0244/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As situações previstas nos arts. 184°, nº 1, al. c) e 405°, nº 1, al. a), do EMFAR são diferentes e têm, por isso, diferente tratamento, razão por que o militar em regime de contrato (RC), querendo fazer cessar o vínculo que o liga à instituição militar ao abrigo do segundo daqueles normativos, não tem que efectuar o pagamento de qualquer indemnização.

II- Para se poder afirmar a existência de uma lacuna não basta deparar com uma situação desprovida de regulamentação jurídica, com uma situação que se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico; indispensável se torna que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico, isto é, que o ordenamento jurídico concreto exija o tratamento da situação em causa.

III- No caso referido em 1, em que, conforme resulta do DL n.º 34-A/90, de 24-01, que aprovou o EMFAR, e das alterações que lhe foram sendo introduzidas, o legislador estabeleceu uma disciplina jurídica própria e completa da prestação de serviço efectivo dos militares em regime de contrato, pelo que inexistindo qualquer lacuna, não há que fazer apelo à analogia, designadamente aplicando a esses casos o disposto no artigo 28, nº 2, do DL n° 427/89, de 7/12.

O Magistrado do Ministério Público, em representação do Estado, vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, em acção ordinária emergente de contrato administrativo, condenou o R. Estado Português a restituir ao A. A..., identificado nos autos, a quantia de 3.033.045$00, acrescida de juros desde a citação.

I. O recorrente formula as seguintes conclusões:

1. O EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90 de 24.1 alterado pela Lei n.° 27/91 de 17.7 e DL n.° 152/92 de 31.7, designadamente o seu art.° 405, era omisso no que se refere à imposição de qualquer contraprestação de natureza indemnizatória na sequência de rescisão convencional por parte do militar em regime de RC;

2. Esta omissão constitui uma lacuna da Lei;

3. Os militares das Forças Armadas são funcionários públicos, constituindo um corpo especial no âmbito da função pública, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 2 do art.° 16° do DL 184/89, de 2.6 (diploma que estabeleceu os princípios gerais em matéria de salários e gestão de pessoal da função pública);

4. No âmbito da função pública em geral, abrangendo o regime geral e os corpos especiais, existe uma tipologia de contratos de pessoal de direito público, consagrada no DL 427/89, de 7.12 e legislação subsequente;

5. Nos termos do n.° 1 do art.° 10 do C.Civil a integração das lacunas da lei deve ser realizada por aplicação das normas que directamente contemplem casos análogos.

6. O n.° 2 do art° 28 do DL 427/89 de 7.12, aplicável ao tipo legal de contratos de direito público, contempla caso análogo ao caso identificada como omisso;

7. Ao abrigo do disposto no n.° 2 do art.° 28°. do DL 427/89, de 7.12, aplicado por analogia à situação de rescisão convencional a que se refere a alínea a) do n.° 1 do art.° 405, do EMFAR, a cessação antecipada do RC determina a aplicação de uma contraprestação indemnizatória ao militar contratado.

8. Ao decidir de forma diferente, condenando o Réu a restituir ao A. a indemnização que lhe foi exigida por aplicação e em obediência às citadas disposições legais, a sentença recorrida fez errada interpretação dos mesmos, violando, assim as disposições conjugadas dos art.° s 405º, n.° 1 al. a) do EMFAR, 28° n.°2 do DL 427/89, 184º, n.° 1 al. c) do EMFAR e 10°, n.° 2 do C. Civil:

9. Deve, em consequência, ser revogado e substituído por outra que absolva o Réu do pedido.

O recorrido contra alegou formulando as seguintes conclusões:

-O Autor iniciou o serviço militar voluntário (SMV) na Força Aérea em 30 de Setembro de 1991, e passou para o Regime de Contrato após a entrada em vigor da Portaria n°83/93, de 25 de Janeiro;

-A 08 de Janeiro de 1999 solicitou antecipadamente a cessação do contrato, que deveria terminar em 30 de Agosto de 2000;

-O requerimento foi atendido pelo CEMFA, em despacho datado de 28 de Janeiro de 1999, que mandou os serviços competentes efectuarem o cálculo da indemnização a pagar pelo recorrente;

-Tendo sido fixada a quantia de 3.033.045$00 e aprovado o método utilizado para o seu apuramento;

