2278/17.1T8BRR-B.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

– O nº. 2 do art. 186º do CIRE, consagrou condutas taxativas, instituindo uma presunção iuris et de iure, da existência de insolvência culposa, quando se preencha alguma das suas alíneas e o necessário preenchimento do limite temporal dos 3 anos, previsto no nº 1 do mesmo preceito. – A constatação de alguma das situações previstas no nº 3 do art. 186º do CIRE, não são por si só conducentes à qualificação da insolvência como culposa, pois, será necessário também alegar e demonstrar a existência de nexo causal entre as actuações descritas e a situação de insolvência do devedor. Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa. 1 – Relatório: A Sociedade Agrícola … …, Lda., foi declarada insolvente por sentença de 19/09/2017, transitada em julgado. Foi realizada assembleia de credores para apreciação do relatório. A credora José S…D…,Lda., requereu a qualificação da insolvência como culposa, nos termos das als. g), h), e i) do n.º 2 e a) e b) do n.º 3 do art. 186.°, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e a afectação de Radu R…P…, de Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M…M…S…B… pela qualificação. Para tanto, alegou que a insolvente cessou a sua actividade comercial desde 2013; as cessões de quotas foram simuladas; a insolvente não prestou contas nos anos de 2014 e seguintes, nem procedeu ao seu depósito na Conservatória competente; a insolvente não tem contabilidade organizada após 31/12/2013; os legais representantes da insolvente não entregaram à Sra. administradora da insolvência os documentos a que alude o art. 24.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas; foi incumprido o dever de apresentação à insolvência; a insolvente sabia que a sua actividade era deficitária e manteve-a sabendo que a insolvência era inevitável; Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M…M…S…B… mantiveram-se como gerentes de facto da insolvente após as cessões de quotas, contactando com o legal representante da credora para determinar os prazos de pagamento da dívida. Declarado aberto o incidente de qualificação, a administradora da insolvência emitiu parecer no sentido de a insolvência ser qualificada como culposa, por falta de colaboração por parte de Radu R…P… e por não ter este, em nome da sociedade, cumprido o dever de apresentação à insolvência, nos termos do art. 186.°, n.º 3, als. a) e b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e de ser afectado pela qualificação o gerente da sociedade Radu R…P…. O Ministério Público apresentou parecer no sentido da qualificação da insolvência como culposa, invocando encontrarem-se preenchidas as situações previstas no art. 186.°, n.ºs 1, 2, als. g), h) e i), e 3, als. a) e b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e de serem afectados pela qualificação da insolvência Nicholas G…A…M…H…, Pedro M…M…S…B… e Radu R…P…. Nenhum outro credor se pronunciou sobre a qualificação da insolvência. Foi notificada a insolvente, nos termos do art. 188.°, n.º 6, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, nada tendo sido consignado nos autos. Citados pessoalmente, Nicholas G…A…M…H… e Pedro M…M…S…B… deduziram oposição, requerendo que seja declarado improcedente o incidente de qualificação da insolvência e que, assim não sucedendo, não sejam os requeridos afectados pela insolvência culposa. Radu Razvan Popa foi citado editalmente, não tendo sido deduzida oposição. Cumprido o disposto no art. 188.°, n.º7, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não foi apresentada resposta às oposições. Foi proferido despacho saneador, tendo sido delimitado o objecto do litígio e fixados os temas da prova. Prosseguiram os autos para julgamento, vindo a final a ser proferida sentença, com o seguinte teor na sua parte decisória: «Face ao exposto, nos termos do disposto nos arts. 189.°, n.°1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal decide qualificar como fortuita a insolvência de Sociedade Agrícola … …, Lda., pessoa colectiva n.º 5…….7, com sede na Rua Corregedor R… …, N°. …, ….° dto., 2…-1… M…». Inconformada recorreu a credora, José S…D…,Lda., concluindo as suas alegações: I – A R. discorda da interpretação que o tribunal a quo efectuou da prova assente, bem como da aplicação do direito; II – O tribunal a quo proferiu sentença onde decidiu nos termos do disposto nos arts. 189.° n.°1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, qualificar como fortuita a insolvência de Sociedade Agrícola … …, Lda.; III – A recorrente requereu a qualificação da insolvência como culposa, nos termos das als. g), h), e i) do n° 2 e a) e b) do n° 3 do art. 186.°, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e a afectação de Radu R…P…, de Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M…M…S…B… pela qualificação; IV – As cessões de quotas por parte de Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M…M…S…B… a Radu R…P…, bem como a renúncia à gerência, foram simuladas, sendo este um “testa-de-ferro” constituído para assumir as responsabilidades jurídicas e económicas da insolvência e ocultar a informação contabilística e jurídica; V – Os requeridos Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M…M…S…B… a Radu R…P… sempre foram os gerentes da insolvente; VI – A versão dos requeridos é totalmente inverosímil não se coadunando com as regras da experiência comum aferida pelo critério de um Homem médio; VII – Na perspetiva da recorrente foi incorrectamente julgada a matéria de facto referenciada na sentença recorrida em II- fundamentação de facto, facto provado artigo 27 que deveria ter sido dado como não provado e dado como provado os factos dos artigos 11, 12, 16, 17 18, 30, 41,42, 59, e 62 do requerimento inicial e assim decidir qualificar a insolvência como culposa afectando os requeridos Nicholas G…A…M…H… e Pedro M…M…S…B…, com as legais consequências. Porquanto a prova produzida foi bastante para assim se entender, o que implicaria resposta diversa, o que se identifica nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 640° do CPC ; VIII – A recorrente especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e ainda os meios probatórios em que se funda pelo que estão preenchidos os pressupostos formais exigidos pelo artigo 640°, n°1, bem como procedeu às transcrições dos depoimentos gravados em que se funda, com identificação das pessoas ouvidas e indicação do índice de gravação respectivo, dando assim cumprimento ao n°. 2 do mesmo preceito legal; IX – A R. procedeu ainda à apreciação crítica dos depoimentos que considera imporem uma resposta diversa à matéria de facto de forma a obter em segunda instância a reapreciação da prova produzida no Tribunal a quo; X – Impõe-se a este Venerando Tribunal de recurso reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão de facto, quer as que foram consideradas pelo tribunal recorrido, quer as por si desvalorizadas ou não consideradas tendo em conta as alegações da recorrente e da recorrida e atendendo a quaisquer outros elementos probatórios existentes nos autos. XI – O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 185° e 186 n° 2 alíneas h) e i) do n° 3 alíneas a) e b); XII – Impõe-se assim a este Venerando Tribunal reapreciar o direito e fazer justiça. Respondeu o Ministério Público: 1 – Ao contrário do alegado pela recorrente, a matéria de facto constante da sentença recorrida foi corretamente julgada, no sentido de que o facto 27 foi devidamente dado como provado, assim como os factos vertidos nos artigos 11.°, 12.°, 16.°, 17.°, 18.°, 30.°, 41.°, 42.°, 59.° e 62.° do requerimento inicial estão devidamente dados como não provados. 2 – Na verdade, os depoimentos prestados pelos requeridos Nicholas G…A… M…H… e de Pedro M…M…S…B… revelaram-se credíveis e congruentes com os restantes elementos de prova constantes dos autos. 3 – Os factos provados e não provados constantes da douta sentença recorrida basearam-se na prova produzida em audiência de julgamento e na demais prova junta ao processo, não podendo ser infirmados por juízos de “normalidade negocial”. 4 – Por outra banda, não se logrou demonstrar a gerência de facto por parte de Pedro M…M…S…B… e Nicholas G…A…M…H…, sendo que os compromissos financeiros da insolvente, assumidos por este último após a renúncia à gerência, constituem atos pontuais, não reveladores do exercício continuado de gerência. 5 – Ao contrário do alegado pela recorrente, não se mostra preenchida a alínea h) do n.º 2 do artigo 186.° do CIRE , pois apenas se apurou que contabilidade não foi localizada, desconhecendo-se se a insolvente tinha, ou não, contabilidade organizada. 6 – Não se mostra igualmente preenchida a alínea i) do n° 2 do artigo 186.° do CIRE , uma vez que o facto de Radu R…P… não ter sido encontrado - o que levou à sua citação edital - não pode ser considerado como o incumprimento, de forma reiterada, dos deveres de colaboração exigidos pela referida alínea. 7 – Apesar de estar apurado que o dever de apresentação à insolvência foi violado e que os documentos da prestação de contas não foram depositados, não foi demonstrado nos autos que tal factualidade tenha criado ou agravado a situação de insolvência, o que impede a subsunção nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186.° do CIRE . 8 – Face à prova produzida e devidamente fundamentada, o Tibunal a quo fixou, de forma rigorosa, os factos provados e elencou de forma pertinente o direito aplicável. 9 – Tendo o Tribunal a quo efetuado o correto enquadramento fáctico- jurídico, não merece reparo a qualificação como fortuita da insolvência da sociedade Sociedade Agrícola … …,Lda., nos termos do n.º 1 do artigo 189.