96/06.1IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Não consubstancia valoração de prova proibida nem o cometimento de qualquer nulidade o recurso a prova obtida em momento anterior à notícia do crime, carreada e inserta em relatórios tributários.

PROCESSO Nº 96.06.1IDPRT.P1 RELATOR: MELO LIMA Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório 1. Pelo 2ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, o Ministério Público deduziu acusação, em processo comum e para julgamento perante Tribunal Singular, contra: B…, C…, D…, Imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho. 2. Realizado o julgamento, foi, a final, proferida DELIBERAÇÃO nos seguintes termos: 2.1 Absolvido o arguido D… da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, pelo qual vinha acusado; 2.2 Condenado o arguido, B…, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de pagar à Fazenda Nacional, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a quantia de € 169.917,09 (cento e sessenta e nove mil, novecentos e dezassete euros e nove cêntimos) e legais acréscimos até efectivo pagamento; 2.3 Condenado o arguido, C…, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de pagar à Fazenda Nacional, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a quantia de € 169.917,09 (cento e sessenta e nove mil, novecentos e dezassete euros e nove cêntimos) e legais acréscimos até efectivo pagamento 3. Inconformado, recorre o Arguido B… rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões que se sintetizam: [1] 3.1 Violação do princípio da oficialidade e legalidade do processo: 3.1.1 A iniciativa e a prossecução processuais pertencem, no âmbito penal, ao Ministério Público, competindo-lhe a investigação pré-acusatória, não dependendo de um juízo de oportunidade a instauração de um processo criminal. 3.1.2 A notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de um inquérito e sendo aquela obtida por entidade diferente do MºPº, a este terá de ser transmitida no mais curto espaço de tempo. 3.1.3 É, relativamente às entidades policiais e funcionários públicos que tomem conhecimento de um delito no exercício de funções, obrigatória a denúncia. 3.1.4 Conhecido o crime, aquelas entidades ficam obrigadas a levantar auto de notícia e a transmiti-lo ao MºPº de forma célere. (243ºCPP) 3.1.5 Este dever de comunicação ocorre, de igual modo, no processo de cariz tributário (Artº 40º RGIT) 3.1.6 Em audiência de julgamento, os Inspectores Tributários E… e F… assumiram a acção inspectiva em causa (ter?) sido iniciada pelo facto de o arguido B… não ter, à data, a sua situação tributária regularizada, acrescentando ainda que, no decurso dessa acção inspectiva verificaram que a contabilidade do arguido B… apresentava inúmeros subcontratos, em que as facturas eram emitidas pelos arguidos C… e D…, mais afirmando ter desde logo considerado que as facturas em causa nos presentes eram falsos. 3.1.7 São excertos dos depoimentos por aqueles prestados: 3.1.7.1 Pela Inspetora E…: “começamos a acção inspectiva porque o senhor B… não tinha a sua situação declarativa em termos fiscais regularizada”; “Começamos a inspecção em meados de 2003”; “Analisada a contabilidade, verificamos que existiam subcontratos contabilizados num valor bastante significativo que contribuíam para a formação dos resultados ao nível dos custos e que eram respeitantes a facturas emitidas pelo senhor D… e pelo senhor C…”; “tudo indica de facto que estas facturas não são um suporte válido para os serviços que constam das mesmas”; 3.1.7.2 Pelo Inspetor F…: “iniciou-se (a inspecção) em 10 de Fevereiro de 2003 e foi prorrogada por duas vezes com termo previsto para 08 de Fevereiro de 2004”. 3.1.8 De tais depoimentos resulta que, ainda no decurso da acção inspectiva os dois Inspetores Tributários formaram a sua convicção de que a situação em apreço integrava a emissão de faturas falsas. 3.1.9 As informações por aqueles prestadas são secundadas pela informação fiscal que consta do relatório de inspecção tributário, junto a fls.,.., importando realçar dessa informação que, voluntária e conscientemente, foi omitida a denúncia do crime de acordo com critério de oportunidade traçado pela Administração Fiscal. 3.1.10 Inexiste uma correspondência temporal entre a formação da convicção de que subsistia matéria criminal a investigar e a denúncia do crime ao titular do direito de acção penal, pelo que deve ser declarada inválida toda a prova recolhida em momento anterior à notícia do crime e que foi carreada e inserta nos relatórios tributários (Arts. 2º, 48º ss, 241º ss, 262º ss CPP e 219º CRP) 3.2 Factos incorretamente julgados e meios de prova 3.2.1 Estão incorrectamente julgados os pontos de facto descritos na sentença em «2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA», sob os itens: ● 15.), 16.) e 17.), Quanto à consciência e/ou indiciação de ilicitude; ● 18.), 30.), 31.) Quanto à angariação de documentação (facturas) referente a serviços ou negócios não efectuados ou inexistentes; ● 19.), 22.) e 23.), Quanto à entrega por parte dos arguidos C… e D… ao arguido B… de facturas falsas, a fim de as mesmas serem consideradas na sua contabilidade, com o objectivo de obter benefícios fiscais indevidos; ● 21.) Quanto à existência de um plano engendrado pelo arguido B…; ● 27.) Quanto à consciência e/ou indiciação de ilicitude; 3.2.2 As provas que fundamentam decisão diversa da proferida são: ● Depoimentos das testemunhas, e ● Depoimento dos Inspectores Tributários, E… e F…, sendo certo que, no que tange a este meio de prova, sustenta a defesa a incorrecta valoração dos depoimentos prestados. 3.3 Deficiente Fixação da Medida Concreta da Pena 3.3.1 A pena cominada não obedece aos critérios legais inscritos na lei, pecando pela sua manifesta excessividade. 3.3.2 Os factos provados que relevam em sede de fixação da medida concreta da pena, foram: ● O arguido B… trabalha, actualmente, como encarregado de construção civil; ● É casado; ● Tem um filho menor a seu cargo; ● Vive em casa de sua mãe; ● Nada consta do seu certificado de registo criminal junto aos autos 3.3.3 Levando em consideração os factos provados, maxime, a primariedade do arguido e sua absoluta integração na sociedade, com respeito pelos valores próprios de uma sã convivência, havendo condenação, o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, urge alterar a decisão em apreço, mormente, na fixação da medida da pena, baixando-a drasticamente. 3.3.4 Sopesados todos os factores que concorrem na determinação da medida concreta da pena, ao caso concreto achar-se-á suportada, pela ausência de culpa do arguido, a condenação na pena mínima, ou seja, na pena de prisão por 1 (um) ano, suspensa na sua execução por período de 5 (cinco) anos. 4. No Tribunal recorrido, o Ministério Público não usou do direito de resposta. 5. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o Visto. 6. Realizada a audiência, cumpre conhecer e decidir II FUNDAMENTAÇÃO Foi a seguinte a decisão proferida pelo Tribunal recorrido em termos de factos provados, factos não provados e motivação: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… * III CONHECENDO 1 Delimitação objectiva do recurso. De acordo com as conclusões do Recurso, reconduzem-se a três as questões a conhecer: i. Validade/Invalidade da prova recolhida em momento anterior à notícia do crime, carreada e inserta nos relatórios tributários. ii. Impugnação da matéria de facto iii. Medida da pena. 2. Validade/Invalidade da prova recolhida em momento anterior à notícia do crime, carreada e inserta nos relatórios tributários. 2.1 Argumenta o Recorrente: ● Legalmente, inexiste um critério de oportunidade para a denúncia de crimes públicos pelos policiais e funcionários públicos: obtida a notícia de um crime público por entidade diferente do Mº Pº, fica a mesma entidade obrigada a comunicar o facto ao MºPº, no mais curto espaço de tempo - nunca superior a 10 dias -, tendo em vista a abertura de inquérito. ● De acordo com os depoimentos dos Inspetores Tributários, estes, ainda no decurso da acção inspectiva – 2003/2004 - formaram a sua convicção quanto à emissão de facturas falsas. ● Porém, como decorre do Relatório de Inspecção Tributário, “voluntária e conscientemente, foi omitida a denuncia do crime de acordo com critério de oportunidade traçado pela Administração Fiscal”(sic) ● Destarte, não se verifica existir uma correspondência temporal entre a formação da convicção de que subsistia matéria criminal a investigar e a denúncia do crime ao titular do direito de acção penal. ● Pelo que, impõe-se a declaração de invalidade de toda a prova recolhida em momento anterior à notícia do crime e que foi carreada e inserta nos relatórios tributários. 2.2 Independentemente do acerto das considerações tecidas pelo Recorrente acerca do princípio da oficialidade do processo penal – dizer, a iniciativa e a prossecução processual é, em regra, pública e compete ao MºPº - importa, desde logo, confirmar a invocação fáctico-processual alegada e, elencada a mesma, conhecer e decidir a respeito da ilação jusprocesssual pretendida pelo Recorrente, como seja a “invalidade de toda a prova recolhida em momento anterior à notícia do crime” Nesta pesquisa e conformação fática, parte-se da consideração de que este Tribunal da Relação, tendo em conta o disposto, nomeadamente, nos artigos 428º e 431º da lei penal adjetiva, porque conhece de facto e de direito, poderá atender aos factos e ocorrências processuais mesmo que não tenham tomado assento no acervo dos factos provados definido na instância recorrida, desde que os respetivos elementos de prova relevantes para o conhecimento da questão suscitada, constem do processo em causa. 2.2.1 São, então, nesta conformidade, factos processualmente adquiridos: * Reproduzem-se do «RELATÓRIO DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA», elaborado em 15 de Janeiro de 2004, os seguintes excertos: «II OBJETIVOS, ÂMBITO E INCIDÊNCIA TEMPORAL A. Credencial e período em que decorreu a acção A acção de fiscalização efetuada ao sujeito passivo, B… …. Foi desenvolvida para cumprimento do Despacho ….. de 31.03.2003, convertido em Ordem de Serviço com o nº ….., em 3 de Julho de 2003. A acção de inspecção foi iniciada em 10.02.2003. Nos termos e para os efeitos previstos no artº 36º nº3 e 4 do RCPIT, o Director de Finanças do Porto proferiu em Despacho de 28.07.2003, a decisão de prorrogar o prazo do procedimento da acção inspectiva por um período adicional de três meses, com termo previsto para 08.02.2004. Deste facto foi dado conhecimento a sujeito passivo, por notificação de 30.07.2004, através de carta registada. Em Despacho de 16.10.2003, proferido pelo Director de Finanças, foi decidida a prorrogação por mais um período adicional de três meses, com termo previsto para 08.02.2004 O sujeito passivo foi notificado pessoalmente desta decisão. A Acção foi concluída em 02.01.2004» A. MOTIVO, ÂMBITO E INCIDÊNCIA TEMPORAL Tratou-se de uma acção de fiscalização para controlo das obrigações declarativas e da situação tributária do sujeito passivo. A acção de âmbito geral incidiu sobre o exercício de 2000 e 2001.» ………………………………….. VII Infracções verificadas - IVA……………… - IRS………………. Os factos e situações descritas configuram-se como susceptíveis de integrarem a prática de crime fiscal em co-autoria com “C… e D…., previsto nos termos do artº 23º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo DL 20-A/90 de 15/01 e 103º e 104º do RGIT, visto que a vantagem patrimonial ilegítima obtida é superior a 7.500,00€ e quer em sede de IVA quer em sede de IRS, como se verifica da comparação entre a simulação das liquidações de IRS das declarações apresentadas e as que resultam das simulações de liquidação aos resultados encontrados. VIII Direito de Audição – Fundamentação Em 05.01.2004, procedeu-se à notificação pessoal do sujeito passivo, nos termos dos arts. 60º da Lei Geral Tributária e do RCPIT (REGIME COMPLEMENTAR DO PRCEDIMENTO DA INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA) para no prazo de 8 dias exercer o direito de audição sobre o projecto das conclusões do relatório da inspecção. Até à presente data o sujeito passivo não se pronunciou sobre o assunto» [2] * Com data de 15 de Janeiro de 2004 é lavrado AUTO DE NOTÍCIA relativamente aos factos apurados “em resultado da visita feita com início em 10.02.2003, todavia interrompida para se proceder a acções de fiscalização cruzadas e término em 02.01.2004,…, ao sujeito passivo B…….» [3] * A COMUNICAÇÂO AO Mº Pº da instauração do inquérito seria feita em 22 de Abril de 2008, no seguintes termos: «Em cumprimento do disposto no nº3 do artº 40º do RGIT, comunica-se a V.Exª que com base nos elementos cuja cópia se anexa, foi instaurado nesta Direcção de Finanças o processo de inquérito abaixo identificado. Processo de Inquérito nº 96/06.1IDPRT Arguido – B… Mais se informa que só por lapso este processo não tinha sido ainda comunicado atempadamente, pelo que desde já se pede a melhor compreensão e solicitamos a relevação da falta. Alerta-se ainda para o facto de que, muito embora as infracções digam respeito aos de 200 e 2001, o certo é que a data da prática das mesmas só ocorreu, para efeitos de IRS, em 16.5.2002 e 17.12.2003, respetivamente, ou seja, na data da entrega das Declarações”. * Sobre esta participação, incidiu o seguinte despacho do Mº Pº: «De acordo com o teor da denúncia estará