-O método aplicado foi o previsto no artigo 184°,n°1, al. c) e n°3 do EMFAR, que prevê o pagamento de uma indemnização pelos militares do QP quando solicitem o abate ao efectivo antes do cumprimento do tempo mínimo de serviço;

-Embora tenha protestado a fórmula utilizada, bem como o pagamento da quantia apurada, o Autor efectuou o pagamento da citada quantia;

-Segundo o artigo 388° do EMFAR o militar em regime de voluntariado fica vinculado ao regime de contrato a partir do momento da assinatura dessa forma de prestação de serviço;

-O Autor ficou, de facto, vinculado por um contrato administrativo, tipificado pelo artigo 178°, n°2, al. h) do CPA como sendo de “prestação para fins de imediata utilidade pública”, e na modalidade designada por contrato de provimento;

-Situação que, no dizer do Prof. M. Caetano, subsiste “quando alguém se obriga para com uma pessoa colectiva de direito público a prestar-lhe um serviço por um certo prazo preenchendo um lugar dos quadros da Administração e submete-se ao estatuto jurídico da função pública”;

-Contrato tipificado no DL. n° 427/89, e cujo artigo 44° remete para legislação específica dos corpos especiais, que inclui os militares das forças armadas;

-Razão pela qual o regime de contrato dos militares provenientes do SMO ou do SMV está regulado no EMFAR;

-A Ré entende que não foi cumprido pontualmente o contrato que o vinculava á Força Aérea; que o art. 28°, n°2, do DL.427/89 prevê o pagamento de indemnização na cessação do contrato por mútuo acordo; e que o art.405° do EMFAR (DL.34-A/90, alterado pelo DL.157/92) contém uma lacuna que deve ser suprida pela via analógica através do art.184°,n°1, al.c) do mesmo diploma, de acordo com o artigo 10° do C.Civil;

-Nos contratos em geral subsiste a autonomia privada, e o não cumprimento integral do mesmo não é de forma alguma sinónimo de violação do princípio da boa-fé, especialmente se o fim da relação jurídica for consensual;

-Também nos contratos administrativos a autonomia privada subsiste, independentemente do âmbito da competência de autoridade do Estado ou das pessoa colectiva de direito público, e o fim da relação contratual por meio da rescisão é um meio ao alcance de qualquer das partes;

-Por isso, tal como nos contratos regulados pela lei civil, também os contratos administrativos podem ser extintos através da figura da rescisão, que, segundo o Prof. M. Caetano, tanto pode ser uma sanção, como uma faculdade exercida de acordo com as conveniências do interesse público;

-Se, regra geral, a entidade pública pode e deve recorrer a esse meio em caso de inexecução da outra parte, já o particular necessita de fazer intervir o tribunal para se libertar do vínculo inicialmente assumido;

-Contudo, o contrato ou a própria lei poderão consentir o acesso a essa forma de extinção da relação contratual por “conveniência administrativa”, que, conforme dizia aquele ilustre mestre, é um “poder discricionário cujo fim é, geralmente, evitar males maiores...”, e que, no caso do particular, o obriga a “notificar a Administração e aguardar o seu assentimento...”;

-Tal como aconteceu com o Autor, sem que houvesse qualquer veleidade em tornear algum pormenor estipulado na lei; ou se pusesse em causa a boa-fé na intenção de cumprir o inicialmente acordado;

-Só que a extinção de um contrato antes do tempo previsto pode interessar a ambas as partes, sem que haja obrigatoriedade de se estipular o pagamento de qualquer indemnização;

- O preceituado no artigo 6° do CPA nada mais é do que a transposição de um princípio civilista para o direito público, em que a boa-fé das partes obriga-os a agirem sem desvio de direitos para fins diferentes dos previstos; o que não aconteceu com o recorrente, que apenas se socorreu da lei que regula o regime a que se vinculou;

-Onde nada permite fazer uma interpretação no sentido de que a desvinculação antecipada “frustou expectativas e causou inegáveis prejuízos”, conforme afirma a Ré;

-Quando a lei concede os meios adequados à autoridade competente para que isso não aconteça, bastando que seja accionada a “conveniência de serviço” nela prescrita;

-Se os militares integram um corpo especial de funcionários, conforme disposição da lei ordinária (DL. 184/95), que dá corpo a um preceito constitucional (art.269°), nada leva a concluir que por esse facto a eles se aplique os critérios do DL.427/89, no que diz respeito à extinção da relação jurídica de emprego público;