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não tendo sido violada qualquer norma jurídica. Por seu turno, contra-alegou Pedro M…M…S…B…: Pedro M…M…S…B… não era já gerente de direito, nem de facto, da sociedade insolvente nos anos em que se verifica a omissão do depósito das contas, sendo aquele o único responsável pela sua prestação nos anos de 2014 e seguintes (art. 65º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). Pedro M…M…S…B… esteve inscrito como gerente da sociedade insolvente desde a data da sua constituição até à renúncia à gerência, em 20/11/2014, facto registado em 10/12/2014, data em que também transmitiu as suas quotas na sociedade a Radu Razvan Popa. Após a cessão de quotas de Nicholas G…A…M…H… a Radu R…P…, Pedro M…M…S…B… manteve-se na sociedade porque tinha a expectativa de a insolvente conseguir resolver a sua situação financeira por via do financiamento. Pedro M…M…S…B… não era já gerente de direito, nem de facto, da sociedade insolvente nos anos em que se verifica a omissão do depósito das contas, sendo aquele o único responsável pela sua prestação nos anos de 2014 e seguintes (art. 65º. do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). Nos termos do disposto no art. 83º, nº 1 e nº 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a: Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções. Estes deveres impunham-se apenas ao requerido Radu R…P…, único gerente da sociedade insolvente no período de dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, entre 12/06/2015 e 12/06/2017, extensível, apenas para o efeito desta alínea, até ao termo do prazo de apresentação do parecer previsto no art. 188.º, nº 3, aplicável ex vi do art. 191º, nºs 1 e 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pelo administrador da insolvência. Considerando os factos provados, não é possível concluir que os gerentes da sociedade, até 10/12/2014 Pedro M…M…S…B… e depois dessa data Radu R…P…, hajam prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária. Não se mostra, assim, preenchida a previsão da alínea g) do nº 2 do art. 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Não resultaram igualmente provados factos que pudessem preencher a previsão da alínea h) do nº 2 do art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. No caso em concreto, não foram alegados, nem provados factos que permitissem concluir que Pedro M…M…S…B…, após a renúncia à gerência, continuou a exercê-la de facto e ficou provado que a sociedade insolvente cessou a sua atividade comercial desde o ano de 2013 e que das contas relativas a esse ano verificou-se que não houve lugar a vendas e prestação de serviços. Nos autos não ficaram demonstradas condutas dos requeridos Pedro M… M…S…B… passíveis de preencher as alíneas g), h) e i) do nº 2 e as alíneas a) e b) do nº 3 do art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. E contra-alegou Nicholas G…A…M…H…: a) - Como bem se decidiu na douta sentença recorrida, o ora recorrido renunciou à gerência da insolvente e, cedeu a sua quota, em 2012, mais de três anos antes do início do processo de insolvência, dando, na altura, de tal conhecimento à recorrente; b) - O recorrido, após a renúncia à gerência, não mais exerceu, de facto ou de direito, a gerência da insolvente; c) - Não foi provada a violação, pelos gerente(s) da insolvente, das alíneas h) e i) do n.º 2 do art.° 186.° do CIRE , nem que pela não apresentação da sociedade à insolvência, tenha havido um agravamento da sua situação; d) - Os depoimentos prestado pelo Nicholas G…A…M…H… e pelo Pedro M… M…S…B… revelaram-se credíveis e permitiram, conjugados com os outros elementos de prova, a resposta à matéria de facto pela forma dada na douta sentença “a quo”; e) - Deve, pois, manter-se a resposta à matéria de facto, improcedendo, nessa parte, o recurso; f) - Bem esteve a meritíssima Juiz “a quo” na aplicação do direito aos factos provados; g) - Pelo que, devem V. Exas, Senhores Desembargadores, manter a douta sentença recorrida nos seus precisos termos. Foram colhidos os vistos. 2 – Cumpre apreciar e decidir: As conclusões de recurso delimitam o seu objecto, conforme resulta do teor das disposições conjugadas dos artigos 608º , nº2, 5º , 635º e 639º , todos do CPC . As questões a dirimir consistem em aquilatar: Sobre a apreciação do facto provado 27. e dos factos não provados 11, 12, 16, 17, 18, 30, 41, 42, 59 e 62 do requerimento inicial. Sobre a inerente subsunção jurídica. A matéria de facto delineada na 1ª.instância foi a seguinte: 1. – José S…D…,Lda., requereu a declaração de insolvência de Sociedade Agrícola … …, Lda., em 12/06/2017. 2. – Sociedade Agrícola … …,Lda., foi declarada insolvente por sentença proferida nos autos principais em 18/09/2017, transitada em julgado. 3. – O processo de insolvência foi declarado encerrado em 14/12/2017, por insuficiência da massa insolvente. 4. – A Sra. administradora da insolvência reconheceu os seguintes créditos sobre a insolvente: Caixa Geral de Depósitos, S.A. - € 9.983,92; EDP Comercial - Comercialização de Energia, S.A. - € 7.524,87; Instituto da Segurança Social, I.P., Centro Distrital de Setúbal - € 2.223,02; José S…D…, Lda. - € 123.441,62; Fazenda Nacional - € 1.226,85; R… - Combustíveis do …o e do …, Lda. - € 1.488,51. 5. – Sociedade Agrícola … …,Lda., com sede na Rua Corregedor … …, N.º …, ….° Dtº, 2…-1…- M…, tem por objecto a produção agrícola, pecuária, silvícola, cinegética e a prestação de serviços de engenharia agrícola relacionados com a agricultura e produção animal e a comercialização dos produtos, simples ou transformados, a importação e exportação e a aquisição e arrendamento dos bens imóveis para a prossecução da sua actividade. 