3DO DIREITO:
Para se decidir pela procedência da impugnação considerou a decisão recorrida o seguinte:
“A questão suscitada nos presentes autos prende-se com o modo de apuramento da derrama, no caso de aplicação do regime especial de tributação dos grupos de sociedades, no exercício de 2010.
Ora, a derrama constitui uma receita das autarquias, de acordo com o estatuído nos artigos 10°, alínea b) e 14° da Lei n° 2/2007, de 15 de Janeiro, que aprovou a Lei das Finanças Locais.
Quer os impostos acessórios quer os impostos dependentes existem por referência a um outro tributo, dito principal. A doutrina tem situado a tónica da distinção na autonomia de que gozem em relação ao imposto principal.
Assim, os impostos acessórios seguem o destino dos principais, dependem da sua efectiva existência em concreto de forma que, por exemplo, a isenção do imposto principal determina automaticamente a isenção do acessório; o mesmo já não sucede com o imposto dependente, o qual pode ser devido não obstante o contribuinte se encontre isento do tributo principal (vide José Casalta Nabais, in Direito Fiscal, 4ª Edição, Almedina, págs. 62 e 63).
Com a entrada em vigor da Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n° 1/87, de 6/1, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei no 470-B/88, de 19/12, a derrama assumiu a natureza de imposto acessório, natureza mantida pela actual LFL, aprovada pela Lei n°2/2007, de 15 de Janeiro.
O actual regime de tributação da derrama, deslocou a base de incidência da derrama da colecta de IRC para o lucro tributável em IRC, pelo que, a sua base de incidência passou a coincidir com a do IRC, no que respeita aos sujeitos passivos que exerçam a título principal actividade comercial, industrial ou agrícola, quer sejam residentes ou não residentes que exerçam tal actividade através estabelecimento estável em território português (cfr. artigos 3°, n° 1, alíneas a) e e) do CIRC e 14° da LFL).
Tratando-se de um imposto acessório e por força dos normativos citados a derrama só subsiste enquanto houver lucro tributável, sendo calculada sobre o respectivo montante (cfr. artigo 14° da LFL).
De acordo com o estatuído nos artigos 63° a 65° do CIRC, o regime especial de tributação dos grupos de sociedades (REGS) traduz-se na determinação do lucro tributável do grupo com base na soma algébrica dos lucros e prejuízos fiscais apurados na declaração periódica de cada uma das sociedades que o integram. Consubstancia-se, pois, numa forma de tributação agregada, nos termos da qual um determinado grupo de sociedades é tributado, para efeitos de IRC, pelo seu resultado agregado como se de uma só entidade se tratasse.
Assim, por força do preceituado no art. 64°, do CIRC, o lucro tributável para efeitos do grupo é o decorrente da soma algébrica dos lucros tributáveis apurados individualmente por cada sociedade, sendo esse o relevante para efeitos de IRC, ou seja, é sobre este lucro que é aplicável a taxa de IRC (após deduzidos os prejuízos fiscais, caso existam), a fim de apurar a colecta de IRC.
Nesta perspectiva, tendo em conta que a derrama constitui um imposto acessório do IRC, aquela não apresenta regras especificas de apuramento da respectiva base de incidência, seguindo as regras do imposto principal.
Assim, o lucro tributável que releva para efeitos de derrama só poderá corresponder ao lucro tributável relevante para efeitos de IRC. In casu, o calculado nos termos do artigo 64° do CIRC, atenta a ausência de norma expressa que imponha outra regra, um vez que, o n° 3 do artigo 87-A do CIRC, na redacção dada pela Lei n° 64- B/2011, de 31/12, só entrou em vigor em 01/01/2012.
Assim, no âmbito de aplicação do RETGS, quando o n° 1 do art. 14° da Lei n° 2/2007, de 15 de Janeiro, refere que a derrama incide sobre o lucro tributável sujeito e não isento de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, apenas se poderá estar a referir ao lucro resultante da soma de lucros tributáveis e prejuízos fiscais individuais (resultado agregado), uma vez que apenas este se encontra sujeito a IRC.