indiciada a ocorrência de crime de fraude fiscal, da actual previsão do artº 103º do RGIT, quanto a IRS dos anos de 2000 e 2001. Entende a DFP que ainda não prescreveu a possibilidade de apreciação dos factos (fls.1), daí ter ainda procedido à sua comunicação, mesmo tão tardia. Sem dados concretos que permitam afirmar a prescrição nem outros que permitam afirmar que se trata de situação de investigação prioritária para efeitos do artº 4º alínea f) da LPC, irá permitir-se a continuidade das diligências de investigação que estarão em curso na DFP, atento o disposto no artigo 41º nº1 al. b) do RGIT. Mais se determina a comunicação da instauração dos autos ao Ex.mo Procurador da República em funções de coordenação, a fim de manter actualizado registo próprio existente quanto a tipos legais de crime desta natureza e dando conhecimento do circunstancialismo indicado no anterior parágrafo. Tendo em conta o condicionalismo aludido, decorridos 90 dias solicitará à DFP informação sobre o estado das diligências e brevidade na sua conclusão dados os elevados riscos de prescrição, se é que a mesma não ocorreu já.” [4] 2.2.2 Alinhados os factos importa reconhecer que, relativamente a parte substancial, o Recorrente fala em conformidade com a história fáctico-processual deles emergente. Serão corretas, nomeadamente, as afirmações – na parte relevante para a ilação jusprocessual pretendida – no sentido de que: (a) a acção de inspecção foi iniciada em 10.02.2003; (b) foi concluída em 02.01.2004; (c) o auto de notícia relativamente aos factos apurados foi lavrado em 15 de Janeiro de 2004; (d) a comunicação ao Mº Pº da instauração do inquérito foi levada a efeito apenas em 22 de Abril de 2008. Desconforme à realidade ali descrita, porém, a motivação descoberta pelo Recorrente no sentido de que “consta do relatório de inspecção tributária”, que «voluntária e conscientemente, foi omitida a denuncia do crime de acordo com critério de oportunidade traçado pela Administração Fiscal!» Lidos, de fio a pavio, quer o indicado “RELATÓRIO DE INSPEÇÃO TRIBUTÁRIO”, quer – à cautela – o PARECER de 2 de Dezembro de 2009, emitido no final do Inquérito, nos termos do nº3 do artº 42 do RGIT (Lei 15/2001), em lado algum se enxerga a apontada voluntária e consciente omissão de denúncia do crime de acordo com critério de oportunidade traçado pela Administração Fiscal. Bem diferentemente, o que rezava na comunicação ao Mº Pº da instauração do inquérito era que “só por lapso este processo não tinha sido ainda comunicado atempadamente, pelo que desde já se pede a melhor compreensão e solicitamos a relevação da falta”. Sobra, de todo o modo, a diferença no tempo entre a elaboração do Auto de Notícia em 15 de Janeiro de 2004 e a comunicação oficial ao Mº Pº da instauração do Inquérito em 22 de Abril de 2008. 2.3 Em termos breves, detenhamos a atenção sobre o específico quadro jusprocessual-tributário aplicável à situação sob apreço. Mostram-se particularmente relevantes as normas ínsitas nos artigos 35º, 37º, 40º, 41º, 42º e 43º do RGIT. Delas decorre: - «(1) A notícia de crime tributário adquire-se por conhecimento próprio do Ministério Público ou dos órgãos da administração tributária com competência delegada para os actos de inquérito, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou dos agentes tributários e mediante denúncia, (2) A notícia do crime é sempre transmitida ao órgão da administração tributária com competência delegada para o inquérito» [Art. 35º]; - «…. qualquer órgão de polícia criminal ou agente da administração tributária pratica, em caso de urgência ou de perigo de demora, os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, nos termos do disposto no artigo 249.º do Código de Processo Penal» [Art. 37º]; - «1. Adquirida a notícia de um crime tributário procede-se a inquérito, sob a direcção do Ministério Público, com as finalidades e nos termos do disposto no Código de Processo Penal. 2. Aos órgãos da administração tributária e aos da administração da segurança social cabem, durante o inquérito, os poderes e as funções que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal, presumindo-se-lhes delegada a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos. 3. A instauração de inquérito pelos órgãos da administração tributária e da administração da segurança social ao abrigo da competência delegada deve ser de imediato comunicada ao Ministério Público.» [Art. 40º]; - «1.Sem prejuízo de a todo o tempo o processo poder ser avocado pelo Ministério Público, a competência para os actos de inquérito a que se refere o n.º 2 do artigo 40.º presume-se delegada: a)…………………………………………………………………………………………………………………………………… b) Relativamente aos crimes fiscais, no director de finanças que exercer funções na área onde o crime tiver sido cometido ou no director da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária ou no director da Direcção de Serviços de Investigação da Fraude e de Acções Especiais nos processos por crimes que venham a ser indiciados por estas no exercício das suas atribuições; c)………………………………………………………………………………………………………………………………… 2. Os actos de inquérito para cuja prática a competência é delegada nos termos do número anterior podem ser praticados pelos titulares dos órgãos e pelos funcionários e agentes dos respectivos serviços a quem tais funções sejam especialmente cometidas. [Art.41º] - «3 - Concluídas as investigações relativas ao inquérito, o órgão da administração tributária, da segurança social ou de polícia criminal competente emite parecer fundamentado que remete ao Ministério Público juntamente com o auto de inquérito.» [Art. 42º] - «1. Recebido o auto de inquérito e respectivo parecer, o Ministério Público procede nos termos dos artigos 277.º a 283.º do Código de Processo Penal, tendo em conta o disposto no artigo seguinte. 2. O Ministério Público pratica os actos que considerar necessários à realização das finalidades do inquérito.» [Art. 43º] Do quadro normativo assim desenhado retira-se que: ● A notícia de crime tributário pode ser adquirida pelos órgãos da administração tributária com competência delegada para os actos de inquérito, por intermédio dos agentes tributários; ● Qualquer agente da administração tributária pratica, em caso de urgência ou de perigo de demora, os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova; ● A notícia do crime é sempre transmitida ao órgão da administração tributária com competência delegada para o inquérito; ● A instauração de inquérito pelos órgãos da administração tributária ao abrigo da competência delegada deve ser de imediato comunicada ao Ministério Público. Da factualidade sob apreciação resulta que efetivamente num ponto este quadro normativo não foi observado, o da comunicação imediata ao MºPº da instauração do inquérito: passava dos 4 anos quando a comunicação foi feita. Quais as consequências de um tal incumprimento? [5] Eis-nos chegados ao punctum prurens da questão suscitada pelo Recorrente. 