01443/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não há qualquer imposição legal de que as diversas operações – cisões e fusões – aqui em causa, hajam de ser realizadas separadamente umas das outras, constando de escrituras públicas diversas.

II- A finalidade de reorganização financeira das várias empresas, torna mesmo muito adequado que as operações em causa se reúnam num mesmo instrumento jurídico produzindo simultaneamente os efeitos jurídicos a que se propunha em todas as sociedade em causa.

III- Porque a operação é global, outorgada numa única escritura pública, e, encerra diversas operações, só se no resultado global não se verificasse a atribuição de participações aos sócios das empresas cindidas poderia estar afastado o regime da neutralidade fiscal.

IV- Os sócios da sociedade B…………, S.A. não receberam participações da sociedade A…………, como lhes competia por causa da cisão da B…………, SA, porém receberam participações sociais na C…………, S.A., para onde a sociedade Violas transferiu parte do seu património e com correspondência equivalente ao que perderam na B…………, S.A

V- Mostram-se, pois, verificados os pressupostos legais para aplicação do regime de neutralidade fiscal quando, tendo em conta a globalidade das operações efectuadas, cisões e fusões, unificadas num só projecto, reunidas num único negócio, e, contidas na mesma reestruturação onde se estabeleceu uma relação de troca global que atendeu aos efeitos combinados de duas cisões-fusões.

RECURSO JURISDICIONAL

DECISÃO RECORRIDA – Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto

. de 21 Março de 2013.

Julgou procedente a impugnação judicial e, em consequência, determinou a anulação parcial das liquidações do IRC dos anos de 2005, 2006 e 2007, e a substituição por outras onde não sejam consideradas as correções efetuadas, em função da cisão fusão, e considerados os encargos financeiros, em conformidade com a fundamentação supra.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

A Representante da Fazenda Pública, veio interpor o presente recurso da sentença supra mencionada, proferida no processo de impugnação nº 656/09.9 BEAVR instaurado por A…………, S.A., quanto às liquidações adicionais de IRC, dos anos de 2005, 2006 e 2007 no valor de € 1 015 461,69 e respectivas liquidações de juros compensatórios, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

1. O regime da neutralidade fiscal apenas pode ser aplicado nos casos taxativamente previstos no artigo 67.º e seguintes do CIRC.

2. A todas as situações não enquadráveis na neutralidade fiscal aplica-se o regime geral de tributação.

3. No caso cm apreço, o requisito da atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social das sociedades não foi respeitado.

4. A lei impõe expressamente a atribuição recíproca de participações sociais.

5. A fusão e a cisão são negócios jurídicos com carácter sinalagmático, pelo que pressupõem a existência de obrigações recíprocas, ou seja, emergem de uma relação de troca entre ambas as partes.

6. A tese defendida pela sentença recorrida apenas poderá valer nos casos em a sociedade cindida é detida a 100% pela beneficiária da operação de cisão-fusão.

7. No caso em apreço, a sociedade B…………, SA não era detida a 100% pela Impugnante. Além disso, a sociedade C………… foi criada propositadamente para receber as participações sociais da B…………, SA e de D………….

8. A Impugnante não detinha a sociedade B…………, SA a 100% e nunca deteve directamente qualquer participação na sociedade C………….

9. De acordo com o artigo 67.º do CIRC, para que uma fusão beneficie do regime da neutralidade, é necessário que verifiquem duas situações: transferência do património de uma ou mais sociedades (sociedades fundidas) para outra sociedade já existente (sociedade beneficiária) e a atribuição aos sócios das sociedades fundidas de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária.

10. O segundo momento, ou seja, a atribuição aos sócios de partes representativas do capital social da outra sociedade, apenas não será exigido nos casos em que uma sociedade detém a outra sociedade em 100%.

11. No caso concreto a sociedade beneficiária nunca teve qualquer participação no capital da sociedade cindida. A sociedade C………… não teve, nem nunca teve qualquer participação social da impugnante, sociedade A………… SGPS.

12. No caso em apreço, entendemos que, salvo melhor entendimento, o regime da neutralidade fiscal nunca poderia ser aplicado.

Requereu a revogação da sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a impugnação totalmente improcedente.

A recorrida, A…………, S.A., considerando que deve ser integralmente mantida a sentença recorrida, apresentou contra-alegações que culminam com as seguintes conclusões:

A. A atribuição de acções da sociedade incorporante aos sócios da sociedade cindida tem, nas operações de cisão e fusão, uma função essencialmente garantística, visando assegurar aos sócios das sociedades fundidas ou cindidas a manutenção do valor do seu património na sequência da extinção ou do destaque patrimonial por estas sofrido. Ou seja, os sócios têm direito, para efeitos de estabelecimento de uma relação de troca justa e razoável, a receber da sociedade incorporante aquilo que perdem na sociedade cindida.

B. Portanto, tal pressuposto serve um propósito próprio do direito das sociedades, e não do regime da neutralidade fiscal das operações de reorganização empresarial. Neste sentido, apenas é legítima uma interpretação do regime de neutralidade que, nunca perdendo de vista a sua teleologia, assume a conclusão evidente de que a não verificação de um elemento da hipótese normativa que se encontra ao serviço de um interesse externo àquele regime não preclude, naturalmente, a aplicação do mesmo.

C. É que, aliás, por outro lado, a atribuição de acções da sociedade incorporante aos accionistas da sociedade contribuidora de nada serve quando justamente não estão em causa os interesses que a justificam - quando não é necessário, não é útil ou é impossível (por lei ou por natureza) estabelecer qualquer razão de troca.

D. Uma situação deste tipo verifica-se quando a razão de troca se afigura inútil em virtude de ser o mesmo o (único) sócio da sociedade contribuidora e da sociedade incorporante ou beneficiária (é o que acontece no caso subjacente ao Acórdão do Pleno deste Tribunal proferido no âmbito do recurso n.º 0865/11, citado e seguido de perto pela Sentença recorrida).

E. Ora, não sendo uma situação exactamente igual à do Acórdão do recurso n.º 0865/11, a verdade é que também na situação dos presentes autos não só se encontram verificados todos os requisitos específicos do regime da neutralidade das operações de reestruturação societária como a atribuição de acções da sociedade beneficiária aos accionistas da cindida é um requisito cuja verificação, para além de não essencial à aplicação daquele regime, não é sequer necessária, tendo em conta a conformação concreta da operação.

F. É verdade que, à primeira vista, estamos perante uma situação que suscita a necessidade de se assegurar a justiça e razoabilidade na relação de troca através da atribuição de acções da sociedade incorporante aos accionistas da sociedade contribuidora: existia uma pluralidade de sócios (dois) – a A………… SGPS e D………… –, que participavam no capital da sociedade cindida – a B………… – em percentagens distintas – 60% e 40%, respectivamente. No entanto, em bom rigor, essa necessidade não se verifica verdadeiramente.

G. Desde logo, quanto à accionista A………… SGPS, jamais esta poderia emitir acções em favor dela própria, por causa da expressa interdição legal do nº 3 do artigo 104º do CSC (entrave que visa evitar uma “duplicação fictícia do património da sociedade incorporante” ou obstar a uma emissão inútil de acções próprias).

H. Por outro lado, quanto à accionista D…………, convém sublinhar que, no caso dos autos, tal como resulta da factualidade dada como provada, se estabeleceu uma relação de troca global que atendeu aos efeitos combinados de duas cisões unificadas num só projecto, tendo cada um dos accionistas da Recorrente ficado na mesma situação em que estaria na eventualidade de se terem autonomizado formalmente as operações. Se ficcionássemos que somente a primeira cisão havia ocorrido, jamais D………… aceitaria não receber acções da Impugnante, porque estaria a perder património sem qualquer contrapartida. Todavia, no contexto em que se insere a primeira cisão-fusão (da B………… na A………… SGPS), que se caracteriza pela realização simultânea de uma cisão da própria incorporante de valor muito superior à primeira, essa atribuição de acções não só perde todo o sentido e utilidade como não cobra qualquer relevo na perspectiva do diferimento de eventuais mais-valias potenciais das partes detidas por D………… no capital da B………….