6. – À data da sua constituição (23/02/1999), a Sociedade Agrícola … …, Lda., tinha sede em Herdade - B…A… e o respectivo capital social mostrava-se repartido em três quotas de € 1.670,97 cada, da titularidade de Francisco A… B…N.., Nicholas G…A…M…H… e Pedro M…M…S…B…, todos nomeados gerentes. 7. – Francisco A…B…N… renunciou à gerência em 04/10/2006, facto registado em 23/11/2006. 8. – Nicholas G…A…M…H… renunciou à gerência em 01/07/2012, facto registado em 27/07/2012. 9. – Pedro M…M…S…B… renunciou à gerência em 20/11/2014, facto registado em 10/12/2014. 10. – Radu R…P… foi nomeado gerente da Sociedade Agrícola … …, Lda., em 20/11/2014, facto registado em 10/12/2014. 11. – Em 10/12/2014, foi registada a alteração da sede social para a Rua Corregedor R…D…, N.º …, Dt° …, 2…-1… - M…. 12. – Francisco A…B…N… transmitiu a sua quota, na proporção de metade para cada um, a Nicholas G…A…M…H… e a Pedro M…M…S…B… em 10/05/2010. 13. – Nicholas G…A…M…H… transmitiu as suas quotas de € 1.670,97 e € 835,48 a Radu R…P… por escritura pública outorgada em 19/10/2012, facto registado em 30/12/2012. 14. – Pedro M…M…S…B… transmitiu as suas quotas de € 1.670,97 e € 835,48 a Radu R…P… em 10/12/2014. 15. – A última inscrição de prestação de contas no registo comercial relativa à Sociedade Agrícola … …,Lda. reporta-se ao ano de 2013, por depósito efectuado em 11/12/2014. 16. – Não se mostram inscritas prestações de contas relativas aos anos de 2014, 2015,2016 e 2017. 17. – A Sociedade Agrícola … …, Lda., não entregou à Sra. administradora da insolvência os documentos a que alude o art. 24.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. 18. – José S… D…,Lda., com sede na Rua José … …, C.C.I.-…03, J…, 2…-…4 A… E… - J…, tem por objecto o comércio por grosso de sementes, pesticidas, adubos e rações, o comércio de produtos químicos e o comércio por grosso de máquinas e equipamentos agrícolas. 19. – No exercício de 2012, a insolvente apresentava os seguintes números: vendas e serviços prestados - € 569.702,02 - capital próprio negativo - € 1.440.153,67, no qual se incluem resultados transitados negativos de € 1.397.156,08 - dívidas a fornecedores - € 1.041.878,66 - resultado líquido do período negativo - € 74.759,55 - activos fixos tangíveis - € 40.783,33; total do activo - € 299.365,29 - total do passivo - € 1.739.518,96 20. – No exercício de 2013, a insolvente apresentava os seguintes números: - vendas e serviços prestados - € 0,0 - capital próprio negativo - € 1.532.611,60, no qual se incluem resultados transitados negativos de € 1.471.915,63 - dívidas a fornecedores - € 1.015.199,40 - resultado líquido do período negativo - € 92.457,93 - activos fixos tangíveis - € 0,0 - total do activo - € 162.541,22 - total do passivo - € 1.695.152,82 21. – A insolvente cessou a sua actividade comercial desde o ano de 2013. 22. – O crédito da requerente do incidente sobre a insolvente diz respeito a facturas vencidas entre 06/06/2010 e 03/07/2011 e nota de débito vencida em 12/01/2011. 23. – O requerido Nicholas G…A…M…H… deu conhecimento à requerente deste incidente da cessão de quotas e da renúncia à gerência da insolvente em 2012. 24. – Radu R…P… fornecia mão-de-obra e sementes à insolvente. 25. – Nicholas G…A…M…H…, após a renúncia à gerência, acordou liquidar empréstimo bancário concedido à insolvente, no qual era fiador, e assumiu responsabilidades da insolvente na empresa Primohorta. 26. – Nicholas G…A…M…H…, aquando da renúncia à gerência e da cessão de quotas, sabia que a insolvente tinha resultados transitados negativos anteriores a 2012. 27. – Após a cessão de quotas de Nicholas G…A…M…H… a Radu R…P…, Pedro M…M…S…B… manteve-se na sociedade porque tinha a expectativa de a insolvente conseguir resolver a sua situação financeira por via do financiamento. 28. – Pedro M…M…S…B…, aquando da renúncia à gerência e da cessão de quotas, sabia que a insolvente tinha resultados transitados negativos anteriores a 2014. 29. – Pedro M…M…S…B… enviou a Radu R…P… a carta datada de 04/07/2014, registada, com aviso de recepção, que este não reclamou, do seguinte teor: “ (...) Na qualidade de gerente desta sociedade, venho pela presente comunicar-lhe na qualidade de sócio, de que a situação actual da sociedade mostra-se insustentável sendo necessário tomar medidas de fundo. A situação actual da sociedade, resultante da inexistente actividade da mesma, certamente irá provocar a extinção da mesma, já que não é possível recorrer a crédito bancário, nem a crédito junto de fornecedores. Esta situação em conjunto com o facto de o ora signatário não conseguir entrar em contacto consigo, enquanto sócio, não obstante todas as tentativas nesse sentido entretanto realizadas, tornam insustentável o bom funcionamento da sociedade. Assim, fico a aguardar por um contacto da sua parte, nos próximos 15 dias, para agendar reunião, com vista a solução do problema. (...) ” Não se provaram os arts. 11.°, 12.°, 16.° a 18.°, 30.