0533/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O procedimento de determinado concurso público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde é distinto dos procedimentos, iniciados posteriormente à homologação daqueles contratos, com vista à formação de contratos de aquisição ao abrigo e durante das condições naqueles estabelecidas.

II- Aos procedimentos de formação destes contratos de aquisição, iniciados após o início de vigência do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro, aplica-se o regime desse diploma legal, por força das disposições do respectivo artigo 36, número 1, e do artigo 16, número 1, deste DL 18/2008.

III- Por força do princípio da preferência de lei, a indicação, constante nas peças regulamentares do concurso público para a celebração de contratos de aprovisionamento ao abrigo do qual serão celebrados os contratos de aquisição, não obsta que a estes últimos seja aplicada, nas circunstâncias indicadas em 2., o regime do Código dos Contratos Públicos.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A Administração Central do Sistema de Saúde veio interpor recurso de revista, nos termos do art. 150 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS), de 31.3.2011, que concedeu provimento ao recurso interposto de decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 30.11.2010, que julgara improcedente acção de contencioso pré-contratual, na qual se pedia a (i) anulação parcial do acto do júri do concurso público (nº 2008/100) para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, que prestou esclarecimentos aos concorrentes desse concurso, e a (i) declaração de ilegalidade de disposições regulamentares, referentes à formação de contratos de aquisição ao abrigo daqueles contratos públicos de aprovisionamento, constantes da Port. nº 939/2009, de 7 de Outubro, homologatória desses mesmos contratos.

Apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

1.ª O Recurso de Revista deve ser admitido quando, cumulativamente, (i) tenha como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, e (ii) quando esteja em causa uma questão de relevância jurídica ou social, que revista importância fundamental ou, ainda, quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2.ª Nos presentes autos, o Acórdão ora recorrido violou a lei substantiva ao considerar que o regime a aplicar à formação dos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA é o DL 197/99 – o mesmo que foi aplicado a formação dos CPA – e não o CCP, e, com isso, ao ter considerado que tanto os esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso como a Portaria homologatória dos CPA procederam a uma inovação ilegal das pegas concursais ao declararem o CCP como o regime aplicável.

3ª Esta questão de saber se, tendo havido uma sucessão de leis entre o inicio da formação dos CPA e o inicio da formação dos contratos a celebrar, se aplica o regime do 197/99 ou o do CCP reveste a maior relevância jurídica, pois exige a fixação de jurisprudência sobre a escolha entre dois regimes diferentes – o DL 197/99 e o CCP –, o último sucessor do primeiro.

4.ª Esta questão também tem óbvia relevância social na medida em que tem uma incontroversa aplicabilidade a um universo alargado de outros casos onde a formação de CPA se iniciou antes da entrada em vigor do CCP.

5ª Retira-se tanto do CCP (maxime o artigo 251.°) como do DL 197/99 (artigo 86.° n.º 1 a) e b)) a separação clara entre (i) o acordo-quadro e (ii) os contratos celebrados ao seu abrigo, o que obriga a recorrer a um procedimento pré-contratual ex novo para a celebração dos contratos aquisitivos, autónomo do procedimento pré-contratual que levou a celebração do acordo-quadro (os CPA).

6.ª Caso uma entidade adjudicante parte do acordo-quadro pretenda adquirir bens e/ou serviços ao seu abrigo deverá, autonomamente, emitir a correspondente decisão de contratar, dando inicio ao respectivo procedimento pré-contratual, conforme dispõe o artigo 36.° do CCP, sendo certo que as eventuais (e facultativas) decisões de contratar respeitantes a aquisições ao abrigo dos CPA em apreço não se encontram ainda tomadas, podendo até, por absurdo, nunca o vir a ser.

7.ª Não tendo ocorrido, em momento anterior a entrada em vigor do CCP, o inicio dos procedimentos pré-contratuais respeitantes a aquisições ao abrigo de CPA – consubstanciado na emissão das respectivas decisões de contratar – aqueles procedimentos não se poderão ter por iniciados, e em caso algum se poderá reconduzir o inicio daqueles a decisão de contratar respeitante ao Concurso Público que terminou com a celebração dos CPA em causa.

8.ª Com a entrada em vigor do CCP, este passou a ser o regime aplicável a formação de contratos decorrentes de um CPA, por força do disposto na norma transitória do artigo 16.° do DL 18/2008, violada pelo Acórdão ora recorrido.

9.ª Se, após a entrada em vigor do CCP, as entidades adjudicantes continuassem a adquirir os bens e serviços ao abrigo dos CPA em apreço no âmbito de procedimentos pré-contratuais constantes do DL 197/99, estariam a incumprir o regime imperativo aplicável (constante do CCP), e estariam, elas próprias, a recair numa situação susceptível de gerar, entre outras, responsabilidades financeira e disciplinar.

10.ª No caso sub judice o Caderno de Encargos previa a negociação das condições com vários fornecedores (cf. artigo 5.° n.º 2), pelo que o procedimento que se adequaria ao regime previsto nas pegas concursais seria o que resulta do artigo 259.° do CCP, regime legal aplicável.

11.ª A revogação do DL 197/99 produziu efeitos a 30/07/2008, com a entrada em vigor do CCP, sendo que, nos termos do artigo 15.° do DL 18/2008, todas as remissões para as disposições legais e para os actos legislativos revogados consideram-se feitas para as correspondentes disposições no CCP, pelo que as remissões feitas pelas peças procedimentais em causa para o DL 197/99 terão de ser considerar, actualisticamente, como sendo feitas para aquele Código.

12.ª Ao contrário do que concluiu o Acórdão recorrido, a circunstância de o Programa de Concurso reputar aplicável o artigo 86.° n.º 1 a) do DL 197/99 aos procedimentos aquisitivos ao abrigo do acordo-quadro em causa não legitimava a Administração a incumprir o disposto no artigo 16.° do DL 18/2008, segundo o qual se aplicava o CCP aos novos procedimentos.

13.ª Nos termos do DL 197/99, a realização de um procedimento de ajuste directo com negociação pressupunha, em cumprimento dos princípios da contratação pública aplicáveis, que os concorrentes conhecessem antecipadamente os critérios de adjudicação a usar pela entidade adjudicante, e nem o Caderno de Encargos nem o Programa do Concurso indicavam critérios para os ajustes directos que viessem a ser realizados ao abrigo dos CPA, apenas indicando que deveria haver adjudicação às propostas mais vantajosas, não esclarecendo o que seria exactamente alvo de negociação.

14.ª Uma vez que as peças concursais se referiam às condições mais vantajosas a negociar com os concorrentes, resulta inequívoco que não era imposto unicamente o critério do preço mais baixo - critério que não permite negociar outras condições que não o preço ao contrario do que o Acórdão concluiu.

15.ª Ao contrário do que o Acórdão recorrido considerou, os esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso e a Portaria n.º 939/2009 limitaram-se a informar aquilo que já resultava da aplicação imperativa da lei – a aplicação do CCP aos procedimentos de formação dos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA, por força do artigo 16.° do DL 18/2008 - no tendo alterado, em medida alguma, o teor das pegas concursais em causa ou a estabilidade procedimental em geral.