-Porque, a extinção por acordo não implica o pagamento de uma indemnização por parte do trabalhador;

-Aliás, a previsão legal do art. 28°, n°2, daquele diploma é tida como um despedimento encapotado a troco do recebimento de uma certa quantia, como refere Paulo Veiga e Moura, e tem a finalidade de desvincular da função pública alguns funcionários; tanto assim é, que o n°3 impede que possam concorrer a um lugar disponível durante 10 anos;

-A extinção por mútuo acordo ali prevista só obriga ao pagamento da indemnização por parte da Administração, e não o contrário;

-Mesmo o art. 30° do mesmo decreto só penaliza o funcionário pela denúncia ou rescisão do contrato, caso não avise a Administração com uma antecedência mínima prevista no seu nº 3 (60 dias);

-Mas se os corpos especiais têm as suas regras próprias, como é o caso do EMFAR, terá de a ele se atender, consoante a letra e a “ratio” das normas que disciplinam os regimes e estatutos a que estão submetidos os militares das Forças Armadas;

-Assim como os trabalhadores da função pública têm diferentes formas de vinculação, também os militares se obrigam a cumprir determinado tempo de serviço através de diferentes relações de emprego com natureza pública;

-A Ré entende que o art. 405°do EMFAR é omisso quanto á indemnização a pagar pelo militar que solicita a cessação do contrato antes do seu termo, e que deverá então aplicar-se o previsto no art. 184º, nº, al. c), por recurso ao instituto da analogia;

-Mas a lacuna da lei só deverá existir se não houver uma regra a aplicar ao caso concreto, tendo em consideração, como referia o Prof. Baptista Machado, “a ratio legis de uma norma ou da teleologia imanente a um complexo normativo”;

-Ou como afirma K. Larenz, atendendo “à conexão reguladora da própria lei”, separando aquilo que verdadeiramente será uma lacuna da lei, daquilo que o legislador entendeu ser o mais adequado a um momento histórico ou a certo caso especifico;

-Havendo então, como diz aquele autor, de esperar pelas competentes correcções, através de “um desenvolvimento superador da lei”;

-Donde a lei tratar por lacuna apenas o que não foi capaz de se prever numa situação concreta, por forma à própria lei ser completa, exaustiva e justa;

-É essa a intenção prescrita pelo artigo 10° do Código Civil, embora se torne por vezes difícil interpretar o conceito dos denominados “casos análogos”;

-Por, como também dizia K. Larenz, na analogia jurídica lidarmos com um processo de pensamento valorativo e não unicamente com uma operação lógico – formal;

-O que leva a identificação dos casos análogos a constatar se, como referia o Prof. Manuel de Andrade, existe uma falta de disposição da lei para o caso a decidir ou se há igualdade jurídica entre o caso a regular e um já regulado;

-Ou ainda, como ensinava o Prof. Cabral de Moncada, se existe uma real semelhança entre dois casos, e se essa semelhança incide sobre um elemento essencial do facto;

-O que implica olhar para o sentido da finalidade da lei e para aquilo que ela objectivamente quis;

-E só recorrer a outros métodos interpretativos se de facto o elemento gramatical for inconclusivo ou ambíguo, obrigando à oscultação da “ratio legis”;

-Porque, caso contrário, e como afirmava K. Larenz, estarmos a discutir o sentido literal claro da lei, quando tal não se justifica, o que não se poderá chamar propriamente interpretação;

-Pois não é correcto alterar o conjunto de deveres legalmente impostos sem uma ulterior vontade do ordenamento jurídico destinado a esse fim, como também preconizava o Prof. Manuel de Andrade;

-Impedir que o procedimento analógico seja alargado a possíveis alterações da iniciativa do intérprete, e não do legislador, como é devido;

-Ora, o EMFAR regulou de forma clara a situação dos militares do quadro permanente e do regime de contrato, em diferentes lugares do diploma;

-Segundo critérios de sistematização do mesmo, de acordo com os direitos e deveres a atribuir a cada um dessas espécies de contratos que consubstanciam a ligação dos militares às Forças Armadas,

-Onde os vínculos que reforçam a relação jurídica de cada um desses grupos tem a ver com o carácter permanente ou temporário da efectiva relação prevista;