2.4 Pretende o Recorrente que a consequência jurídica a retirar seja a “declaração de invalidade de toda a prova recolhida em momento anterior à notícia do crime e que foi carreada e inserta nos relatórios tributários”. Abreviando caminho, entende-se que a razão não lhe assiste. 2.4.1 Em fundamento daquela pretensão, socorre-se o Recorrente das normas constantes dos “ arts. 2º, 48.º e ss, 241.º e ss, 262.º e ss. do CPP, e, por último, 219.º da CRP” Percorridos os respetivos textos normativos não se encontra indicação expressa de qual deva ser a consequência do incumprimento do sobredito dever da “comunicação imediata” [6] Ora, como é de todos conhecido, “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, sendo certo que “nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”, como certo é, igualmente, que as disposições relativas às nulidades “não prejudicam as normas deste Código relativas às proibições de prova” [Artº 118º/1,2 e 3 CPP] Com referência à inobservância do pressuposto limite da “comunicação imediata” (RGIT) ou dos 10 dias (pelo máximo), no apelo à lei penal adjetiva, a lei não comina expressamente a nulidade do acto. Poderia consubstanciar uma nulidade insanável, com apelo à falta de promoção do MºPº [Artº 119º al. b) CPP]? De modo nenhum, visto a acusação deduzida pelo MºPº em relação a crime público. Nulidade insanável por eventual prática de atos prévios à comunicação da notícia do crime, sem natureza cautelar e urgente? [7] Não se olvide que “a notícia do crime é sempre transmitida ao órgão da administração tributária com competência delegada para o inquérito” e que “qualquer agente da administração tributária pratica, em caso de urgência ou de perigo de demora, os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”. Ora se é certo que o Recorrente não põe em causa a natureza cautelar e urgente relativamente à intervenção dos inspectores tributários – aliás, óbvia – não é menos certo que, de acordo, com a factualidade processualmente adquirida: (i) «A acção de fiscalização efetuada ao sujeito passivo, B… …. Foi desenvolvida para cumprimento do Despacho ….. de 31.03.2003, convertido em Ordem de Serviço com o nº ….., em 3 de Julho de 2003»; (ii) «Nos termos e para os efeitos previstos no artº 36º nº3 e 4 do RCPIT, o Director de Finanças do Porto proferiu em Despacho de 28.07.2003, a decisão de prorrogar o prazo do procedimento da acção inspectiva por um período adicional de três meses, com termo previsto para 08.02.2004. Deste facto foi dado conhecimento a sujeito passivo, por notificação de 30.07.2004, através de carta registada.» [8] Nulidade insanável, com apelo à falta de inquérito [Artº 119º al. d) CPP]? De jeito nenhum. Ele foi levado a efeito e comunicado, como bem decorre do elenco fáctico acima descrito. Nulidade sanável com apelo à “insuficiência do inquérito…por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios”[Art. 120º al. d) CPP]? Em causa não está a falta de comunicação mas tão só a comunicação com inobservância do prazo. À sobreposse, mesmo a entender-se a mesma por verificada, haveria a mesma de ter-se por sanada (Art. 120º/3 al. c) CPP) Despiciendo se torna a consideração do regímen atinente à irregularidade visto o regime decorrente do artigo 123º/1 do CPP. Isto Posto. Admite-se, porém – se, assim, bem se interpreta -, que o pensamento do Recorrente não se reconduzirá tanto ao regímen das nulidades quanto ao regímen relativo às proibições de prova. Nesta conformidade, entenderia o recorrente que o recurso pelo tribunal recorrido à prova recolhida “em momento anterior à notícia do crime e que foi carreada e inserta nos relatórios tributários” consubstanciaria valoração de prova proibida, não sanável. Com fundamento normativo? Manifestamente, sem fundamento. Sem fundamento pela razão simples de que a lei penal adjetiva previne e define expressamente quais sejam os métodos proibidos de prova [Artigo 126º do CPP] Dizer: ressalvados os casos previstos na lei – v.g.: artigos 58º/5, 92º/5, 103º/5, 129º/1, 147º/7, 167º/1, 355º/1, 356º, 357º do CPP – “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”, bem assim “as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”. Ora, nem o Recorrente invoca qualquer destas situações nem de todo modo decorre a verificação de qualquer delas da factualidade processualmente adquirida e acima enunciada. Em face do exposto resta concluir no sentido da improcedência do recurso no segmento sob apreço. 3. Impugnação da matéria de facto com apelo ao erro de julgamento (error in procedendo) Consabidamente, o recorrente que impugna a decisão de facto, tendo em vista a sua modificação, pode fazê-lo ora pela invocação dos vícios previstos no artigo 410º do C. P. Penal, ora com apelo directo aos elementos de documentação da prova produzida e gravada na audiência (Artigos 412º/3 e 431º do C.P. Penal). Certo, porém que, enquanto ali visará o desiderato da modificação pelo recurso exclusivo ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, já aqui, será pelo reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, através da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, que o recorrente procurará atingir o mesmo desiderato. No recurso sob apreciação o Recorrente, a partir do texto da decisão, não lhe aponta qualquer vício, seja com apelo à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, seja com apelo à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, seja, ainda, com apelo ao erro notório na apreciação da prova. Sendo tais vícios de conhecimento oficioso, este Tribunal de recurso limita-se, in casu, ao reconhecimento de que não os vislumbra na decisão sob apreço. O Recorrente pretendeu, então, colocar-se ao nível da impugnação da decisão da matéria de facto com apelo ao erro de julgamento, na clara pretensão de que este Tribunal reaprecie a prova produzida na audiência de julgamento e reformule aquela decisão de modo a que, contrariamente ao decidido no Tribunal recorrido – dando como provado o que a prova produzida não consentia -, resultem não provados os factos por que veio ali a ser condenado. Sabido é, porém, que pretendendo o Recorrente insurgir-se contra a decisão de facto tomada pelo Tribunal com apelo a uma errada apreciação e valoração das provas, com apelo, enfim, ao erro de julgamento, torna-se jusprocessualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412º/3 do C.P.P., onde se dispõe: “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” Com