16.ª A Portaria n.º 939/2009 não alterou o critério de adjudicação – já constante do procedimento tendo apenas densificado os factores no caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa (artigo 259.° n.° 2 do CCP), não se verificando a violação de qualquer princípio regulador da actividade administrativa.

17.ª Nestes termos, a decisão recorrida viola o disposto no artigo 16.° do Decreto-Lei n.º 18/2008, ao não aplicar as disposições transitórias que determinam a aplicação do Código dos Contratos Públicos aos novos procedimentos iniciados em momento posterior a entrada em vigor daquele Código e, em consequência, os artigos 259.° do Código dos Contratos Públicos.

Nestes termos,

O presente recurso deve ser admitido e julgado procedente, com as consequências legais.

A recorrida A…, SA apresentou contra-alegação, com as seguintes conclusões:

A) Não se conformando com o acórdão recorrendo, pretende a Recorrente aceder a um terceiro grau de jurisdição, tendo interposto do mesmo recurso de revista para o STA.

B) Esquece-se, no entanto, que este recurso tem carácter excepcional, estando restrito à verificação de um de três pressupostos que não têm lugar no caso em apreço.

C) Com efeito, o que está em causa no presente recurso é a confirmação de uma actuação ilegal da Administração, que esta veiculou, quer por via (i) da alteração, em sede de esclarecimentos, do teor das peças do procedimento que enformavam a celebração de contratos públicos de aprovisionamento (doravante "CPA") e os contratos ao seu abrigo, bem como por via da (ii) Portaria n.º 939/2009, de 7 de Outubro que, em sede de homologação dos CPA's, fixou um novo critério de adjudicação e novos factores de ponderação do mesmo, aplicáveis aos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA' s.

D) É desde logo evidente que, a situação supra não se reveste da relevância social ou jurídica que a Recorrente pretende fazer crer, e que justifique, pela sua natureza, o juízo de valor do venerando STA para uma melhor aplicação do Direito.

E) É que, a questão que a Recorrente coloca ao douto Tribunal restringe-se ao interesse da ACSS que, alterou indevidamente e por duas vezes as peças do procedimento e não se conforma com a inadmissibilidade de tal alteração portanto, a resposta à questão colocada não enceta qualquer complexidade que justifique a intervenção excepcional do STA.

F) Não assume (i) relevância jurídica porque, saber se em sede de esclarecimentos, a Entidade Adjudicante pode inovar ou dispor de modo diferente do originariamente constante das peças do procedimento é matéria há muito assente como ilegal e proibida pelos princípios que regem a actuação administrativa e a contratação pública.

G) Do mesmo modo que, (ii) não se repercute num n.º indeterminado de casos futuros, já que a maioria das matérias objecto dos antigos contratos públicos de aprovisionamento caducou em virtude da entrada em vigor de acordos quadro, seja celebrados pela Agência Nacional das Compras Públicas, seja por outras entidades agregadoras das necessidades do Estado. Não há portanto qualquer interesse que extravase o âmbito dos presentes autos, pelo que a questão sub judice não goza de qualquer relevância social, conforme exigido pelo art. 150º do STA. Além disso,

H) A intervenção do STA não se justifica à luz de (iii) uma melhor aplicação do Direito, já que a questão suscitada não é objecto de uma divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, geradora de instabilidade na resolução dos litígios e, nessa medida, não reclama a intervenção deste Supremo Tribunal na qualidade de órgão de regulação do sistema.

I) Qualquer um destes pressupostos encontra-se melhor fundamentado em jurisprudência uniforme citada pela ora Recorrida, conforme supra.

J) Em face do exposto, deve o presente recurso ser rejeitado, por manifesta inadmissibilidade do mesmo a luz do art. 150º do CPTA. Caso assim não se entenda, o que não se admite e apenas se concede por questões de patrocínio,

K) A primeira questão fulcral que a Recorrente coloca centra-se no regime aplicável aos contratos formados ao abrigo dos CPA's, quando dos factos assentes do acórdão consta como provado que, as peças do procedimento remetiam ambos (os CPA's e os contratos celebrados ao seu abrigo) para o Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho (factos assentes D e E).

L) Em face de tal facto, e contrariamente ao inculcado pela Recorrente quando altera ilegalmente as peças do procedimento por via dos esclarecimentos prestados (em especial, os artigos 1°, n.º 3 e 18°, n.º 13 do Programa do Concurso e os artigos 2°, n.º 2, 5°, n.º 1 e 2, 7°, n. °1, alínea a), 12° e 16° das cláusulas gerais do Caderno de Encargos), não podem os CPA 's homologados ser regidos pelos arts. 86° e 162° do referido Decreto-Lei n.º 197/99 e os contratos formados ao seu abrigo por um regime distinto, plasmado no art. 259º do CCP.

M) Em primeiro lugar, porque tal viola a disposição transitória e imperativa quanto à aplicação do CCP no tempo, constante do art. 16° do referido Decreto-Lei n.º 18/2008.

N) No caso em apreço, e como decorre do facto assente A, a decisão para a celebração dos CPA's foi tomada a 25 de Julho de 2008, pelo que tanto os CPA's como quaisquer contratos celebrados ao seu abrigo estariam sujeitos ao regime do Decreto-lei n.º 197/99 e ao regime de negociação constante dos referidos arts. 86° e 162°;

O) Acresce que, lei nova não é de aplicação retroactiva pelo que, salvo expressa disposição legal que não se vislumbra, não haveria que sujeitar o procedimento de formação de contratos ao abrigo dos CPA's, a revelia de todos os outros lançados na mesma data, a um regime distinto e mais prejudicial para os concorrentes como seja o CCP.

P) Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, portanto não se identifica qualquer imperativo que justifique uma interpretação restritiva do teor do art. 16° do Decreto-Lei n.º 18/2008 e do art. 36° do CCP, como o pretende a Recorrente.

Q) À luz dessa mesma ratio e em segundo lugar não se admite que a definição da lei aplicável seja pautada por critérios formais, tendo por base a alegação de que os CPA's encetam forçosamente dois procedimentos distintos, um aberto antes da entrada em vigor do CCP (para a celebração dos CPA's) e todos os outros a abrir em momento posterior (contratos celebrados ao seu abrigo), cada um com uma decisão autónoma de contratar e, nessa senda, sujeitos a regimes totalmente distintos.

R) É que, a unicidade e dependência entre os CPA'S e contratos celebrados ao seu abrigo, bem como a necessidade de segurança jurídica impõem que o regime legal seja apenas um, sob pena de violação de basilares de garantias de imparcialidade e concorrência entre os concorrentes, como sufraga douto acórdão recorrendo.

S) A contratação pública não pode conformar-se com interpretações abrogantes da lei, face as alterações do quadro legislativo, no sentido de o mesmo vir a afectar os procedimentos a celebrar ao abrigo de um regime fixado em momento anterior. Trata-se de uma garantia decorrente do Principio da Segurança Jurídica.

