03641/10.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, reconstituição esta que encontra os seus precisos limites no respeito pela autoridade do caso julgado - art.º 173.º n.º 1 do CPTA. Neste contexto, parece legítimo concluir que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº1 do CPTA, ele é contenciosamente inimpugnável.

2. Se numa análise perfunctória, como é apanágio das providências cautelares, não se verifica qualquer uma das invalidades suscitadas no requerimento inicial, tem-se de concluir pela improcedência da providência cautelar - ausência do “fumus non malus iuris” da parte final da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I RELATÓRIO

1. A…, identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 27 de Junho de 2011, que indeferiu a providência cautelar, por si interposta contra o "INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e de Produtos de Saúde, IP" (doravante também designada, abreviadamente, por Infarmed), na qual peticionava a suspensão de eficácia da deliberação, de 15/9/2010, do Conselho Directivo do Infarmed que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Matosinhos, classificando a contra interessada F… em 1.º lugar.

A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"A. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta Sentença proferida, em 27 de Junho de 2011, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na qual se concluiu pela verificação da excepção de inimpugnabilidade do acto suspendendo, isto é, da deliberação de 15 de Setembro de 2010, do Conselho Directivo do INFARMED, a qual procedeu à homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Concelho de Matosinhos.

B. No Requerimento Inicial, a ora Recorrente alegou que, mais de um ano depois de a lista de classificação final (originária) ter sido homologada, mais concretamente em 17 de Novembro de 2003, foi citada para, querendo, contestar um recurso contencioso de anulação do acto de homologação praticado pelo conselho de administração do INFARMED, interposto pela candidata que havia sido classificada em 2.º lugar, juntando, para prova desse facto, documento que não foi impugnado.

C. O Tribunal a quo não considerou provado que a aqui Recorrente apenas foi citada para, querendo, contestar o recurso de anulação interposto pela 2.ª classificada posteriormente à recepção de alvará da sua farmácia e à abertura da mesma ao público,

D. Se a Administração já tinha atribuído o alvará à aqui Recorrente e já não tinha na sua titularidade, o alvará objecto do concurso para instalação de farmácia em causa, não podia atribuí-lo a outro concorrente, o que relevava, em grande medida, para a demonstração de existência de causa legítima de inexecução da Sentença anulatória.

E. Não tendo o Tribunal a quo dado como provada a factualidade supra descrita, verifica-se, em concreto, um manifesto erro de julgamento da matéria de facto.

F. O Tribunal a quo não deu como provado que, aquando da interposição de recurso contencioso por parte da 2.ª classificada, a mesma não requereu o decretamento de qualquer providência cautelar, designadamente de suspensão da eficácia do acto.

G. É indubitável que este facto se afigura assaz relevante para a boa decisão da causa, pois decorre directamente do mesmo que o acto impugnado se manteve válido e eficaz na ordem jurídica durante quase 10 anos, aumentando exponencialmente a confiança depositada na actuação do INFARMED.

H. No que respeita à factualidade constante do ponto 8., o Tribunal a quo deu como provado que, por Sentença proferida em 28.02.2008, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto anulou a deliberação do INFARMED de 27.09.2002, “(...) já que considerou haver erro nos pressupostos de facto, na medida em que à candidata A… não deveriam ter sido atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos (...).”

I. Em lado algum da Sentença se refere que a Administração não poderia atribuir quaisquer pontos à aqui Recorrente pelo critério da residência habitual no concelho de Matosinhos, nem tampouco poderia a Sentença determinar tal facto, na medida em que, sendo proferida ao abrigo da LPTA, se limitou a anular o acto impugnado.

J. Decorre, expressis verbis da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 28 de Fevereiro de 2008, que este apenas decidiu “(...) verificado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e, em consequência, anula-se a deliberação recorrida referida em 16. da matéria de facto apurada, dando-se, assim, provimento ao presente recurso, com todas as legais consequências.”

K. Não pode o Tribunal a quo considerar provado que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto tenha decidido que à candidata A… não deveriam ser atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos, porquanto não resulta – nem podia resultar - da decisão anulatória qualquer referência aos pontos a atribuir à ora Recorrente.

L. Pelo que, também quanto a esta questão, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento quanto à matéria de facto.

M. O Tribunal a quo considerou que o acto em causa seria inimpugnável, pese embora também tenha decidido que seria de indeferir a providência em causa por considerar manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal (e não a existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento da causa, como seria curial caso estivesse em causa a mera inimpugnabilidade do acto de homologação da lista de classificação final).

N. No que à inimpugnabilidade concerne, sendo a homologação da lista de classificação final um verdadeiro acto administrativo (na medida em que define com eficácia externa a posição relativa da Concorrente no concurso em causa), não se antolha possível considerá-lo, abstractamente, inimpugnável, pela enxuta razão de que se poderá conceber actos impugnáveis que não sejam actos administrativos, mas já não se poderá conceber actos administrativos que não sejam actos impugnáveis.

O. É indubitável que a deliberação suspendenda afectou, inelutavelmente, a esfera jurídica da aqui Recorrente - na medida em que, por um lado, esta se encontrava classificada em primeiro lugar e com a nova lista se encontra classificada em sexto lugar e, por outro lado, o prosseguimento do presente procedimento conflituará com o actual Alvará de que a Recorrente é detentora – dúvidas não poderão restar da prejudicialidade do acto em causa e, consequentemente, do seu carácter impugnável.

P. Ademais, qualquer acto administrativo, ainda que proferido em sede de execução de sentença, continua a ser susceptível de impugnação, na exacta medida em que esteja em causa actividade administrativa, isto é, uma nova decisão por parte da Administração.

Q. Ora, a Recorrente não se insurge contra o acto de execução de sentença em si mesmo, mas sim quanto ao concreto modo em que a Sentença foi executada, ou seja, o que a Recorrente alega é que a houve distorção do caso julgado, dos limites do caso julgado, na execução da Sentença, precisamente por se ter considerado que a mesma impunha apenas uma determinada solução.

R. No presente recurso a Recorrente não põe em causa a obrigatoriedade de execução da Sentença, mas antes a concreta decisão administrativa que definiu o modo como a mesma havia de ser executada, isto é, a concreta forma como a Administração executou a Sentença dentro das várias que tinha ao seu dispor, contra o que a Recorrente se insurge é sobre a forma como a Administração entendeu o caso julgado.