-Que no caso dos militares contratados tem um limite temporal imposto pela própria lei (art. 408°);

II. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos

1. O Autor requereu em 26.6.1991 ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea a sua admissão ao “Concurso de Admissão para o Curso de Formação Técnica de Oficiais do serviço Efectivo Normal, para a especialização de piloto”

2. Por ordem do Chefe de Estado Maior da Força Aérea publicada em 28.10.1991, o Autor, soldado cadete foi “aumentado à Força Aérea, desde 30SET91 (...) iniciando a sua preparação militar geral e sendo incorporado na BA2, na mesma data, como voluntário por 9 anos, com destino a Oficieis Milicianos PIL”

3. Pela Ordem à Força Aérea n° 52, publicada no DR n° 286, II Série de 13.12.94, foi publicitado que o Autor transitou directamente para o novo regime de contrato, desde 01 DEZ94, nos termos da alínea b) do n°26 do Despacho n° 35/92 do CEMFA, de 270UT, conjugado com o n°2 do art. 4 do Dec. Lei n° 157/92 de 31 JUL”, ficando obrigado à “prestação de 8 (oito) anos de serviço efectivo no novo RC de acordo com os tempos estabelecidos na Portaria n° 83/93 de 25JMN, subtraindo o tempo de serviço já prestado em RC (antigo)”

4. Em 8.1.1999 o Autor requereu ao Chefe de Estado Maior da Força Aérea, alegando estar vinculado à Força Aérea em regime de contrato até 30AGO2000 bem como o disposto na al. a) do n°1 do art. 405º do EMFAR, a sua passagem à situação de disponibilidade em 8MAR99;

5. Por despacho de 28.1.1999 o CEMFA deferiu ao requerido, “devendo ser desligado do serviço após o pagamento da indemnização que vier a ser calculada”

6. Tal indemnização veio a ser calculada em 3.033.045$00 (três milhões, trinta e três mil e quarenta e cinco escudos) quantia que o Autor pagou, sob protesto, em 9.4.1999, tendo intentado a presente acção em 14.12.1999.

III. A sentença recorrida apropriando-se dos fundamentos do douto acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 22-10-2003, proferido no Processo n.º 1626/02, que transcreve, conclui pela “ inexistência de uma lacuna que deva ser integrada pelo recurso à analogia e que o Legislador do EMFAR regulou de modo efectivamente diverso a cessação da prestação do serviço militar consoante se trate de militares do Quadro Permanente ou de militares do regime de contrato, não exigindo a estes o pagamento de uma indemnização pela cessação do contrato” pelo que condenou o Réu Estado a restituir ao Autor a quantia de 3.033.045$00, acrescida de juros de mora às taxas legais até integral pagamento, uma vez que, no caso, não era devido qualquer pagamento ao Estado pela cessação do contrato, o que confere ao Autor direito à repetição do indevido, nos termos do artigo 476º do Código Civil.

O recorrente Estado discorda do decidido, sustentando, em síntese, o seguinte:

O regime jurídico da função pública, abrange o regime geral e os corpos especiais, no qual se inserem os militares, contém uma tipologia legal de contratos de pessoal de direito público, à qual corresponderiam, entre outros, o contrato administrativo de provimento e o RC.

Por outro lado, o EMFAR contém (art.° 184, als. c) e d) regras que, à semelhança do que sucede no regime geral de função pública (art.° 28° n.°2 do DL 427/89) impõem determinadas contraprestações aos militares do quadro permanente que pretendam cessar a prestação do serviço militar efectivo por rescisão do respectivo contrato, mas, sem qualquer fundamento plausível, não contém qualquer previsão em ralação aos militares em regime de contrato.

Ora, “contendo o EMFAR regras que impõem determinadas contraprestações aos militares que pretendam cessar a prestação de serviço militar efectivo por abate aos QP, mas não prevendo regras aplicáveis aos militares que pretendam cessar a prestação de serviço militar efectivo por rescisão do respectivo contrato, o cotejo do disposto nas alíneas c) e d) do n.°1 do art.° 184 do EMFAR, na redacção dada pela Lei n.° 27/91, com o disposto na al. a) do n° 1 do art.° 405º, do mesmo Estatuto permite concluir pela existência de uma lacuna da lei, ou seja, de um caso omisso no regime jurídico do pessoal em RC, o que impõe a aplicação das normas que contemplem casos análogos.”