T) Quando os concorrentes se apresentaram a concurso confiaram que o regime legal aplicável seria o Decreto-lei n.º 197/99, o qual previa um ajuste directo com apenas uma entidade, com plena liberdade de negociação das ARS's com quem se entendesse. Diversamente, como pretende a Recorrente, o regime do art. 259° do CCP impõe um dever de estas convidarem todos os concorrentes a apresentarem uma proposta de preços e descontos, sendo certo que apenas um será o adjudicatário (para todo o âmbito de actuação das ARS's).

U) Ou seja, como o próprio nome indica, as ARS's são entidades de carácter regional, pelo que a partir do momento em que haja um adjudicatário, ao abrigo do procedimento constante do art. 259° do CCP, os prescritores estarão obrigados a recorrer aos serviços (exclusivos territorialmente) deste mesmo prestador. Tal altera, radicalmente as regras previstas nas peças do procedimento, o que se afigura claramente ilegal; Portanto,

V) A alteração das peças do procedimento, ex vi esclarecimentos é, por si só, suficiente para perturbar o jogo de interesses dos concorrentes e fazer desequilibrar para algum dos lados o plano em que cada um se encontrasse;

W) É que, a escolha do regime legal assume carácter substantivo; na estrita medida em que os contratos celebrados ao abrigo dos CPA's (como o próprio nome diz) sejam unicamente realizados tendo por referencia o conteúdo, teor e âmbito daqueles, não é possível, sob pena de violação dos Princípios infra, alterar o regime legal que lhes subjaz, substituindo a menção ao citado Decreto-Lei n.º 197/99 pelo CCP. Do mesmo modo que, não podem ser alterados os pressupostos para a adjudicação dos contratos a formar ao seu abrigo.

X) Em terceiro lugar, qualquer modificação das peças do procedimento exigiria que (i) se observasse a forma legal necessária e que (ii) essa alteração estivesse em conformidade com a Lei, o que não se verifica in casu.

Y) Atento o teor dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso (cfr. supra), conclui-se que, sem prejuízo de a actuação em causa padecer de vício de forma (por o Júri do Concurso não ter competência para alterar as peças do procedimento e de violação de lei, por inobservância dos princípios da Estabilidade das regras concursais e da auto-vinculação administrativa, porque ao estabelecer o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, a Administração fica auto-vinculada ao bloco de legalidade, por ela próprio instituído, cfr supra), os mesmos excederam os limites funcionais que qualquer esclarecimento "encerra" nos termos do art. 93º do citado Decreto-Lei n.º 197/99 ou, como bem refere a douta sentença, do próprio art. 50º do CCP.

Z) Acresce que, à luz da segunda questão suscitada pela Recorrente, a referida Portaria n.º 939/2009, para além de reiterar a (ilegal, conforme supra) aplicação do CCP aos contratos a celebrar ao abrigo dos CPA's, alterou o critério de adjudicação dos mesmos, plasmado no Programa do Concurso: este deixou de ser o preço mais baixo para passar a ser, em alternativa, a proposta economicamente mais vantajosa.

AA) Para esse efeito, a Portaria repesca os factores que foram objecto de selecção dos concorrentes nos CPA's, elencando ora esses factores como aqueles que regeriam ex novo a avaliação das propostas para a formação de contratos ao abrigo dos CPA's.

BB) Sucede que, contrariamente ao inculcado pelo Recorrente, dos factos dados como provados, em especial os factos D e E (arts. 1°, n.º 3 e 18°, n.º 13 do Programa de Concurso e 12°, n.º 1 e n.º 2 das cláusulas jurídicas gerais do Caderno de Encargos) resulta evidente que as peças do procedimento não faziam referência ao critério da proposta economicamente mais vantajosa como um dos critérios de adjudicação dos contratos celebrados ao abrigo dos CPA's; menos ainda aos factores referidos no n.º 6 da mencionada Portaria, pelo que os mesmos não podem vir a ser exigidos para a contratação do prestador de serviços, sob pena de clara violação das regras de direito comunitário e nacional da contratação pública.

CC) Pelo contrário, os referidos factos - que o Tribunal a quo considerou e bem como provados - evidenciam que o preço e respectivos descontos seriam os únicos aspectos a ter em conta, em sede de adjudicação de contratos ao abrigo dos CPA's.

DD) Bem andou portanto o Tribunal a quo quando não procedeu à declaração de ilegalidade dos números 5 a 7 da referida Portaria, porquanto a Administração - ao criar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa - incorre em violação do Princípio do congelamento dos critérios fixados (in casu, o preço mais baixo), do Princípio da Estabilidade do concurso e da Auto-vinculação da Administração ao bloco de legalidade que a mesma criou, ou seja, extravasou os limites objectivos a que se auto-vinculou, a partir do momento em que aprovou e publicitou as peças do procedimento.

EE) Note-se que, quer a jurisprudência nacional, quer a comunitária (vide supra) são uniformes no sentido de exigir que, mesmo no âmbito dos acordos quadro (seja Decreto-Lei n.º 197/99, seja CCP), o critério de adjudicação seja fixado a priori, ou seja, nos documentos que enformam o referido acordo quadro e não em cada procedimento aberto ad hoc para a celebração de contratos ao seu abrigo.

FF) Por fim, saliente-se que, esta alteração no modelo contratual afecta gravemente a posição da Recorrida que, se é certo que não sabe se será ou não adjudicatária no âmbito dos contratos a formar ao abrigo dos CPA's, a verdade é que alterado o critério de adjudicação, a sua probabilidade é seguramente menor (porque, reitere-se, preparou a sua proposta, no pressuposto único de que apenas o preço e descontos seriam objecto de avaliação quando, com este novo modelo lhe poderão também ponderar a qualidade dos serviços e dos equipamentos).

GG) Esta consequência é naturalmente maximizada pelo facto estarmos perante CPA's ou seja, acordos que têm em vista a disciplinar relações contratuais futuras em que os concorrentes foram ordenados única e exclusivamente em função do preço proposto, porquanto a ilegalidade em discussão não se esgota numa única prestação de serviços, repetindo-se tantas vezes quantas as adjudicações que posteriormente venham a ser feitas ao abrigo dos CPA's.

HH) Fazendo um juízo de prognose, que não se impõe sequer especialmente aprofundado, facilmente se concluirá que, sendo a adjudicação das propostas feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, em que ao preço deverá ser dada uma ponderação igual ou superior a 70%, a entidade melhor classificada hoje na lista de contratos homologados pelo Secretario de Estado Adjunto e da Saúde será - reitere-se - a entidade com a qual, inevitavelmente, todas as Entidades Adquirentes (no caso, as ARS's ou as centrais de compras da saúde em sua representação) se verão forçadas a contratar;

II) Adiantando-se que, esta adjudicação apenas não lança as bases materiais para a constituição, a médio prazo, de um verdadeiro monopólio regional (por área de actuação das ARS's) senão um monopólio nacional das empresas com o melhor preço para os serviços em discussão, pelo que bem andou o Tribunal a quo, quando declarou a ilegalidade requerida, não merecendo a decisão qualquer reparo.