este normativo pretendeu o legislador que a apreciação da matéria de facto não se restringisse ao texto da decisão – assim, como deixado referido, no âmbito do artigo 410º do CPP – antes se estendesse à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência. Logo lhe introduziu, todavia, quatro tipos de limitações, à cabeça das quais a «limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida.» [9] A respeito destes pressupostos formais, ensina Paulo Pinto de Albuquerque: ● A especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado. ● A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida, sendo insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. [10] ● O recorrente deve, ainda explicitar por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. [11] Porquê um tal formalismo? Justifica o STJ que esta exigência “É de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório”. “Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal” “O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, (…), com um especial ónus a cargo do recorrente, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, ...” [12] O rigor imposto pela lei penal adjectiva ao Recorrente que pretenda impugnar a decisão de facto tem a ver, portanto, com a circunstância de que o recurso sobre matéria de facto conquanto incida sobre a prova produzida não configura um novo julgamento: “o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros”. [13] Destarte, na decorrência dos limites respeitantes já ao poder cognitivo do tribunal de recurso, já à reponderação de facto, serão necessariamente factores de ponderação, de acordo com o seguinte quadro prático-valorativo maioritariamente acolhido pelos Tribunais de 2ª Instância e, obviamente aqui, também sufragado: a) Os limites relativos ao poder cognitivo do tribunal de recurso. Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. É o enunciado do princípio da livre apreciação da prova. Intimamente ligados com este princípio da livre apreciação da prova estão os princípios da oralidade e da imediação. O primeiro a exigir que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo a que todas as provas, excepto aquelas cuja natureza o não permite, terão de ser apreendidas pelo julgador, por forma auditiva. O segundo, dizendo respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma percepção directa ou formal. Exactamente porque o Tribunal da Relação não beneficia destes princípios da oralidade e da imediação – e, nesta justa medida, escapa-lhe, por insindicável, todo um conjunto de informações não-verbais e não documentadas, imprescindíveis e incindíveis para a valoração da prova produzida -, entende-se que a reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas produzidas. [14] a) Os limites relativos à pretendida reponderação de facto. Constitui, de igual passo, referência comum aos Tribunais de recurso a ideia de que: “O Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”. Dito de outra forma: “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”. O mesmo é dizer, ainda: a reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância”. [15] Outrossim, a reponderação tem ainda um outro limite (nec plus ultra): o de que a reapreciação só pode determinar uma alteração da matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. Arrimados nos princípios reitores que se deixam expostos, é tempo de descer ao caso concreto. Manifestamente, o Recorrente cumpriu o ónus da especificação dos concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados: Supra I, 3.2.1 O mesmo não se pode dizer, porém, no que concerne ao dever de especificação das concretas provas que impõem decisão diversa. Propositadamente, transcreve-se o segmento da motivação do recurso pertinente à questão sub iudicio: Sem deixar qualquer margem para dúvidas, o tribunal a quo motivou a inscrição dos factos provados e não provados, no que à condenação do arguido B… diz respeito, por recurso ao depoimento dos Inspectores Tributários que, na sua convicção depuseram de forma objectiva, isenta e pormenorizada, aos documentos juntos aos autos (facturas alegadamente falsas), interpretando estes elementos com as regras da normalidade e da experiência comuns. Assim, e considerando que os documentos tidos em causa consubstanciam facturas, que ao nível formal, não apresentam qualquer irregularidade, resulta claro que o elemento preponderante, senão único, para a decisão condenatória foi o depoimento dos Inspectores Tributários. Todavia, (i) não só esse depoimento carece de isenção e imparcialidade, porquanto os senhores inspectores não foram capazes de destrinçar os limites, teor e princípios do processo aonde depuseram, face às regras do processo e procedimento tributário, (ii) como ainda foi induzido (de forma inconsciente seguramente) pelo Exmo. Senhor Procurador, o qual formulava as questões para, em acto simultâneo, apresentar as respostas, impedindo, por vezes, as testemunhas de concluírem o seu raciocínio e terminarem a sua resposta. Ou seja, não foram aquelas testemunhas capazes de prestar depoimento com o rigor e a isenção próprios do processo penal, no qual o objectivo não é encontrar culpados, ou sequer liquidar tributos, mas sim descobrir verdade material. Senão vejamos: Inspector F… (acta de 11/10/2010, gravado em sistema digital disponível em tribunal). Procurador do MP - 2:08 “Lembra-se quando decorreu a inspecção?” Resposta do Inspector Tributário “iniciou-se em 10 de Fevereiro de 2003 e foi prorrogada por duas vezes com termo previsto para 08 de Fevereiro de 2004 e o relatório foi elaborado em...” Procurador do MP “Sim senhor...” sem que a testemunha pudesse concluir a sua resposta Procurador do MP - 06:12 “Apareciam custos que os senhores suspeitavam que não tiveram lugar, não era?” Resposta do Inspector Tributário “Não suspeitávamos, nós verificamos é que eram pessoas que não eram cumpridores fiscais” Procurador do MP “tenha calma, havia problemas ao nível da dedução do IVA, não era?” Procurador do MP — 15:31 “é também normal entregar cinco mil contos em dinheiro, levar cinco mil contos para uma obra, e estar-se a fazer uma medição de boca e entregar-se os cinco mil contos?” Ainda Procurador do MP “...