S. Impõe-se uma importante destrinça: poder-se-á chegar à conclusão que a Sentença foi correctamente executada, mas já não se poderá afirmar que este Tribunal não pode aferir tal circunstancialismo, na medida em que uma coisa será aferir do mérito da acção proposta, outra, necessariamente diferente, será os Tribunais não serem sequer competentes para aferir se, em concreto, a administração executou bem ou mal a mesma sentença (questão particularmente relevante quando a Sentença em causa foi prolatada ao abrigo da anterior LPTA).

T. Qualquer interpretação que negue a possibilidade de o particular controlar o modo de execução pela Administração de uma Sentença, para além de configurar uma inadmissível auto-restrição dos poderes jurisdicionais dos Tribunais, constitui uma violação directa e clara do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa que consagra o direito à tutela jurisdicional efectiva dos Administrados.

U. Tal interpretação sempre constituiria uma inadmissível violação do princípio da igualdade. Com efeito, caso a Entidade Requerida tivesse optado pela invocação de justa causa de inexecução da sentença ou pela consideração dos novos elementos, sempre poderia a Contra-interessada particular requerer a aferição judicial da actuação da Administração, enquanto que a Requerente, vendo-se prejudicada nos seus direitos e interesses protegidos (na forma como a Administração executa um julgado), não poderia requerer a aferição jurisdicional daquela actuação.

V. O facto de a deliberação em causa ter sido proferida em sede de execução não releva, contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, para aquilatar da impugnabilidade da mesma, na medida em que a Recorrente se insurge precisamente contra o facto de a execução ter sido distorcida, terem os limites os casos julgado sido mal compreendidos.

W. A Administração podia e devia ter ponderado outras possibilidades de execução da sentença, seja por reavaliação das circunstâncias de facto (face aos novos elementos disponibilizados) seja por consideração dos direitos já constituídos, mediante invocação de causa legítima de inexecução.

X. O Tribunal a quo confundiu duas dimensões na sua decisão, na medida em que também funda a mesma já não na inimpugnabilidade do acto, mas antes no seu mérito.

Y. Para se aferir do concreto modo como a Sentença foi executada o Tribunal teria, necessariamente, que considerar, em primeiro lugar, que o acto de homologação é impugnável, sob pena de contradição insanável.

Z. Não existe qualquer pré-determinação, quaisquer concretas injunções, no sentido de que as decisões judiciais que anularam a lista de classificação final originária se limitaram a anular uma concreta decisão e não a impor, o que é totalmente diferente, uma outra solução.

AA. A única pré-determinação que existia consistia na impossibilidade de a Administração, tendo apenas em consideração o atestado de residência, atribuir novamente 5 pontos à Recorrente; mas já não havia qualquer pré-determinação quanto ao número de exacto de pontos que lhe deveriam ser atribuídos.

BB. Essa era a principal injunção que dos arestos decorre para a Administração. No fundo, que elidida a presunção decorrente de um documento, abrisse uma fase de instrução com vista a determinar a verdade material. Não competia ao Tribunal, nem sequer lhe foi requerido, que determinasse o concreto número de anos que a Recorrente viveu Matosinhos.

CC. Com efeito, se o Atestado de Residência é considerado insuficiente para aferir determinada matéria, a conclusão a retirar não é de que a Recorrente não habitava em Matosinhos, mas sim que a Administração deveria ter considerado outros elementos para determinar se de facto a Recorrente habitava em Matosinhos.

DD. Assim, ao não querer avaliar os documentos e demais prova produzida em sede procedimental, a Entidade Requerida violou de forma clara e directa o cerne, o fundamental do caso julgado e, necessariamente, os seus limites.

EE. Nem se diga que tais documentos foram já tidos em consideração pelo Tribunal em sede de recurso contencioso de anulação, porquanto, nem no mesmo era admitida a produção de prova testemunhal – essencial neste caso concreto – nem os documentos juntos em ambos os momentos foram os mesmos e, sobretudo, porque no âmbito do recurso contencioso de anulação, o que estava em causa era a aferição da força probatória do Atestado de Residência e não a avaliação, necessariamente, administrativa, de vários documentos, eventualmente, contraditórios entre si.

FF. Donde, não pode a Recorrente conformar-se com o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo no sentido de que a execução da Sentença proferida se encontrava pré-determinado, na medida em que não há qualquer injunção judicial clara e precisa nesse sentido.

GG. A execução de uma sentença anulatória pressupõe que a Administração pondere as consequências da anulação e, em função delas, escolha o meio casuisticamente menos gravoso de execução da Sentença em causa.

HH. Com efeito, até mesmo antes de a Administração aferir o concreto modo pelo qual haveria que executar a sentença, teria a mesma que ter tido o discernimento de aferir (i) se a podia executar e (ii) se a tinha que executar.

II. Efectivamente, tendo em consideração que o procedimento anulado – que não foi acompanhado de qualquer providência cautelar de suspensão de eficácia – já se encontrava totalmente executado e tendo sido iniciado um outro procedimento de instalação da farmácia que, aquando da citação da Recorrente, também já se encontrava totalmente executado, poderia (deveria) o INFARMED concluir que não poderia retomar um procedimento que já não existia, que os seus efeitos se haviam esgotado.

JJ. Sempre teria o INFARMED que aquilatar e ponderar se tinha que executar (admitindo que o podia fazer) a Sentença em causa mediante reconstituição da situação actual hipotética, ou se deveria ter invocado a existência de causa legítima de inexecução da Sentença.

KK. Na verdade, considerando, inter alia, a proporcionalidade do seu acto face à certeza de que a Recorrente instalou, obteve o Alvará e abriu ao público uma farmácia, sem ter tido conhecimento de que o acto de homologação originário havia sido impugnado, dizer-se que havia uma única maneira de dar execução à Sentença parece um manifesto exagero.

LL. Em todo o caso, até se poderá vir a concluir (em sede acção principal) que bem andou o INFARMED, mas já não se poderá concluir que o acto em causa não é impugnável ou que apenas se admite como possível uma determinada forma de execução.

MM. Na verdade, concede-se que esta seja uma aferição difícil, que esta seja uma aferição que implicará estudo bastante, que este seja um processo que exige do intérprete um esforço adicional, na medida em que implicará não só a movimentação de normas, mas também de princípio, mas já não se poderá conceder que seja manifesta a falta de fundamento da acção principal.

NN. Com efeito, sendo esta uma sede meramente perfunctória, até se poderá conceder que não se esteja perante uma situação de resolução líquida ou certa, mas já não se concede que numa questão desta complexidade se possa, de uma penada, tomar uma decisão com tamanhas implicações sobre a vida de outrem, já não se concede que não se possa sequer colocar a hipótese que poderá a acção principal vir a ser procedente.