NESTES TERMOS,

Deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido, com as demais consequências legais.

Só assim se decidindo

SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E

FEITA JUSTIÇA!

2. Por acórdão da responsabilidade da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos.

Nos termos e para os efeitos do disposto nos arts 146, nº 1 e 147, do CPTA, foi notificado o Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, que não se pronunciou.

Cumpre decidir.

3. O acórdão recorrido, tal como na 1ª instância, deu como provada a seguinte matéria de facto:

A. Em 25 de Julho de 2008, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, foi autorizada a abertura do concurso público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde - Documento n.º 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);

B. Por anúncio publicado em 31 de Julho de 2008, na 2ª Série do Diário da República, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. procedeu à abertura de concurso público (Concurso Público nº 2008/100) para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia, ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde, I.P. (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve) - Documentos n.ºs 3 e 4 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A);

C. No anúncio do concurso pode ler-se: "IV.2) Critérios de Adjudicação IV 2.1) Critérios de adjudicação: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite a apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva" - Documento n.º 3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);

D. No Programa do concurso público n.º 2008/100 pode ler-se o seguinte:

Secção 1 - Disposições Gerais

Artigo 1.° - Objecto do Concurso

1. O presente concurso tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, a luz da Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, com vista ao reconhecimento nos termos do n.º 5 da referida portaria, da qualidade de prestador de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, nos quais está incluído o equipamento (colocação e manutenção), a monitorização e apoio a estes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, no âmbito das áreas de intervenção das Administrações Regionais de Saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve), IP, (ARS.IP.).

3. O procedimento visa, de acordo com o n.º 5 da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e nos termos do n.º 1 do presente artigo, seleccionar, de acordo com o critério de selecção fixado, reconhecer a qualidade de prestador de serviços e seleccionar os serviços a constar do catálogo de aprovisionamento em razão da sua qualidade e a figurar por ordem crescente quanto ao preço, de modo a que as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas possam adquirir, ao abrigo do catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 86° do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos [...]

Artigo 18. ° - Selecção das Propostas [...]

4. Para o reconhecimento da qualidade de prestador e fornecedor e para a selecção dos serviços a constar do Catálogo de aprovisionamento, o Júri atenderá à qualidade, que será avaliada através dos seguintes elementos:

i) Adequação dos equipamentos a prestação de serviços (40 pontos);

ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos (10 pontos);

iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos (20 pontos);

iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos (10 pontos);

v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor (20 pontos);

11. Para efeitos de homologação dos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde apenas serão consideradas as propostas que, cumulativamente:

vi) satisfaçam as condições legais que se lhes apliquem previstas no artigo 7º das Cláusulas Jurídicas Gerais;

vii) obtenham uma pontuação, no factor "Qualidade" nos termos do n.º 4 do presente artigo, igual ou superior a 70% nessa prestação de serviço a concurso conforme prevista no Anexo 1 ao Caderno de Encargos.

13. Uma vez celebrados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, as ARS, IP e as demais Instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 86° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica de administração de saúde os limites máximos a contratação.

Artigo 19. ° - Celebração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento

2. Depois de cumpridas as formalidades previstas nos artigos 108.° e 109.° do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/Julho, e com base nas propostas seleccionadas, celebrar-se-ão os CPA a serem outorgados pelo Presidente da ACSS, ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo, e pelo representante legal do fornecedor.

3. Os CPA serão homologados pelo Ministro da Saúde, através de Portaria publicada na II Série do Diário da República

Artigo 20. ° - Entrada em vigor e divulgação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento

4. Os CPA entram em vigor no 1.0 dia útil imediato ao da publicação da Portaria que os homologa.

5. A divulgação dos CPA é feita pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.minsaude.pt

6. Todas as alterações às condições iniciais dos contratos, efectuadas através de aditamentos, serão divulgadas através da UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.minsaude.pt.

7. Também as negociações com as instituições do SNS serão divulgadas pela UOCA, da ACSS, através do site www.catalogo.min-saude.pt [...]

Artigo 24. ° - Legislação aplicável

A tudo o que no esteja especialmente previsto no presente Programa de Procedimento aplica-se o previsto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho, o disposto na Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, e demais legislação aplicável. [...]"- Documento n.º 4 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A);

E. No Caderno de Encargos, do concurso público n.º 2008/100 pode ler-se o seguinte:"[...]

PARTE 1- CLAUSULAS JURIDICAS GERAIS [...]

Artigo 2. ° - Âmbito de aplicação material

1. O presente Caderno de Encargos aplica-se:

a) Aos contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante designados CPA, a celebrar entre a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, (ACSS) e os prestadores de serviços cujas propostas foram seleccionadas, nos termos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho, conjugado com a Portaria n.° 1176- A/2000, de 14 de Dezembro;

b) Às aquisições de serviços que venham a ser efectuadas, pelas entidades adquirentes, aos fornecedores seleccionados.

2. As aquisições feitas pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) obedecem ao presente Caderno de Encargos e aos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) na sua sequência celebrados com as condições mais vantajosas que, ao abrigo dos mesmos, sejam negociadas pela Administração Regional de Saúde da Área respectiva, no âmbito de ajuste directo ao abrigo da alínea b) do n.º I do artigo 86° do Decreto-Lei nº 197/99, de 08 de Junho.

Artigo 5º - Efeitos dos Contratos Públicos de Aprovisionamento

1. Nos termos do artigo 5° da Portaria n.º 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, a celebração dos CPA constitui o reconhecimento da qualidade de prestador de serviços, as entidades referidas no artigo 3° das presentes Clausulas Jurídicas Gerais, bastando para isso que estas lhes enderecem as notas das suas necessidades através do formulário de prescrição referido no artigo 16° das Clausulas Jurídicas Gerais, sem prejuízo da autorização e cabimentação da respectiva despesa, quando sujeitas as regras de contabilidade pública

2. Cada ARS, IP para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços para melhoria das condições previstas no presente CPA, ficando obrigada a comunicar aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa as condições mais vantajosas em cada momento aplicáveis.

Artigo 6° - Duração do Contrato

1- Os CPA serão válidos pelo período de I (um) ano, contado da data da sua homologação, renovável automaticamente por iguais e sucessivos períodos até ao limite de três anos. [...]

Artigo 7° - Disposições legais e contratuais aplicáveis na celebração dos CPA, observar-se-á o disposto:

a) No Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho; [...]

Artigo 12° - Negociação pelas ARS e aquisição pelos serviços e estabelecimentos do SNS

1. As ARS devem, ao abrigo da alínea b) do n.º I do artigo 86.° E do artigo 162.° Ambos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho, negociar os preços de cada serviço e artigo constantes do Anexo 1 ao Caderno de Encargos e considerados no n.° 4 Do artigo 1°, bem como os descontos a praticar na prestação e no fornecimento e as condições da verificação dos mesmos.