é que eu é a primeira vez que vi uma coisas destas” Inspectora E… (acta de 25/10/2010, gravado em sistema digital disponível em tribunal): Para além dos vícios já referidos quanto ao modo como foi prestado e, posteriormente, valorado o depoimento do Inspector F…, no que diz respeito ao depoimento da Inspectora E… verificamos existirem verdadeiras contradicções, porquanto esta entende que estamos perante facturas falsas mas não obstante reconhecer ter sido levada a cabo uma liquidação oficiosa ao arguido C…, por via da qual os rendimentos constantes das facturas que foram consideradas como falsas para efeito dos presentes autos foram considerados para efeitos de IRS, Ou seja, a Administração Fiscal considerou a mesma factura como falsa ao nível da responsabilidade criminal mas entendeu que era válida ao nível da responsabilidade tributaria (de natureza civil). Enfim, o que interessa é que os cidadãos/contribuintes paguem, nem que para isso o Estado perca a vergonha, e faça tábua rasa de todos os princípios de um estado de direito democrático. Mandatário do arguido B… — 18:10 “Suponho que acompanhou as inspecções que foram feitas ao senhor C… e ao senhor D…, e se acompanhou sabe que no caso do senhor C… foram feitas liquidações adicionais com base nestas facturas” Resposta Inspectora E… “Certo” Mandatário do arguido B… “estas facturas que supostamente são falsas estão a permitir que hoje em dia exista uma execução fiscal contra o senhor C…?” Resposta Inspectora E… “Sim, pronto a partir do momento em que o processo é terminado não sei como é que ele avança, mas foram feitas as correcções”. Mandatário do arguido B… “Como é que me explica que estas facturas para determinados efeitos não são consideradas como válidas para outros efeitos são?” Resposta Inspectora E… “Nós fazemos o nosso trabalho conforme a lei e conforme as directivas que temos da nossa direcção de finanças, neste caso, do Porto”. Em suma, salvo melhor opinião, não poderia o Tribunal a quo ter valorado o depoimento dos já referidos Inspectores Tributários como o fez, ignorando, por completo, o depoimento das restantes testemunhas. Os factos acima expostos, permitem concluir pela ausência de rigor e imparcialidade que permitisse ao Tribunal valorar tais depoimentos como o fez.» Se bem se interpreta. Qual a prova que o Recorrente tem como impositiva de uma decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido? Os depoimentos dos inspetores tributários: “por ser fundadamente questionável a (sua) imparcialidade e neutralidade”(sic) Carência de “isenção e imparcialidade” que o Recorrente comprova como? Justificando, de uma parte, que os depoimentos prestados pelos Inspetores Tributários F… e E… “foram induzidos (de forma inconsciente seguramente) pelo Exmo. Senhor Procurador, o qual formulava as questões para, em ato simultâneo, apresentar as respostas, impedindo, por vezes, as testemunhas de concluírem o seu raciocínio e terminarem a sua resposta”. Dizendo, outrossim, “que os senhores inspetores não foram capazes de destrinçar os limites, teor e princípios do processo aonde depuseram, face às regras do processo e procedimento tributário”(sic) e, especificamente, com referência à Inspetora E…, apontando-lhe “verdadeiras contradições”. No que ao primeiro argumento diz respeito. Regra jusprocessual penal da inquirição é que “Às testemunhas não devem ser feitas perguntas sugestivas ou impertinentes, nem quaisquer outras que possam prejudicar a espontaneidade e a sinceridade das respostas” [Artigo 138º/2 CPP] Estranho será, porém, conceber que no próprio ato o interessado, por si ou pelo seu mandatário, não tenha provocado a intervenção do tribunal no sentido de pôr termo à irregularidade das perguntas consideradas sugestivas (Artigos 118º/2 e 123º/1 CPP), ou, de todo o modo, não tenha aproveitado para, no contra-interrogatório (Art. 348º/4 CPP), obter a integralidade da resposta inopinadamente interrompida! Acontece que o anotado vício, com referência à testemunha E…, o Recorrente não o concretiza, sequer: pressupõe, antes, que este Tribunal deva ouvir todo o depoimento para poder valorá-lo como o recorrente valora e chegue à conclusão a que o Recorrente chegou. [16] Como se deixou referido, ao estabelecer que o recorrente tem que indicar as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto o legislador, no pressuposto de que houve um julgamento em 1ª instância, quer observar que o recurso não é um novo julgamento, antes e apenas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. Qual remédio jurídico, o recurso visa remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. Óbvio se torna, assim, que o incumprimento por parte do Recorrente da imposição normativa estabelecida no art. 412º/4 CPP torna defeso a este tribunal de recurso o conhecimento do vício apontado relativamente à testemunha sob referência. Diferentemente, com referência à testemunha F…. Concretiza o recorrente o juízo de valoração negativa nas transcrições que ficam apontadas. Porém: como formular através delas um juízo de falta de credibilidade, quando, atentas as respostas dadas, não se vê, de modo nenhum, que a testemunha não tenha respondido se não com apelo ao conhecimento dos factos, como não se vê que haja respondido num “sim, sim”, por sugestão e sem liberdade e/ou sem capacidade de diferença na resposta?! Procurador do MP - 2:08: “Lembra-se quando decorreu a inspecção?” Resposta do Inspector Tributário: “iniciou-se em 10 de Fevereiro de 2003 e foi prorrogada por duas vezes com termo previsto para 08 de Fevereiro de 2004 e o relatório foi elaborado em...” ……….. Procurador do MP - 06:12 “Apareciam custos que os senhores suspeitavam que não tiveram lugar, não era?” Resposta do Inspector Tributário “Não suspeitávamos, nós verificamos é que eram pessoas que não eram cumpridores fiscais” Eis as duas únicas respostas às perguntas formuladas. Onde a subserviência reverencial nas respostas dadas às perguntas formuladas? Responder “Não suspeitávamos, nós verificamos é que eram pessoas que não eram cumpridores fiscais”, não implica a ideia de uma resposta livre, independente?! Não se pode, pois, acolher a crítica a seu respeito formulada na motivação do recurso. No que concerne ao segundo argumento. A crítica sobre ambos incidente “os senhores inspetores não foram capazes de destrinçar os limites, teor e princípios do processo aonde depuseram, face às regras do processo e procedimento tributário”, mais não consubstancia do que mero juízo de valor – aliás, de alcance difícil de atingir -, de todo o modo não suportado em qualquer concreção fáctica e respetiva prova. Aponta, finalmente, o Recorrente à testemunha E… “verdadeiras contradições”. O que concretiza nos seguintes termos: «(…) Esta entende que estamos perante facturas falsas mas não obstante reconhece(r) ter sido levada a cabo uma liquidação oficiosa ao arguido C…, por via da qual os rendimentos constantes das facturas que foram consideradas como falsas para efeito dos presentes autos foram considerados para efeitos de IRS» Com o devido respeito, das transcrições adrede aduzidas na motivação do recurso e já transcritas não ressuma contradição alguma que possa ser assacada à testemunha. E