I. Ou seja, uma vez que aquela accionista detinha uma participação directa de 40% na B…………, teria direito a receber em acções da A………… SGPS o valor correspondente, mas essa emissão de capital seria sempre momentânea, posto que a reorganização culminaria sempre na extinção de participações de D………… no capital desta última, com a contrapartida de a SGPS por si detida, a C………… SGPS, receber as participações não industriais do Grupo (E…………, F………… e B…………).

J. Portanto, em resumo, a atribuição de acções de nada serviria e em nada alteraria a situação fiscal das sociedades cm causa e de D…………, quer porque as mesmas seriam extintas aquando da consequente cisão da A………… SGPS, quer porque os resultados fiscais subsequentes a apurar por D………… na venda de acções da C………… SGPS em nada se alterariam com tal atribuição.

K. A exigência da atribuição de acções no caso vertente é, portanto, contrária à lei: a (primeira) cisão só não desencadeou uma emissão de acções imediata porque a mesma seria proibida numa parte e inútil noutra, mas pode bem dizer-se que desencadeou uma emissão de acções mediata – a da C………… SGPS –, estabelecida com base numa relação de troca comum e cujo valor foi influenciado positivamente pela circunstância de D………… nada ter recebido em razão da incorporação das acções G………… na A………… SGPS.

L. De qualquer modo, apesar de a matéria controvertida no presente recurso se cingir à questão de saber se, em abstracto e em concreto, a atribuição de acções da sociedade incorporante aos sócios da sociedade contribuidora constitui ou não um requisito de verificação necessária à legalidade da aplicação do regime da neutralidade fiscal das reorganizações empresariais, a verdade é que, mesmo que a AT tivesse razão nesse debate, sempre as liquidações impugnadas seriam ilegais em virtude das consequências totalmente absurdas que foram retiradas quanto à qualificação do facto patrimonial em causa e ao apuramento do quantum da matéria tributável: ao contrário do que a AT defende, não existiu na situação em apreço qualquer variação patrimonial positiva gratuita.

Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da confirmação da sentença recorrida.

A recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. Os Serviços de Inspeção Tributária efetuaram uma ação de fiscalização à Impugnante, tendo sido concluída em 12.06.2009. (fls.4 a 20 do P.A.);

2. Através do ofício nº 8406148, datado de 26.08.2009, foi a impugnante notificada do Relatório/Conclusões (fls.246 dos autos);

3. O relatório de inspeção foi realizado a coberto das ordens de serviço 01200900113 e 012000900114, ambas de 20 de janeiro de 2009 para os exercícios de 2005 e 2006, respetivamente e da 01200900438, de 12 de fevereiro de 2009, para o exercício de 2007. (fls.4 a 20 do P.A.);

4. Com relevância, para a decisão consta do relatório da ação inspetiva, o seguinte:

(...)

III.1. 2. OPERAÇÕES DE CISÃO-FUSÃO OCORRIDAS NO SEIO DO “GRUPO A…………”

III.1. 2.1. DESCRIÇÃO DAS OPERAÇÕES

Dia 19 de Outubro de 2005 foi elaborado o projecto de cisão-fusão, nos termos do artigo 118.º do Código das Sociedades Comercias (CSC), que deu origem à escritura de cisão-fusão, com data de 27 de Dezembro de 2005, entre as seguintes sociedades:

B…………, SA. – B………… (SA) — NIF: ………

A…………, SA. (A………… SGPS)

C………… – SGPS, S.A. (C………… SGPS) — NIF: ………

As sociedades participantes na operação integram-se num grupo de empresas - o “Grupo A…………” - que tem como holding a A………… SGPS, empresa detida pelos membros da Família A…………, descendentes do Comendador H…………, e que congrega uma série de negócios em sectores diversificados de actividade económica.

RESUMO DA OPERAÇÃO:

PARTICIPANTES:

B………… (SA) – Sociedade a cindir

A………… SGPS – Sociedade simultaneamente a cindir e a incorporar as acções da G………… destacados da B………… (SA)

C………… SGPS – Sociedade incorporante, sociedade holding constituída, em 11 de Outubro de 2005, para o efeito de cisão – fusão.

PARTICIPAÇÕES NO CAPITAL E RELAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO ENTRE AS SOCIEDADES ANTES DA CISÃO-FUSÃO

OBJECTIVOS DESCRITOS NO PROJECTO DE CISÃO-FUSÃO:

Da leitura do projecto de cisão-fusão podemos destacar a seguinte motivação para esta reestruturação:

Autonomizar as áreas de negócio do grupo, deixando de existir uma holding comum a todas as sociedade para passar a existir uma sociedade gestora de participações sociais encarregada da gestão de cada grupo de empresas.

Na página 5 do projecto de cisão-fusão são definidos os objectivos a alcançar que passamos a reproduzir:

“(…) espera-se que resulte uma clara separação e definição estratégica entre os produtivos e os investimentos imobiliários e financeiros (...)”.

(…) Acresce que os próprios membros da Família A………… têm entre si distintos perfis de empreendedorismo, estando uns mais vocacionados para a gestão de unidades industriais ou prestação de serviços e outros com mais apetência pelo desenvolvimento, promoção e gestão dos negócios imobiliários (...)

CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO:

A operação em causa é uma operação complexa que consiste na aglutinação das

Seguintes cisões-fusões:

1. “cisão (parcial) da B………… (SA) mediante destaque do seu património composta pela participação social detido na G………… que será transmitida por fusão para a A………… SGPS;

2. Cisão (parcial) da A………… SGPS mediante o destaque da parte do seu património relativa às participações sociais detidos na B………… (SA), na F…………, S.A., (F…………) e no Banco E…………, SA. (E…………), que serão transmitidas por fusão para a C………….

No esquema a seguir faz-se um resumo da operação:

Conforme se verifica pela análise do esquema, estas cisões não determinam a dissolução das sociedades cindidas, pelo que a B………… (SA) e a A………… SGPS manterão a sua existência jurídica, passando o património da primeira a ser considerado pelo conjunto dos bens que não são objecto de destaque, e o da segunda pelos bens que não são objecto de destaque acrescidos dos activos que por fusão receberá da B………… (SA).

CRONOGRAMA:

“Apesar da simultaneidade das duas operações de cisão-fusão, a que envolve a cisão da B………… deverá ser entendida de um ponto de vista lógico, jurídico, fiscal e contabilístico, como que efectuada num momento imediatamente anterior ao da cisão da A………… SGPS, para que quando a participação na B………… é incorporada na C…………, as acções da G………… já não integrarem o respectivo património.”

ENQUADRAMENTO JURÍDICO E FISCAL:

De acordo com o projecto de cisão-fusão estas operações foram efectuadas a modalidade de “cisão-fusão” prevista na al. c) do n.º 1 do art. 118.º do CSC.

Em termos fiscais, o tratamento dado pelos sujeitos passivos intervenientes nesta cisão-fusão foi o previsto nos artigos 67º e seguintes do CIRC, pelo que os elementos patrimoniais activos e passivos objecto das cisões são transferidos para cada uma das sociedades incorporantes, pelos valores líquidos contabilísticos pelos quais se encontravam registados nas contas das respectivas sociedades.

VARIAÇÕES NO CAPITAL DAS SOCIEDADES PARTICIPANTES EM RESULTADO DA CISÃO-FUSÃO:

B………… (SA):

Diminuição da situação líquida em montante equivalente ao valor contabilístico dos bens que são objecto de destaque, mediante a utilização de Reservas Livres, mantendo-se o seu capital inalterado.