Assim, conclui o recorrente, “estando aos militares dos três ramos das Forças Armadas integrados num corpo especial da função pública (al. b) do n.° 2 do art.° 16° do DL 184/89) a integração da lacuna na situação de rescisão convencional identificada efectua-se com recurso à regra prevista no n.° 2 do art.° 28° do DL. 427/89, de 7.12”, que estabelece que “a relação jurídica de emprego dos funcionários e agentes pode ainda cessar por mútuo acordo entre o interessado e a Administração, mediante uma indemnização”.

Cita a favor da tese que defende o acórdão do Tribunal Central Administrativo de 18-09-2003, proferido no Recurso n.° 1820/98.

Vejamos.

Como muito bem refere o recorrente nas suas doutas alegações “ a questão que se coloca é a de saber se o preceito - O preceito em causa é a al. a), do n.º1, do artigo 405, do EMFAR, na redacção do D.L. 157/92, de 31.7, que estabelece:

“1. A prestação do serviço militar em RC (regime de contrato) pode cessar nas seguintes condições:

a) A seu requerimento, desde que não haja inconveniente para o serviço” contém toda a regulamentação que o legislador entendeu aplicar ao caso, uma regulamentação completa de matéria, não se estabelecendo qualquer contrapartida para a cessação antecipada do contrato, por não ser esse o propósito e a intenção do legislador, como se decidiu na sentença recorrida ou se se estará antes perante uma omissão do legislador, uma lacuna da lei, a integrar por recurso à analogia, nos termos do artigo 10º, n.º2, do CCivil.

Impõe-se pois, antes de mais, apurar se realmente estamos face a uma lacuna da lei, isto é de uma situação em que, segundo Larenz, “ a lei, a avaliar pela sua própria intenção e imanente teleologia, é incompleta e, portanto, carece de integração, e quando

a sua integração não contradiz uma limitação (a determinados factos previstos) porventura querida pela lei. O mesmo se pode exprimir dizendo que se tem de tratar duma incompletude contrária ao plano do legislador.” - Metodologia da Ciência do Direito, tradução de José de Sousa e Brito e José António Veloso, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª edição, 1969, pág. 428.

Não basta, porém, a mera inexistência de regulamentação que pode corresponder a um plano do legislador ou da lei, pois então a mesma não representa uma "deficiência" que o intérprete esteja autorizado a superar.

Como diz Engish - Karl Engish, “Introdução ao Pensamento Jurídico”, 6ª edição, tradução de J. Baptista Machado, Fundação Calouste Gulbenkian, págs. 281 e 282. "uma tal inexistência planeada de certa regulamentação (propriamente uma regulamentação negativa) surge quando uma conduta, cuja punibilidade nós talvez aguardemos, "consciente e deliberadamente" não é declarada como punível pelo Direito positivo. Se esta impunidade nos cai mal, podemos falar na verdade de uma "lacuna político-jurídica", de uma "lacuna crítica", de uma "lacuna imprópria", quer dizer, de uma lacuna do ponto de vista de um futuro Direito mais perfeito ("de lege ferenda"); não, porém, de uma lacuna autêntica e própria, quer dizer, duma lacuna no Direito vigente ("de lege lata")Parc 73/91

Mário Bigotte Chorão, in "Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado", 3, Integração de Lacunas, págs. 592-618, escreve:

"Poderá dizer-se, porventura, que se verifica uma lacuna (em sentido próprio) quando falta nas fontes formais (Fontes do Direito) de determinado ordenamento jurídico (v.g. o estadual) norma sobre certa situação que exige ser regulada no âmbito desse ordenamento e que os tribunais têm de resolver se eventualmente forem solicitados a pronunciar-se acerca dela. Diz-se caso omisso essa situação desprovida de regulamentação jurídica. Está-se, pois, perante uma deficiência do ordenamento jurídico, consistente no inacabamento (ou «incompletude») do respectivo tecido normativo".

E prossegue o mesmo autor “ para que se verifique uma lacuna em sentido próprio é ainda necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta, pois, que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico, mas é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Esses «silêncios eloquentes da lei» não têm de ser supridos pelo juiz, ainda que este, porventura, em seu critério entenda o contrário. Diz-se por isso, que tais faltas de regulamentação constituem lacunas impróprias (de lege ferenda, de jure constituendo, político-jurídicas, críticas, etc.), que eventualmente poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos normativos competentes"

Como se escreve no Parecer da PGR n.º 90/88, de 9-03-1999, in DR n.º 129, II Série, de 6-06-1989, pag. 5502 e seg.s, “ para se poder afirmar a existência de uma lacuna não basta deparar com uma situação desprovida de regulamentação jurídica, com uma situação que se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico.