Sobre esta questão pronunciou-se o douto Acórdão do STA, de 02/02/2011, processo n° 0909/11, em cuja fundamentação nos louvamos, sumariado nos seguintes termos «I- De acordo com o actual regime da derrama que resulta da Lei das Finanças Locais aprovada pela Lei 2/2007, de 15 de Janeiro, a derrama passou a incidir sobre o lucro tributável sujeito e não isento de IRC.
II - Quando seja aplicável o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, a derrama deve incidir sobre o lucro tributável do grupo e não sobre o lucro individual de cada uma das sociedades.» (vide no mesmo sentido Ac. STA, de 22/06/2011, proc. N.º 0309/11, in dgsi.pt).
A pretensão da impugnante merece, pois, acolhimento.
Em consequência, deve o acto impugnado ser anulado.
Formulou ainda a impugnante o pedido relativo à devolução da quantia que pagou e juros indemnizatórios.
Naturalmente que lhe assiste o direito à devolução da quantia paga, consequência necessária e directa da anulação da liquidação.
O art. 61° do CPPT e 43°, n°s 1 e 2 da Lei Geral Tributária, prescrevem o direito do contribuinte a juros indemnizatórios quando, em processo judicial, se apure que houve erro na liquidação, imputável aos serviços.
Assim, atendendo ao que acaba de ser exposto quanto à liquidação, que se impõe anular, resulta claro que tal pedido deve proceder.
Tais juros serão contados e pagos nos termos previstos no n.° 3 do referido art. 61° do CPPT.DECISÃO
Em consequência do exposto, julgo a impugnação procedente.
Custas a cargo da Fazenda Pública (cfr. artigo 446°, n°s 1 e 2 do CPC)”.
DECIDINDO NESTE STA:
A questão que se coloca nos presentes autos é a de saber qual o modo legal de apuramento da derrama, no caso de aplicação do regime especial de tributação dos grupos de sociedades, no exercício de 2010.
A recorrida A……………. SA, sociedade dominante de um grupo de sociedades tributado pelo Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades, actuou conforme orientações genéricas da Administração Fiscal espelhadas no oficio circulado n° 20132, de 14 de Abril de 2008, da Direcção da Direcção de Serviços do IRC (cfr. campo 364, quadro 10, do modelo 22)
Fê-lo a contra-gosto e impugnou a liquidação que obteve provimento na 1ª Instância, decisão, que adiantamos já, é de confirmar.
A recorrente Fazenda Pública defende que a derrama prevista na Lei das Finanças Locais de 2007 é claramente um imposto autónomo em relação ao IRC, decorrendo daí que, quando seja aplicável o regime especial de tributação dos grupos das sociedades, não é constituído pelo lucro tributável do grupo, devendo a mesma ser calculada e indicada individualmente por cada uma das sociedades do grupo na sua declaração pois que considera que anteriormente à existência do lucro tributável do grupo existe o lucro tributável de cada sociedade, sendo este resultado, de cada sociedade, que o nº 1 do artº 14º da lei 2/2007 de 15 de Janeiro, invoca para servir de base ao apuramento da derrama.
Mas no nosso ver não é assim.
Como se expendeu no Acórdão deste STA de 02-05-2012 tirado no recurso nº 234/12:
“A cobrança da derrama está prevista no art. 14º (Este normativo foi recentemente alterado pela da Lei do Orçamento do Estado para 2012 (Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro), cujo artº 57º deu nova redacção do seu n.º 8. Porém, como abaixo se verá, entende-se que esta alteração não é aplicável ao caso subjudice, por se tratar de norma inovadora.), nº 1 da Lei 2/2007, de 15 de Janeiro.
Dispõe o referido normativo que os municípios podem deliberar lançar anualmente uma derrama, até ao limite máximo de 1,5% sobre o lucro tributável sujeito e não isento de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), que corresponda à proporção do rendimento gerado na sua área geográfica por sujeitos passivos residentes em território português que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola e não residentes com estabelecimento estável nesse território.
A questão controversa nos presentes autos refere-se à base de incidência da derrama municipal quando seja aplicável o Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), E isto porque no âmbito do REGTS dispõe o artº 64º, nº 1 do CIRC, redacção em vigor à data dos factos (artº 70º, nº 1 da actual redacção) que o lucro tributável do grupo é calculado pela sociedade dominante, através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados nas declarações periódicas individuais de cada uma das sociedades pertencentes ao grupo.