é o próprio Recorrente que oferece esta mesma resposta: «A Administração Fiscal considerou a mesma factura como falsa ao nível da responsabilidade criminal mas entendeu que era válida ao nível da responsabilidade tributária (de natureza civil). Enfim, o que interessa é que os cidadãos/contribuintes paguem, nem que para isso o Estado perca a vergonha, e faça tábua rasa de todos os princípios de um estado de direito democrático» Às perguntas – sugestivas?! – “estas facturas que supostamente são falsas estão a permitir que hoje em dia exista uma execução fiscal contra o senhor C…?”, “Como é que me explica que estas facturas para determinados efeitos não são consideradas como válidas para outros efeitos são?” – a testemunha respondeu afirmativamente, esclarecendo: «a partir do momento em que o processo é terminado não sei como é que ele avança», “Nós fazemos o nosso trabalho conforme a lei e conforme as directivas que temos da nossa direcção de finanças, neste caso, do Porto”. Onde a contradição? Não se vê. Entenderá o Recorrente que o procedimento da Administração Tributária – ou dizer: de um Estado que “perde a vergonha” e “faz tábua rasa de todos os princípios de um estado de direito democrático - não é o mais conforme ao princípio da decência ? Seguramente assiste-lhe o direito de crítica. A questão, hic et nunc, não tem a ver com o comportamento da Administração Fiscal subsequente à acção inspetiva levada a cabo pela depoente. Tem a ver com a imputada contradição no depoimento da testemunha. Contradição que manifestamente não existe, por não haver que confundir a acção de investigação levada a efeito pela Inspetora Tributária com as consequências jurídicas (cíveis e/ou penais) que dos resultados daquela inspecção a Administração Fiscal retira. Em síntese: ● Pretendendo, embora, impugnar a decisão de facto com recurso à descredibilização das testemunhas inspetoras tributárias, o Recorrente, relativamente a parte substancial do que alega, não chega sequer a concretizar os pontos da prova produzida em audiência de julgamento que poderiam impor uma tal ilação. ● As parcas concretizações, com recurso às transcrições oferecidas, não consentem, de modo nenhum, que delas se possam retirar as ilações pretendidas, seja da referida descredibilização, seja das apontadas contradições. Improcede, destarte, o recurso na vertente da impugnação da matéria de facto. 4. Medida da pena. Condenado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de pagar à Fazenda Nacional, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a quantia de € 169.917,09 (cento e sessenta e nove mil, novecentos e dezassete euros e nove cêntimos) e legais acréscimos até efectivo pagamento, reclama o Recorrente que a mesma peca por “manifesta excessividade”, devendo ser reduzida a 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos. Na subsunção fáctico-normativa, no momento da escolha e determinação da medida da pena o Tribunal recorrido ponderou: «A moldura penal abstracta aplicável ao crime de fraude fiscal, p. e p. pelos arts. 103º, nº 1, als. a) e c) e 104º, nºs 1 e 2 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, é a pena de prisão de um a cinco anos. Não existem circunstâncias modificativas atenuantes ou agravantes da moldura penal abstracta. Na determinação, dentro da moldura penal abstracta, da medida concreta da pena segue-se o critério geral do art. 72º, nº 1, ou seja, em função da culpa do agente e atendendo ainda às exigências de prevenção de futuros crimes. Desta forma ponderam em desfavor do arguido: ● O elevado desvalor da acção, já que a conduta do arguido foi praticada com o recurso às chamadas “facturas falsas”, titulando operações inexistentes, com o objectivo de obter vantagens fiscais em sede de IVA e IRS; ● A vantagem patrimonial pretendida – e efectivamente obtida – e no inerente prejuízo para o Estado – € 17.637,50 (IVA – 4º trimestre de 2000) + € 120.654,39 (IRS do ano de 2000) + € 31.625,20 (IRS do ano de 2001) = € 169.917,09 (cento e sessenta e nove mil, novecentos e dezassete euros e nove cêntimos); ● O número de “facturas falsas” utilizadas, dezoito; ● As elevadas exigências de prevenção geral relativas ao tipo de crime em análise; ● A intensidade da culpa (dolo) do agente; Ponderam em favor do arguido: ● A ausência de antecedentes criminais (apenas quanto ao arguido B…); ● O facto de se encontrar integrado profissional, familiar e socialmente.» Lida esta fundamentação e o que fica referenciado nas conclusões do recurso (Supra I, 3.3.2 e 3.3.3) resulta que o recorrente não acrescenta nenhum facto ou circunstância que devendo ter sido considerados na determinação da medida da pena não o tenham sido. Consabidamente, a determinação da medida da pena é feita, nos termos do artº 71º, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção. À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa». Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado. Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”. Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”. Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial», mas, se o agente não se «revelar carente de socialização”, tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em “conferir à pena uma função de suficiente advertência” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82). Se bem se analisa a fundamentação oferecida pelo tribunal recorrido pesaram de modo substancial na determinação da medida da pena o elevado grau de ilicitude, as graves consequências do crime, o grau acentuado de censurabilidade ético-jurídica (visto o dolo direto que enformou a conduta do Recorrente), as especiais exigências de prevenção geral. Uma tal fundamentação não pode deixar de ser acolhida. É elevadíssimo o valor em causa quanto o prejuízo causado ao Estado: a raiar os 170.000,00€! São absolutamente prementes as necessidades de atuação ao nível do crime na área tributária: desde logo, pelo prejuízo que uma fraude como aquela que os autos atestam, causa ao Estado e, daí, a toda a comunidade; mas, também, pela deslealdade e/ou desvirtuamento das regras da concorrência na comunidade económica que o facto necessariamente representa. Trata-se de um crime que mina a confiança que os cidadãos devem sentir na sociedade, entre si e com referência ao Estado. Se, como se deixa referido, a prevenção geral de integração – ou dizer, na formulação de Gunther Jakobs, a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada - exige que, primordialmente, a finalidade visada pela pena deva ser a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, o caso sob a preço, visto a ilicitude intrínseca e as consequências gravosas (imeditas, para o Estado; mediatas, para a