Indispensável se torna que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico.

Dito de outro modo: é preciso que o tratamento da situação seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto.

Segundo DIAS MARQUES - - Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1979, pág.269., é necessária a verificação da necessidade de regulamentação jurídica - a matéria de que se trata, e que não se encontra prevista na lei, há-de ser realmente necessitada de regulamentação jurídica: «vale isto por dizer que a matéria omissa deve ser de tal natureza que a ausência de regras que especificamente a contemplem e a sua recondução ao campo do exercício material do direito de liberdade ou ao da aplicação de princípios gerais que contendem com a sua natureza, venha a conduzir a um resultado claramente oposto ao que o legislador prescreveria se fosse chamado a regular expressamente a hipótese».

Quer dizer: não é suficiente concluir que o caso cabe dentro da descrição fundamental da ordem jurídica, sendo ainda necessário determinar se ele deve ser juridicamente regulado - tem, pois, de se encontrar algum indício normativo que permita concluir que o sistema jurídico requer a consideração e solução daquele caso”.

No caso em apreço a questão jurídica que o recorrente entende não existir regulamentação, constituindo um caso omisso a preencher por aplicação analógica, é a de saber em que termos em que pode ocorrer a cessação, a pedido do interessado, da prestação de serviço do militar em regime de contrato, ao abrigo dos artigos 3º, 5º, 338º a 408º do EMFAR, aprovado pelo DL n.º 34-A/90, de 24-01, com as alterações do DL n.º 157/92, de 31-07, e artigo 4º, deste último diploma.

A prestação do serviço militar efectivo reveste as seguintes formas: a) serviço efectivo normal; b) serviço efectivo nos quadros permanentes; c) serviço efectivo em regime de contrato; d) serviço efectivo decorrente de convocação ou mobilização – artigo 3º, do EMFAR.

Relativamente aos militares em regime de contrato, dispõe o artigo 405º do mesmo diploma:

“1. A prestação do serviço militar em RC pode cessar nas seguintes condições:

a) A seu requerimento, desde que não haja inconveniente para o serviço”

b) …

Do dispositivo transcrito resulta, pois, que, por força da lei, a cessação da prestação de serviço do militar que se encontre em regime de contrato (RC), no caso de ter sido requerida pelo interessado, como é a situação dos autos, só podia ser deferida nos termos da al a), do n.º1, da citada disposição legal., isto é, desde que não houvesse inconveniente para o serviço, não sendo legalmente possível fazer dependente o deferimento do pedido do pagamento de qualquer indemnização, tal como se decidiu na sentença recorrida.

Na verdade, a pretendida aplicação analógica do artigo 28º, n.º2, do DL 427/89, de 7-12, só seria possível se estivéssemos face a uma lacuna da lei.

Ora, como bem se explana no acórdão deste STA de cuja doutrina a sentença recorrida se apropriou, não existe lacuna a ser integrada pelo recurso à analogia pois “ o regime especial contemplado no EMFAR é completo, tanto quanto o respectivo legislador pretendeu que fosse. Se entre o RC e o QP estão previstas diferentes regras a este nível, por ser distinto o estatuto de cada um, não se torna necessário que, para o primeiro, se deva procurar no regime geral da Função Pública alguma outra que, de modo semelhante, contemple uma situação de facto própria do segundo. Quer dizer, cada um destes casos tem na previsão legal a estatuição que o legislador entendeu merecer, afigurando-se-nos desapropriado o socorro do art. 28°, n° 2, do DL n° 427/89.”

De igual modo, no acórdão de 11-05-2005, Proc. n.º 128/04, este Supremo Tribunal Administrativo, revogando o acórdão do Tribunal Central Administrativo citado pelo recorrente (acórdão de 18-09-2003, Proc. n.º 1820/98 ), se perfilhou idêntica posição, considerando-se que a al. a), do n.º1, do artigo 405º do EMFAR, “ expressamente determina quais são as “condições” exigidas para o militar, em regime de contrato e antes do termo estabelecido, poder ser autorizado a cessar o serviço militar a seu requerimento.