2. As condições de preços, ou a obtenção de descontos mais vantajosas, negociadas pelas ARS com os prestadores ao abrigo do catálogo, não determinam a actualização dos pregos no catálogo, mas devem ser, pela ARS respectiva, comunicadas a ACSS, IP e aos servimos e estabelecimentos do SNS da sua Área de organização administrativa, ficando os prestadores obrigados a prestar e a fornecer aos servimos e estabelecimentos, no mínimo, nas consignes negociadas com a ARS da área respectiva.

3. As ARS e os serviços e os estabelecimentos prescritores de prestações a realizar no âmbito do Serviço Nacional de Saúde devem solicitar a prestação de serviços cuja qualidade e condição é reconhecida pelos CPA homologados, sem prejuízo dos aditamentos que, nos termos do artigo 15°, venham a ser formalizados.

4. A requisição dos serviços pelos servimos e pelos estabelecimentos prescritores aos prestadores no pode ser feita considerando consignes menos vantajosas do que as negociações pela ARS respectiva e comunicadas aos serviços e estabelecimentos como aplicáveis em cada momento, sendo os respectivos encargos suportados pela ARS respectiva nos termos do artigo 21.°.

5. Na negociação deverá ser levado em conta que o serviço deverá ser assegurado por um único fornecedor no caso de o doente necessitar simultaneamente de pelo menos dois dos seguintes tratamentos: oxigenoterapia, ventiloterapia e aspiração de secreções, invasiva/não invasiva.

6. As negociações efectuadas pelas ARS serão divulgadas no Catálogo da ACSS, apenas a título informativo, não implicando alteração das condições de Catálogo. As ARS/instituirdes de saúde devem comunicá-las à ACSS no prazo de 15 dias. [...]

Artigo 16° - Prescrição

1. O acesso dos utentes as prestações de serviços abrangidas pelo presente concurso far-se-á mediante prescrição médica em formulário especifico devidamente preenchido, considerando-se que o mesmo se encontra devidamente preenchido apenas se todos os campos obrigatórios estiverem preenchidos [...]" - Documento n.º 3 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A);

F. Em 9 de Outubro de 2008, o Júri do concurso prestou os seguintes esclarecimentos: "[...]

5. A empresa A…, SA solicita os seguintes esclarecimentos: [...]

13. De acordo com o artigo 5.º, n.º 2 "cada uma das ARS, I.P para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços". Entende-se que do referido preceito decorre a obrigatoriedade das ARS negociarem com todos os prestadores de serviços, outorgantes de CPA.

13.1. Este entendimento está correcto?

13.2. No é feita qualquer referência ao período de tempo. A negociação deve ocorrer imediatamente após a homologação pelo Ministro da Saúde? Pode ocorrer até ao limite de 30 dias? De 180 dias?[...]

13. 4 Acresce que no é feita qualquer referencia ao método de negociação que deverá ser adoptado por cada ARS. [...]

R: 13.1, 13.2 e 13.4: As ARS realizarão aquisições ao abrigo de procedimentos abertos a luz do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, na sequência da homologação dos contratos públicos de aprovisionamento.

6. A empresa B…, Lda. solicita os seguintes esclarecimentos: [...] Ill - Quanto ao Caderno de Encargos (Parte 1 - Clausulas Jurídicas Gerais): II. 1. Artigo 5°, nº 2: É compatível com a adjudicação nas negociações?

R: Também neste artigo se prevêem as negociações com a consequente adjudicação, pelo que não se entende a pergunta do concorrente. E preciso notar que o n.º 2 do artigo 5.º se refere a negociações no âmbito de um procedimento aberto na sequência do contrato público de aprovisionamento. [...]

7. A empresa C…, SA solicita os seguintes esclarecimentos Programa de Concurso (PC) [...]

Artigo 18. ° No domínio da aferição dos critérios de selecção das propostas, mais concretamente para efeitos de Catálogo, alude-se expressamente ao factor "Preço". Naturalmente, a qualidade do serviço é de suma importância em serviços do tipo dos que estão neste momento a concurso; como tal, pergunta-se: como será avaliada a qualidade dos serviços? Nomeadamente, como será feita a combinação qualidade/prego? Mais concretamente: qual será o método de valorização de um serviço dotado de maior qualidade ou de uma proposta com serviços ou equipamentos suplementares do que outra, mas com o mesmo preço relativamente a um determinado serviço?

R: A qualidade do serviço será avaliada conforme preconizado no artigo 18.°, n.º 4, A proposta para um serviço que obtenha pontuação inferior a 70 pontos não será aceite (para esse serviço, conforme estabelece a alínea d) do nº 11 do artigo 18.º). Considera-se que os serviços com pontuações iguais ou superiores a 70, que cumpram os requisitos estipulados, têm a qualidade necessária.

A avaliação da relação qualidade/preço será efectuada pelas ARS's se assim o entenderem e dentro do previsto nas peças concursais. [ ... ]

O nº 13 do artigo 18º prevê que as ARS e demais instituições interessadas, depois de celebrados os CPA, "podem adquirir" os produtos aos preços mais vantajosos. O emprego do termo "podem" aparenta consubstanciar uma mera faculdade - e não uma obrigação.

Como deve ser entendida a vinculação aos contratos públicos de aprovisionamento: as ARS e demais instituições estão obrigadas a adquirir os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso ou essa aquisição constitui uma mera faculdade?

R: Os CPA constituem habilitação para que as ARS's e demais Instituições venham a adquirir, mediante procedimento que será realizado ao abrigo do artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos, os produtos aos prestadores de serviços seleccionados no âmbito deste concurso, se deles tiverem necessidade, nos termos do artigo 5 ° das Cláusulas Contratuais Gerais do Caderno de Encargos. [...]

No caso de serem várias as empresas inscritas no Catálogo a oferecer os mesmos preços (quer no Catálogo inicial, quer posteriormente à celebração dos CPA), deve a ARS adjudicar a prestação a todas as empresas em situação de igualdade ou pode optar apenas por uma dessas empresas?

R: Ambas as situações são possíveis, de acordo com as condições mais vantajosas como determina o n.º 2 do artigo 5.° das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos. A definir pelas ARS's.

2. Caderno de Encargos (CE)

Parte 1 - Cláusulas Jurídicas Gerais [...]

Artigo 12.º Depois da homologação, cada ARS e/ou estabelecimento nacional de saúde é livre de escolher o modelo de contrato pretendido? R: Considera-se aplicável o artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos para aquisição mediante um novo procedimento realizado ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento que serão celebrados nos termos do presente instrumento de concurso. […]

9. A empresa D…, SA solicita os seguintes esclarecimentos: Programa de Concurso ("PC") [...]

Artigo 24°

O diploma legal que regerá o procedimento contratual em causa é o DL nº 197/99, de 08 de Junho, e não o novo Código dos Contratos Públicos. Correcto?