Ora existência da derrama está condicionada à existência do imposto principal (IRC). Trata-se assim de um imposto acessório que acresce ao imposto principal, de cuja existência prévia depende (cf. neste sentido Manuel Henrique de Freitas Pereira, Fiscalidade, 3ª edição, pag. 55, e ainda os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17.10.2001, recurso 025203 e de 23.09.1992, recurso 014380, in www.dgsi.pt).
É da sua natureza de imposto acessório que decorre a forma de cálculo da derrama.
Assim os impostos acessórios ou são calculados sobre a colecta do imposto principal (os chamados adicionais) ou então calculam-se sobre a matéria colectável (designados por adicionamentos cf. ob. cit., pag. 55).
No caso do novo regime do artº 14º da Lei das Finanças Locais a derrama passou a incidir, até ao limite máximo de 1,5% sobre o lucro tributável sujeito e não isento de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas deixando de incidir sobre a colecta, ou seja deixou de ser um adicional ao IRC para passar a ser um adicionamento (Ver neste sentido Rui Duarte Morais, Passado, Presente e Futuro da Derrama, revista Fiscalidade, nº 38, pags. 109 e segs., e Sérgio Vasques, o Sistema de Tributação Local e a Derrama, Fiscalidade, pag. 121.).
Mas não perdeu, por isso, a característica de imposto acessório, na medida em que carece de autonomia e depende do imposto principal – cf. Américo Fernando Brás Carlos, Impostos, Teoria Geral, 3ª edição, pags. 64 e 65.
Assim mantendo a derrama contornos de imposto acessório do IRC, e não resultando da Lei das Finanças Locais (na redacção então em vigor) regras específicas de apuramento da respectiva base de incidência nos casos de aplicação do RGTDS, haverá que seguir para o respectivo cálculo as regras do imposto principal (IRC).
Também neste sentido se vem pronunciando, de forma unânime, este Supremo Tribunal Administrativo, nomeadamente nos acórdãos 909/10 de 02.02.2011 e 309/11 de 22.06.2011, cuja jurisprudência sufragamos e passaremos a acompanhar de perto.
Como se disse neste último aresto, «não obstante a autonomização acima assinalada em relação à incidência, à colecta e à taxa do IRC, a derrama continua, todavia, a depender do regime do IRC em todos os outros campos que definem a sua relação jurídica tributária.
Com efeito, além de remeter expressamente para o IRC na definição da sua base de incidência e dos seus sujeitos passivos, o regime da derrama é omisso quanto a regras próprias de determinação da matéria colectável, liquidação, pagamento, obrigações acessórias e garantias, para elencar apenas aquelas em que tradicionalmente se analisa a relação jurídica tributária.
Ora, como sustenta Manuel Anselmo Torres, a propósito da relevância dos prejuízos fiscais na matéria colectável da derrama, in Fiscalidade n.º 38, a fls. 159, a única via para integrar essas lacunas consiste em aplicar à derrama o regime previsto para o IRC.
Na verdade, como refere o autor citado, só o CIRC nos permite concluir, por exemplo, que a derrama deve ser objecto de autoliquidação e paga até ao fim do 5.º mês seguinte ao fim do período de tributação.
E o mesmo deverá, quanto a nós, suceder no caso de grupos de sociedades. Prevendo o CIRC, nos seus artigos 69.º a 71.º, um regime especial de tributação dos grupos de sociedades, situação em que se encontra a impugnante, ora recorrida, e tendo esta optado, como a lei lhe faculta, pela aplicação desse regime para determinação da matéria colectável em relação a todas as sociedades do grupo, a determinação do lucro tributável, para efeitos de IRC, é apurada através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados nas declarações individuais das sociedades que pertencem ao grupo.
E, assim determinado o lucro tributável para efeito de IRC, está necessariamente encontrada a base de incidência da derrama.
Tal entendimento, sufragado na decisão recorrida, é o que melhor se harmoniza com os preceitos legais aplicáveis e em nada desvirtua os fins que a LFL pretende alcançar ou ofende qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente os mencionados pela recorrente na conclusão 9 das suas alegações.»