Nada na norma permite retirar que sejam impostas diversas “condições” ou “condições” diferentes das exigidas pela norma. Nela se refere que o serviço militar em regime de contrato pode cessar “nas seguintes condições”, condições essas que acaba por enunciar e não em condições diferentes que na norma não foram contempladas.

Em suma, da letra de tal preceito nada permite concluir que ele contenha eventual omissão, ou que fosse intenção do legislador condicionar a cessação do serviço militar a diferentes condições daquelas que estão previstas na norma, nomeadamente ao pagamento de qualquer indemnização. Se essa tivesse sido a intenção do legislador, certamente que o teria referido expressamente na norma como, aliás, o fez no artº 184º/1/c) para o caso do abate ao quadro permanente, quando é o próprio militar a requerer esse abate.

Ou seja, da própria norma se depreende que o legislador regulou integralmente a situação nela prevista, sendo por conseguinte despropositado o recurso ao disposto no artº 28º nº 2 do DL 427/89, tanto mais que é este mesmo diploma que no artº 44º acaba por ressalvar os regimes especiais (como seja o regime previsto no EMFAR) ao determinar que a estes regimes se aplicam as “respectivas disposições estatutárias” com exclusão, naturalmente, da aplicação do disposto no artº 28º do DL 427/89 ao caso dos autos.”

Aliás não há diferença entre o regimes para os contratados da função publica e dos militares pois, ao contrário do pretendido pelo recorrente, à situação dos autos nunca seria de aplicar o disposto no artigo 28, do DL n.º 427/89, mas sim o disposto no artigo 30º que, sob a epígrafe “causas de extinção aplicáveis aos contratados”, salvo nos casos em que o contratado não cumpra o prazo de pré-aviso estabelecido na norma, não prevê o pagamento de qualquer indemnização no caso de mútuo acordo, denúncia de qualquer das partes ou rescisão pelo contratado; por outro lado, atenta a diversidade das situações, justifica-se a diferença de regime para ao militares do quadro permanente (artigo 184, n.º1, al. c), do EMFAR) e os do regime de contrato (RC), previsto no artigo 405º, n.º1, al. a, do mesmo diploma.

Na verdade, como se pondera no acórdão de 11-05-2005, “ como do nº 3, do artº 184º do EMFAR, resulta a indemnização pelo abate ao quadro antes do militar ter cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo, visa fundamentalmente compensar a Administração pelos elevados custos suportados com a formação e preparação técnica do militar ou, como resulta do artº 4º do EMFAR com a “formação profissional adequada ao seu exercício... com carácter de permanência”, o que não acontece no caso do militar em regime de contratado que, como resulta do preâmbulo do DL n.° 34.A/90 “o regime de contrato é justificado por necessidades pontuais das forças armadas que não podem ser supridas adequadamente de outra forma e tem, estritamente, como objectivo a satisfação dessas necessidades ou o eventual recrutamento para os quadros permanentes”. Por outra via e em princípio, o militar em regime de contrato apenas presta serviço às Forças Armadas durante “um período de tempo limitado” (cfr. art.ºs 4º e 5º do EMFAR).

Daí que e em princípio a formação dos militares contratados não objecte a tão rigorosas exigências e a custos tão elevados como no caso de militares pertencentes aos quadros permanentes que justificam uma maior preparação e com mais elevados custos tanto mais que e em princípio são os militares do quadro permanente que terão de ter aquela formação profissional adequada que lhes possibilite dar instrução ou orientar a instrução dos militares pertencentes quer ao serviço militar obrigatório que aos militares prestam serviço em regime de contrato.

O que justifica seja igualmente diferente o regime de cessação do serviço militar, a pedido do militar, em ambas as situações e se compreenda que no caso de cessação do serviço militar em RC a requerimento do militar contratado, se não justifique o pagamento de qualquer indemnização para efeitos da compensação dos gastos tidos com a formação do militar. Aliás, só no caso de se não verificarem inconvenientes para o serviço é que a autoridade militar poderá fundamentar uma decisão de deferimento da pretensão, ou seja quando se não justifique qualquer interesse para a instituição militar na continuação do militar ao serviço nomeadamente por as chefias militares chegarem à conclusão que as “necessidades pontuais” que justificaram a contratação do militar se não verificarem no momento em que o mesmo solicita a cessação do contrato.