R: O procedimento legal aplicável ao presente concurso público que rege a fase de formação dos contratos públicos de aprovisionamento é o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. Os procedimentos posteriores efectuar-se-ão ao abrigo do novo Código dos Contratos Públicos, dado que serão iniciados após a sua vigência e ao abrigo do artigo 259.º do Código. [...]" - Documento n.º 1 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.OBESNT-A);

G. Em 18 de Março de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "deliberar sobre a apreciação dos concorrentes e das propostas" e elaborou o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.º 5 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);

H. A Autora pronunciou-se sobre o "Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.º 6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);

I. Em 13 de Abril de 2009, o júri do concurso reuniu com o fim de "apreciar as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia" e elaborou o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas" - Documento n.º 7 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.OBESNT-A);

J. A Autora pronunciou-se sobre o "2.° Projecto de Relatório de Avaliação das Propostas", em sede de audiência prévia - Documento n.º 8 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);

K. Na Portaria n.º 939/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, Francisco Ventura Ramos, em 14 de Julho de 2009, pode ler-se: "[...]

1. São homologados os contratos públicos de aprovisionamento, de ora em diante designados por CPA, que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.

2- Os serviços, produtos, fornecedores, e números de CPA constam do anexo à presente portaria.

5. A celebração de contratos de fornecimento pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e pelas Centrais de Compras da Saúde, em representação daquelas entidades ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento, deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço. […]

6. No caso de o critério de adjudicação ser o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores que densificam o critério de adjudicação, além do preço, devem ser escolhidos de entre os previstos no caderno de encargos e que são os seguintes:

i) Adequação dos equipamentos a prestação de serviços;

ii) Periodicidade e conteúdo da manutenção dos equipamentos;

iii) Instrumentos e metodologias facilitadoras da correcta utilização dos equipamentos;

iv) Eficácia do sistema através da avaliação de riscos;

v) Mecanismos de monitorização da adesão do doente e disponibilização da informação ao médico prescritor.

7. Para efeitos do artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n°18/2008, de 29 de Janeiro, e no caso de se optar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa para proceder a adjudicação, deve ser fixado um modelo de avaliação em que o preço tem um peso de 70%. [...]" -Documento n.º 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A) e documento junto ao Processo administrativo (folhas não numeradas);

L. Por ofício de 11 de Setembro de 2009, a Autora foi notificada dos CPA's, para recolha de assinatura e devolução dos originais - Admitido por acordo;

M. Por ofício datado de 16 de Setembro de 2009 a Autora solicitou, ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P, esclarecimentos relativamente a interpretação que deve ser retirada de algumas disposições das peças concursais, designadamente dos artigo 5º e 12.º das Cláusulas Jurídicas Gerais do Caderno de Encargos e sobre "como se irá compatibilizar o modelo de contratação que resulta das peças concursais com o modelo que resulta do projecto de Portaria que homologará os CPA", referindo que analisados os respectivos regimes se lhe afigurava que no seria viável compatibilizar os dois regimes - Documento n.º 9 junto ao Requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n. ° 1269/09.0BESNT-A);

N. Por ofício datado de 21 de Setembro de 2009, a Autora solicitou ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P esclarecimentos, alegando designadamente que "nos CPA remetidos A A... apenas se faz referência ao preço estipulado para todo o território nacional, omitindo-se os preços propostos para cada uma das áreas geográficas das ARS" - Documento n.º 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT);

O. Em Outubro de 2009 foram enviados a Autora os Contratos Públicos de Aprovisionamento, elaborados na sequência do concurso 2008/100, a fim de que os originais fossem devolvidos, devidamente assinados – Documento n.º 13 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);

P. Em 7 de Outubro de 2009, foi publicada no Diário da Republica, 2.ª Série, a Portaria n.º 939/2009, que homologa os Contratos Públicos de Aprovisionamento que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado da prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários, a qual produz efeitos a partir da data da sua assinatura, em 14 de Julho de 2009 - Documento n.° 2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A);

Q. Por ofício datado de 16 de Outubro de 2009, a Autora, "no sequência das missivas dirigidas (...) nos passados dias 16 e 21 de Setembro", requereu ao Presidente da Entidade Requerida ACSS, I.P "Que a ACSS se digne esclarecer, com a urgência que se impõe, as questões que lhe foram dirigidas nos passados dias 16 e 21 de Setembro" e que "a ACSS se digne informar se os CPA serão executados antes da sua assinatura ou mesmo antes da notificação do relatório final e respectivo acto de adjudicação" - Documento n.º 10 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.º 1269/09.0BESNT-A);

R. Por oficio datado de 19 de Outubro de 2009, a Autora requereu ao Secretário de Estado Adjunto e da Sonde que mandasse averiguar o que alegou quanto "as ilegalidades da Portaria que homologou os CPA, bem como ao respectivo procedimento" - Documento n.º 11 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09.0BESNT-A);

S. Por ofício datado de 23 de Outubro de 2009, enviado por telecópia na mesma data, subscrito pela Directora da Unidade Operacional de Contratos e Aquisições, a ora Autora foi notificada do seguinte: [...] Assunto: Relatório Final - CP2008/100 - prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários Para os devidos efeitos e nos termos do art.º 109° do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho ficam V. Exas. notificados que, em 14/07/2009, sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde assinou a Portaria que homologou os Contratos Públicos de Aprovisionamento resultantes do Concurso Publico supra referido, publicado no Diário da República 2ª série de 07/10/2009" - Documento nº 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo nº 1269/09.0BESNT-A);

T. Em anexo ao ofício referido na alínea anterior foi enviado o "Relatório Final" de Avaliação das Propostas, elaborado pelo júri do concurso em reunião realizada em 19 de Maio de 2009 - Documento nº 14 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo nº 1269/09.0BESNT-A);

U. A Autora assinou os Contratos Públicos de Aprovisionamento em 2 de Novembro de 2009 - Admitido por acordo;

V. Por oficio datado de 3 de Novembro de 2009, a Autora remeteu a entidade requerida ACSS, IP "os originais dos Contratos Públicos de Aprovisionamento devidamente assinados" aproveitando "a oportunidade para relembrar que "até aquela data no tinham obtido "qualquer resposta as missivas" que dirigira "ao Exmo. Senhor Presidente da ACSS nos passados dias 16, 21 e 16, respectivamente dos meses de Setembro e Outubro" - Documento n.º I junto aos autos pela Autora, com o articulado de resposta as excepções apresentado no processo cautelar apenso (Processo n.° 1269/09. OBESNT-A);

W. Em 17 de Novembro de 2009, foi publicada no Diário da República, 1.ª Série, a Portaria nº 1392/2009, assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, em 23 de Outubro de 2009, com o seguinte teor:

[...] Através da portaria n.º 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro, foram homologados os contratos públicos de aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, de oxigenoterapia, de ventiloterapia com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde. Não foram incluídos na portaria acima mencionada os contratos públicos de aprovisionamento relativos a seis propostas que, por lapso, não foram avaliadas em devido tempo. Suprida esta deficiência existem condições de homologar os respectivos CPA. Assim: Manda o Governo, pela Ministra da Saúde, ao abrigo do disposto no artigo 14° dos Estatutos da Administração Central do Sistema de Saúde, IP., aprovados pela Portaria n.º 646/2007, de 30 de Maio, conjugado com o n.º 1 da Portaria n.º I 176-A/2000, de 14 de Dezembro, o seguinte:

1.º São homologados os contratos públicos de aprovisionamento que constam do anexo da presente portaria.