OO. Em sede cautelar não se exige que o Tribunal tenha a certeza que a acção principal será procedente, mas apenas que, no plano jurídico, a solução delineada pela Recorrente seja plausível, possível ou realizável, como efectivamente o é.

PP. Face à complexidade da questão em causa, com muita dificuldade se percebe uma tomada de posição tão definitiva sobre o fundo da questão em sede meramente perfunctória, ou seja, não se percebe como pôde o Tribunal concluir pela existência de fumus malus iuris, num mero juízo perfunctório, isto é, não se percebe como foi o Tribunal a quo capaz, numa análise perfunctória apenas, concluir em tão complexa situação pela manifesta a falta de fundamento da pretensão da Requerente.

QQ. Uma Entidade Pública tramita um procedimento que foi ganho pela Recorrente, posteriormente, inicia um novo procedimento que culmina com a concessão de um Alvará à Recorrente, situação que se estabiliza na ordem jurídica, na medida em que não houve qualquer providência cautelar, entretanto, a Recorrente em cumprimento da própria Lei procede a todo um investimento, abre a farmácia e só posteriormente é citada – que o mesmo é dizer, tem conhecimento que o acto final daquele primeiro procedimento tinha sido posto em causa.

RR. Face a este circunstancialismo não é possível, pelo menos, colocar a hipótese de haver (remetendo o juízo final para sede própria) causa legítima de inexecução da sentença e logo não ser manifesta a falta de fundamento da acção principal.

SS. Outro tanto se diga quanto ao juízo que o Tribunal a quo fez do modo de execução dos aresto. Na verdade, num caso onde não há concretas injunções, porquanto a sentença é puramente anulatória, logo onde a Administração teria que proceder a escolhas, não pode, a Recorrente, admitir que a sua interpretação – por acaso coincidente com, pelo menos, um dos Senhores Conselheiros que votou o Acórdão – seja total e manifestamente improcedente.

TT. Uma vez mais, poder-se-á até concluir, em sede de acção principal, que não assiste razão à Recorrente, mas não se poderá, em sede cautelar, dizer que a pretensão de aferição do concreto modo como o INFARMED executou uma Sentença seja impossível ou totalmente descabida.

UU. Pelo que ao decidir como decidiu, violou o Tribunal o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, uma vez que não é manifesta a falta de fundamento da acção principal.

VV. A Administração encontra-se adstrita ao respeito pelos princípios de direito, sendo certo que a execução de uma sentença anulatória não constitui uma operação matemática, mas antes uma conjugação de ponderações entre a factualidade em causa e os princípios jurídicos norteadores da actividade administrativa.

WW. A execução de uma sentença anulatória pressupõe que a Administração pondere as consequências da anulação e, em função delas, escolha o meio casuisticamente menos gravoso de execução da Sentença em causa.

XX. Após notificação da sentença de anulação do acto de homologação da lista final, o INFARMED devia ter extraído as devidas consequências dessa anulação.

YY. Considerando que o alvará para instalação de farmácia já havia sido atribuído à aqui Recorrente, o INFARMED devia ter notificado o interessado, fundamentadamente, no prazo de três meses, de que, por impossibilidade absoluta, não poderia retomar o concurso e fixar nova lista de graduação dos concorrentes (isto, naturalmente, na presunção – errada como se demonstrará infra – de que a primeira contra-interessada deveria ser classificada em primeiro lugar).

ZZ. Esta solução decorre directamente da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, sendo certo que os actos executivos não podem ser cegos face aos interesses em jogo.

AAA. Verificando-se que, por impossibilidade absoluta, a Administração não poderia conceder o mesmo alvará a outro concorrente, na medida em que o alvará para instalação de nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Concelho de Matosinhos já havia sido atribuído à ora Recorrente, deveria a mesma ter assumindo a impossibilidade de execução in natura do Acórdão que determinou a anulação do primeiro acto de homologação da lista de classificação final e, eventualmente, indemnizado a nova primeira classificada

BBB. In casu não poderia o INFARMED dispensar a realização de audiência dos interessados, pois que a situação dos autos não se subsume no artigo 103.º do CPA.

CCC. A Administração não se encontrava limitada a não atribuir quaisquer pontos à ora Recorrente em sede de execução de Sentença, mas antes adstrita à descoberta da verdade material.

DDD. Na Acta n.º 7 não é possível descortinar qual o iter cognoscitivo prosseguido pelo INFARMED para não considerar todos os documentos juntos pela Recorrente em sede de audiência prévia e para que este tenha decidido não atribuir qualquer ponto pela residência habitual da Recorrente, e porque decidiu um procedimento quanto ainda se encontrava em dúvida sobre um dos elementos fundamentais, razão pela qual se verifica um vício de falta de fundamentação"

Em resposta a estas alegações / conclusões da recorrente, apresentou o recorrido Infarmed contra-alegações, - fls. 673 a 690, mas sem que formule conclusões.

Também a contra interessada e recorrida F… apresentou contra alegações que assim concluiu:

"1) As imputadas omissões na matéria de facto – data da citação da recorrente para o recurso contencioso e inexistência de procedimento cautelar nele – são irrelevantes por respeitarem a matéria sem interesse para a decisão.

2) O n.º 8 da matéria de facto da douta sentença recorrida não merece reparo, estando em conformidade com a decisão judicial, que menciona, e com a interpretação que dela já fizera, em recurso anterior, a recorrente.

3) A douta sentença considera a deliberação homologatória inimpugnável, não por não ser apreciável em juízo, mas por, após essa apreciação, a haver conforme à sentença que executa, e a que obedece e, por isso, inatacável.

4) A deliberação recorrida foi proferida em execução de sentença que anulou a deliberação anterior por erro nos pressupostos de facto consistente em ter atribuído pontuação no concurso à recorrente por residência em Matosinhos.

5) E essa deliberação homologou a lista de classificação que não atribuiu qualquer pontuação à recorrente por residência habitual em Matosinhos, assim respeitando o caso julgado e reconstituindo a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado.

6) A douta sentença teve esta deliberação, dada a sua absoluta conformidade com o julgado executado, por absolutamente legal, havendo, por isso, por manifestamente improcedente a acção que a título principal, a pretendesse anular, motivo por que indeferiu a presente providência que a visava suspender cautelarmente.

7) A alegação da recorrente de que a sentença anulatória não pré-ordenara a deliberação a recusar-lhe pontuação, por residência habitual em Matosinhos, atenta contra o efeito preclusivo da sentença transitada e contra o dever, plasmado no art.º 173, n.º 1 do CPTA, de reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.