Conforme se verifica na Nota de lançamento n.º 10207, com registo de 31.12.2005, foi debitada a conta 574 – Reservas Livres, no valor de 2.004.073,16 € por contrapartida da conta 41142 - Investimentos Financeiros em outras empresas – G…………, SA, diminuindo a situação líquida da empresa, mantendo-se no entanto inalterado o capital social da sociedade cindida e o número de acções que o representam.

o A………… SGPS:

• SITUAÇÃO LÍQUIDA:

A sua situação líquida foi reduzida em 22.667.687,44 € por via da rubrica Prémios de Emissão. O valor em causa refere-se ao saldo entre o valor dos activos que por fusão recebe da B………… (SA) e o valor líquido dos bens a destacar e a transmitir por fusão para a C………… SGPS, conforme se enuncia:

Bens a destacados da A……… SGPS e a Transmitir à C……… SGPS

Valor Contabilístico

75% da F…………

19.884. 626,25€

21.681. 062 acções do E…………

34.587. 745,95€

60% da B…………

2.094. 951,17€

Passivo-Débito por suprimentos da A…… SGPS à D.ª D……

-31.706.527,77€

Valor contabilístico líquido dos bens destacados (1)

24.840. 795,60€

Bens recebidos pela A………… SGPS da B…………

Valor Contabilístico

401. 753 acções da G…………2.004.073,16€

Valor contabilístico líquido dos bens recebidos (2)

2.004. 073,16€

Saldo entre os bens destacados e recebidos pela A……… SGPS (1)–(2)22.836.722,44€

• AUMENTO DO CAPITAL:

A incorporação pela A………… SGPS das acções da G………… cindidas da B………… (SA) não implicou um aumento de capital social na sociedade incorporante, correspondendo antes, a que o valor diminuído aos capitais próprios em resultado da operação global seja menor, conforme se verifica na página 3 do anexo IV a este relatório.

• REDUÇÃO DE CAPITAL:

Redução do capital social da A………… SGPS no montante de 169,035,00 €, mediante a extinção de 33.807 acções, sendo 33.804 pertencentes à accionista Dona D………… e 3 pertencentes ao Sr. I………….

No projecto de Cisão-fusão é referido que esta redução de capital resulta do artigo 125.º do CSC. Este artigo refere que: “A redução do capital da sociedade a cindir só fica sujeita ao regime geral na medida em que não se contenha no montante global do capital das novas sociedades”.

(...)

Face ao exposto, facilmente se depreende que o 1.º resultado desta operação foi a separação de patrimónios entre os três irmãos da “Família A…………”, as famílias da Dona J………… e do Dr. H………… ficam com a totalidade do capital da A………… SGPS e todo o património a ela associado e a família da Dona D………… ficam com a totalidade do capital da C………… SGPS e todo o património para ela transferido em resultado desta operação de cisão-fusão.

o C…………, SGPS:

Nas páginas 8 e 9 do projecto de cisão-fusão é dito que “(...) nos termos dos artigos 104º, n.º 3 do Código das Sociedades Comerciais (aplicável por força do artº 120 1 (Artigo 104.º do CSC - Participação de uma sociedade no capital de outra)

1- No caso de alguma das sociedades possuir participação no capital de outra, não pode dispor de número de votos superior à soma dos que competem a todos os outros sócios.

2- Para os efeitos do número anterior, aos votos da sociedade somam-se os votos de outras sociedades que com aquela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, bem como os votos de pessoas que actuem em nome próprio, mas por conta de alguma dessas sociedades.

3- Por efeito de fusão por incorporação, a sociedade incorporante não recebe partes, acções ou quotas de si própria em troco de partes, acções ou quotas na sociedade incorporada de que sejam titulares aquela ou esta sociedade ou ainda pessoas que actuem em nome próprio, mas por conta de uma ou de outra dessas sociedades.

Artigo 120.º do CSC – Disposições aplicáveis

É aplicável à cisão de sociedades, com as necessárias adaptações, o disposto relativamente às fusões………. do mesmo diploma), a sociedade não pode receber quaisquer acções de si própria por força da incorporação no seu património dos bens destacados da B…………, e, considerando que a A………… SGPS sofrerá com a cisão-fusão uma redução dos seus capitais próprios, esta sociedade não aumentará o seu capital em resultado desta operação. Em consequência, apenas os accionistas da B…………., (com a exclusão da A………… SGPS) e aqueles cujas acções serão extintas na redução de capital da A………… SGPS terão direito a receber, nos termos abaixo exarados, as novas acções a emitir no aumento de capital da C………… SGPS, assim se estabelecendo a razão de troca entre os diversas titulares do capital das sociedades participantes tendo em conta os critérios entre eles adoptados de valoração das suas participações”.

Assim, em consequência da cisão-fusão, o capital da C………… SGPS será aumentado dos actuais 50.000,00 € para 219.035,00 €, no montante 169.035 €, mediante a emissão de 33.807 novas acções ordinárias, com o valor nominal de 5 € cada uma, a que corresponderá um ágio global de 24.840.795,60 €. Das novas acções serão atribuídas ao Sr. I………… 3 e à Dona D………… 33.804, em virtude da extinção da sua participação no capital da A………… SGPS e da prévia redução da situação líquida da B………… (SA).

III.1. 2.2. ENQUADRAMENTO FISCAL E FUNDAMENTAÇÃO DAS CORRECÇÕES

A operação de reestruturação empresarial em causa é uma operação de cisão-fusão complexa, no entanto denota-se a prática de duas operações autónomas, que envolvem características especiais relativamente a cada uma delas de per si

Portanto, haverá que analisar se as operações descritas têm cabimento no regime de neutralidade fiscal previsto nos artigos 67.º a 72.º do CIRC, quer em cada uma das operações individualmente consideradas quer posteriormente na globalidade da operação, uma vez que se trata de uma cisão-fusão composta por duas operações de cisão-fusão

No que respeita à figura da cisão, determinava a versão do n.º 2 do artigo 67.º do CIRC à data dos factos, que se considera como tal a operação pela qual:

“(...) a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir uma nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda o valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas.”

Ora, quanto às operações de cisão-fusão descritas nos pontos anteriores, levanta-se, desde logo, o problema quanto à aplicação do princípio da neutralidade fiscal, à operação de cisão das acções da G………… da B………… (SA) e posterior fusão na A………… SGPS.

O n.º 2 do artigo 67.º do CIRC, estabelece que se considera cisão a operação pela qual a “(...) sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades (...)” Na situação descrita não é cumprida esta condição, quando consideramos a operação de cisão-fusão das acções da G………… da B………… (SA) para a A………… SGPS, quer individualmente quer em conjunto com a cisão-fusão da A………… SGPS para a C………… SGPS. Se não vejamos:

OPERAÇÕES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS:

(...)

Quanto à aplicação da neutralidade fiscal a operações de cisão fusão, refira-se o Parecer nº 16/2002 do Centro de Estudos e Apoio às Políticas Tributárias, o qual foi sancionado, por Despacho de 23.02.2002 do Sr. Subdirectora-geral, em que se conclui o seguinte:

- o legislador não previu para a hipótese de cisão-fusão a situação de a sociedade beneficiária ser detentora da totalidade das partes representativas do capital social da sociedade cindida, caso em que não se verifica a relação de troca de participações;

- o regime consagrado no artigo 67.º e seguintes do CIRC apenas atinge as operações que nele expressamente se tipifiquem;

- uma operação de cisão-fusão em que a sociedade incorporante é a única sócia da sociedade cindida não se reconduz nas previsões legais constantes no artigo 67.º n.º 2 do CIRC; Não podendo as operações em causa beneficiar do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 68.º e seguintes do CIRC.

Também o Centro de Estudos Fiscais através do seu parecer n.º 27/2005 refere que nas definições constantes nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 67.º do CIRC exige-se sempre a atribuição aos sócios de partes representativas do capital das sociedades beneficiárias, encontrando-se a contrário, afastadas do âmbito de aplicação deste regime as operações que não ´´´´´´´´´´

Assim, apesar de não ficar demonstrada a aplicabilidade do regime da neutralidade fiscal verifiquem este requisito, sendo para tanto indiferente o facto das operações, só envolverem empresas pertencentes a um grupo.

Ainda de acordo com o referido parecer, a neutralidade fiscal é aplicável às operações taxativamente contempladas no artigo 67° do CIRC, a intenção do legislador em delimitar a aplicação deste regime unicamente a operações aí expressamente referidas resulta claramente do teor deste artigo, o qual refere que “o regime especial estatuído na presente subsecção aplica-se a operações de fusão e cisão de sociedades e de entrada de activos, tal como definidos nos n.º 1 a 3”, intenção esta também indiciada pela epígrafe deste artigo referencia definições e âmbito de aplicação”.

