 e fim às 11:17:59, resultou que a mesma ter-se-á. alegadamente, deslocado ao Hospital de São João da Madeira, por duas vezes, uma no dia 25 de janeiro de 2011 e outra no dia 8 de outubro de 2011, conforme resulta nas passagens que a seguir se transcrevem:

- minuto 1:27: "Uma das vezes cheguei a dar entrada no hospital de São João da Madeira, a médica queria muito que eu fizesse queixa, deu-me urna carta para eu ir ao Hospital da Feira, eu acabei por não fazer Queixa..."

- minuto 14.50 "De manhã telefonei a uma amiga de Oliveira de Azeméis, a contar, ela disse que vinha ter comigo, veio ter comigo e foi quando eu fui ao hospital (...)”

AC- Ora, o douto tribunal, podia e devia ter determinado a notificação do Hospital de São João da Madeira para que esta entidade procedesse à junção dos relatórios médicos relativos aos episódios relatados, AD- Ora, o Tribunal a quo não indagou factos de modo a sustentar a sua convicção na f actualidade dada como provada, quando o poderia ter feito.

A K- O tribunal só poderia dar como provado aqueles factos se antes de mais tivesse indagado e dado como provado que a ofendida foi assistida no hospital e dos relatórios clínicos constar a existência dos hematomas.

AF- Só depois, se pode fazer, de acordo com as regras da experiência comum, face ao circunstancialismo que vier a resultar provado, o juízo conclusivo de que o recorrente cometeu efetivamente o crime de violência doméstica.

AG- Ora, não resultando da decisão da matéria de facto que o tribunal tenha indagado, e se tenha pronunciado, expressa e inequivocamente, sobre a existência de tais entradas no Hospital cie São João da Madeira, verifica-se o vício previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CP — insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

AH- Assim, de acordo com o disposto nos artigos 410º, 426º, 428° e 430º, todos do CPP, deverá ocorrer o reenvio para novo julgamento visando a indagação e pronúncia sobre a existência dos registos de entrada da arguida no Hospital de São João da Madeira e do teor dos relatórios clínicos, de modo a poder-se concluir ou não, se nas circunstâncias concretas, o recorrente cometeu o crime de violência doméstica.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso, deve a decisão de 1.ª instância ser revogada, com a inerente reformulação do douto acórdão recorrido, nos termos supra expostos, e com a consequente absolvição do recorrente, ou caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese académica se admite, deverá ocorrer o reenvio para novo julgamento de acordo com o disposto nos artigos 410º, 426º, 428º e 430º, todos do CPP, com o que farão V. Ex. a costumada JUSTIÇA!

(…)»

3. Na resposta, o Ministério Público refuta todos os argumentos do recurso, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 275-283].

4. Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-geral Adjunta acompanha a resposta, emitindo parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso [fls. 301-302].

5. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

6. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. 227-231]:

«(…) 1. O arguido e a ofendida B...... mantiveram uma relação de namoro durante cerca de seis anos, a qual terminou em data não concretamente apurada no último trimestre do ano de 2011.

2. Durante os últimos três anos de relacionamento, em múltiplas ocasiões, o arguido, por razões não concretamente apuradas, atingiu a ofendida com bofetadas e murros, e disse-lhe, várias vezes, que haveria de a matar.

3. Em data não concretamente apurada do ano de 2008, no exterior de um restaurante sito na cidade do Porto, após ambos saírem da comemoração do aniversário de um amigo comum e por a ofendida ter manifestado a pretensão de não reatar a relação de namoro com o arguido, que havia terminado há alguns dias, o arguido retirou-lhe da mão o telemóvel, atirou-o para o chão. No momento em que a ofendida se debruçou para o apanhar, o arguido puxou-lhe os cabelos, atirou-a ao chão e desferiu-lhe pontapés por todo o corpo.

4. No dia 12 de Abril de 2009, o arguido enviou para o telemóvel usado pela ofendida as seguintes mensagens escritas:

- pelas 17:01: "És uma reles PUTA mas juro-te que quando ele conversar comigo não te toca nem com l dedo, PUTA";

- pelas 17:03: "Quando ele soiber que foste infectada com hepatite c quero saber se fodem?";

- pelas 17:21: ""És mesmo uma deficiente mental além de Puta! Mal formada e mau carácter!";

- pelas 17:24: "Ainda por cima com uma vaca atesoada sem princípios sem moral sem respeito és do pior puta";

- pelas 17:30: "És velha, gorda, porca, promíscua, decadente, desequilibrada onde está a minha inteligência?".