Na situação, naturalmente por a entidade recorrida ter concluído que não existia qualquer inconveniente, deferiu a pretensão formulada pelo ora recorrente, pelo que seria injusto que, estando o militar e as chefias militares de acordo no tocante a cessação do contrato em questão – o militar porque pretendia a cessação do contrato e a instituição militar porque não tinha qualquer interesse em manter o militar no serviço – viesse o militar a ser sancionado por essa cessação do contrato por mútuo acordo e da qual não resulta qualquer prejuízo para a instituição militar.

Interessa ainda salientar que no caso do recorrente, por não haver qualquer inconveniência para o serviço ou para as necessidades do serviço que justificaram a sua contratação a cessação do contrato não implica que a instituição militar venha a preencher o vazio deixado pelo militar que cessou funções.

Já no caso dos militares pertencentes aos quadros permanentes se justifica a indemnização prevista no artº 184º/1/c, não só por e em princípio a instituição militar relativamente a eles ter feito investimento superior na sua formação do que o investimento feito relativamente à formação dos militares em regime de contrato, como ainda pelo facto de o abate do militar ao quadro permanente, abrir em princípio vaga que com o respectivo preenchimento implicará certamente novos custos na formação do militar que no quadro irá substituir o militar abatido.

Torna-se assim compreensível e razoável que apenas o abate do militar pertencente ao quadro permanente suporte uma parte da despesas tidas com a formação profissional do militar nos termos do artº 184º/1/c e nº 3 do EMFAR, já que o abate ocorre a requerimento e em benefício exclusivo do militar.”

Houve, pois, intenção do legislador em tratar os dois casos de forma diferente, não ocorrendo qualquer omissão legislativa ao permitir a cessação do contrato sem sujeição a qualquer indemnização.

Prova disso é o facto de, como resulta do preâmbulo do DL n.º 34-A/90, de 24-01, que aprovou o EMFAR, o legislador ter sentido “ a necessidade de se estabelecer em novas bases o regime estatutário dos militares “, sendo sua intenção regular “ as condições de admissão, duração, prorrogação e extinção do contrato “, o que induz a ideia de que terá querido estabelecer uma disciplina jurídica própria e completa da prestação de serviço efectivo dos militares em regime de contrato.

Aliás, a manutenção do originalmente estatuído no artigo 410º, n.º1, al. b), bem do, em contraposição, estatuído no artigo 184º, n.º1, al. c), ambos do DL n.º 34-A/90 - O artigo 184, n.º1, al c), do do DL n.º 34-A/90, de 24-01, dispunha :

1- É abatido aos QP, …, o militar que :

a)

b)

c) Não tendo cumprido o tempo mínimo de serviço efectivo após ingresso nos QP fixado neste Estatuto para cada categoria, o requeira, e a tanto seja autorizado, mediante indemnização à Fazenda Nacional, a fixar pelo respectivo CEM;

Por sua vez, o artigo 410, do mesmo diploma, dispunha :

1- A prestação de serviço do militar em RC pode cessar a todo o tempo, verificada alguma das seguintes condições :

a) …

b) A seu requerimento, por motivos justificados, desde que não haja inconvenientes para o serviço;, nas sucessivas alterações ao EMFAR – cfr. Lei n.º 27/91, de 17-07, artigo 1º; DL n.º 157/92, de 31-08, artigo 1º; e artigos 1º e 30º, DL n.º 236/99, de 25-06, (cfr. artigo 171º, n.º1, al. c) do EMFAR por ele aprovado), é demonstrativo da vontade do legislador em manter um regime diferente para a cessação da prestação de serviço para os militares do quadro permanente – com indemnização – e para os em regime de contrato – sem indemnização, dependente apenas da conveniência ou não do serviço.

Decorre do exposto que, inexistindo qualquer lacuna na lei aplicável ao caso em apreço, a sentença recorrida, considerando que o pagamento do montante de 3.033.045$00, exigido ao recorrido a título de indemnização pela cessação da prestação de serviço militar ao abrigo da al. a), do n.º 1, do artigo 405º, do EMFAR, redacção do DL n.º 157/92, de 31-07, era indevido e, como tal, lhe deve ser restituído nos termos ordenados, não merece censura, pelo que improcedem todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV- Assim, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2007. Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Rui Botelho.