° (quanto à inexistência de elementos ou documentos que permitissem saber a origem dos saldos apresentados ou de registos dos movimentos que permitissem definir e caracterizar a situação económica da insolvente, ou seja, quanto à inexistência de contabilidade organizada), 41.° (quanto à manutenção em actividade e ao aumento do passivo e do incumprimento para com os credores), 42.°, 59.° e 62.° (quanto aos contactos por parte de Nicholas G…A…M…H… e de Pedro M… M…S…B… apôs a renúncia à gerência e a cessão de quotas com o escopo de determinar os prazos de pagamento da dívida) do requerimento inicial, 26.° e 27.° da oposição de Nicholas G…A…M…H…. Não se provaram, nem ficaram por provar, quaisquer outros factos com interesse para a decisão. Vejamos: Insurge-se a apelante quanto à decisão proferida, discordando da apreciação da matéria de facto atinente ao facto provado 27 e quanto aos não provados, 11, 12, 16, 17, 18, 30, 421, 42, 59 e 62 do seu requerimento inicial. Entende a apelante que o facto provado deveria ser julgado não provado e os factos não provados deveriam ser julgados como provados. Para tanto, invoca nas suas conclusões, que cumpriu os pressupostos formais exigidos pelo art. 640º , nº 1 do CPC ., já que, procedeu às transcrições dos depoimentos gravados, com identificação das pessoas ouvidas e procedeu à apreciação crítica dos depoimentos. Ora, os factos em apreço são os seguintes: Provado nº. 27- Após a cessão de quotas de Nicholas G…A…M…H… a Radu R…P…, Pedro M…M…S…B… manteve-se na sociedade porque tinha a expectativa de a insolvente conseguir resolver a sua situação financeira por via do financiamento. Não provados: 11.° – Este (Radu R…P…) não é pessoa conhecida no meio nem nunca se apresentou perante os credores como legal representante da insolvente. 12° – A totalidade das cessões de quotas a favor do sócio Radu R…P… mais não foram que uma tentativa dos verdadeiros sócios gerentes constituírem um sócio “testa de ferro” para assumir as responsabilidades jurídicas e económicas da insolvência. 16.° – Os legais representantes criaram uma sede fictícia na actual morada da sede social. 17.° – O intuito foi claro. 18.º – Abandonar a insolvente ao seu destino e não assumir as obrigações para com os credores. 30.º – Já que e para além de não existir encerramento das contas nos três anos anteriores a 2017 não possui - que se saiba - quaisquer elementos ou documentos que permitissem saber a origem dos saldos apresentados, nem sequer registos dos movimentos que permitissem definir e caracterizar a situação económica da mesma. 41.° – A insolvente não podia ignorar a sua situação de insolvência e ainda assim manteve a actividade aumentando o seu passivo e incumprimento para com os seus credores. 42.° – E pior, os sócios gerentes arquitectaram um plano ficcionando a cedência das suas quotas e renunciando à gerência, tudo a favor de um “homem de Palha”. 59.° – A insolvente sabia que a sua actividade era deficitária e ainda assim manteve a actividade deficitária bem sabendo que a insolvência seria inevitável. 62.° – Foi sempre o Nicholas G…A…M…H… e Pedro M…M…S…B…, que mesmo após a sua cessão de quotas e renúncia à gerência contactavam com o legal representante da credora com o escopo de determinar os prazos de pagamento da dívida. O tribunal, a quo, motivou o facto 27., tendo em consideração o depoimento de parte do requerido Pedro M…M…S…B…, que justificou a razão da sua permanência na sociedade ora insolvente após a cessão de quotas por parte do requerido Nicholas G…A…M…H… e identificou o requerido Radu R…P… como a pessoa que, através do financiamento que poderia trazer para a empresa, poderia permitir a recuperação financeira da mesma, bem como a actividade a que este se dedicava. A convicção do tribunal no que concerne aos factos não provados alicerçou-se na ausência de prova. Os requeridos em depoimento de parte não confessaram os factos do requerimento inicial em causa e as declarações de parte do legal representante e o depoimento da testemunha José C…S…G… não permitiram também confirmar a verificação de tais factos. Porém, compulsado o corpo das alegações, constatamos que a apelante, no que se reporta à factualidade, alega que do seu ponto de vista, a versão dos requeridos é totalmente inverosímil e transcreveu depoimentos prestados por Nicholas H…, Pedro B…, José Joaquim S… e José C…G…, fazendo a apelante a sua própria apreciação crítica. Sucede que a impugnação da matéria de facto não implica que a parte se substitua ao julgador e proceda à sua apreciação da prova. Com efeito, a apelante indicou a sua própria convicção sobre a prova produzida, construindo a sua versão dos factos e criticando a convicção formulada pelo tribunal a quo, que apelidou de inverosímil, sem qualquer sentido e atenta contra a normalidade dos negócios, sem no entanto, ter aduzido as concretas razões pelas quais discordava do julgamento do tribunal a quo, ou seja, onde residia o erro do julgador, qual ou quais as concretas razões porque discordava dos factos apurados, nem de onde em concreto, extraía o seu descontentamento. Com efeito, a impugnação da matéria de facto não se pode reportar a um mero exercício de convicção, pois, nos termos do disposto no nº. 5 do art. 607º do CPC ., o juiz aprecia livremente as provas, sendo que, não é a convicção em si que será atacável, mas a forma como foi efectuada a indagação dos factos. O que a apelante deveria ter demonstrado era se a convicção alicerçada pelo tribunal a quo, tinha ou não suporte na prova que foi feita. Porém, não foi este o caminho seguido, já que, o que a apelante desenvolveu no seu recurso, foi o seu próprio convencimento sobre aquilo que resultou do julgamento. Efectivamente, não se trata de colocar em paralelo a convicção do julgador, com a convicção da parte, devendo o tribunal de recurso escolher entre ambas. O que deve ser trazido ao tribunal ad quem, é a demonstração da existência de erro na apreciação da prova, com base, nos concretos meios probatórios ou registos de gravação constantes dos autos, o que aqui não ocorreu. Ora, os factos que a apelante pretende que sejam julgados como provados, não resultam dos depoimentos que indicou, pois, em parte alguma dos mesmos foi narrada qualquer referência àquela matéria. Aqui assiste razão ao tribunal a quo, quando alude não ter sido feita qualquer prova dos mesmos. Efectivamente, a apreciação da prova em sede de julgamento, tem que ser objectivamente analisada, sem juízos de valor que não tenham expressão no que foi afirmado pelas testemunhas e com o distanciamento necessário para discernir o que efectivamente ocorreu no caso concreto. Dir-se-á também, que os factos supra transcritos e que se pretendiam ver julgados como provados, para além de não terem logrado confirmação em julgamento, devido a total ausência de prova, sempre estariam votados a tal destino, na medida em que encerram em si mesmos, conteúdos conclusivos. Deste modo, nenhum reparo nos merece a apreciação destes factos, os quais se manterão como não provados. No concernente ao facto provado 27., dúvidas não temos que o mesmo reflecte a prova produzida. Efectivamente, o depoente, Pedro M…B…, na qualidade de sócio e gerente da insolvente, narrou ao tribunal, de forma clara, serena e objectiva, que a sua permanência na empresa se deveu à sua esperança de que o Radu trouxesse dinheiro e a recuperasse. Tinha a expectativa de que um aumento de capital resolvesse os problemas. Saiu da empresa quando o Radu lhe disse que os investidores não queriam pessoas sem capital próprio. Este depoimento não foi infirmado por qualquer dos restantes inquiridos. Destarte, não merece censura a resposta atribuída, que se manterá, assim improcedendo este segmento do recurso. Entende também a apelante que o tribunal, a quo, violou o disposto nos arts. 185º e 186º , nº. 2 alíneas h) e i) e nº. 3 alíneas a) e b) do CIRE . Ora, o art. 185º do CIRE dispõe que a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, mas a qualificação atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem das acções a que se reporta o nº. 3 do artigo 82º. Consagrou-se o conceito de insolvência culposa quando a mesma resulta de comportamento censurável do devedor que, no entanto, é limitada às situações de dolo ou culpa grave (cfr. Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Menezes Leitão, Almedina, pág. 235). Por seu turno, dispõe o nº. 1 do art. 186º do mesmo normativo que, a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Sendo que, nos termos do nº. 2 do art. 186.° do CIRE , considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: a) - Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; b) - Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas; c) - Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação; d) - Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e) - Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto; f) - Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário aos interesses deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto; g) - Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; h) - Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; i) - Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº. 2 do artigo 188º. Este nº. 2, consagrou condutas taxativas, instituindo uma presunção iuris et de iure, da existência de insolvência culposa, quando se preencha alguma das suas alíneas. No entanto, como se alude no Manual de Direito da Insolvência, Maria do Rosário Epifânio, Almedina, pág. 154-155 «…é sempre necessário o preenchimento do limite temporal dos 3 anos, previsto no nº 1 do art. 186º. Tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados no nº. 2, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afectada, de que não praticou o acto». Nos termos do plasmado no nº. 3 do preceito, presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido: a) - O dever de requerer a declaração de insolvência; b) - A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial. Conforme se escreveu no Ac. do STJ. de 23-10-2018, in www.dgsi.pt «O regime da qualificação da insolvência compõe-se de um conjunto de presunções (inilidíveis e elidíveis), que facilitam a qualificação da insolvência do devedor. Os factos descritos no nº 2 e os descritos no nº. 3 e, dentro do primeiro grupo, os descritos nas als. a) a g) e os descritos nas als. h) e i). As alíneas a) a g) correspondem, indiscutivelmente, a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência), as als. h) e i) do nº. 2 do art. 186º do CIRE mais parecem constituir ficções legais, uma vez que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa qualificada (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa segundo a cláusula geral do nº. 1 do art. 186º do CIRE ». Por seu turno, a verificação das situações contempladas nas alíneas do nº. 3 do art. 186º do CIRE , constituem uma presunção ilidível de insolvência culposa, pois, a presunção da existência de culpa grave é por si só insuficiente para tal qualificação. Como se alude em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Carvalho Fernandes e João Labareda, Reimpressão, QJ, pág. 611 «No nº 3 presume-se apenas a existência de culpa grave. Não há, neste número, elementos que apontem no sentido de ser proibida prova em contrário da presunção, prevalecendo, por isso, o disposto na primeira parte do art. 350º, nº. 2 do C. Civil». Efectivamente, a constatação de alguma das situações previstas no nº 3 do preceito, não são por si só conducentes à qualificação da insolvência como culposa, pois, será necessário também alegar e demonstrar a existência de nexo causal entre as actuações descritas e a situação de insolvência do devedor. Colocados estes parâmetros, incumbe aquilatar se estão demonstrados os requisitos legais para a qualificação culposa da insolvência em causa. Ora, perante a factualidade apurada, diremos desde já, que foi efectuada a adequada subsunção jurídica daqueles. Com efeito, os comportamentos imputados aos requeridos Nicholas G…A… M…H…, Pedro M…M…S…B… e Radu R…P…, não permitem a integração nos normativos enunciados, concretamente, nas alíneas h) e i) do nº. 2 e a) e b) do nº. 3 do art. 186º do CIRE . Como se aduz na sentença proferida na parte que ora releva «Emerge da previsão da al. h) do nº. 2 do art. 186º do CIRE , uma panóplia de condutas todas dirigidas à contabilidade do devedor, sua existência, conhecimento e compreensão por terceiros. Em primeiro lugar há que advertir que, dentro do quadro temporal do incidente, relevam as condutas por acção ou omissão tipicamente previstas. Assim, a não manutenção de contabilidade organizada é uma omissão típica. Já contabilidade fictícia ou a dupla contabilidade são acções a ser praticadas no período relevante. Basta ponderar que a não correcção da contabilidade fictícia ou dupla contabilidade (anterior) caem, dada a natureza destas, na primeira previsão, ou seja, quem omitir a correcção destas não cumpre, em termos substanciais, a obrigação de manter contabilidade (legalmente) organizada. O terceiro grupo foge à não existência de contabilidade ou à sua falsidade. Pressupõe a prática, no período destas irregularidades, sendo uma acção típica. Não se prevê, na nossa opinião, a cominação da conduta por omissão, ou seja, a não correcção de irregularidades anteriores ao período temporal relevante. Em concreto prevê-se, em primeiro lugar, o incumprimento substancial da obrigação de manter a contabilidade organizada, situação de todo não verificada nos presentes autos. Na realidade, provou-se tão-só que a sociedade insolvente prestou contas e depositou-as no registo comercial até ao ano de 2013, inclusive, não procedendo ao depósito de contas nos anos seguintes e até à declaração de insolvência. É certo que a contabilidade não foi apreendida ou localizada pela Sra. administradora da insolvência. No entanto, daqui não decorre que a sociedade insolvente não tenha contabilidade organizada, apenas que não foi localizada, nem nenhum facto se provou que assim permita concluir. O segundo grupo de condutas prevê a existência de contabilidade fictícia ou dupla contabilidade, sendo que também neste particular não temos matéria de facto relevante que nos permita concluir pelo seu preenchimento. Não se mostra, portanto, preenchida a previsão da alínea h) do n.º 2 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Prevê-se na alínea i) do n.º 2 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas: “i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n°2 do artigo 188°’. Nos termos do disposto no art. 83.°, n.º 1 e n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a: fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções. No caso concreto, estes deveres impõem-se apenas ao requerido Radu R…P…, único gerente da sociedade insolvente no período de dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, entre 12/06/2015 e 12/06/2017, extensível, apenas para o efeito desta alínea, até ao termo do prazo de apresentação do parecer previsto no art. 188.°, n.º 3, aplicável ex vi do art. 191.°, n.ºs 1 e 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pelo administrador da insolvência. Para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária, como resulta do preceito citado, uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever. Exige ainda o art. 186.°, n° 2, al. i), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que o incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração seja reiterado. Nos autos, apurou-se que a sociedade insolvente não entregou à Sra. administradora da insolvência os documentos a que alude o art. 24.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Mas não se apurou nos autos qualquer conduta de interpelação por parte da Sra. administradora da insolvência do gerente da insolvente Radu R…P… para efeitos do desempenho das suas funções nos autos que haja sido objecto de recusa de colaboração por parte daquele (fez constar a Sra. administradora da insolvência no seu parecer que enviou carta ao requerido, que veio devolvida, o que não pode ser entendido como recusa de colaboração). Aliás, resulta dos autos que o requerido Radu R…P… em momento algum foi localizado na pendência do processo de insolvência, havendo inclusive sido citado editalmente no âmbito deste incidente. Também não temos alegados nem resultam dos autos factos que permitissem concluir, provados, que, tendo o gerente Radu R…P… conhecimento de que havia sido decretada a insolvência e sendo (legalmente) necessária a sua colaboração tenha de forma reiterada, recusado a mesma. Não poderemos, assim, concluir que tenha ocorrido um incumprimento (nem que tal incumprimento seja reiterado), pelo que não se mostra preenchida a previsão da al. i) do n.º 2 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Vejamos, finalmente, a previsão do n.º3 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. No tocante à questão da violação do dever de apresentação à insolvência temos a considerar que se apurou que a presente insolvência não foi decretada na sequência de apresentação da devedora, mas sim de requerimento de credor, aliás, requerente do presente incidente. Nos termos do disposto 18.°, n.°1 e nº 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas: «1. O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº 1 do artigo 3.°, ou à data em que devesse conhecê-la.(...) 3. – Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n°1 do art. 20°.» Dos factos apurados é possível concluir pela violação do dever de apresentação à insolvência. Veja-se que, já em 2012, o passivo da sociedade insolvente excedia claramente o activo (art. 3.°, n.° 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). Temos assim formada a presunção, não ilidida, de culpa grave por parte dos propostos afectados pela qualificação Radu R…P… e Pedro M…M…S…B…. Também resulta a violação, no período relevante, do dever previsto na alínea b) do n.º 3 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, ou seja, não depósito das contas, a tanto estando legalmente obrigada a devedora (trata-se de uma sociedade comercial por quotas sujeita à obrigação legal de depósito de contas). Neste caso, porém, a presunção de culpa grave recai apenas sobre Radu R…P…, porquanto Pedro M…M…S…B… não era já gerente de direito da sociedade insolvente nos anos em que se verifica a omissão do depósito das contas, sendo aquele o único responsável pela sua prestação nos anos de 2014 e seguintes (art. 65.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas). Conforme acima aludimos, estabelecendo-se no n.º 3 do artigo 186.°, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, uma presunção de culpa grave, é necessário provar a causalidade da conduta em relação à criação ou agravamento da situação de insolvência, em obediência ao disposto no n.º1 do citado preceito. Ou seja, relativamente a esta factualidade, teríamos que ter apurados factos que permitissem concluir que a não apresentação à insolvência e que o não depósito dos documentos de prestação de contas na conservatória do registo comercial competente criou ou agravou a situação de insolvência, o que não sucede no caso dos autos. Assim, por via do disposto no n° 3 do art. 186.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não é, também, possível atingir a conclusão pela qualificação da insolvência como culposa». Perante o que se deixou exposto, os factos apurados estão consentâneos com o regime jurídico aplicável, não tendo sido violado qualquer dos identificados preceitos legais. Destarte, não assiste qualquer razão à apelante, pelo que, improcedem na totalidade as conclusões do recurso apresentado. Em síntese: O nº. 2 do art. 186º do CIRE , consagrou condutas taxativas, instituindo uma presunção iuris et de iure, da existência de insolvência culposa, quando se preencha alguma das suas alíneas e o necessário preenchimento do limite temporal dos 3 anos, previsto no nº 1 do mesmo preceito. A constatação de alguma das situações previstas no nº 3 do art. 186º do CIRE , não são por si só conducentes à qualificação da insolvência como culposa, pois, será necessário também alegar e demonstrar a existência de nexo causal entre as actuações descritas e a situação de insolvência do devedor. 3 – Decisão: Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a sentença proferida. Custas a cargo da apelante. Lisboa,11/06/2019 Rosário Gonçalves José Augusto Ramos Manuel Ribeiro Marques