5. No dia 01 de Janeiro de 2010, o arguido enviou para o telemóvel usado pela ofendida as seguintes mensagens escritas:

- pelas 00:13: "Vai pra real puta k te pariu tou farto das tuas merdas vai-te foder";

- pelas 00:16: "És tão filha da puta DESAPARECE DA MINHA VIDA".

6. No dia 30 de Março de 2010, o arguido enviou para o telemóvel usado pela ofendida as seguintes mensagens escritas:

- pelas 20:37: "Fazias-me l favor se fosses d uma vez por todas com o caralho";

- pelas 20:45: "Histérica iaarascível de merda".

7. No dia 13 de Abril de 2010, o arguido enviou para o telemóvel usado pela ofendida as seguintes mensagens escritas:

- pelas 19:21: "Um bom contraponto a vontade de te MATAR (LITERALMENTE) que tenho tido nos últimos dias... Um beijinho";

- pelas 19:48: "Apenas um pico de RAIVA...Como não tenho boas conselheiras -assim, estilo Dani — digiro as coisas ca comigo e realmente sinto coisas esquisitas...".

8. Em data não concretamente apurada do mês de Janeiro de 2011, no interior da residência do arguido, o arguido disse, em voz alta, dirigindo-se à ofendida B…..: "és uma puta, uma filha da puta, vai para o caralho".

9. Seguidamente, o arguido apertou, com as mãos, o pescoço da ofendida, desferiu-lhe bofetadas na face, puxou-lhe os cabelos e atingiu-a com murros nos ombros e na cabeça.

10. Em data não concretamente apurada do final do mês de Julho de 2011, quando o arguido e a ofendida seguiam de carro no trajecto entre Santa Maria da Feira e São João da Madeira, o arguido, que conduzia a viatura simultaneamente, puxou os cabelos da ofendida, desferiu-lhe bofetadas na face e murros na cabeça, e rasgou-lhe a blusa que trazia vestida.

11. Na madrugada do dia 08 de Outubro de 2011, após saírem da discoteca E…., sita em Rio Meão, dirigiram-se à cidade de São João da Madeira.

12. Após chegarem à cidade de São João da Madeira o arguido pediu, insistentemente, à ofendida que fosse para sua casa e disse estar arrependido do comportamento adoptado.

13. Perante tal atitude, a ofendida aceitou entrar na residência do arguido.

14. Porém, uma vez aí, o arguido desferiu-lhe murros por todo o corpo e na cabeça, puxou-lhe os cabelos e empurrou-a contra as paredes.

15. No dia 20 de Dezembro de 2011, cerca das 18h20, o arguido enviou uma mensagem escrita, através do telemóvel para o telemóvel usado pela ofendida B…., com o seguinte teor: "És uma pega tão reles, e se me devolvesses o ouro que me roubaste...".

16. Mais tarde, cerca das 19h50, o arguido enviou para o telemóvel da ofendida nova mensagem com o seguinte teor: "Não te aflijas não estou em tua casa à tua espera nunca te faria mal algum".

17. Passados poucos minutos, cerca das 20h00, quando a ofendida saiu de uma casa e se dirigiu ao seu veículo automóvel que estava estacionado em São João da Madeira, área desta comarca, o arguido surgiu subitamente.

18. Acto contínuo, a ofendida entrou na sua viatura e trancou-a de imediato.

19. Nesse momento, o arguido aproximou-se do veículo e pontapeou a porta esquerda da frente.

20. Como consequência das agressões físicas de que a ofendida foi vítima a mesma sofreu sempre dores.

21. O arguido actuou sempre voluntária e conscientemente, com a intenção de agredir, corporal e verbalmente a ofendida B…., sua namorada, com a intenção de a ofender, humilhar e intimidar.

22. O arguido bem sabia que as suas condutas eram especialmente censuráveis, proibidas e punidas por lei.

Do certificado do registo criminal do arguido nada consta.

O arguido aufere por mês cerca de 600,00 sendo sócio gerente da empresa onde trabalha, e mora sozinho, estando a pagar pela casa uma prestação de 205,00 €, paga de prestação de alimentos aos dois filhos, 225,00 e é ajudado pela sua mãe, com quem almoça e janta.

O arguido é considerado pelos seus amigos como um amigo leal, companheiro e sincero e um bom pai.

Da Contestação

Arguido e ofendida tiveram uma relação de namoro que durou cerca de 6 anos.

Essa relação era bastante conflituosa e instável.

Tendo ocorrido diversas rupturas, seguidas de reatamento da relação.