2° Os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o anexo da presente portaria são aditados ao anexo da portaria n.º 939/2009, publicada no Diário da República, 2ª série, de 7 de Outubro de 2009.

3.° A presente portaria produz efeitos a partir da data da sua assinatura. [...]" -Documento junto aos autos pela Autora, em 19 de Novembro de 2009;

4. Como se relatou, o acórdão do TCAS, revogando a decisão em 1ª instância proferida, decretou a anulação (i) dos esclarecimentos prestados pelo júri do concurso em causa nos autos, cujo objecto era a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, bem como (ii) dos nº 5, 6 e 7 da Port. 939/2009, de 7.10.2009, homologatória de tais contratos.

Para assim decidir, o acórdão ora sob impugnação começou por considerar que, sendo de 25.7.08 a decisão de celebrar os referidos contratos públicos de aprovisionamento, o regime legal aplicável era o do DL 197/99, integrado pela Port. 1176-A/99, e não o do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo DL 18/2008, de 29.1, e vigente a partir de 30.7.08.

E, formando o procedimento de formação dos CPA – no entendimento seguido pelo acórdão recorrido – «uma relação jurídica procedimental única e pré-ordenada» com o procedimento de formação dos contratos a celebrar, subsequentemente, ao abrigo e durante o período de vigência dos mesmos CPA, concluiu o mesmo acórdão que tanto os questionados esclarecimentos do júri do concurso como a referida Port. 939/99, ao indicarem que o procedimento para a celebração desses contratos de aquisição pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) deveria seguir o disposto no art. 259 do CCP e que o critério de adjudicação, nesses mesmos contratos de aquisição, seria o da proposta mais vantajosa ou o do mais baixo preço, constituíam alteração das condições fixadas no Programa do Concurso (PC) e Caderno de Encargos (CE) do concurso público para a celebração dos referenciados contratos públicos de aprovisionamento, violando esses regulamentos concursais e o princípio da estabilidade das regras do concurso e o disposto no art. 93, nº 1 do citado DL 197/99.

Alega a recorrente que o TCAS julgou erradamente, sustentando que, ao invés do que entendeu o acórdão recorrido, são distintos o acordo-quadro (os referidos contratos públicos de aprovisionamento) visado pelo indicado concurso público nº 2008/100 e, por outro lado, os posteriores contratos que, ao abrigo desse acordo-quadro, fossem eventualmente celebrados, na sequência de correspondentes e novos e autónomos procedimentos pré-contratuais. E sustenta, ainda, que, tendo estes últimos procedimentos início após a entrada em vigor do CCP, este passou a ser-lhes aplicável, por força do estabelecido no art. 16 do já indicado DL 18/2008. Disposição legal esta que, conclui a recorrente, foi violada pelo acórdão recorrido.

Vejamos.

Conforme a matéria de facto apurada, em 25.7.08, foi autorizada a abertura do referido concurso público nº 2008/100, para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista à prestação de diversos serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários com colocação e manutenção do equipamento de monitorização e apoio destes tratamentos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde (SNS) – vd. al. A), da matéria de facto.

De acordo com o respectivo PC (art. 1, nºs 1 e 3), esse concurso público tem por objecto a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, à luz da referida Port. 1176-A/2000, com vista ao reconhecimento, nos termos do nº 5 da mesma portaria, da qualidade de prestador de serviços de cuidados médicos respiratórios domiciliários de aerossolterapia, oxigenoterapia e de ventiloterapia, nos quais está incluído o equipamento (colocação e manutenção), a monitorização e apoio a estes tratamentos aos utentes do SNS, no âmbito das áreas de intervenção da Administrações Regionais de Saúde (Norte, Centro, Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve), IP (ARS, IP), visando ainda seleccionar os serviços a constar do catálogo de aprovisionamento em razão da sua qualidade e a figurar, por ordem crescente quanto ao preço, de modo a que as ARS, IP e demais instituições que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas possam adquirir, ao abrigo do catálogo e na sequência de procedimentos de ajuste directo, nos termos da alínea b) do artigo 86 do DL 197/99, de 8 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos – vd. al. D), da matéria de facto.

E, de acordo, ainda, com o PC (art. 18, nº 13) e CE (art. 2, nº 2) do mesmo concurso público, uma vez celebrados os contratos públicos de aprovisionamento, as ARS, IP e as demais instituições, que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, podem adquirir, ao abrigo do Catálogo e na sequência de procedimentos por ajuste directo, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 86, do DL 197/99, os produtos aos preços mais vantajosos, constituindo os preços mais baixos, constantes do catálogo para cada tipo de bem ou prestação de serviço naquela área geográfica da administração de saúde, os limites máximos à contratação – als. D) e E), da matéria de facto.

Temos, pois, que os contratos públicos de aprovisionamento a cuja celebração se destina o referenciado concurso público nº 2008/100 correspondem ao que a doutrina (Vd. Cláudia Viana, O Acordo-Quadro, in Revista de Direito Público e Regulação, CEDIPRE, FDUC, nº 3, Set. 2009, pp. 11, ss.) designa por acordo-quadro e o próprio CCP (art. 251), em conformidade com o direito comunitário (Cfr. Artigo 1º, nº 5 («Acordo-quadro» é um acordo dentre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objecto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas.), da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.), define como «o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos».

O objectivo do acordo-quadro é, assim, o de seleccionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respectiva adjudicação (Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, Liv. Almedina, 3ª ed., p. 615.).

Foi também esse, como se viu, o objectivo dos contratos públicos de aprovisionamento, a cuja celebração se destinou o concurso público em causa nos presentes autos, ou seja, o reconhecimento, nos termos do nº 5 da citada Port. 1176-A/2000, de 14.12, da qualidade de prestador de serviços de determinados cuidados técnicos de saúde aos utente do SNS e seleccionar os serviços a constar do catálogo de aprovisionamento em razão da sua qualidade e a figurar por ordem crescente quanto ao preço, de modo a que as ARS, IP e a demais instituições, que manifestem a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, possam adquirir, ao abrigo do catálogo e na sequência de procedimento por ajuste directo, nos termos da alínea b), do nº 1 do art. 86, do DL 197/99, de 8 de Junho, os produtos aos preços mais vantajosos – cf. al. D), da matéria de facto.

Essa alínea b) do art. 86 do DL 197/99 dispunha que o ajuste directo podia ter lugar, independentemente do valor, quando as aquisições fossem efectuadas ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento, celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro.

E, nos termos do art. 78 (Artigo 78º - Tipos

1- A contratação relativa à locação e aquisição de bens ou serviços deve ser precedida de um dos seguintes procedimentos:

a) Concurso público

b) Concurso limitado por prévia qualificação;

c) Concurso limitado se apresentação de candidaturas;

d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de a núncio;

e) Com consulta prévia;

f) Ajuste directo.