8) A audiência prévia em processo administrativo não pode, como quer a recorrente quanto à questão da residência, transformar-se em instrumento de contra-prova da prova já produzida em contraditório e assente em juízo.

9) O alvará de farmácia emitido ao abrigo da deliberação judicialmente anulada soçobrou por nulidade, não sendo impeditivo de nova lista de classificação e posterior emissão de alvará em conformidade.

10) Os eventuais prejuízos da recorrente não constituem causa legítima de inexecução da sentença, reclamando o interesse público da defesa da legalidade essa execução.

11) Por isso, a douta sentença fez correcta aplicação da lei, não merecendo qualquer censura".

2. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, a Digna Procuradora Geral Adjunta, emitiu pronúncia no sentido da negação de provimento ao recurso - cfr. fls. 714/719 -, a qual, notificada às partes, obteve posição dissonante por parte da recorrente - cfr. fls. 724/728.

3. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

4. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º., n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1) Em reunião do Conselho de Administração do INFARMED, de 9 de Junho de 2001, e nos termos do Ponto 4.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberada a abertura de concurso para a instalação de uma farmácia no lugar de Avilhoso, sito em Cabanelas, freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos, distrito do Porto (v. pág. 11 do Processo Instrutor).

2) O referido concurso foi aberto por meio do Aviso n.º 7968-EN/2001, publicado no Diário da República, II Série, n.º 137, Suplemento, de 15.06. 2001;

3) A Requerente e Outros, apresentaram-se a concurso, tendo o INFARMED, por deliberação de 27 de Setembro de 2002, procedido à homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público (cfr. documento n.° 3 junto com o r.i. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

4) A referida lista classificou em primeiro lugar a ora Requerente;

5) Em Dezembro de 2002, foi interposto no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, por F… (2.ª classificada), Recurso Contencioso de Anulação do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público em referência, praticado em 27.09.2002;

6) Em 21 de Outubro de 2003, foi atribuído à Requerente o Alvará n.° 4618, relativo à Farmácia sita no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Concelho de Matosinhos (cfr. documento n.° 5 junto com o r.i. que se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

7) Tendo a mesma aberto ao público em 10 de Novembro de 2003 (cfr. documento n.° 6 junto com o r.i e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

8) Por Acórdão de 12.03.2009, o Supremo Tribunal Administrativo, confirmou a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferida em 28.02.2008 no proc. nº 1153/02 que deu provimento ao Recurso Contencioso de Anulação interposto por F…, anulando a deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, praticado em 27.09.2002, já que considerou haver erro nos pressupostos de facto, na medida em que à candidata A… não deveriam ter sido atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos – (cfr. doc. 7 junto com o r.i. e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

9) O INFARMED retomou o procedimento administrativo, tendo elaborado nova lista de classificação final em 7 de Maio de 2009, na qual a ora requerente se encontrava em 1º lugar e a contra-interessada, F… em 2º (cfr. documento n.° 8 junto com o r.i., cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

10) Após a fase de audiência prévia, em 3/2/2010 foi elaborada nova lista de classificação final dos candidatos, não se atribuindo à candidata A… quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos.” (cfr. documento n.° 9 junto com o r.i cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

11) A ora Requerente ficou classificada em 6.° lugar, com 10 pontos, na medida em que não lhe foi atribuído qualquer ponto no que concerne ao critério residência habitual no concelho onde a farmácia será instalada e a candidata F… em 1º lugar com 15 pontos.

12) A Requerente apresentou pronúncia em sede de audiência prévia (cfr. documento n.° 10 junto com o r.i. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

13) Tendo junto documentos e requerido a realização de diligências complementares de prova, nos termos do artigo 104.° do CPA, tendo o INFARMED recebido os documentos juntos e procedido à realização das diligências complementares requeridas.

14) Em 08.09.2010, reuniu-se o Júri nomeado para o concurso público em referência, tendo, quanto à reclamação apresentada pela Requerente em sede de audiência dos interessados, decidido o seguinte: “...ora, sobre esta matéria, que constitui o cerne do julgado, não parece possível a admissão de prova em contrário por elementos que não constassem do procedimento administrativo até ao encerramento do prazo de candidatura ao concurso. Aliás, alguns dos elementos que a candidatura juntou agora ao processo já haviam sido juntos ao processo judicial com as alegações e não foram considerados pelo STA. A candidata não veio agora aduzir qualquer facto novo que, podendo ser invocado após o encerramento do prazo da candidatura, não tivesse já sido apreciado, nem aduziu qualquer outro elemento susceptível de colocar em causa o projecto de decisão. Assim, o Júri delibera considerar totalmente improcedente a reclamação apresentada, em 26.02.2010, pela candidata A…” – cfr. fls. 85 e ss dos autos.

15) Na mesma reunião de 08.09.2010, o Júri deliberou elaborar lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso em apreço, lista essa igual à anexa à acta n.º7 de 0.3.02.2010, ficando assim classificada em primeiro lugar a candidata F…, sendo que a ora Requerente ficou classificada em sexto lugar;

16) Em 15.09.2010, o Conselho Directivo do INFARMED homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Avilhoso, tendo sido tornada pública através do Aviso n.º 20459/2010, publicado em Diário da República, II Série, n.º 201, de 15.10.2010 (cfr. documento n.° 1 junto com o r.i. cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

17) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais os documentos nºs 11, 12, 14, 17, 19, 20-24 juntos com o r.i.

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

Atenta a posição das partes, veiculada nas respectivas conclusões das alegações e contra alegações, bem como a fundamentação que subjaz à sentença recorrida que culminou com o indeferimento da providência cautelar, assim indeferindo o pedido de suspensão do acto que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Matosinhos, classificando a contra interessada F… em 1.º lugar, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se nos seguintes itens:

--- aditamento/alteração da matéria de facto;

--- carácter (in)impugnável do acto suspendendo;

--- (in) verificação da al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA; e ainda, se necessário,

--- verificação (ou não) dos pressupostos previstos nos ns. 1, al. b) e 2 do mesmo normativo.

Quanto à matéria de facto.