FACTOS NÃO PROVADOS da Acusação

Não se provou que quanto da situação reportada ao ano de 2008, no exterior do restaurante o arguido enquanto agredia a ofendida, lhe dissesse ao mesmo tempo "eu amo-te".

Não se provou que na madrugada do dia 08 de Outubro de 2011, durante o trajecto entre a discoteca e S. João da Madeira, o arguido tivesse apelidado a ofendida de puta e a tivesse agredido com socos no lado esquerdo da cabeça e no ombro esquerdo.

Não se provou que no dia 20/12/11, a arguida estivesse a sair de sua casa na Avenida …., mas que saiu de uma casa (a casa da amiga e testemunha de acusação) em S. João da Madeira.

Da Contestação

Por diversas vezes amigos comuns assistiram a discussões entre arguido e ofendida, as quais eram sempre provocadas por esta.

Porém, nunca o arguido nunca foi violento quer física quer verbalmente com a ofendida.

A ofendida sempre demonstrou ser uma pessoa instável, conflituosa e provocadora, vingativa e possessiva.

Principalmente quando o arguido pretendeu por fim à relação de namoro que mantinham, ou em relação a ex-namoradas ou namoradas que o arguido teve após o fim da relação com a ofendida.

Aliás, é de conhecimento público que a relação conjugal da ofendida culminou com situação idêntica à dos presentes autos, por se tratar de um ex-procurador dos Serviços do Ministério Público de um tribunal próximo de São João da Madeira.

A instabilidade e conflituosidade da ofendida são tão notórias que, em ação de regulação das responsabilidades parentais, a guarda do filho menor da ofendida foi atribuída ao pai.

Já o arguido é um cidadão respeitador e cumpridor das mais elementares regras de convivência em sociedade, seja socialmente, seja no âmbito do resguardo da sua vida familiar ou intimidade do seu lar.

O que acontece é que a ofendida pretende fazer uso do processo judicial como objeto de vindictas privadas, como uma punição para o não desejado fim de uma relação.

No que diz respeito aos factos constantes dos pontos 4, 5, 6, 7, 15 para além de tais mensagens não terem sido enviadas pelo arguido, desconhecendo o mesmo de que forma as mesmas foram parar ao telemóvel da ofendida,

Sendo desde logo de referir que a arguida tinha acesso fácil ao telemóvel do arguido, tanto mais que o usou para enviar mensagens e para ligar constantemente para ex-namoradas do arguido, tendo inclusivamente estado na posse do telemóvel desde a madrugada 19/01/2008 até ao final do dia seguinte.

FUNDAMENTAÇÃO

Para dar como provados os factos supra expostos tive por base as declarações prestadas pelo arguido, quanto à sua situação económica e familiar, os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa e os documentos juntos aos autos, nomeadamente o certificado do registo criminal.

O arguido não quis prestar declarações.

A ofendida depôs de uma forma que pareceu verosímil e credível no sentido transposto para os Factos Assentes. Ainda que não se fosse valorar a transcrição dos sms, foi pela ofendida confirmado que o arguido lhe enviou os aludidos sms. Depôs ainda de uma forma pormenorizada sobre as agressões físicas e verbais directas (sem utilização do telemóvel).

Em relação aos factos constantes da acusação, referiu a ofendida que quando da agressão no exterior do restaurante o arguido não lhe disse que a amava, que quando da saída da discoteca E…., não a agrediu durante o trajecto até S. João da Madeira, e que no dia 20.12.11, estava a sair da casa da sua amiga quando o arguido lhe surgiu e não da sua própria casa, sendo que esta situação foi confirmada pela amiga, a testemunha de acusação.

Disse no final que o arguido como amigo era excepcional, capaz de dar a camisa por um amigo, mas como seu namorado teve um comportamento diferente, que era ciumento, e que não aceitava que se ausentasse de S. João da Madeira para ir ficar nas férias com os seus pais.

A testemunha da acusação D…., depôs também de uma forma que me pareceu credível, demarcando bem aquilo que tinha presenciado directamente. Assim referiu as situações em que a ofendida desabafou e chorou consigo, contando-lhe situações de agressão que não presenciou, da situação a que efectivamente assistiu: quando a ofendida que viera ter consigo, após ter recebido vários sms, saiu da sua casa para regressar no seu carro, e a acompanhou porque estava a chover e estava preocupada com ela, tendo então visto o arguido a sair de um carro a correr, o que a assustou, avisou a ofendida que entrou no carro e o trancou, e ouviu então um barulho anormal, como seria o do arguido estar a dar pontapés no carro. Referiu que o arguido estava muito nervoso, receou que ele fosse seguir a ofendida de carro e viesse a agredi-la depois, e ficou por isso a conversar com ele, para tentar que o mesmo se acalmasse e para dar tempo à ofendida para chegar a casa.