2- …) do mesmo DL 197/99, o ajuste directo constituía, tal como o concurso público, um dos diferentes tipos de procedimento de que devia ser precedida a contratação relativa à locação e aquisição de bens e serviços.

Resulta, assim, da conjugação do disposto nas citadas normas do PC nº 2008/100 com o que estabeleciam este preceitos do DL 197/99 que, ao contrário do entendimento seguido no acórdão recorrido, o procedimento daquele concurso público, cuja abertura foi autorizada, em 25.7.08, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, com vista à celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, é distinto dos procedimentos (por ajuste directo), que àquele eventualmente se seguirão e cuja abertura dependerá de decisão dos competentes órgãos das ARS, IP e demais instituições, que manifestem a intenção de beneficiar, na aquisição de produtos de que necessitem, das condições contratuais correspondentes aqueles contratos públicos de aprovisionamento – cf. art. 1, nº 18, do PC e al. D), da matéria de facto.

Tratando-se de procedimentos distintos – o correspondente ao concurso público para celebração do referido acordo-quadro (os referidos contratos públicos de aprovisionamento) e os (eventuais) subsequentes procedimentos por ajuste directo – logo se evidencia o erro do entendimento em que se fundou o acórdão recorrido, de que os esclarecimentos do júri do concurso público, respeitantes ao regime legal que seguiram estes eventuais procedimentos de aquisição [cf. al. F), da matéria de facto], se traduziram em alterações inovatórias «das condições fixadas no procedimento de formação dos CPA».

Como bem sustenta a recorrente, a indicação, contida nesses esclarecimentos do júri e na também questionada Port. 939/2009, de que a celebração dos contratos de aquisição ao abrigo dos contratos públicos e aprovisionamento homologados estaria sujeita ao estabelecido, designadamente no artigo 259 do CCP, não é mais do que já decorre, imperativamente, da própria lei.

Com efeito, a eventual abertura dos procedimentos tendentes à celebração daqueles contratos de aquisição de produtos e serviços tem como necessário pressuposto a ultimação do procedimento do concurso público, destinado à celebração do acordo-quadro ao abrigo do qual deverão ser celebrados.

Ora, como se viu, a abertura de tal concurso público foi autorizada, em 25.7.08, pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, sendo os contratos públicos de aprovisionamento, a cuja celebração se destinava, homologados pela referida Port. 939/2009, assinada em 14.7.09 – al. K), da matéria de facto.

Daí que o início de qualquer dos procedimentos tendentes à celebração daqueles contratos de aquisição, dependentes de decisão nesse sentido dos competentes órgãos das ARS, IP e demais instituições interessadas em beneficiar das condições homologadas ( Cf. CCP, Artigo 36º (Decisão de contratar e decisão de autorização de despesa):

1- O procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar, podendo essa decisão estar implícita nesta última.

2- …), sempre teria que ocorrer após a data (30.7.08 (Cf. Artigo 18 (Entrada em vigor), nº 1 («O presente decreto-lei entra em vigor seis meses após a data da sua publicação»), do DL 18/2008, de 29.1.)) de início de vigência do CCP, sendo este, por isso, aplicável aqueles procedimentos, por força do que dispõe o art. 16 (Artigo 16º (Aplicação no tempo):

1- O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no nº 2 do artigo 18º.

2- …), do DL 18/2008, de 29 de Janeiro.

No caso dos contratos de aquisição a celebrar ao abrigo do acordo-quadro para que tendia o concurso público em causa nestes autos, uma vez que o respectivo CE (art. 5, nº 2) previa a negociação com vários fornecedores [al. E), da matéria de facto], o procedimento adequado ao regime legal previsto nas peças concursais seria, como bem salienta a entidade recorrente, o que estabelece o art. 259 (Artigo 259º (Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência):

1- Para a celebração de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 252º, a entidade adjudicante deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:

a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato

b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo;

2- O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.

3- Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139º e seguintes.) do CCP.

E, em sentido contrário, não vale a invocação de que o PC daquele concurso público indica o art. 86, nº 1, al. b) do DL 197/99 como aplicável aos procedimentos aquisitivos por ajuste directo ao abrigo do acordo-quadro em causa.

Com efeito, a aplicabilidade daquela norma do CCP, em prejuízo dos preceitos regulamentares do concurso, decorre do princípio da preferência de lei (art. 266/2 CRP), que veda à administração que contrarie o direito vigente que, em caso de conflito, preferirá ao acto de administração em causa (Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 157.).

Neste sentido, dispõe também o art. 15 do citado DL 18/2008, ao estabelecer que «todas as remissões para as disposições legais e para os actos legislativos revogados consideram-se feitas para as correspondentes disposições do Código dos Contratos Públicos», sendo que o art. 14 desse mesmo diploma legal revogou, expressamente, «f) o Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, com excepção dos artigos 16º a 22º e 29º».

Por fim, e à luz da matéria de facto apurada, também não é aceitável a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que a referenciada Port. 939/2009 alterou o critério de adjudicação, fixado no concurso público para a celebração do acordo-quadro, ao indicar que, na celebração dos subsequentes contratos de aquisição, o critério de adjudicação seria o da proposta economicamente mais vantajosa ou o do mais baixo preço [al. K), da matéria de facto].

Com efeito, já estabelecia o CE (art. 2, nº 2 das Cláusulas Jurídicas Gerais) daquele concurso público que «as aquisições feitas pelos serviços e estabelecimentos do serviço Nacional de Saúde (SNS) obedecem ao presente Caderno de Encargos e aos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) na sua sequência celebrados com as condições mais vantajosas que, ao abrigo dos mesmos, sejam negociadas pela Administração Regional de Saúde da área respectiva, no âmbito de ajuste directo ao abrigo da alínea b) do artigo 86º do nº 1 do artigo 86º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08 de Junho», acrescentando o mesmo CE (art. 5, nº 2) que «cada ARS, IP para a sua área respectiva, deverá efectuar negociações com os prestadores de serviços para a melhoria das condições previstas no presente CPA, ficando obrigada a comunicar aos serviços e estabelecimentos do SNS da sua área de organização administrativa as condições mais vantajosas em cada momento aplicáveis» (sublinhado nosso) – cf. al. E), da matéria de facto.

Pelo que – diferentemente do entendimento seguido no acórdão recorrido – o preço mais baixo não era, por si só, o critério de adjudicação estabelecido para os contratos de aquisição a celebrar ao abrigo do acordo-quadro, constituindo, apenas, o limite máximo a observar nesta contratação, conforme dispunha o PC (art. 18, nº 13 das Condições Gerais) daquele concurso público – cf. al. D), da matéria de facto.

Assim, a referida Port. 939/2009 não veio alterar, antes se limitou – como bem foi decido em 1ª instância – a densificar os factores do critério de adjudicação, no caso de este ser o da proposta economicamente mais vantajosa (art. 259/2 CCP).

A alegação da recorrente é, em suma, totalmente procedente.

5. Pelo exposto, acordam em conceder provimento à presente revista e, por consequência, em revogar o recorrido acórdão do TCAS, fazendo subsistir a decisão de primeira instância.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 22 de Setembro de 2011. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.