Para o Centro de Estudos Fiscais, no parecer supra citado, o regime da neutralidade fiscal aproxima-se de um verdadeiro regime de benefícios fiscais, como aliás foi expressamente qualificado pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (cfr. Acórdão de 17 de Julho 1997, Processo C-28/95), na medida em que estabelece uma excepção mais vantajosa para o contribuinte, ao regime de tributação-regra, não se poderá olvidar que o artigo 9º do EBF consagra expressamente que as normas que estabelecem benefícios fiscais não susceptíveis de integração analógica”.

Assim, fica demonstrado que não tem aplicabilidade o regime de fiscal a esta cisão-fusão, pelo que deverá considerar-se, nos termos da alínea d) do nº 3 do artigo 43.º do CIRC, que os elementos patrimoniais destacados para as sociedades beneficiárias foram transmitidos pelas sociedades cindidas, e adquiridos pelas sociedades beneficiárias, ao respectivo valor de mercado à data das operações.

Assim de não ficar demonstrado a aplicabilidade do regime da neutralidade fiscal esta 2 . a operação de cisão-fusão, as mais e menos valias aqui apuradas não têm qualquer relevância fiscal, por o sujeito passivo ser uma SGPS e estar abrangido pelo Regime Especial de Tributação previsto no artigo 32.º do EBF, pelo que nos escusamos a proceder ao seu cálculo no âmbito deste projecto de relatório.

EFEITO TOTAL DA OPERAÇÃO DE CISÃO-FUSÃO NO SEIO DO GRUPO A…………:

A operação em causa é uma operação complexa que permitiu a separação de patrimónios dos accionistas da Sociedade A………… SGPS, conforme ilustrado pelo esquema seguinte:

O resultado obtido difere, significativamente, do que poderia ser alcançado, no caso das operações de cisão e fusão terem sido realizados separadamente, ou seja, no caso de:

i. numa primeira fase se ter procedido:

- à cisão (parcial) da B………… (SA) mediante destaque do seu património composta pela participação social detida na G………… que seria transmitida por fusão para a A………… SGPS;

ii. E subsequentemente:

- à cisão (parcial) da A………… SGPS mediante o destaque da parte do seu património relativa às participações sociais detidas na B………… (SA), no F…………, SA (F…………) e no Banco E…………, S.A. (E…………), que seriam transmitidas por fusão para a C………….

Na operação de cisão-fusão das acções da G………… da B………… (SA) para a A………… SGPS, não existe atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social desta última sociedade, não será de aceitar o regime especial do neutralidade, previsto nos artigos 67º e seguintes do CIRC,

Consequentemente, no que respeita à transferência das acções do G………… da B………… (SA) para a A………… SGPS, deverá ser submetida ao regime geral de tributação, com a aplicação, designadamente do disposto no n.º 3, da alínea d) do artigo 43.º e do artigo 58º, ambos do CIRC, apurando-se as mais e menos-valias correspondentes na esfera da B………… (SA).

O artigo 43.º, n.º 3, alínea d) do CIRC refere que em caso de fusão e cisão considera-se valor de realização o valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos”. Por se tratarem de acções cotadas no segundo mercado, o valor de mercado utilizado para efeitos do cálculo das mais-valias, será o valor da cotação para o dia 31.12.2005, por se tratar da data mais próxima ao dia 27 de Dezembro de 2005 que a empresa indicou como existindo cotação para as acções da G………….

EFEITOS FISCAIS DAS OPERAÇÕES NA ESFERA DAS SOCIEDADES BENEFICIÁRIAS:

A incorporação das acções da G………… na esfera da A………… SGPS, sem qualquer contrapartida, dá origem a uma variação patrimonial positiva efectiva na esfera desta última, que concorre para a formação do lucro tributável uma vez que não se encontra excluída no artigo 21.º do CIRC, pelos seguintes motivos:

1. Ficou demonstrado que nesta operação de cisão-fusão, quer analisada individualmente quer no seu conjunto, não se verifica a neutralidade fiscal prevista no artigo 67.º do CIRC;

2. O aumento patrimonial verificado em resultado da transferência das acções da implica um incremento patrimonial gratuito a favor da A………… SGPS. Pois, este aumento patrimonial não é compensado com uma perda no valor da participação social detida na sociedade cindida (a B………… (SA)), em virtude da saída, da esfera desta sociedade, de uma parte do seu património;

3. Não existiu redução de capital social da B………… (SA) em consequência da cisão das acções da G…………;

4. Conforme se verifica nas páginas 3 e 4 do Anexo IV a este relatório, a participação social na B………… (SA) estava registada por 2.094.951,17 € na A………… SGPS, antes desta operação e é precisamente este o valor, pelo qual sai da A………… SGPS para a C………… SGPS, em resultado desta operação cisão fusão. Isto significa, que a A………… SGPS recebeu activos no valor de 2.004.073,16 € (as acções da G…………) sem que o valor da sua participação na B………… (SA) tivesse sofrido qualquer alteração, mantendo-se inalterado nos 2.094.951,17 €;

5. Durante a operação de cisão-fusão o valor da participação social da B………… (SA) na A………… SGPS manteve-se inalterado;

6. Não podemos considerar esta operação como um ganho potencial na esfera da A………… SGPS compensado com uma perda potencial no valor das acções que esta detém na B………… (SA), pois no final da operação de cisão-fusão este ganho torna-se efectivo com a saída das acções da B………… (SA) para a C………… SGPS.

Deste modo, podemos concluir que o aumento patrimonial na A………… SGPS é uma variação patrimonial a título gratuito e que não é compensado com uma perda no valor da participação social detido na sociedade cindida (a B………… (SA)), em primeiro lugar porque o valor da participação da A………… SGPS na B………… (SA) mantém-se inalterado antes e após a cisão dos acções da G………… e em segundo lugar porque no final da operação de cisão-fusão a participação da B………… (SA) é cindida da A………… SGPS para ser fundida na C………… SGPS, logo o ganho é efectivo.

Como o artigo 21.º do CIRC só exclui do lucro tributável as seguintes variações patrimoniais positivas não reflectidas no resultado líquido do exercício:

“a) As entradas de capital, incluindo os prémios de emissão de acções, bem como as coberturas de prejuízos, a qualquer título, feitas pelos titulares do capital;

b) As mais-valias potenciais ou latentes, ainda que expressas na contabilidade, incluindo as reservas de reabilitação legalmente autorizadas;

c) As contribuições, incluindo a participação nas perdas, do associado ao associante, no âmbito da associação em participação e da associação à quota.”

Será de considerar esta variação patrimonial positiva como contribuindo para a formação do lucro tributável.

No que toca à valorização dos incrementos patrimoniais transferidas para a A………… SGPS, o n.º 2 do artigo 21.º do CIRC, dispõe que para efeitos da determinação do lucro tributável, deverá considerar-se como custo de aquisição dos incrementos patrimoniais obtidos o valor de mercado dos respectivos bens à data da cisão.

Acresce, ainda que, a alínea d), do n.º 3, do artigo 43º, do CIRC refere que em caso de fusão e cisão deverá considerar-se como valor de realização “o valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidas em consequência daqueles actos” No entendimento do Centro de Estudos Fiscais, parecer n.º 27/2005, embora estas regras se apliquem ao valor de realização, ao considerar-se que existe uma “alienação” forçoso será concluir que existe uma “aquisição”, afigurando-se que o legislador fiscal terá pretendido que, a transmissão de elementos do activo imobilizado no âmbito de operações de fusão ou de cisão sejam, salvo quando se trate do regime especial de neutralidade, equiparadas a operações de compra e venda daqueles elementos. Pelo que se deverá considerar como valor de aquisição, pelas sociedades beneficiárias, dos elementos patrimoniais destacados das sociedades cindidas o respectivo valor de mercado à data das operações.