A recorrente insurge-se contra a matéria de facto fixada pela 1.ª instância pelos seguintes factos:

- por um lado, pela omissão relativa ao facto dela não constar a data da citação no Recurso Contencioso de Anulação (RCA n.º 1153/02) que apenas ocorreu passado mais de um ano após a homologação da lista de classificação final, a recepção do alvará e abertura da farmácia;

- por outro, pelo facto de não se ter exarado nessa factualidade que não foi interposto, com o RCA, qualquer pedido de suspensão de eficácia, o que importou que o acto impugnado se mantivesse na ordem jurídica durante quase 10 anos; e ainda,

- que não deveria ter sido dito no ponto 8 dos factos provados que " considerou haver erro nos pressupostos de facto, na medida em que à candidata A… não deveriam ter sido atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos", uma vez que, no seu entender, a sentença exequenda não poderia determinar tal facto, pois que, porque proferida ao abrigo da LPTA, se limitou a anular o acto impugnado.

Carece, porém, de total razão a recorrente.

Na verdade, os factos que importa fixar para a análise e obtenção de uma decisão judicial são apenas aqueles que podem ser relevantes e contribuem para a pertinente discussão jurídica, ainda que tenham de suportar as plausíveis possibilidades jurídicas em termos de uma solução, as diversas soluções jurídicas.

Ora, no caso dos autos, a data em que ocorreu a citação da recorrente no RCA 1153/02 oportunamente instaurado contra determinada decisão administrativa (homologação da lista de classificação final atinente ao concurso para instalação de nova farmácia, em Avilhosa, Lavra, Matosinhos, datada de 27/9/2002) e o facto de não ter sido pedida a respectiva suspensão de eficácia em nada contribuem para os desideratos agora pretendidos pela recorrente, porquanto nesse RCA se chegou a uma decisão de mérito sem que razões formais ou processuais o tenham impedido (v.g., a citação da contra interessada e ora recorrente porventura tardia ou a tempestividade do recurso).

Desde a citação que a recorrente sabia que a sua situação em termos do concurso público em causa - abertura de uma nova farmácia a seu favor em detrimento da recorrente desse RCA e agora co-recorrida F… - se mostrava provisória, porque sempre dependente de uma decisão que lhe podia ser desfavorável e que, aliás, desde a 1.ª instância até ao STA e neste mesmo depois de deduzido o recurso de oposição de julgados lhe foi desfavorável; ou seja, o acto impugnado no RCA não se consolidou na ordem jurídica atenta a interposição do RCA pela contra interessada e que veio a obter provimento e nem obviamente se consolidou a atribuição do alvará como acto consequente - art.º 133.º, n.º2 do CPA.

Nem a instauração de uma providência cautelar de suspensão de eficácia poderia alterar a actual situação fáctico-jurídica, pois que apesar do acto impugnado ter perdurado durante cerca de 10 anos, nem por isso adquiriu validade substancial final; em caso de anulação desse acto impugnado sempre a anulação retroagiria independentemente de ter ou não sido suspensa a sua eficácia. As providências cautelares - como, in casu, a suspensão de eficácia ao abrigo da LPTA - não se destinam a impedir a execução do acto administrativo em causa, mas apenas e só a antecipar os efeitos da sentença, verificados que se mostrassem os respectivos requisitos.

Quanto ao ponto 8 dos factos provados, a inserção da sua parte final "... que considerou haver erro nos pressupostos de facto, na medida em que à candidata A… não deveriam ter sido atribuídos quaisquer pontos pela residência habitual no concelho de Matosinhos" decorre da análise da sentença do TAF do Porto e sua confirmação pelo STA - como infra melhor se desenvolverá -, ainda que a recorrente dela discorde.

Carece pois de razão a recorrente, quanto a este primeiro ponto.

Quanto à decisão de mérito propriamente dita.

A decisão do TAF do Porto indeferiu a providência por entender, por um lado que se estava perante acto inimpugnável e depois por ser manifesta e evidente a falta de fundamento da pretensão principal - al. a) a contrario do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.

Vejamos, antes de mais, o discurso fundamentador dessa decisão:

Ali se exarou:

"No caso presente, é pedida a suspensão de eficácia da deliberação proferida em 15 de Setembro de 2010 pelo Conselho Directivo do INFARMED, deliberação essa que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, Concelho de Matosinhos, aberto por meio do Aviso n.° 7968-EN (2ª série), publicado no dia 15 de Junho de 2001, nos termos da qual, ficou classificada em primeiro lugar a candidata F…, ora contra-interessada e em sexto lugar, a ora Requerente.

Recorde-se que o acto suspendendo foi proferido na sequência da sentença proferida em 28/2/2008 pelo TAF do Porto, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por F…, ora contra-interessada, anulou a deliberação do Conselho de Administração do Instituto da Farmácia e do Medicamento — INFARMED, de 27.9.02, que homologou a lista de classificação final do concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos, sentença essa que foi confirmada por Acórdão do STA, proferido em 12/3/2009, mantendo o entendimento, nela seguido, de que a força probatória do atestado de residência, apresentado pela concorrente graduada em primeiro lugar e tido em consideração pela deliberação impugnada, foi elidida, fundamentando a sua conclusão no teor dos diversos documentos já constantes do processo administrativo e outros juntos aos autos de recurso contencioso para prova do invocado erro nos pressupostos de facto.

Face à peculiaridade do acto cuja suspensão é requerida, importa, desde já, apurar da eventual falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, se impõe recusar o decretamento da providência requerida ao Tribunal.

É inegável que a deliberação do INFARMED que a requerente pretende ver suspensa na sua eficácia, foi proferida na sequência da sentença anulatória transitada em julgado - sentença do TAF do Porto confirmada pelo STA – que anulou a deliberação do Infarmed de 27/2/2002 que homologou a lista de classificação final do concurso aberto para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Avilhoso, freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos, por erro nos pressupostos de facto, em virtude de emergir dos autos uma realidade diferente daquela que foi tida como relevante no concurso, isto é ter sido atribuída relevância decisiva ao atestado de residência que apontava para a residência da requerente em Matosinhos quando outros elementos apresentados apontavam noutro sentido.

A questão que se coloca agora é a de saber se esta deliberação será ou não judicialmente impugnável.

Na verdade, o acto que havia classificado a ora requerente em primeiro lugar no concurso para atribuição da farmácia, pelas razões supra expostas, foi anulado, por sentença transitada em julgado, pelo que, se impunha ao Infarmed a execução de tal decisão judicial, o que acarretava forçosamente a reconstituição da situação que existiria se tal acto, objecto de anulação, não tivesse sido praticado, reconstituição essa que havia que ser feita de acordo com o entendimento expresso na decisão judicial que sem margem para qualquer dúvida, decidiu que a deliberação do Infarmed que colocou a requerente no concurso em 1º lugar e lhe atribuiu 5 pontos no requisito “candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos” (alínea b) do artº 10º, nº1 da Portaria nº 936-A/99, de 22/10) incorreu em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

Ora, na medida em que a deliberação suspendenda consubstancia uma decisão administrativa imposta pela força da definitividade de uma decisão judicial, ela é insusceptível de impugnação contenciosa e insusceptível de ser objecto de suspensão de eficácia – artº 158º nº1 do CPTA: “as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas”.