Pelo exposto, é de concluir que nos casos em que esteja em causa a aplicação do RTGS a base de incidência da derrama para os efeitos do artigo 14.º nº 1 da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro (na redacção em vigor no exercício de 2010), será o lucro resultante da soma de lucros tributáveis e prejuízos fiscais individuais (resultado agregado), uma vez que apenas este se encontra sujeito a IRC (artº 64º, nº 1 do CIRC), razão pela qual a sentença recorrida que assim considerou deve ser confirmada.
Refere, ainda a recorrente, em abono da sua tese vertida nas conclusões de recurso, supra destacadas, que o legislador teve a necessidade de clarificar o texto da lei, de forma a evitar a continuação de leituras erradas do art°.14, da Lei 2/2007, de 15 de Janeiro.
De facto, na nova redacção dada pela Lei 64-B/2011 de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2012), dispõe o n°8, do referido art°.14 “Quando seja aplicável o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, a derrama incide sobre o lucro tributável individual de cada uma das sociedades do grupo, sem prejuízo do disposto no artigo 115º do Código do IRC.”;
Mas este normativo, a nosso ver, não tem natureza interpretativa, sendo antes inovador e por isso não se aplica ao exercício de 2010, que é o caso que nos ocupa.
É certo que o artº 57º da Lei do Orçamento do Estado para 2012 (Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro) alterou a redacção do n.º 8 do art.º 14.º, da Lei das Finanças Locais, passando esta norma a prever que “quando seja aplicável o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, a derrama incide sobre o lucro tributável individual de cada uma das sociedades do grupo, sem prejuízo do disposto no artigo 115.º do Código do IRC”.
Como é consabido, só se a lei fosse interpretativa é que aplicaria a factos passados. E se o fosse, por certo o legislador não deixaria de o fazer constar do respectivo texto, dizendo que se tratava de uma norma interpretativa.
Mas não o fez, nem se surpreende no texto da Lei do Orçamento de 2012 ou no referido nº 8º do artº 14º da Lei das Finanças Locais qualquer referência ao carácter interpretativo da norma ou a qualquer controvérsia gerada pela solução de direito anterior.
Trata-se, no dizer do acórdão deste STA, supra citado, certamente de opção legislativa diversa, quiçá motivada pela necessidade de arrecadar receitas imposta pela conjuntura económica, dado que a interpretação possível da norma na sua redacção anterior, acolhida pela jurisprudência unânime deste Supremo Tribunal Administrativo, tinha como consequência uma poupança fiscal significativa para os grupos de sociedades em que co-existissem sociedades com lucro tributável e sociedades com prejuízo fiscal.
Ora, como refere Baptista Machado (Introdução ao Direito e ao Discurso legitimador, pág. 247) “… para que a lei nova possa ser interpretativa, de sua natureza, é preciso que haja matéria para interpretação. Se a regra de direito era certa na legislação anterior, ou se a prática jurisprudencial que lhe havia de há muito sido atribuído um determinado sentido, que se mantinha constante e pacífico, a lei nova que venha resolver o respectivo problema jurídico, em termos diferentes, deve ser considerada uma lei inovadora”.
Neste contexto, sendo a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo pacífica, em sentido aliás inverso ao consagrado na lei nova, haveremos de concluir que não estamos perante uma lei interpretativa mas sim perante uma lei inovadora, portanto, com aplicação apenas para o futuro – art. 12º do CC.
Preparando a decisão formulamos as seguintes conclusões:
I – De acordo com o actual regime da derrama que resulta da Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei 2/2007, de 15 de Janeiro, a derrama passou a incidir sobre o lucro tributável sujeito e não isento de IRC.
II – Sendo aplicável o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, face à redacção do artº 14º da Lei das Finanças Locais anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, a derrama do ano de 2010, devia incidir sobre o lucro tributável do grupo e não sobre o lucro individual de cada uma das sociedades.
III – O art.º 14.º, n.º 8, da Lei das Finanças Locais, na redacção que lhe foi dada pelo artº 57º da Lei do Orçamento do Estado para 2012 (Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro) é uma norma inovadora e não interpretativa.