Considerou esta testemunha que entre os dois havia demasiado amor, paixão e ciúme, mas que seria o arguido o que reagiria pior às situações de ciúme e que teriam zangas por motivos insignificantes.

Depuseram como testemunhas de defesa, F….., amigo do arguido (que inicialmente respondeu que era apenas conhecido), G…., que foi namorada do arguido após a relação que teve com a ofendida e H…., amigo do arguido.

As testemunhas de defesa, amigos do arguido, em síntese referiram nunca ter assistido a uma situação de agressão do arguido à ofendida, ser a mesma ciumenta, terem assistido a uma situação em que a ofendida veio procurar o arguido a casa deste (a 1a testemunha, que contudo também nesta altura não assistiu a nenhuma agressão física ou verbal de qualquer dos dois) e uma outra vez em que veio também procurar o arguido e ficou a tocar insistentemente à porta deste, sem que o arguido fosse abrir a porta (a segunda testemunha, que na altura estaria dentro da casa com o arguido). A terceira testemunha referiu que durante o seu relacionamento, várias vezes terminavam a relação, e que depois a ofendida o procurava para que a ajudasse a reconciliar-se com o arguido, o que a testemunha fazia. Quer a primeira, quer a terceira testemunha atribuíam a decisão de terminar a relação ao arguido e os ciúmes à ofendida. No entanto, eram as duas, amigos do arguido e seus confidentes, contando assim sobre o final da relação aquilo que lhes tinha sido pelo arguido e a terceira testemunha referiu depois que sempre que terminavam o arguido ficava extremamente triste (mais do que aconteceu por exemplo quando terminou o seu casamento) o que parece antes confirmar a versão da ofendida quanto a ser ela que resolvia terminar a relação.

Apesar de em alegações a Exma Defensora do arguido ter afirmado que teria sido a ofendida a enviar os sms para si própria, apropriando-se do telemóvel do arguido ou fazendo-o via computador, a verdade é que isso não foi referido por ninguém, nem pelo arguido, que não quis prestar declarações sobre os factos, nem pelas testemunhas de defesa ou acusação, ou seja, não obstante o ter afirmado em alegações, não foi produzida qualquer prova nesse sentido no decurso da audiência.

Nestes termos consideraram-se provados os factos supra enunciados constantes da acusação com base nas declarações da ofendida, no depoimento da testemunha de acusação e ainda nas transcrições dos sms.

Quanto à versão dos factos constante da contestação apresentada pelo arguido, não foi possível dar como provada esta versão porque sobre a mesma não foi produzida prova. O arguido não quis prestar declarações e as testemunhas de defesa também sobre isso nada sabiam que tivessem presenciado. (…)»

II- FUNDAMENTAÇÃO

7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, importa decidir as seguintes questões:

● Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

● Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto;

● Qualificação jurídica dos factos.

Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada

8. Diz o recorrente que “(…) não resultando da decisão da matéria de facto que o tribunal tenha indagado, e se tenha pronunciado, expressa e inequivocamente, sobre a existência de tais entradas no Hospital cie São João da Madeira, verifica-se o vício previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CP — insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” [conclusão AG].

9. Não tem razão. Como se tem afirmado, de forma reiterada e uniforme, este vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, nem com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firmou [AcRP 10.12.2003]. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência [artigo 410.º, n.º 1 e 2, alínea a), do Cód. Proc. Penal] e traduz-se na exiguidade [insuficiência] dos factos provados para as conclusões jurídicas que deles se extraem: verifica-se quando a solução de direito, seja ela condenatória ou absolutória, não tem suporte seguro e bastante nos elementos de facto dados como provados [nesse sentido, v.g., o Ac.STJ de 22-04-2004, in CJ-STJ, Ano XII, tomo II, pp. 166-167; e, desta Relação, entre os mais recentes, AcRP de 24/2/2010, AcRP de 10/2/2010, AcRP de 13/1/2010, AcRP de 18/11/2009, AcRP de 21/1/2009, AcRP de 1/10/2008, todos disponíveis em www.dgsi.pt].

10. No caso presente, a decisão final de condenação do recorrente apoia-se no quadro factual dado como provado que se revela cabal e suficiente para a impor. Pelo que improcede este primeiro fundamento do recurso.

Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto

11. O recorrente impugna a decisão de dar como provados os pontos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 15, 16 e 19 da matéria de facto. Para tanto, invoca a valoração de prova proibida e, por outro lado, reproduz passagens das declarações da ofendida e do depoimento da testemunha D….., em excertos que transcreve.