Como decorre expressamente da lei, a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, reconstituição esta que encontra os seus precisos limites no respeito pela autoridade do caso julgado - artº 173º nº1 do CPTA.

Portanto, se a deliberação suspendenda foi proferida em execução de sentença anulatória, a mesma só pode ser objecto de impugnação contenciosa se desrespeitar os limites ditados pela autoridade do caso julgado. Se, ao invés, se traduz na mera reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, então a mesma é contenciosamente inimpugnável.

A questão que se coloca é, pois, a de saber se o conteúdo da deliberação aludida nos autos viola os limites do que seria necessário para executar a sentença que anulou tal acto.

Julga-se que tal não sucede face ao teor da referida deliberação por força da qual foi homologada a lista de classificação final do concurso, lista essa que reflecte a pontuação atribuída, nomeadamente no item relativo à residência, e que de forma alguma podia ignorar o decidido, sem violação dos termos da decisão judicial que havia anulado a anterior deliberação na qual tinha sido atribuída a pontuação máxima em tal item.

Constata-se, assim, que a deliberação impugnada não excedeu os limites impostos para dar cumprimento à sentença proferida pelo Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que anulou a deliberação do Infarmed de 27 de Setembro de 2002, limitando-se a mesma a dar integral cumprimento à decisão judicial transitada em julgado.

Nesta medida, julga-se ser manifesta a falta de razão que assiste à requerente, no que respeita a atacar a validade/legalidade da referida deliberação com base em pretensa falta de instrução; impossibilidade do respectivo objecto; falta de fundamentação; falta de audiência prévia; erro nos pressupostos de facto, razão pela qual, se impõe julgar manifestamente improcedente qualquer acção impugnatória a intentar (acção da qual sempre dependiam os presentes autos cautelares), o que conduz à total improcedência do pedido formulado nestes autos.

Na verdade, a deliberação em causa nos autos não configura uma qualquer decisão proferida na sequência de um normal procedimento administrativo mas antes uma deliberação cujo conteúdo se mostra pré-determinado pelos termos da decisão judicial. Assim é que, inexistia, no caso concreto, obrigatoriedade de conceder à requerente a possibilidade de se pronunciar em sede de audiência prévia, desde logo porque não houve nem tinha que haver lugar a nova instrução (todos os elementos necessários se encontravam no processo de concurso) e o acto em apreço constitui um acto praticado em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado que não aponta para qualquer espécie de omissão ao nível da instrução procedimental.

Acresce que, o pretendido erro nos pressupostos de facto se funda em matéria que o acórdão anulatório já decidiu definitivamente, não sendo passível de nova apreciação seja de que ordem for e que não ocorre a pretendida falta de fundamentação já que a acta que fundamentou a homologação da lista de classificação final que coloca a ora requerente em sexto lugar e que, com referência o acórdão anulatório menciona que foi colocado em causa o valor probatório do atestado de residência e que outros documentos do procedimento indicam a existência de outra residência, contém os elementos suficientes para que a ora requerente, destinatária, entre outros, da deliberação suspendenda, pudesse perceber (e bem) o percurso decisório do Infarmed.

Pelo que, no que concerne ao critério fixado na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, resulta que é manifesta e evidente a falta de fundamento da pretensão principal (o fumus malus) de modo que deve decidir-se, sem mais, pela recusa do decretamento da providência requerida.

Consequentemente, em face do juízo antecedente, é de julgar prejudicada a análise e conhecimento dos demais critérios para o decretamento das providências cautelares, previstos no nº 1 e no nº 2 do artº 120º do CPTA.

Pelo que, com base nos fundamentos expostos, será de recusar a providência de suspensão de eficácia da deliberação proferida em 15 de Setembro de 2010, pelo Conselho Directivo do INFARMED, por falta de verificação dos respectivos pressupostos".

Assim, como já se referiu, a sentença recorrida, num primeiro momento, refere que o acto suspendendo é um acto inimpugnável e depois acaba por analisar o mérito do mesmo, fazendo uma apreciação crítica acerca das invalidades contra ele suscitadas pela recorrente, concluindo pela inverificação da al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.

Quanto ao carácter (in)impugnável do acto, enquanto acto de execução de decisão judicial transitada em julgado, a sentença entendeu que o acto suspendendo se apresenta concretamente como inimpugnável (porque, embora dotado de eficácia externa, consubstancia mera execução de sentença anulatória). Mas pese embora esta conclusão, ainda entendeu que as ilegalidades que lhe são assacadas pela requerente cautelar carecem manifestamente de fundamento [artigo 120º nº1 alínea a)].

Como já se disse, o que a recorrente no fundo pretende é ver suspensa na sua eficácia, a execução de sentença anulatória transitada em julgado (sentença do TAC do Porto confirmada pelo STA).

Mas, uma vez que a decisão do Infarmed, de 15/9/2010, consubstancia uma decisão administrativa imposta pela força da definitividade de uma decisão judicial, poder-se-ia entender que é insusceptível de impugnação contenciosa e insusceptível de ser objecto de suspensão de eficácia [ver artigo 205º nº2 da CRP, 158º nº1 do CPTA, nos termos dos quais as decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas].

Todavia - como se diz no Ac. deste TCA-N, de 12/6/2008 - Proc. 1507/07 -, " ... é precisamente a prevalência da decisão judicial sobre a decisão administrativa que implica a nulidade de quaisquer actos administrativos que a desrespeitem, para além de fazer incorrer os respectivos autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar [artigo 158º nº2 do CPTA], sendo que a declaração dessa nulidade pode ser pedida e no âmbito do respectivo processo executivo [artigo 176º nº5 e 179º nº2 do CPTA].

Como decorre expressamente da lei, a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, reconstituição esta que encontra os seus precisos limites no respeito pela autoridade do caso julgado [artigo 173º nº1 do CPTA]. Neste contexto, parece legítimo concluir, portanto, que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº1 do CPTA, ele é contenciosamente inimpugnável".