III.1. 2.3. CORRECÇÕES PROPOSTAS

Na A………… SGPS a incorporação das acções da G………… na esfera desta, sem qualquer contrapartida, dá origem a uma variação patrimonial positiva efectiva, assim propõe-se um acréscimo ao Resultado Tributável no quadro 07 do Modelo 22 do exercício de 2005 no montante 4.021.547,53 €

Este valor resulta do seguinte:

(...) conforme consta de fls.1 a 29 do relatório de inspecção, constante do PA apenso, que aqui se dá por integralmente por reproduzido.

5. A Impugnante detinha as seguintes participações;

a) de 75% na L…………, S.A (L…………) cujo objeto social é produção e comercialização de produtos de cordoaria, redes e embalagens

b) 3,3% na G…………, S.A. (G…………), cujo objeto social é a exploração de casinos, hotéis e restaurantes;

c) 46% no capital da M………… - SGPS, aglomerado de económico que detém uma participação maioritária no grupo N…………, que opera na área da produção e distribuição de bebidas;

d) 35% na F…………, S.A. (F…………) que tem como atividade principal a gestão dos terrenos e edifícios;

e) 60% na B………… S.A. empresa que tem como objecto a construção e a utilização de outras operações sobre bens imóveis, próprios ou de terceiros e participações da G………… de 6,7%.

f) de 2,85% no BANCO E…………, SA

6. Antes da cisão-fusão, o capital social da A………… Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., estava dividido em 201 383 ações, que eram detidas:

a) 33.804 ações (16,786%) por D…………;

b) 83.784 ações (41,605%), por J…………;

c) 83.789 ações (41,607%), por H…………;

d) 3 ações (0,001%) por O…………;

e) 3 ações (0,001%) por I………….

7. Após as operações de cisões-fusões, o capital social da A…………, SA., estava dividido em 167 576 ações, que são detidas:

f) 83 784 ações (49,998%) por J…………;

g) 83 789 ações (50%) por H…………;

h) 3 ações (0,002%) por O………….

8. Antes da cisão-fusão, o capital social da B………… S.A., estava dividido em 700 000 ações, que eram detidas:

a) 280 000 acções (40%) por D…………,

b) 420 000 ações (60%) por A………… Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA.

9. Após as operações de cisões-fusões, o capital social da B………… SA.., estava dividido em 700 000 ações, que são detidas:

a) 280 000 ações (40 %) por D…………,

b) 420 000 ações (60%) por C………… SGPS, S.A

10. Antes da cisão-fusão, o capital social, de 50 000 € da C………… SGPS, S.A., estava dividido em 10 000 ações, que eram detidas:

a) 5 100 ações (51%) por D…………;

b) 2 900 ações (29%), por P…………;

c) 2 000 ações (20%), por I………….

11. Após as operações de cisões-fusões, o capital social é de 219 035 € da C………… SGPS, S.A., estava dividido em 43 807 ações, que são detidas:

a) 38 904 ações (88,8%) por D…………;

b) 2 900 ações (6,62%), por P…………;

c) 2 003 acções (4,57 %), por I………….

12. Os elementos patrimoniais activos e passivos objeto das cisões foram transferidos para cada uma das sociedades incorporantes, pelos valores líquidos contabilísticos pelos quais se encontravam registados nas contas das respetivas sociedades.

13. A operação de cisão fusão, teve por objetivo autonomizar as áreas de negócio do grupo, com uma clara separação e definição estratégica entre os produtivos e os investimentos imobiliários e financeiros e de acordo com os distintos perfis de empreendedorismo, dos sócios, estando uns mais vocacionados para a gestão de unidades industriais ou prestação de serviços e outros com mais apetência pelo desenvolvimento, promoção e gestão dos negócios imobiliários.

14. A Administração Fiscal procedeu à liquidação adicional n.º IRC20098310015352 relativa ao período de 2005, no valor de 1 009 031,20 €, tendo por data limite de pagamento 02.09.2009 (fls. 211/212 dos autos);

15. A Administração Fiscal procedeu às liquidações adicionais nºs IRC2009 8500015217 e do IRC2009 8500016255, relativas aos períodos de 2006 e 2007, o qual conferiu um valor a reembolsar de 254674,11 € e de 229 389,28 €, respetivamente (fls. 213/216 dos autos);

16. A impugnante deduziu a presente impugnação judicial em 08.10.2009. (fls. 1 dos presentes autos).

Questões objecto de recurso:

1- Na fusão e cisão de sociedade a lei impõe expressamente a atribuição recíproca de participações sociais?

2- Foi respeitado o requisito da atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social das sociedades intervenientes na operação de reestruturação económica e financeira?

Em discussão neste recurso encontra-se apenas apurar se no caso de cisão-fusão de sociedades, que aqui nos ocupa, é possível estas optarem pelo regime da neutralidade fiscal se não se verificar em todas as diversas operações uma atribuição recíproca de participações sociais. Mas, sendo esta a questão que em concreto urge dirimir, o certo é que ela foi colocada, primeiro em tese procurando definir se a atribuição de participações sociais é um elemento essencial ou não para que numa situação de fusão, de cisão ou de cisão-fusão, como a que aqui ocorre, possa a operação global beneficiar do regime de neutralidade fiscal, ou se a operação global, ou, pelo menos parte dela, há-de ter aplicação do regime geral.

Muito embora os recursos não sejam meios próprios para discussões académicas, para a decisão do presente recurso é necessária uma certa definição de conceitos que nos conduzam à solução do litígio.

Tentando simplificar o muito avançado, repetido e extenso discurso argumentativo de todo o processo, iniciado no relatório de inspecção, seguido pelos articulados e desenvolvido ainda mais na sentença recorrida, valerá a pena ter presente que a fusão, a cisão ou a conjugação dos dois negócios jurídicos são tudo formas encontradas pelo mundo dos negócios e recebidas no direito societário em que se procura aumentar a eficiência das organizações empresariais. Verdadeiramente nestas operações não se gera lucro imediato mas tem-se uma expectativa de que, no futuro, a nova organização empresarial o vá gerar e em volume muito mais significativo, ou, pelo menos, vá reduzir significativamente os prejuízos, coisa que se antevia como pouco provável caso cada sociedade continuasse o seu giro comercial sem qualquer reorganização estrutural.

Para perturbar o horizonte destas operações e a forma como se analisam, existe uma ideia consolidada de que as mesmas são propícias a abusos e a engenharia financeira que pode iludir a Administração Tributária em valores avultados.

Todos estes negócios, fusões e cisões poderiam ser substituídos pela compra e venda das sociedades em causa mas esta tem a desvantagem de carecer da mobilização de recursos financeiros que os intervenientes ou não têm, ou, tendo, não querem mobilizar ou utilizar com essa finalidade. De forma engenhosa criaram-se estas «transacções sem liquidez».

Há muito que o legislador português aceitou não tributar estas operações no momento da sua efectivação, aguardando por um momento futuro para tributar as mais valias que delas possam decorrer, num sentido muito próximo do que veio depois a CE a determinar para ultrapassar o que poderia constituir-se como entrave à realização do mercado interno, e à livre concorrência. Se assim não fosse, se não houvesse este regime de neutralidade fiscal, possivelmente muitas das reestruturações empresariais ou não teriam ocorrido com as nefastas consequências económicas e financeiras para o tecido empresarial, ou, pelo menos, teriam adoptado outras formas menos eficientes, embora mais baratas.

Estamos, todavia, sempre e só perante transacções comerciais onde pese embora não se exiba liquidez, nenhuma das empresas entrará numa fusão ou numa cisão sem fazer uma avaliação do seu património ao preço do mercado, seja qual for a sua avaliação contabilística, para estabelecer as relações de troca entre as participações sociais das empresas intervenientes. A transmissão de partes sociais entre as empresas, nestas operações de reestruturação são momentos de realização de mais e menos valias, pelo que poderiam ser tributadas nesse momento. Porém, o regime especial da neutralidade fiscal permite o deferimento dessa tributação.

Tudo para concluir que nestes casos estamos perante uma transacção em que «O formalismo jurídico que integrava a previsão normativa era a atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da outra sociedade. Esta atribuição fazia parte da fatospécie ou tatbestand da norma», parafraseando Saldanha Sanches, in Fusão inversa e neutralidade da administração fiscal, Fiscalidade, nº 34.

O artigo 67.º do CIRC na redacção do decreto-lei n.º 221/01 de 07.08, tinha a seguinte redacção:

1- Considera-se fusão a operação pela qual se realiza:

a) A transferência global do património de uma ou mais sociedades (sociedades fundidas) para outra sociedade já existente (sociedade beneficiária) e a atribuição aos sócios daquelas de partes representativas do capital social da beneficiária e, eventualmente, de quantias em dinheiro que não excedam 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

b) A constituição de uma nova sociedade (sociedade beneficiária), para a qual se transferem globalmente os patrimónios de duas ou mais sociedades (sociedades fundidas), sendo aos sócios destas atribuídas partes representativas do capital social da nova sociedade e, eventualmente, de quantias em dinheiro que não excedam 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

c) A operação pela qual uma sociedade (sociedade fundida) transfere o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para a sociedade (sociedade beneficiária) detentora da totalidade das partes representativas do seu capital social.

2- Considera-se cisão a operação pela qual:

a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outros sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 70% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir um nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas.

Tal relação de troca parece resultar mesmo mais evidente do texto da Diretiva 90/434/CE do Conselho de 23 de Julho de 1990:

“(...) Artigo 2º

Para efeitos da presente directiva, entende-se por

a) «Fusão»: a operação pela qual:

- uma ou mais sociedades transferem, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para outra sociedade já existente, mediante atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da outra sociedade, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10 % do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico desses títulos,

a) - duas ou mais sociedades transferem, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para uma sociedade que constituam, mediante a atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da sociedade nova, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10% do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico desses títulos,

(...)

Haverá ainda a considerar que nada no Código das Sociedades Comerciais, contende com esta perspectiva de estarmos perante um negócio estabelecido entre sociedades, de transacção sem liquidez, em que a atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da sociedade nova é a contrapartida da transferência do activo e do passivo de uma sociedade envolvida na operação para outra sociedade - sociedade nova na nomenclatura da directiva -.

A realidade jurídica é similar quer se trate de uma fusão quer de uma cisão, quer de uma cisão-fusão. Há sempre uma sociedade que perde parte, ou a totalidade de si para transferir para outra sociedade — preexistente ou a constituir - que vai absorver essa parte ou esse todo. Fá-lo porque preço? Pela atribuição aos seus sócios de títulos representativos do capital social da sociedade nova segundo as relações de troca das participações sociais que os contratantes definirem e que, para meros efeitos fiscais, ficará registada na contabilidade pelo valor por que se encontravam contabilizados na sociedade que se vai cindir ou fundir.

Sobre a razoabilidade da relação de troca das participações sociais rege o disposto no artº 99º do Código das Sociedades Comerciais, e, segundo VENTURA, Raul (1990), Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades, Editora Almedina, o número de acções a emitir pela sociedade incorporante deve ser aquele que multiplicado pelo valor real de cada acção, corresponde ao valor do património transmitido pela sociedade incorporada.

Também sobre a protecção dos sócios, dos credores e dos trabalhadores existem normas específicas no Código das Sociedades Comerciais. Como claramente analisa Elias, Rute Daniela Henriques, in Concentrações empresariais: Regime contabilístico-fiscal da cisão-fusão, Instituto Superior de Economia e Gestão, 2011,

«No caso de cisão-fusão os sócios da sociedade cindida deverão manter a proporção das suas participações sociais, “em face dos restantes sócios da mesma sociedade”, à semelhança do previsto a propósito da fusão no artigo 103º, nº 2, alínea c), do CSC. Como refere VASCONCELOS (2001), “sempre que a cisão se realize em benefício de sociedades preexistentes (cisão parcial-fusão ou cisão total-fusão por incorporação) estas procederão, em princípio, a um aumento do respectivo capital social, com vista a obter as partes, acções ou quotas a atribuir aos sócios da sociedade cindida” (...) A cisão-fusão projecta-se, nas suas consequências, sobre os sócios da sociedade cindida que recebem partes de capital da sociedade beneficiária. Isso permite distinguir a cisão-fusão da entrada de activos já que esta última não se reflecte nos sócios da sociedade de origem, pois consiste na operação pela qual uma sociedade (sociedade contribuidora) transfere, sem se dissolver, o conjunto ou um ou mais ramos de actividade para outra sociedade (sociedade beneficiária), tendo como contrapartida partes de capital da sociedade beneficiária (cf. nº 3 do artigo 73º do CIRC). Por outro lado, na entrada de activos nunca se verifica a dissolução da sociedade de origem, o que pode acontecer na cisão-fusão que esteja associada à dissolução dessa sociedade. (…) Decorre do artigo 129º, nº 2, do CSC, que quando é constituída uma nova sociedade, o valor da participação atribuída a cada sócio não pode ser superior ao valor dos bens que constituem a sua entrada, enquanto a participação do capital da sociedade nova não pode ser superior ao valor que a sociedade transmite, ou seja, o valor dos bens destacados e transmitidos, líquidos das dívidas que os acompanham, conforme previsto no projecto de cisão».

Tudo para concluir que, a atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da outra sociedade, na cisão como na fusão são elementos essenciais para que a operação esteja sujeita ao regime de neutralidade fiscal. Sem essa atribuição não existe a transacção a que se reconduz a fusão, a cisão e a cisão-fusão de sociedades, poderá haver um consórcio, uma doação, mas não o negócio jurídico aqui em discussão, e, sendo diversa a realidade jurídica não é ela enquadrável neste regime de neutralidade fiscal. É sobre estas mesmas operações de reestruturação empresarial, que seguem este figurino que o legislador pretendeu que a tributação fosse neutra, no sentido de as não desincentivar.

Mas será que nesta concreta operação de cisão-fusão se verificou essa atribuição de participações sociais?

A resposta só pode encontrar-se na análise do caso concreto.

Sabemos, como indica a recorrente, que:

1. a sociedade B…………, SA não era detida a 100% pela Impugnante, sociedade A………… Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A,

2. que a sociedade C………… recebeu as participações sociais da B…………, SA e de D…………, que a impugnante nunca deteve directamente qualquer participação na sociedade C…………,

3. que a sociedade beneficiária da cisão, aqui impugnante, nunca teve qualquer participação no capital da sociedade cindida,

4. nem a sociedade C………… teve qualquer participação social da impugnante.

Partindo destes dados, confirmados pela matéria de facto provada, trata-se de definir se, sendo a fusão, e, a cisão, negócios jurídicos com carácter sinalagmático, que pressupõem a existência de obrigações recíprocas, ou seja, emergem de uma relação de troca entre ambas as partes, isso implica necessariamente que em cada uma destas operações cisão e fusão tivesse havido uma atribuição de participações sociais aos sócios das sociedades cindida e fundida.

A Fazenda Pública entende que não se encontravam preenchidos os requisitos do n.º 2 do artigo 67.º do CIRC para a aplicação do princípio da neutralidade fiscal à operação de cisão das acções da sociedade G…………, pertencentes à sociedade B…………, S.A. e posterior fusão na A………… SGPS, S.A

Os sócios da sociedade B…………, S.A., não receberam quaisquer partes representativas do capital social da sociedade A…………, SGPS, SA, como contrapartida do património para si transferido por efeito da cisão. Daqui concluiu a recorrente que a transferência das acções da sociedade G…………, pertencentes à sociedade B…………, SA., para o património da Impugnante A………… SGPS, S.A., correspondeu a um mero exercício da sua normal actividade, pelo que sujeito ao regime geral de tributação. A sociedade B…………, SA., não era detida a 100€ pela sociedade A…………, SGPS, S.A.. Para além disso, a sociedade C………… nunca teve qualquer participação social na sociedade A………… SGPS.

Como resulta da matéria de facto provada, que importou de modo acrítico, sem destacar os factos das considerações tecidas pela Administração Tributária, nem sequer dos textos legislativos utilizados, estamos perante uma operação complexa de cisão-fusão desenvolvida num mesmo momento e que teve as seguintes vicissitudes:

1- Neste processo complexo tiveram intervenção 3 sociedades:

B…………, SA. – B………… (SA)

A…………, SA. (A………… SGPS)

C………… – SGPS, SA. (C………… SGPS)

2- Estas 3 sociedades integram-se num grupo de empresas - o “Grupo A…………” - que tem como holding (isto é, uma sociedade que tem por objecto a detenção de uma carteira de títulos e que exerce os direitos inerentes às participações sociais que integram essa carteira de títulos com a finalidade de intervir na gestão e/ou controlar as sociedades participadas) a A………… SGPS, empresa detida pelos membros da Família A…………, descendentes do Comendador H…………, e que congrega uma série de negócios em sectores diversificados de actividade económica.

3- A reestruturação empresarial em causa tem o objectivo confessado de:

autonomizar as áreas de negócio do grupo,

deixar de existir uma holding comum a todas - que era, recorde-se a A………… SGPS — as sociedades do grupo

para passar a existir uma sociedade gestora de participações sociais encarregada da gestão de cada grupo de empresas, com diferenciação do que denominaram «os produtivos e os investimentos imobiliários e financeiros».

Para harmonizar a realidade empresarial com os perfis de empreendedorismo dos membros da Família A………… – sócios das 3 empresas que integraram a cisão-fusão –, em que uns estão vocacionados para a gestão de unidades industriais ou prestação de serviços e outros com mais vocacionados para o desenvolvimento, promoção e gestão dos negócios imobiliários.

4- A Impugnante, A………… SGPS detinha, antes da operação as seguintes participações;

a) de 75% na L…………, S.A (L…………) cujo objeto social é produção e comercialização de produtos de cordoaria, redes e embalagens;

b) 3,3% na G…………, S.A. (G…………), cujo objeto social é a exploração de casinos, hotéis e restaurantes;

c) 46% no capital da M………… - SGPS, aglomerado de económico que detém uma participação maioritária no grupo N…………, que opera na área da produção e distribuição de bebidas;

d) 35% na F…………, S.A. (F…………) que tem como atividade principal a gestão dos terrenos e edifícios;

e) 60% na B………… S.A. empresa que tem como objecto a construção e a utilização de outras operações sobre bens imóveis, próprios ou de terceiros e participações da G………… de 6,7%.

f) de 2,85% no BANCO E…………, S.A

5. Antes da cisão-fusão, o capital social da A………… Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., estava dividido em 201 383 ações, que eram detidas:

a) 33.804 ações (16,786%) por D…………;

b) 83.784 ações (41,605%), por J…………;

c) 83.789 ações (41,607%), por H…………;

d) 3 ações (0,001%) por O…………;

e) 3 ações (0,001%) por I………….

6. Antes da cisão-fusão, o capital social da B………… S.A., estava dividido em 700 000 ações, que eram detidas:

a) 280 000 acções (40 %) por D…………,

b) 420 000 ações (60%) por A…………, S.A.

7. Antes da cisão-fusão, o capital social, de 50 000 € da C………… SGPS, S.A., estava dividido em 10 000 ações, que eram detidas:

a) 5 100 ações (51%) por D…………;

b) 2 900 ações (29%), por P…………;

c) 2 000 ações (20%), por I………….

8. Após as operações de cisões-fusões, o capital social da A…………, S.A., estava dividido em 167 576 ações, que são detidas:

f) 83 784 ações (49,998%) por J…………;

g) 83 789 ações (50%) por H…………;

h) 3 ações (0,002%) por O………….

9. Após as operações de cisões-fusões, o capital social da B………… S.A., estava dividido em 700 000 ações, que são detidas:

a) 280 000 ações (40 %) por D…………,

b) 420 000 ações (60%) por C………… SGPS, S.A

10. Após as operações de cisões-fusões, o capital social é de 219 035 € da C………… SGPS, S.A., estava dividido em 43807 ações, que são detidas:

a) 38 904 ações (88,8%) por D…………;

b) 2900 ações (6,62%), por P…………;

c) 2003 acções (4,57%), por I………….

Nos quadros que se seguem sistematizam-se os diversos movimentos operados:

Antes da cisão-fusão

Participações

capital social

distribuição do capital social

%

n. º/acções

A………… SGPS75% na L…………, SA (L…………)

75%

D…………

16,79%

33804

3,3% na G………, SA (G…………)

3%

J…………

41,61%

83784

46% no capital da M………… SGPS

46%

H…………

41,61%

83789

35% na F…………, SA (F…………)

35%

O…………

0,001%

3

60% na B………… SA empresa que tem como objecto a construção e a utilização de outras operações sobre bens imóveis, próprios ou de terceiros e participações da G………… de 6,7%

60%

I…………

0,001%

3

2,85% no BANCO E…………, SA

2,85%

Total

100. 00%

201383

B……, SAD…………

40%

280000

A………… SGPS, SA

60%

420000

Total

100%

700000

C……. SGPS SA

50 000

D…………

51%

5100

P…………

29%

2900

I…………

20%

2000

Total

100%

10000

Após a cisão-fusão

capital social

distribuição do capital social

%

n. º/acções

acções novas

A………… SGPSJ…………

49,998%

83784

H…………

50%

83789

O…………

0,002%

3

Total

100,00%

167576

B……….., SAD…………

40%

280000

C………… SGPS,SA

60%

420000

Total

100%

700000

C………… SGPS, SA

219 035

D…………

88,8079%

38904

33804

P…………

6,6199%

2900

I…………

4,5723%

2003

3

Total

100%

43807

33807

11- A operação global realizou as seguintes operações ao nível de cada uma das empresas:

a) Cisão (parcial) da B………… (SA) mediante destaque do seu património composta pela participação social detido na G………… que será transmitida por fusão para a A………… SGPS;

b) Cisão (parcial) da A………… SGPS mediante o destaque da parte do seu património relativa às participações sociais detidos na B………… (SA), na F…………, S.A., (F…………) e no Banco E…………, SA. (E…………), que serão transmitidas por fusão para a C………….

12- Nenhuma das cisões determinou a dissolução das sociedades cindidas que, por isso, mantiveram a sua existência jurídica.

13- O património da sociedade B………… (SA) passou a ser constituído pelo conjunto dos bens que não foram objecto de destaque. Como consequência, verificou-se uma diminuição da situação líquida em montante equivalente ao valor contabilístico dos bens que foram objecto de destaque, mediante a utilização de Reservas Livres, mantendo-se o seu capital inalterado e o número de acções que o representam. Pela nota de lançamento n.º 10207, com registo de 31.12.2005, foi debitada a conta 574 – Reservas Livres, no valor de 2.004.073,16 € por contrapartida da conta 41142 – Investimentos Financeiros em outras empresas – G…………, S.A, diminuindo a situação líquida da empresa, mantendo-se inalterado o capital social da sociedade cindida e o número de acções que o representam.

14- O património da sociedade da A………… SGPS, passou a ser constituído pelo conjunto dos bens que não são objecto de destaque acrescidos dos activos que por fusão recebeu da B………… (SA). A sua situação líquida foi reduzida em 22.667.687,44 € por via da rubrica Prémios de Emissão. O valor em causa refere-se ao saldo entre o valor dos activos que por fusão recebe da B………… (SA) e o valor líquido dos bens a destacar e a transmitir por fusão para a C………… SGPS. A incorporação pela A………… SGPS das acções da G………… cindidas da B………… (SA) não implicou um aumento de capital social na sociedade incorporante, correspondendo antes, a que o valor diminuído aos capitais próprios em resultado da operação global seja menor. Operou-se uma redução do capital social da A………… SGPS no montante de 169.035,00 €, mediante a extinção de 33.807 acções, sendo 33804 pertencentes à accionista Dona D………… e 3 pertencentes ao Sr. I………….