12. Quanto à alegada valoração de prova proibida. Diz o recorrente que constitui prova proibida e portanto nula a utilização das sms [short message system] uma vez que a recolha de tais dados carece de autorização judicial, como se retira da conjugação do artigo 17º com os artigos 15º e 16º da Lei do Cibercrime [conclusões E) a G)]. Não tem razão. Estamos perante sms recebidas no equipamento de comunicação [telemóvel] da ofendida e por ela disponibilizadas – pelo que estão a coberto de qualquer procedimento judicial de validação. Na verdade, trata-se de um meio de prova fornecido de forma espontânea pelo recetor e seu legítimo detentor. Leia-se o n.º 3 do artigo 15.º da Lei do Cibercrime [Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro]:

“3- O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:

a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; (…)”

13. Isso mesmo foi afirmado em recente acórdão desta Relação de 12.9.2012 (Alves Duarte), citado pela sentença recorrida [tb. AcRP de 6.7.2011 (Melo Lima), ambos disponível em www.dgsi.pt]. O acesso às sms questionadas foi voluntariamente consentido (apresentado) por quem tinha a disponibilidade ou controlo desses dados: a ofendida. Pelo que improcede este argumento da motivação de recurso.

14. Quanto à impugnação propriamente dita. O recorrente vem questionar pequenos pormenores [por exemplo, conclusões B, J, O e U] do vasto conjunto de agressões físicas e verbais que foi dado como provado. A torrente de agressões e de violência descrita pela ofendida é tal que surpreende que o recorrente pugne pela sua absolvição apenas porque descobre alguns desacertos nos termos ofensivos usados e na dinâmica das agressões perpetradas. Essa diferença de linguagem entre o que disseram a ofendida e a testemunha e a fórmula de expressão usada pela sentença não põe em dúvida que as agressões existiram. E que tiveram a dimensão e a gravidade que os autos espelham. E que merecem censura clara. Estranho seria que, com a extensão que os factos têm e com a perturbação emocional gerada os depoimentos fossem de um rigor e de uma precisão plenas. Por outras palavras: a impugnação do recorrente não sugere e muito menos “impõe” uma decisão diversa da recorrida artigo 412.º, n.º 3 e 4, do Cód. Proc. Penal].

15. Por último, uma referência à alegação de que alguns factos foram referidos apenas pela ofendida e não foram corroborados por outras provas; e que o tribunal deveria ter solicitado informações ao hospital que prestou cuidados médicos à ofendida na sequência de mais uma agressão. A avaliação da prova pelo tribunal de 1ª instância não está dependente de um número mínimo de depoimentos coincidentes. A lei não prevê uma geometria aritmética mínima para a prova dos [artigo 127.º, do Cód. Proc. Penal]. E quanto a informações do hospital registamos que o tribunal e o arguido não as julgaram necessárias, uma vez que não foram juntas nem solicitadas na audiência de julgamento. Pelo que improcede mais este fundamento do recurso.

Qualificação jurídica dos factos

16. A terminar, o recorrente sustenta que não se encontram preenchidos os elementos do tipo de ilícito objetivo do crime de Violência doméstica, “nomeadamente a verificação de uma agressão no corpo ou na saúde da vítima” [conclusão Y]. Trata-se de uma alegação produzida no pressuposto de que lograria êxito a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto. Mas não obteve. E assim, mantêm-se provados factos que integram a prática de maus-tratos praticados no quadro de uma relação de namoro e consubstanciados em reiteradas agressões físicas e psíquicas que afetaram (e afetam) a dignidade pessoal da ofendida [ver pontos 1 a 20 dos Factos Provados e artigo 152.º, do Cód. Penal. Ver, tb., AcRP de 29.2.2012 (Joaquim Gomes) e AcRP de 28.9.2011 (Artur Oliveira), em www.dgsi.pt].

A responsabilidade pela taxa de justiça

Uma vez que o arguido decaiu no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça [artigo 513.º, do CPP], cujo valor é fixado entre 1 e 15 UC [artigo 87.º, n.º 1, alínea b) e 3, do CCJ]. Tendo em conta a situação económica do arguido e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 UC.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, os Juízes acordam em:

● Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B......, mantendo a sentença recorrida.

Taxa de justiça: 4 [quatro] UC, a cargo do recorrente.

[Elaborado e revisto pelo relator – em grafia conforme ao Acordo Ortográfico de 1990]

Porto, 3 de abril de 2013

Artur Manuel da Silva Oliveira]

José Joaquim Piedade