Mas porque a recorrente contesta que a deliberação do Infarmed seja a única possível, em execução de anterior julgado, pela sua lesividade - diferentemente do que se verificava na situação tratada no aresto do TCA acabado de referir -, podemos considerar que o acto em causa sempre poderá ser entendido como impugnável e nesse medida apreciar, ainda que perfunctoriamente (dado estarmos perante procedimento cautelar), as invalidades suscitadas, como aliás, o acabou por fazer a sentença recorrido, em análise aos pressupostos da al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, razão pela qual acabou por indeferir a providência.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

...” .

Porque a sentença recorrida julgou verificada (a contrario) a al. a) do normativo transcrito

conclusão com a qual a recorrente discorda

, importa, assim, nesta sede, pronunciarmo-nos acerca da al. a) do n.º1 do referido normativo.

Reafirmando o que já disse a sentença recorrida - que, atenta a exaustiva remissão e transcrição de arestos jurisprudenciais quanto a matéria cautelar conservatória e preenchimento dos respectivos requisitos, nos dispensa de repetir toda essa dogmática, cuja bondade e suficiência nos satisfaz - e se encontra repetido nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores, as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.

O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.

Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.

Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.

E fazendo essa análise, temos que, quanto à alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, inexiste a necessidade de invocar o periculum in mora; o juiz decretaria a providência solicitada se considerasse “evidente a procedência da pretensão” formulada no processo principal, sendo que só em relação a vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, seria possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.

Ora, a sentença recorrida - como vimos - entendeu que a decisão administrativa questionada se limitou a retomar o procedimento concursal com vista à instalação de uma nova farmácia em Avilhoso, Lavra, Matosinhos e classificar os candidatos que na devida altura se haviam apresentado ao concurso e, quanto à recorrente, pontuá-la no item relativo à residência com zero pontos, pois que tal decorria necessariamente da anulação do anterior acto de homologação da lista de classificação final efectivada pelo TAF do Porto e confirmada pelo STA; pese embora o RCA em causa obedecer ao regime da LPTA, limitando-se a anular o acto administrativo impugnado, na execução desse julgado, a entidade administrativa não pode praticar acto de execução que contenda com a razão da anulação, ou seja reincidir no vício julgado verificado; se o acto foi anulado porque se verificou erro nos pressupostos de facto - pontuar a recorrente com 5 pontos, quanto ao factor residência, quando não se verificavam os respectivos pressupostos -, não pode agora ignorar essa causa de pedir e reapreciar essa questão de facto - pontuação nesse item - e assim permitir que se reinicie uma "luta" que se mostra decidida em termos definitivos; da leitura dos referidos arestos - do TAF e STA - resulta mais que evidente a razão da anulação do acto do Infarmed, pelo que, em sua execução, este não podia deixar de lhe dar cumprimento.

Acresce que as invalidades agora imputadas ao novo acto, proferido em execução de decisão judicial transitada em julgado, mais têm a ver com a discordância em relação a essa decisão transitada, que não propriamente a esta decisão em concreto. E - contrariamente ao que é referido na sentença recorrida - a recorrente veio a emitir pronúncia, em sede de audiência prévia mesmo na retoma do procedimento - arts. 100.º e ss. do CPA -, como se evidencia de fls. 146 e ss. dos autos e é referido expressamente pela recorrente no art.º 16.º da pi, na sequência da qual, o Infarmed procedeu às diligências por ela requeridas; se depois desconsiderou as argumentações e inquirições efectivadas a solicitação da recorrente é óbvio que não contendem com a alegada falta de audiência prévia.

Mas mesmo nesta análise sumária, tendo por entendimento subjacente que o deferimento ou indeferimento da providência por via da al. a) é de natureza excepcional, ou seja, apenas e só quando seja manifesta, evidente, palmar a decisão a tomar no processo principal (de acordo com a jurisprudência uniforme dos tribunais superiores da jurisdição administrativa), temos para nós que essa evidência em relação à manifesta improcedência da acção não se verifica, pelo que o indeferimento da providência não se pode basear nessa previsão legal - al. a).

Inverificada a alínea a), importa agora avaliar da verificação das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA.

Estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Quanto ao “fumus non malus iuris” da parte final da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA – que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Ora, quando seja necessária uma análise exaustiva face à manifesta complexidade técnica da matéria em causa, o que não é compatível com um processo cautelar, não podemos dizer que seja manifesta a falta de fundamento da acção principal.

Nestas situações, é suficiente que, de acordo com as razões da pretensão apresentada pelo requerente cautelar, seja possível criar uma dúvida legítima sobre a ilegalidade do acto, o que acaba por acontecer no caso sub judice.

Como refere José Carlos V. Andrade, in “A justiça Administrativa” - Lições, 5ª-. ed., pág. 311, "(...) a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, (...). "

No caso concreto dos autos, analisado o requerimento inicial, porque não nos podemos olvidar que estamos perante a execução de sentença judicial transitada em julgado, verificamos que as invalidades suscitas pela recorrente são de todo insubsistentes.

Aliás, basta relembrar o que determinou a Sentença exequenda e o Ac. do STA que a confirmou quanto ao erro nos pressupostos que julgou existir e que por isso levou à anulação do acho de homologação da lista que classificou a recorrente em 1.º lugar.

Aí se refere que "Deste modo, apesar dos elementos que ligam a recorrida particular à morada sita em Matosinhos, que terá sido decisiva para a recorrida particular até à data do seu 1.º casamento e que terá ainda forte ligação à vida da mesma, até em função de algumas vicissitudes por que passou, os elementos apurados nos autos apontam de forma clara noutro sentido com referência ao defendido pela recorrida particular, impondo, isso sim, conferir plena virtualidade à alegação da recorrente quanto à existência de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diferente daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço”, tendo o STA concluído que havia estado bem o Tribunal de primeira instância, porquanto, " ... de tais elementos probatórios, perfeitamente admissíveis no contencioso administrativo, designadamente o que serviu de suporte ao ponto 19 da matéria de facto, resulta sem margem para dúvidas, que a aqui recorrente, pelo menos até 1999, tinha também residência na cidade do Porto, o que por si só afasta a verificação do pressuposto da habitualidade da residência que a Portaria n.º 936-A/99 exige”. - sublinhados nossos.

Ora - como refere a recorrida, nas suas alegações -, se de acordo com o Acórdão do STA está liminarmente afastada a verificação do pressuposto da habitualidade da residência que a Portaria n.º 936-A/99 exige, resulta claro, notório, inequívoco que, de acordo com aquele aresto, à ora Recorrente não poderiam ter sido atribuídos os pontos relativos àquele critério.