15- O capital social da C………… SGPS foi aumentado de 50.000,00 € para 219.035,00€, no montante 169.035 €, mediante a emissão de 33.807 novas acções ordinárias, com o valor nominal de 5 € cada uma, a que corresponderá um ágio global de 24.840.795,60 €. Das novas acções foram atribuídas ao Sr. I………… 3 e à Dona D………… 33.804, em virtude da extinção da sua participação no capital da A………… SGPS e da prévia redução da situação líquida da B………… (SA).

16- O resultado desta operação foi a separação de patrimónios entre os três irmãos da “Família A…………”, as famílias da Dona J………… e do Dr. H………… ficam com a totalidade do capital da A………… SGPS e todo o património a ela associado e a família da Dona D………… ficam com a totalidade do capital da C………… SGPS e todo o património para ela transferido em resultado desta operação de cisão-fusão.

Bem certo que a operação de reestruturação empresarial em causa é uma operação de cisão-fusão complexa, onde, do ponto de vista lógico se apresentam duas operações autónomas.

Haverá, pois, que analisar se as operações descritas têm cabimento no regime de neutralidade fiscal previsto nos artigos 67.º a 72.º do CIRC, quer em cada uma das operações individualmente consideradas quer posteriormente na globalidade da operação, uma vez que se trata de uma cisão-fusão composta por duas operações de cisão-fusão.

O primeiro problema surge quanto à aplicação do princípio da neutralidade fiscal, à operação de cisão das acções da G………… da B………… (SA) e posterior fusão na A………… SGPS. Não se identifica quais as participações sociais da A………… que foram atribuídas aos sócios da B…………, S.A. (sociedade cindida) em contrapartida das acções da G………… da B………… (SA) que passaram a integrar o património da A………… SGPS.

Porém a A………… SGPS que recebeu as acções da G………… da B………… (SA), destacou parte do seu património relativa às participações sociais detidas na B………… (SA), no F…………, SA (F…………) e no Banco E…………, SA. (E…………), que transmitiu por fusão para a C………….

Começaremos por destacar que é ponto assente, por não ter sido objecto de qualquer controvérsia que as cisões-fusões em referência foram realizadas de modo sequencial e unitário, sem qualquer autonomização formal nos seus processos societários, reunidas numa só operação complexa a que correspondeu um só projecto de cisão-fusão, deliberado favoravelmente nas Assembleias-Gerais de cada uma das sociedades.

Tal como a recorrente, consideramos que as questões analisadas nos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.12.2011, proferido no Processo n.º 0865/11, transcrito na sentença, se reporta a situações em nada idênticas à destes autos na medida em que ali se tratava da atribuição aos sócios de partes representativas do capital social da outra sociedade, na situação em que uma sociedade detém a outra sociedade em 100%. Ali se diz expressamente:

«Quer isto então dizer que, num caso como o dos autos, não constitui requisito da neutralidade fiscal na cisão-fusão, a atribuição aos sócios de participações sociais, até porque a sociedade beneficiária não teve qualquer mais valia com a transferência de parte do património da cindida para si, uma vez que este ficou com o mesmo valor contabilístico que tinha naquela».

Tratava-se ali de uma situação muito particular, mais tarde expressamente resolvida pelo legislador comunitário, mas que sempre coube no direito português, mesmo antes da publicação de direito comunitário sobre a matéria, em que a sociedade dominada a 100% embora formalmente tenha individualidade jurídico-patrimonial e organizativa, na realidade existe como se tivesse perdido essa individualidade, sendo este o caso extremo que mais se adapta à situação de fusão de sociedade por essa reestruturação poder permitir simplificar as estruturas organizativas e evitar a duplicação pelo menos dos conselhos de administração, das sedes, da contabilidade, entre outras. Nesta situação os títulos que representam o capital da sociedade absorvida pela sociedade dominante não são atribuídos aos sócios desta porque se extinguem, dado que, com a fusão, a sociedade dominada é absorvida pela dominante. Mesmo aqui se verifica a relação de troca que falamos anteriormente só que a troca neste caso particular, o que recebem os sócios da sociedade dominada a 100% é a extinção das participações sociais, em que acordaram, seguramente, por entenderem ser esse o interesse empresarial a prevalecer.

A análise global da operação permite verificar que quanto à accionista D…………, é patente que deveria ter recebido acções da A………… SGPS em consequência da cisão da B…………, S.A., sem que as mesmas hajam sido identificadas. Porém a A………… SGPS cindiu-se, também, para se fundir com a C…………, SGPS, de que esta accionista é sócia maioritária e onde lhe foram atribuídas 33804 acções novas, a par de um número insignificante, 3, ao accionista I…………, estando provado que: O capital social da C………… SGPS foi aumentado de 50.000,00 € para 219.035,00 €, no montante 169.035 €, mediante a emissão de 33.807 novas acções ordinárias, com o valor nominal de 5 € cada uma, a que corresponderá um ágio global de 24.840.795,60 €. Das novas acções foram atribuídas ao Sr. I………… 3 e à Dona D………… 33.804, em virtude da extinção da sua participação no capital da A………… SGPS e da prévia redução da situação líquida da B………… (SA).

Porque a operação é global, outorgada numa única escritura pública, e, encerra diversas operações, só se no resultado global não se verificasse a atribuição de participações aos sócios das empresas cindidas poderia estar afastado o regime da neutralidade fiscal invocado pela impugnante. Não estamos perante operações sucessivas, mais ou menos proteladas no tempo a que a impugnante pretende atribuir um sentido global. Estamos perante um negócio jurídico único, ainda que se possa decompor nos seus diversos elementos que, poderiam ter sido realizados individualmente, mas que não foram, havendo o respectivo projecto global obtido a aprovação das assembleias-gerais de cada uma das empresas intervenientes, tendo em vista o todo e não apenas cada um dos negócios parcelares ali incorporados. Por mera hipótese de raciocínio, se comparássemos, salvaguardadas as reais divergências jurídicas, este negócio, com a partilha de várias heranças cumuladas, numa mesma escritura pública, também nas operações relativas aos pagamentos entre os herdeiros não se exige que cada herdeiro pague tornas do que recebe a mais numa herança a um herdeiro de que é credor de tornas numa outra, apurando-se apenas, considerados todos os pagamentos quem, no final é credor, e quem é devedor de tornas.

Também aqui os sócios da sociedade B…………, S.A. não receberam participações da sociedade A…………, como lhes competia por causa da cisão da B………… SA, porém receberam participações sociais na C…………, S.A., para onde a sociedade A………… transferiu parte do seu património e com correspondência equivalente ao que perderam na B…………, SA.

Não há qualquer imposição legal de que as diversas operações aqui em causa hajam de ser realizadas separadamente umas das outras, constando de escrituras públicas diversas. A finalidade de reorganização financeira das várias empresas, torna mesmo muito adequado que as operações em causa se reúnam num mesmo instrumento jurídico produzindo simultaneamente os efeitos jurídicos a que se propunha em todas as sociedade em causa. Por isso dizemos que se trata de uma operação global, e que apenas no seu resultado final se há-de apurar se se mostram preenchidos os requisitos legais para poder beneficiar do regime da transparência fiscal.

Com efeito, tendo em conta o que consta da matéria provada quanto às alterações das participações sociais de cada sócio de cada uma das sociedades participantes da operação verifica-se que os sócios I………… (3) e D………… (33.804) receberam participações sociais emergentes do aumento de capital social da C…………, SGPS, para serem reembolsados das que haviam perdido na cisão da A…………, SGPS e B…………, SA., respectivamente. Assim, concluímos que, tendo em conta a globalidade das operações efectuadas, reunidas num único negócio, e, contidas na mesma reestruturação onde se estabeleceu uma relação de troca global que atendeu aos efeitos combinados ele duas cisões-fusões, unificadas num só projecto, se mostram verificados os pressupostos legais para aplicação do regime ele neutralidade fiscal.

Improcede, pois, o recurso, ainda que com fundamentação diversa da sentença recorrida cuja decisão se confirma.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (art. 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).

Lisboa, 12 de Fevereiro de 2015. – Ana Paula Lobo (relatora) – Dulce Neto – Ascensão Lopes.