comunidade) impõe a cominação de uma pena que dificilmente a comunidade jurídica poderia compreender como devendo situar-se no patamar de um ano de prisão. Reconhece-se que as exigências ao nível da prevenção especial não exigem particular preocupação, visto a comprovada inserção familiar e sócio-profisisional. Mas sem deixarem de ter sido consideradas no sopeso da medida fixada, elas vieram a merecer particular atenção e razão prática de ser na opção pela suspensão da execução da pena privativa da liberdade cominada. Improcede, pois, também nesta parte relativa à medida da pena, o recurso deduzido. IV DECISÃO São termos em que, na improcedência do recurso, se confirma a decisão recorrida. Da responsabilidade do recorrente a taxa de justiça de 5UC Porto, 29 de Fevereiro de 2012 Joaquim Maria Melo de Sousa Lima Francisco Marcolino de Jesus ___________________ [1] Num esforço de superação da dificuldade revelada em distinguir Motivação/Conclusões [2] FLS: 14 a 30 do APENSO INVESTIGAÇÃO [3] Fls. 2 do Processo Principal [4] FLS: 14 1º vol. [5] Fora de causa a ponderação, in casu, quanto a eventual fundamento para procedimento disciplinar ou criminal (denegação de justiça e prevaricação) [6] Ex vi da norma constante do art. 40º/3 do RGIT, aplicável in casu, visto o regime especial em que se insere. De notar, aliás, que a redacção mantém alguma similitude com a redação conferida aos artigos 243º/3, 245º e 248º/1 do CPP na redação anterior à Lei 48/2007, pois que, então, o auto de notícia, a denúncia e a comunicação da notícia do crime eram, respetivamente, transmitidos ao MºPº «no mais curto prazo» [7] Neste sentido: PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, COMENTÁRIO DO CPP, à luz da CRP e da CEDH, 2ªEd.Univ.Católica Editora, Lx. 2008, pág. 651, nota 4, in fine. [8] Pela sua inteira pertinência para o caso sub specie, não se resiste à seguinte transcrição do Ac. do TC Nº451/2011 [que decide não julgar inconstitucionais os n.ºs 1 e 2 do 43º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro]: «não se vê em que é que a possibilidade de instauração do processo de averiguações sem prévia comunicação ao Ministério Público, mas apenas depois, bem como a realização dos actos que integram a fase das averiguações por parte da administração fiscal, agindo como órgão de polícia criminal em quem se presume delegada a prática dos actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos (artigo 43º, n.º 2, do RJIFNA) – entre eles se contando a possibilidade de constituir as pessoas investigadas como arguidas e de lhes fixar a medida de coacção do termo de identidade e residência (art.ºs 58º, 59º e 196º do CPP) –, contenda com tal estrutura acusatória, e, designadamente, com o direito do arguido de contraditar os actos instrutórios, ainda que praticados no processo de averiguações, visando destruir o valor indiciário da acusação (seja em sede de instrução, seja em sede de julgamento). O direito do arguido em nada sai afectado pelo simples facto de o processo de averiguações ter sido levado a cabo (no uso de uma competência não exclusiva) pela administração fiscal ou da Segurança Social, investidas na qualidade de órgãos de polícia criminal, mantendo, porém, o Ministério Público todas as competências que, segundo o Código de Processo Penal, não pode delegar nestes órgãos, e podendo, a qualquer momento, avocar o processo (cuja instauração lhe é comunicada) para, mesmo em relação àquelas competências que podia delegar (e que se presumem delegadas) conduzir directamente o processo.» [9] Ac. STJ de 12.06.2008 rec. 07P4375 – Relator: Raúl Borges [10] Na linguagem expressiva do Ac. de 15.11.2006, deste Tribunal da Relação “O Recorrente quando impugne a matéria de facto por entender que determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, tem que indicar esse ponto expressamente, a prova que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida. [11] COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed. Actualizada, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, pág.1131 [12] Ac. STJ. De 10.03.2010 in CJ ACS STJ Ano XVIII, Tomo I/2010págs. 212-221 (Relator: Raúl Borges) [13] Pormenorizando, diz-se com propriedade no Ac. de 23.06.2010 deste Tribunal da Relação (4ªSec. Relatora: Olga Maurício): “Quanto às provas demonstrativas dos erros apontados, a lei é suficientemente impressiva na formulação. A al. b), do n° 3 do art. 412° não diz que o recorrente deve ' especificar as provas’. Diz, antes, que ele deve especificar «as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida». Daí que seja uniformemente entendido que em caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto o recorrente terá que individualizar as provas em que a alegação se baseia e terá ainda, no âmbito de cada uma das provas apontadas, que especificar o excerto do documento, do depoimento, etc., que demonstra o erro da decisão” “Em caso de prova oral o recorrente terá, então, que individualizar as concretas passagens de cada um dos depoimentos apontados relativas ao ponto impugnado e que impõem decisão diversa da recorrida. Ou seja, o recorrente terá que indicar o conteúdo específico do excerto do depoimento que seja relevante para demonstrar a sua tese e terá, ainda, que proceder à localização desse excerto no suporte respectivo. A indicação dos erros cometidos tem que ser rigorosa, assim como rigorosa, precisa, concreta, tem que ser a indicação das provas que demonstram a sua existência, uma vez que o tribunal de recurso procede «ao controlo desta prova por via da audição ou visualização dos registos gravados (artigo 412°, n" 6), com base na indicação pelo recorrente das passagens da gravação em que se funda a impugnação (artigo 412", n" 4) ...» , isto sem prejuízo de o tribunal proceder à audição de outras passagens para além das indicadas, quando o considere relevante para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa (n° 6 do art. 412° do C.P.P.).Esta é a interpretação que respeita a letra da lei e é a única que permite o exercício efectivo do princípio do contraditório e da imparcialidade do juiz.” [14] Dizer: se "a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos", então, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou se a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.” [15] Paradigmático no sentido exposto, o Ac. do Tribunal Constitucional Nº 98/06: “…. o julgamento em 2ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso …” [16] Como claramente deflui do texto: «Inspectora E… (acta de 25/10/2010, gravado em sistema digital disponível em tribunal): Para além dos vícios já referidos quanto ao modo como foi prestado e, posteriormente, valorado o depoimento do Inspector F… ….»