Deste modo, mesmo numa análise perfunctória, como é apanágio das providências cautelares, não se verifica qualquer uma das invalidades suscitadas pela recorrente na pi, como sejam:

- déficit de instrução (no fundo a instrução estava efectivada, antes havia que retomar o procedimento concursal, não reincidindo nas invalidades, vícios verificados);

- impossibilidade do objecto (pois que o alvará concedido à recorrente sempre esteve dependente da decisão final do RCA e a ser anulada a homologação da lista de classificação final - como o foi - sempre o acto de concessão do alvará - como acto consequente - é nulo, independentemente dos anos que tenha perdurado e que permitiu o funcionamento da farmácia da recorrente ao longo de vários anos);

- falta de fundamentação (a decisão do júri, como dela é patente, resulta da decisão no RCA);

- falta de audiência prévia (porquanto não tinha que existir instrução e a que se procedeu - ainda que sem consequências práticas - foi a requerida pela recorrente); e, por fim,

- erro nos pressupostos de facto (pois que, como acima se concluiu e decorre da correcta execução da sentença do TAF do Porto, confirmada pelo STA, a recorrente não podia obter pontuação no item referente à residência, pois que como se refere concretamente no Ac. do STA "... a sentença .... concluiu que a deliberação contenciosamente recorrida ao considerar que a ali recorrida particular tinha residência habitual no concelho de Matosinhos, incorreu em erro nos pressupostos de facto.

E bem, já que de tais elementos probatórios, perfeitamente admissíveis no contencioso administrativo, designadamente o que serviu de suporte ao ponto 19 da matéria de facto, resulta, sem margem para dúvidas, que a aqui recorrente, pelo menos até 1999, tinha também residência na cidade do Porto, o que só por si afasta a verificação do pressuposto da habitualidade da residência que a Portaria n.º 936-A/99 exige.

Assim sendo, o pressuposto de que o acto recorrido partiu – de que a recorrente tinha residência habitual no concelho de Matosinhos desde 23 de Maio de 1981 até à data de abertura do concurso –, apesar da aparência, não se mostrava verificado, pelo que o mesmo se encontra inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos, tal como se decidiu na sentença recorrida.

As recorrentes sustentam, porém, a tese de que só ocorre erro nos pressupostos de facto se à data da prática do acto ocorrer erro entre o que se decidiu e a realidade constante do procedimento administrativo que serve de suporte à decisão final; como, no caso, a Administração dispunha do atestado de residência apresentado pela concorrente onde constava que residia no concelho de Matosinhos desde 1981, meio idóneo para fazer tal prova, o qual não foi impugnado por qualquer concorrente e não resultava contrariado por quaisquer outros elementos do procedimento administrativo, o pressuposto em assentou o acto na parte aqui em causa – residência habitual da concorrente no concelho de Matosinhos – apresentava-se como verdadeiro: era aquela a realidade procedimental.

O local e momentos próprios para suscitar tal questão seriam, na sua óptica, o respectivo procedimento administrativo aquando do exercício do direito de audiência prévia, e não o recurso contencioso.

O erro nos pressupostos, sendo um vício do acto (não do procedimento) só ocorre quando este nasce, sendo causa de invalidade do mesmo; por outro lado se a sentença dá como provada determinada realidade que subjaz ao acto quando este considera como real uma outra, se a sentença aqui recorrida decidisse que a real era a foi considerada no acto recorrido, incorreria em nulidade por contradição entre os factos provados e a decisão (artigo 668, n.º 1, al. c), do CPCivil ).

A tese dos recorrentes – de que só ocorreria erro nos pressupostos do acto caso a decisão administrativa estivesse em desconformidade com a respectiva aparência procedimental não questionada – levaria ao absurdo de que os interessados, para garantirem o êxito da impugnação contenciosa do acto lesivo assente em pressupostos de facto errados, impugnassem, de forma tabelar, que desconheciam a veracidade de todos os factos alegados ou considerados no procedimento administrativo como relevantes para a decisão.

Por outro lado, não é admissível retirar do facto de o interessado no procedimento não ter exercido o seu direito de audiência prévia, ou até de o ter exercido defeituosamente, que o mesmo fica privado ou vê precludido o seu direito de impugnar contenciosamente o acto administrativo final com base num vício de violação de lei que o torna inválido por desconformidade entre os pressupostos em que o mesmo se fundou e realidade concreta. E no caso em apreço, por maioria de razão já que foi a própria Administração que omitiu o dever legal de audiência, consagrado no artigo 100, do CPA, contribuindo, talvez decisivamente, para a prolação de uma decisão defeituosa e lesiva do direito de um interessado. Pode, ainda, pensar-se nos casos em que audiência prévia dos interessados não é devida, nos termos do artigo 103, da LPTA, em que o interessado só teria conhecimento da situação depois do procedimento encerrado e do acto em vigor.

Aliás, se a lesada no recurso contencioso, como defende a recorrente particular, tivesse imputado à deliberação impugnada, subsidiariamente ou não, o vício de forma por omissão do dever procedimental de audiência prévia, e o vício de violação lei por erro sobre os pressupostos de facto, o Tribunal, por força do disposto no artigo 57, da LPTA, então aplicável, teria de conhecer em primeiro lugar deste último vício julgando prejudicado o conhecimento do primeiro (artigo 660, n.º 2, do CPCivil ).

Conclui-se, assim, que sendo, à data, o recurso contencioso o meio próprio para obter o reconhecimento judicial da existência de todos os vícios que possam inquinar um acto administrativo lesivo, e, assim, obter a sua anulação contenciosa, e constituindo o erro nos seus pressupostos um dos vícios de violação de lei que conduzem àquela anulação, competindo ao recorrente alegar e provar no recurso os factos integrativos do erro, cabe ao Tribunal face a todos elementos legalmente admissíveis de que dispõe, formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado".

Deste modo, entendemos que, ainda que se pudesse considerar que o acto suspendendo, mesmo atendendo ao carácter executivo de decisão judicial transitada em julgado, cujos limites não se mostrariam ultrapassados, seria inimpugnável e que não estaríamos na situação da al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, nem por isso se pode considerar que se mostra preenchido um dos requisitos cumulativos previstos na al. b) desse comando legal, in casu, o fumus non malus iuris.

III DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida, ainda que com a fundamentação supra.

Custas pela recorrente, sendo a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, fixada nos termos da Tabela I-B, anexa ao Regulamento Custas Processuais - cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do Cód. Proc. Civil e 6.º, n.º 2 do referido Regulamento e 189.º do CPTA.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 27 de Outubro de 2011

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela