Quem foi o relator do acórdão 874/07-3-III?

O relator foi Tavares de Paiva, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 874/07-3-III?

O acórdão foi proferido em 19 de junho de 2008.

Acórdão TRE (2008) — Incumprimento do contrato, Equidade

Sumário

I – Se devido ao incumprimento do contrato por parte de “A”, “B” tiver que indemnizar “C”, “A” será responsável perante “B” pelo valor que este tiver despendido para indemnizar “C”. II – O recurso à equidade só é de considerar se não puder ser averiguado um valor exacto dos danos. Se estes puderem ser determináveis, o procedimento será remeter para liquidação em execução de sentença. III – É hoje aceite quer pela generalidade da doutrina, quer pela jurisprudência a reparação de danos morais, mesmo na esfera contratual, desde que sejam de tal modo graves que mereçam a tutela jurídica.

Texto

* PROCESSO Nº 874/07 – 3 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA * RELATÓRIO “A” intentou no Tribunal Judicial da comarca de … acção com processo ordinário contra, a “B” pedindo a condenação da Ré: a) a pagar à Autora, a título de indemnização por danos patrimoniais, a importância de esc. 97.524.000$00; b) A pagar à autora, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a importância de esc. 30.000.000$00; c) A pagar juros de mora à taxa legal desde a citação para os danos patrimoniais e a partir da data da sentença para os danos não patrimoniais. A A. fundamenta o seu pedido, a título de danos patrimoniais, nos prejuízos decorrentes da diminuição da clientela da autora, da desvalorização do barco «M…» por ser em 2ª mão, da impossibilidade de utilização da referida embarcação no período compreendido entre 15/06/1998 e 30/09/1998, impossibilidade de utilização da embarcação para comercialização de férias plurianuais, impossibilidade também de utilização do barco « H…» nos períodos compreendidos entre Agosto de 1998 e 13 de Março de 1999 e impossibilidade de utilização do barco «H…» para comercialização de semanas de férias plurianuais, compensação do cliente da autora, “C” e despesas de marketing. No que toca aos danos não patrimoniais a A. fundamenta o pedido nos comportamentos da ré que puseram em causa a idoneidade da autora e a sua capacidade de realização dos programas turísticas publicitários. A Ré contestou por impugnação e deduziu pedido reconvencional, no âmbito de uma conta-corrente da autora, por facturas relativas a encomendas de equipamentos e serviços solicitados à Ré, no montante de esc. 5.072.223$00, acrescida dos juros já vencidos no montante de esc. 1.221.456$00 e juros vencidos e vincendos a contar da contestação até integral pagamento. A A. replicou, impugnando o pedido reconvencional, reconhecendo apenas uma dívida no montante de esc. 329.717$00, relativa aos encargos financeiros da letra emitida sobre o montante de esc. 1.920.500$00. Seguiu-se o despacho saneador, no qual se seleccionaram os factos assentes e os controversos que integraram a base instrutória, selecção que não mereceu das partes qualquer reclamação. Procedeu-se a julgamento e a pós a decisão s obre a matéria de facto constante da base instrutória, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente e, em consequência: a) condenou a Ré a pagar à autora uma indemnização no montante de € 27.693,77 a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação; b) condenou a Ré a título de danos não patrimoniais, no montante de € 14.963,94 acrescida de juros vincendos, até integral pagamento; c) condenou a autora a pagar à Ré a importância de € 1.644,62, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal desde a data da sua notificação da reconvenção, até integral pagamento. d) Absolveu-se a autora e a ré do demais peticionado pela contraparte. A Ré não se conformou com esta decisão e apelou para este Tribunal. A Ré nas suas alegações de recurso formulou as seguintes conclusões: 1- A sentença recorrida aplica de forma errada os pressupostos da obrigação de indemnizar tal como previstos genericamente no art. 483 e 562 do C. Civil no que tange à obrigação de reparar a autora pela semana de férias do “C”. 2- Devia consequentemente a Ré/Apelante ter sido absolvida de tal pedido concreto em vez de no seu pagamento ter sido condenada. 3- Invocar o art. 566 n° 3 do CC para arbitrar uma indemnização com base em juízos de equidade para suprir factos articulados pela Autora/Apelada, consiste num lapso merecedor d e censura e reparo na sentença recorrida. 4- Andou mal a sentença recorrida, porquanto não pode ser aplicado o artigo 493° do C. Civil para cálculo dos danos não patrimoniais invocados pela Autora/Apelada. 5- A qual padece desta feita de falta de fundamentação insanável, sendo esse um dos seus vícios, que ora se invoca e argui, por violar o art. 158 do CPC( dever de fundamentação da decisão) 6- Não foi feita dada como provada matéria de facto bastante (ou sequer aproximado) quanto á clientela da autora/apelada que permita estabelecer um simples cálculo aritmético relativamente aos seus lucros cessantes. 7- Pelo que tem necessariamente a Ré/Apelante de ser absolvido e não condenada como foi. 8- Não pode ser aplicado o art. 493 do CC para cálculo dos danos não patrimoniais invocados pela autora/apelada. Porquanto esta apenas possuía uma expectativa jurídica que desta feita não é tutelavel, ao contrário do que sucederia, nesta matéria com um direito que pudesse ser invocado. 9- Termos em que a sentença recorrida deve ser substituída por outro que absolva a Ré/apelante por completo do pedido. A A. apresentou contra-alegações, pugnando pela confirmação da sentença recorrida. Aconteceu também que a autora, no seguimento da interposição do recurso da Ré, veio a interpor recurso subordinado. A autora no âmbito deste recurso subordinado, formulou as seguintes conclusões: 1- Independentemente do inquestionável valimento da sentença recorrida, a recorrente entende que foram dados como provados alguns factos de significativa importância no contexto da lide que justificam um acréscimo das indemnizações a pagar pela Ré à A, além das definidas na sentença recorrida. 2- Assim e conforme se alcança da matéria dada como provada nos pontos 5, 6, 11 e 12 do "inventário da prova" a A, quando adquiriu a embarcação "M…" fê-lo na convicção de estar a comprar uma embarcação inteiramente nova. 3- Todavia e como se infere dos pontos 7 e 8 do referido "Inventário da prova" a questionada embarcação foi vendida à A, não como inteiramente nova, mas como embarcação em segunda mão. 4- A aludida circunstanciação implica inevitavelmente uma desvalorização do mencionado barco. 5- E como é do senso comum e do conhecimento geral qualquer veículo motorizado de transporte em terra ou no mar sofre uma desvalorização automática quando passa de " veículo novo" para " veículo em segunda mão". 6- Desta feita e porque o quantitativo da respectiva desvalorização varia de caso para caso, o apuramento da dita desvalorização terá de apurar-se de acordo com a disciplina do art. 496 n° 3 do CC. 7 - Ou seja, o montante da respectiva indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo Tribunal, no quadro legal referido na conclusão anterior. 8- Pelo que o prejuízo adveniente da desvalorização da mencionada embarcação. Por ter sido entregue à A. em segunda mão e não como nova - deverá fixar-se no montante de 3. 092.000$00 (€ 15.422,83). 9- Por outro lado e conforme se colhe dos pontos 15, 16 e 17 do "inventário da Prova" elaborado em 2. da parte expositiva das presentes alegações, foi dado como provado que: - após a entrega à A da " M… se verificou que a dita embarcação metia água; - e que, alertada a Ré para o efeito, as suas intervenções se mostraram totalmente ineficazes; - e isto porque a dita embarcação voltou a meter água, ficando o seu pavimento de alcatifa todo alagada. 10- Este circunstancialismo prejudicou insanavelmente toda a prática do Turismo Náutico, que a A. tentava praticar e desenvolver. 11- Além disso, o referido circunstancialismo fez com que a A. não pudesse utilizar a embarcação em acções promocionais de venda de alugueres ou de semana de férias. 12- O que implicou uma total inactividade de todas as acções promocionais ou de actuação prática relacionadas com a "M…", que acabou por estar inactiva durante vários meses. 13- Desta feita, a recorrente sofreu um prejuízo de 7. 302.000$00 ( € 36. 422,22) por impossibilidade de utilização do referido barco e um prejuízo de 19.294.000$00 ( € 96.238,07) por impossibilidade de comercialização de férias plurianuais a efectivar no mencionado barco. 14- Estas conclusões estão implícitas no circunstancialismo que envolveu o mau estado da embarcação, com a anomalia - que a Ré não conseguiu reparar - de continuar a meter água. 15- Uma tal situação implica automaticamente a impossibilidade de utilização do mencionado barco para alugueres imediatos e bem assim para comercialização de férias plurianuais. 16- Os factos apurados com as respostas aos quesitos 65, 72, 73 e 80 da "base instrutória" servem de apoio factual sólido à concretização dos respectivos prejuízos acima enunciados. 17- Por outro lado, o fenómeno do alargamento da referida embarcação, do modo em que ocorreu e da incapacidade da Ré para a respectiva correcção, implicam uma inquestionável desvalorização da mencionada embarcação. 18- Trata-se de uma constatação de senso comum e de existência notóriauma vez que é do conhecimento geral e da aceitação geral das pessoas que qualquer veículo ou meio de transporte , quando afectado no seu mecanismo ou na sua estrutura, sofre uma desvalorização de significativa relevância 19- No caso em análise - e reportando-nos a uma prática habitual dos costumes mercantis - temos que a desvalorização do referido barco deve concretizar-se em 30% do valor da compra da embarcação. 20- Ou seja, in casu, numa desvalorização de 3.000.000$00, ou seja de € 14.963,94 . 21- Assim, independentemente das soluções exemplarmente definidas na sentença recorrida e para além destas, devem ainda atribuir-se à A., recorrente , no presente recurso subordinado as seguintes indemnizações: a) a indemnização de € 3.092.000$00 ( € 15.422.83) por prejuízo adveniente da desvalorização da embarcação "M…" por venda em segunda mão; b) as indemnizações de 7.032.000$00 ( € 35.075,47) por impossibilidade de aluguer pontual do referido barco e 19.294.000$00 ( € 96.238,07) por impossibilidade de utilização da dita embarcação em comercialização de férias plurianuais ; c) uma indemnização de 3.000.000$00 / € 14.963,94) pela desvalorização do barco após o reiterado alagamento do mesmo não corrigido pela ré. 22- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação - no que concerne exclusivamente à problemática do presente recurso subordinado - o disposto no nº 3 do art. 659 do CPC. 23- Deve, pois, ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a sentença recorrida no sentido de lhe ser aditado um parágrafo em que consigne que a Ré é ainda condenada a pagar à A a indemnização global de f 161.700,31. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir: II- Fundamentação: Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos: 1- A “A” dedica-se ao "Alojamento e animação turística em embarcações de recreio; exploração da actividade náutica com fins recreativos e de lazer sob a forma de utilização temporária das embarcações por períodos limitados, prestação de serviços, aluguer, gestão, comercialização e importação de embarcações de recreio e bem assim às actividades e serviços conexos com tais actividades ". 2- “D” era sócio gerente da autora em Fevereiro de 1998. 3- A Ré “B” dedica-se à venda de embarcações, de equipamentos náuticos, bem como à assistência técnica a embarcações e aos respectivos utilizadores. 4- “E” e “F” são sócios gerentes da ré desde, pelo menos, Fevereiro de 1998. 5- Por ocasião da " Nauticamp " que teve lugar na FIL em Lisboa, durante o mês de Fevereiro de 1998 - e na sequência de contactos anteriores – “E” e “F” abordaram mais uma vez “D”, perguntando-lhe se sempre avançava com o projecto que tinha em mente na área do Turismo Náutico. 6- Esta abordagem teve lugar na área da FIL onde a Ré exibia em exposição várias embarcações de recreio e múltiplas peças de equipamento náutico. 7- Nestas circunstâncias, “E” e “F” apresentaram a “D” uma embarcação de recreio, marca "M…”, que tinha em exposição na referida feira (e que dissera, ser a ré representante em Portugal) aconselhando desde logo o seu interpelado a comprar a embarcação daquele tipo, marca e modelo, dado que a embarcação seria, na sua perspectiva, a que mais se adequava, pelas suas características técnicas, à natureza e alcance do projecto de turismo náutico da autora. 8- “D” face á oferta e às razões expendidas por “E”, referiu-lhe então que só encarava a hipótese de avançar com o referido projecto na área náutico turística caso tivesse previamente assegurada uma cobertura total e eficiente, em termos de assistência técnica, às embarcações eventualmente adquiridas e aos seus utilizadores . 9- “E” e “F” disseram a “D” que garantiriam, de forma segura, uma assistência técnica capaz às embarcações, acrescentando até que tal garantia seria reduzida a escrito, sendo a respectiva assistência tanto em terra, como no mar. 10- A este encontro e a esta primeira abordagem negocial de “E” e “F”, seguiram-se depois negociações preparatórias mais concretas com vista à realização do planeado negócio de aquisição de embarcações, por parte da autora, para os fins do seu projecto de turismo náutico. 11- A aquisição da embarcação "M…" foi efectuada por parte da autora no convencimento de que a ré prestaria uma assistência técnica capaz à embarcação. 12- A autora teve o cuidado de esclarecer a ré de que a compra do veleiro só lhe interessaria se porventura o dito barco estivesse inteiramente operacional a partir de 25 de Julho de 1998. 13- Esta condição foi repetida à ré por diversas vezes, pois, a autora tinha anteriormente negociado com “C” a venda a este de uma semana de férias a bordo do mencionado "H…" para este utilizar no período de 25 de Julho de 1998 a 1 de Agosto de 1998. 14- Deste compromisso da autora para com “C” foi dado conhecimento à ré, aquando da negociação prévia e da aquisição do veleiro. 15- Na sequência da exigência da autora quanto à fixação da data da entrega desta embarcação, a ré comprometeu-se expressamente ( em contacto pessoal e até por escrito) a garantir a entrega atempada do mencionado "H…" (doc. fls. 9). 16- A encomenda das embarcações M… e H… pela autora à ré foi feita em 2 de Maio de 1998. 17- Em 26 de Junho de 1998, a autora adquiriu à ré uma embarcação de marca "M…”, com motor "…", fixo n° …, … kw (230 HP) a gasolina pelo preço de 10.307.700$00. 18- A autora adquiriu à ré um veleiro (barco à vela) designado por "H…", equipado com um motor auxiliar "…" n° … 19- A autora por diversas vezes resolveu instalar novo equipamento nas embarcações, o que fez pouco a pouco (fls. 111 a 116) 20- A autora encomendou à ré e esta entregou-lhe os seguintes equipamentos, no valor global de esc. 1.859.900$00, incluindo a sua montagem: a) Guincho Eléctrico Lofran; b) GPS Portátil Magellan 200XL n° série …,; c) VHF Portátil ICM 10- E série n° … d) Profundímetro Monterey e) Conta-horas. 21- A autora encomendou e a ré entregou-lhe os seguintes equipamentos para apetrechar o veleiro " H…" : a) Um guincho eléctrico Lofran; Um indicador de vento Autohelm; Um GPS e plotter; um piloto automático Autohelm; duas cartas náuticas; um bimini. 22- Tais equipamentos e montagens orçam em esc. 3.369.600$00 23- No dia 3 de Março de 1999, a ré pediu à autora que lhe emprestasse o seu veleiro para exibição no pavilhão da ré instalado na FIL de Lisboa, que decorreu entre 13 e 21 de Março de 1999. 24- A ré justificou este pedido à autora com o facto de não possuir de momento outro veleiro do mesmo modelo e marca para exibição pública. 25- A autora acedeu ao pedido da ré com a condição expressa e essencial de ser a ré a pagar todas as despesas da retirada do veleiro da marinha, do seu transporte e colocação em exposição e de todos os trabalhos de regresso à situação inicial do barco na marina de Vilamoura. 26- Em 14 de Setembro de 1998 foi emitida uma declaração com o seguinte para os devidos efeitos legais se declara que as letras a seguir indicadas: a) Letra de esc. 1.614.340$00 com vencimento em 22/12/1998; b) letra de 2.676.337$00 com vencimento em 28/02/99; c) Letra de esc. 1.698$00 com vencimento em 30/01/99; d) Letra de esc. 1.698.000$00 com vencimento em 30/12/98; e) letra de esc. 1.614.349$00 com vencimento em 22/10/98; f) Letra de esc. 2.676.337$00 com vencimento em 22/11/98 serão reformadas pelo “A” à medida das suas possibilidades financeiras e todos os encargos financeiros imputados às referidas letras serão suportados pela “B” em derrogação ao anteriormente acordado em 22/08/98. Lisboa, 14 de Setembro de 1998". 27- Essa declaração foi assinada pelo punho de “F”, a qual era, nessa data, gerente da ré. 28- A embarcação "M…” foi registada a favor da autora em … na Capitania do Porto de …, com a denominação "…" e com o n° … 29- Toda a tramitação do processo burocrático relativo ao registo da embarcação "M…" junto da capitania do Porto de…, foi efectuada por iniciativa e acção da ora ré. 30- A embarcação "M…" antes da venda à autora tinha sido registada na Capitania do Porto de … em nome da ré. 31- A “M…" foi adquirida pela ré ao respectivo construtor e por esta vendido à autora. 32- O motor … fixo a gasolina de 8 cilindros, com 30HP, foi instalado na embarcação M… pelo seu fabricante, na origem, nunca tendo a ré procedido a qualquer alteração nem substituição do mesmo. 33- Quando adquiriu a "M…" a autora estava convencida que adquiria uma embarcação nova em primeira mão. 34- A ré prestava toda a assistência técnica às embarcações M… e H… 35- Poucos dias após a compra da embarcação «M…» foi verificado que esta metia água. 36- Alertada a ré para esta circunstância, as intervenções que por si foram feitas mostraram-se ineficazes. 37- A "M…" voltou a meter água, não tendo as intervenções entretanto feitas pela ré eliminado a repetição do aparecimento de água no barco, ficando o pavimento de alcatifa da embarcação todo alagado. 38- A ré enviou à autora uma carta com o seguinte teor: " Ao “A” 07-07-98 Para os devidos efeitos declaramos que fazemos os possíveis para entregar o veleiro H… encomendado pela firma em epígrafe até 25 de Julho a fim de poder ser utilizado pelo “C” na semana de 25/07/98 a 1/08/98. Caso se verifique atraso na chegada do referido barco, a “B” disponibilizará um H… em substituição sem encargos acrescidos". 39- No dia 25 de Julho de 1998, o H… não foi entregue ou posto à disposição da autora. 40- A Ré entregou a “C”, em 26 de Julho de 1998, um veleiro "H…" e que não era propriedade da ré. 41- A ré não estava autorizada a utilizar esse veleiro "H…". 42- Em 28 de Julho de 1998 , “C” foi despertado durante a noite por um indivíduo, que se intitulou sobrinho do proprietário do "H…" que lhe perguntou porque motivo se instalou no mesmo. 43- Apesar de ter esclarecido de imediato a situação aquele interpelante, “C” foi novamente incomodado na noite seguinte, por uma senhora, que se dizia esposa do proprietário do veleiro e se fazia acompanhar da Polícia Marítima, questionando-o da mesma maneira a respeito da ocupação do barco e esclarecendo-o de que ninguém autorizara a ré a dispor da embarcação e tendo “C” de entregar a embarcação ao seu proprietário. 44- As duas situações descritas provocaram humilhação e irritação em “C” e afectou o nome da empresa da autora. 45- “C” enviou à autora a carta de fls. 43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e na qual lhe manifesta fundamentalmente o seu desagrado por ter ficado com essa semana de férias "estragadas" . 46- Para compensar o seu cliente a autora teve de se comprometer a proporcionar-lhe uma semana gratuita de férias. 47- No regresso do veleiro (vindo da exposição na FIL) à sua situação de partida, a ré limitou-se a recolocar o veleiro nas águas da marina, não cuidando de montar os mastros, engrenar as velas nos lugares próprios e afinar os respectivos equipamentos. 48- Essa situação manteve-se desde 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano, o que tornou impossível a venda por parte da autora das pretendidas semanas de férias. 49- A autora não liquidou até á presente data: a) a factura n° 97 com data de vencimento de 30/12/199 no valor de € 637,42; b) a factura com vencimento em 30/12/199 no valor de € 700,31; c) a factura 99 com vencimento em 30/12/99 no valor de €152,69; d) a factura 129 com vencimento em 30/12/99 no valor de € 187,92; e) a factura 163 com vencimento em 20/12/99 no valor de € 926,64. 50- A autora encomendou à ré os serviços constantes das facturas atrás referidas de a) a e). 51- A autora para pagamento de diversas facturas relativas a encomendas de equipamentos e serviços que à Ré foram solicitados, entregou a esta letra de valores diversos, algumas por si " aceites". 52- A Ré despendeu, no total € 9.715,58 com despesas bancárias relativas a letras da autora .. 53- A autora entregou à ré uma letra por si aceite no valor de € 12.469,95 para reforma da letra de 2.869.600$00, com data de vencimento em 14/01/00 ainda não paga. 54- Em Março de 1999 a autora emprestou a “G”, a embarcação "M…" para um passeio turístico na costa do Algarve. 55- Durante esta digressão de lazer, foi interceptado pela Polícia Marítima, da Delegação d e Albufeira, que lhe pediu a documentação relativa à embarcação utilizada ( título de propriedade, livrete). 56- Como o condutor da embarcação não se fizesse acompanhar, por esquecimento, dos necessários documentos, foi-lhe levantado um auto de transgressão e, por este motivo, “D”, teve de prestar declarações junto das autoridades marítimas. 57- A época do ano em que a autora teria mais clientes situa-se entre Junho e Setembro. 58- A autora procedeu à promoção da oferta das embarcações M… e H… , com vista ao aluguer e utilização das mesmas , designadamente para passeios turísticos ao longo da costa do Algarve. 59- A autora mandou fazer e publicitou folhetos e cópias de videos em que se divulgavam as duas embarcações, no que gastou importâncias não concretamente apuradas . 60- Em finas de 1999, a ré entrou no H… e daí retirou sem autorização e conhecimento da autora a bomba de água salgada e o motor auxiliar Yanrnar de 18 HP , tendo-se recusado a devolvê-los à autora. 61- Sem a bomba de água salgada e o motor auxiliar o veleiro não pode funcionar. 62- A autora comercializava a utilização da embarcação M… por períodos de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente. 63- As tabelas de preços praticados pela autora eram aqueles que constam a fls. 1081 e seguintes dos autos. 64- Em outras alturas, as embarcações estavam em " seco". 65- O Guincho Eléctrico " serve para levantar electricamente a âncora, o "Profundímetro " ou " Sonda" serve para detectar a profundidade da água e o GPS é um sistema de navegação automática ( Sistema Auxiliar de navegação). Apreciando : 1- Recurso Principal interposto pela Ré: Como é sabido, o objecto do recurso é definido e delimitado pelas conclusões do recorrente ( 684 n° 3 e 690 nº 1 e 4 do CPC). Neste domínio importa primeiro fixarmo-nos nos termos da sentença recorrida, que julgou improcedentes todos os pedidos de indemnização relativos ao fornecimento da embarcação «M…». Porém, no que toca à embarcação «H…» a R vem condenada a pagar a título de danos patrimoniais: a) o valor de uma semana de férias que a autora teve de conceder a “C” no valor de 550.000$00 b) o montante do prejuízo não concretamente apurado, correspondente ao valor das "semanas de férias" no veleiro que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano e que a sentença, recorrendo à equidade, nos termos do art. 566 nº 3 do CC fixou em 5.000.000$00. No tocante aos danos não patrimoniais a sentença fixou a indemnização global em esc. 3.000.000$00, recorrendo igualmente a juízos de equidade A recorrente insurge-se contra os seguintes segmentos da sentença recorrida: a) a obrigação de reparar a autora pela semana de férias do “C”; b) a indemnização fixada com base em juízos de equidade relativamente ao prejuízo, não concretamente apurado, correspondente ao valor das semanas de férias no veleiro que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano.; c) a condenação da Ré a título de danos não patrimoniais. Vejamos, então, cada um desses segmentos da sentença recorrida. 1- A obrigação de reparar a autora pelos danos referentes à semana de férias de “C”. Neste domínio, vem provado : A autora teve o cuidado de esclarecer a ré aquando da compra do veleiro que só lhe interessaria se o referido barco estivesse disponível a partir de 25 de Julho de 1998, condição repetida diversas vezes e aceite pela R é, isto porque autora tinha um compromisso com o referido “C” para este o utilizar naquele período, compromisso que a ré sabia; Na sequência da exigência da autora quanto à fixação da data da entrega desta embarcação, até comprometeu-se expressamente (em contacto pessoal até por escrito) a garantir as entrega atempada do mencionado "H…" ) cfr. fls. 9. Aconteceu que no dia 25 de Julho de 1998, o “H…" não foi entregue ou posto a disposição da autora. A ré entregou a “C”, em 26 de Julho de 1998, um veleiro "H…" e que não era propriedade da ré, sendo certo também que a ré não estava autorizada a utilizar esse veleiro. Aconteceu, no entanto, que em 28 de Julho de 1998, “C” foi despertado durante a noite por um indivíduo que se intitulou sobrinho do proprietário do "H…" que lhe perguntou porque motivo se instalou no mesmo. Apesar de ter esclarecido de imediato a situação aquele interpelante, “C” foi novamente incomodado na noite seguinte, por uma senhora, que se dizia esposa do proprietário do veleiro e se fazia acompanhar da Polícia Marítima, questionando-o da mesma maneira a respeito da ocupação do barco e esclarecendo que ninguém autorizara a ré a dispor da embarcação tendo “C” de entregar a embarcação ao proprietário. As duas situações descritas provocaram humilhação e irritação em “C” e afectou o nome da empresa da autora. Para compensar o seu cliente a autora teve de se comprometer as proporcionar-lhe uma semana gratuita de férias. Conforme se constata da factualidade provada, por causa do incumprimento, por parte da ré, incumprimento este apenas imputável à ré, a autora teve de conceder ao referido “C” uma semana gratuita de férias no valor de 550.000$00. E sendo assim é a Ré responsável por este dano e como tal, neste particular, não merece censura a sentença recorrida. II- Prejuízo relativo às semanas de férias que a A. não conseguiu vender entre 22 de Março de 1990 e 2 3 de Julho do mesmo ano. Neste domínio, importa salientar segundo o que vem provado, o prejuízo da autora corresponde ao valor das semanas que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho desse mesmo ano. Ora, sendo assim, e considerando a própria tabela de preços documentada a fls. 1081 e segs. é perfeitamente determinável o montante desses prejuízos. Note-se que o recurso à equidade a que alude o citado art. 566 nº 3 do CC o mesmo só é de considerar "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos ". Aqui, isso, não acontece, porque os danos são determináveis, nomeadamente através das referidas tabelas. Impõe-se, por isso, o recurso ao disposto no art. 661 n° 2 do CPC, remetendo a liquidação desses danos para execução de sentença. III- Danos não patrimoniais Desde logo, importa salientar que estamos aqui fundamentalmente no domínio da responsabilidade contratual. Como é sabido, é muito debatida a questão de saber se o dano contratual moral deve ser objecto de satisfação, tal como o dano extracontratual moral, ou seja, por outras palavras, se a reparação por danos morais se deve limitar ao domínio da responsabilidade extracontratual, ou se pelo contrário, abrangerá essa reparação também os danos não patrimoniais de natureza contratual. É bem conhecida a posição de Pires de Lima e A. Varela no sentido de considerarem que o princípio da ressarcibilidade dos danos morais se acha circunscrito à responsabilidade civil extracontratual (fundada na culpa ou simplesmente no risco) (cfr. C. Civil Anotado vol. I 4a ed. pags. 501 e 502 ) Na mesma linha, Manuel Andrade in Teoria Geral das Obrigações, pag. 170 e 171 considerou tal extensão desaconselhada, invocando fundamentalmente razões de prudência. Embora sejam razões ponderosas importa referir que não é esta a posição hoje prevalecente, tanto na doutrina como na jurisprudência. Aliás, já em tempos Cunha Gonçalves in Tratado de Direito Civil Vol. IV pag. 510 e Vaz Serra BMJ 83 pag. 102 e segs. se inclinaram para a aceitação da reparação do dano moral, mesmo na esfera contratual. Mais recente também Pinto Monteiro in Sobre a Reparação dos Danos Morais, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Set. 1992 , nº 1 . 1° Ano, pag . 21 e segs .. se pronunciou nesse sentido. Em sede de jurisprudência, a posição dominante segue também esta última orientação (cfr. entre outros Ac. STJ de 4/6/1974 e Ac. STJ de 17 /1/1993 e de 17/11/1998 e da Rel. Porto de 18/1/199 respectivamente in CJ Ano I (STJ) T 1, pag. 61 , T 3, pag. 124 e Ano XXIV 1. 1 pag. 186. No entanto, importa referir que não será certamente, a falta de cumprimento de um qualquer contrato que, por si, só, imporá tout court a indemnização por estes danos. A reparação só se justificará quando a especial natureza da prestação o exija, ou quando as circunstâncias que acompanharam a violação do contrato hajam contribuído decisivamente para uma grave lesão susceptível de causar, segundo a experiência da vida, danos não patrimoniais merecedoras da tutela jurídica, (cfr. sobre esta problemática De Cupis in El Dano ed. Bosch pag. 152 e segs.). Também Almeida Costa in Direito das Obrigações, 5ª ed. Pag. 486 refere a este respeito: Efectivamente, embora no domínio do incumprimento das obrigações em sentido técnico se produzam tais danos com menor frequência e intensidade, podem verificar-se hipótese em que bem se justifique uma compensação por danos não patrimoniais, dentro do critério do art. 496 ; é pouco convincente a alegação de uma dificuldade acrescida que exista, porventura em certos casos, na prova e apreciação desses danos, ou a de eventuais factores de insegurança que se introduzam no comércio jurídico, Com efeito sempre funciona requisito de que os danos não patrimoniais apresentem suficiente gravidade. Muito menos se aceita a procedência do argumento sistemático derivado da colocação do art. 496 . De resto a lei refere-se apenas ao prejuízo causado ao credor pelo inadimplemento, sem que estabeleça distinção entre danos patrimoniais e não patrimoniais ( arts. 798° e 804 nº 1)" .. Portanto, em jeito de conclusão consideramos que na área da responsabilidade contratual é lícito ao credor a reparação de danos não patrimoniais. Importa agora averiguar em concreto se merecerão ou não ser ressarcidos os prejuízos que a autora refere. Segundo o citado art. 496 nº 1 do CC na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve atender-se aos que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Segundo a autora tais danos traduziram-se no episódio "burlesco que tanto irritou o cliente da autora, o “C”, no problema da contrafacção do motor do barco «M…» , no problema da infiltração (entrada) de a água no barco M… e os reflexos da inoperacionalidade intermitente das duas referidas embarcações. No que concerne aos reflexos do episódio burlesco com o cliente da autora que consistiu no facto de o referido cliente da autora ter sido interpelado pelos proprietários do barco no sentido de saber a que título utilizava embarcação, a ponto de ter sido chamada a Polícia Marítima e o cliente ter de entregar o barco ao proprietário, trata-se de um facto que diz mais respeito ao próprio cliente, que pelos vistos a própria autora acabou por ressarcir com uma semana gratuita. E certo que se trata de um episódio que de algum modo pode afectar a imagem da empresa da autora, mas temos de reconhecer que se trata de um incidente ocasional, episódico, sendo certo também que não vem provado que a autora perdeu clientela com esse episódio e que ficou com a sua imagem prejudicada no mercado. E tratando-se de uma situação ocasional, sem continuidade e sem atingir qualquer publicidade e sem se provar que esse episódio afectou a imagem da autora no mercado e junto dos clientes, a não ser no cliente da autora, temos de reconhecer que, para efeitos de indemnização por dano moral, tal facto não atingiu gravidade que mereça a tutela do direito. Incumbia à autora (art. 342 n° 1 do CC) demonstrar, nomeadamente que esse episódio afectou de forma relevante a imagem da autora no mercado e junto de clientes, a ponto, por exemplo, de ter perdido clientes, por causa desse facto. Temos de reconhecer que a matéria de facto provada atinente a essa matéria é insuficiente para merecer a tutela do direito. ( art. 496 nº 1 do CC) No que concerne ao problema da contrafacção do motor, (que não se provou) o problema da infiltração da água na embarcação e os reflexos na inoperacionalidade intermitente das duas embarcações, consideramos que se referem a aspectos intrínsecos da própria relação contratual entre a autora e a Ré e, que, por isso, devem ser resolvidos no âmbito dessa relação contratual, sendo certo também que se integram mais no domínio dos danos patrimoniais, do que nos danos não patrimoniais. Em suma: A autora tem direito a uma indemnização por danos patrimoniais constituída pelo prejuízo, que teve pelo facto de ter fornecido uma semana gratuita ao seu cliente “C”, no montante de esc. 550.000$00 e pelos prejuízos relativos às semanas que a A. não conseguiu vender (alugar) as embarcações entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano. Recurso subordinado: Nesta sede a autora pugna por uma indemnização relacionada com a embarcação "M…" que adquiriu à Ré consubstanciada nos seguintes elementos: a) Indemnização relacionada com o prejuízo decorrente da desvalorização da identificada embarcação, por venda em segunda mão; b) Indemnização derivada da impossibilidade de aluguer pontual do referido barco; c) Indemnização pela impossibilidade de utilização da embarcação em comercialização das férias plurianuais; d) Indemnização pela desvalorização do barco após reiterado alagamento do mesmo não corrigido pela Ré Vejamos, então, os factos provados relacionados com este recurso: Por ocasião da " Nauticampo", que teve lugar na FIL" em Lisboa, durante o mês de Fevereiro de 1998 - e na sequência de contactos anteriores “E” e “F” abordaram mais uma vez “D”, perguntando-lhe se sempre avançava com o projecto que tinha em mente na área do Turismo Náutico. Esta abordagem teve lugar na área da FIL onde a ré exibia em exposição várias embarcações de recreio e múltiplas peças de equipamento náutico. Nestas circunstâncias, “E” e “F” apresentaram a “D” uma embarcação de recreio, marca "M…”, que tinham em exposição na referida feira (e que disseram ser a ré a representante em Portugal) aconselhando desde logo o seu interpelado a comprar uma embarcação daquele tipo, marca e modelo, dado que tal embarcação seria, na sua perspectiva, a que mais se adequava, pelas suas características técnicas, à natureza e alcance do projecto de turismo náutico da autora. A aquisição da embarcação "M…" foi efectuada por parte da autora no convencimento de que a ré prestaria uma assistência técnica capaz à embarcação. A encomenda das embarcações M… e H… pela autora e a Ré foi feita em 2/5/1998 . A embarcação" M…" foi registada a favor da autora em 13 de Julho de 1998 na Capitania do Porto de …, com a denominação "…" e com o n° … A embarcação "M…" antes da venda à autora tinha sido registada na Capitania do Porto de … em nome Ré. A M… foi adquirida pela ré ao respectivo construtor e por esta vendido à autora . O motor Mercruiser fixo a gasolina de 8 cilindros, com 230 HP, foi instalado na embarcação M… pelo seu fabricante, na origem, nunca tendo a ré procedido a qualquer alteração nem substituição do mesmo. Quando adquiriu a "M…, a autora estava convencida que adquiria uma embarcação nova em primeira mão. Poucos dias após a compra da embarcação "M…” foi verificado que esta metia água. Alertada a Ré para esta circunstância as intervenções que por si foram feitas foram ineficazes. A M… voltou a meter água, não tendo as intervenções entretanto feitas pela Ré, eliminado a repetição do aparecimento de água no barco, ficando o pavimento de alcatifa da embarcação todo alagado; A A. procedeu à promoção da oferta das embarcações M… e H…, com vista ao aluguer e utilização das mesmas designadamente para passeios turísticos ao longo da costa do Algarve; A A. mandou fazer e publicitou folhetos e cópias de videos em que se divulgavam as duas embarcações no que gastou importâncias não concretamente apuradas. A autora comercializava a utilização da embarcação M… por período de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente As tabelas de preços praticados pela autora eram aqueles que constam a fls. 1081 e segs. dos autos. Em outras alturas, as embarcações estavam secas. No que concerne ao prejuízo decorrente da desvalorização da identificada embarcação, pela venda em segunda mão, importa salientar que estamos no domínio da comercialização de barcos de recreio, comércio que certamente tem as suas especificidades, que não podemos ignorar. Isto para dizer que era necessário saber se estamos perante uma embarcação nova, (note-se que a Ré a adquiriu directamente ao construtor e que o motor é de origem e a Ré não procedeu a qualquer substituição ou alteração do mesmo) ou, se de facto estamos perante uma embarcação em segunda mão. O processo não fornece elementos probatórios consistentes para se concluir se o que foi vendido, foi uma embarcação nova, ou uma embarcação em segunda mão. Para resolver esta questão era necessário, nomeadamente que tivesse sido feita uma peritagem à embarcação, através dos peritos desse ramo comercial. E não tendo sido provado se a embarcação em causa foi vendida como nova ou em segunda mão, prova que competia à autora fazer ( art. 342 nº 1 do CC), a indemnização reclamada não pode ser considerada. No que concerne á indemnização pela impossibilidade de alugueres pontuais nada vem provada sobre essa matéria. Efectivamente, competia á autora demonstrar quantos alugueres não fez, relacionados com a impossibilidade de utilização da embarcação em causa, mas sobre isso nada foi alegado ou provado.( cfr. art. 342 nº 1 do CC) E sendo assim, a indemnização reclamada carece de fundamento por ausência total de prova dos factos integrativos da mesma. Já quanto à indemnização pela impossibilidade de comercializar a embarcação, vem provada que a autora comercializava a utilização da embarcação M… por períodos de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente. Aqui, de facto existe um prejuízo correspondente aos títulos de férias plurianuais que a autora adquiriu antecipadamente, relacionados com a embarcação em causa e que não foram comercializados, devido à impossibilidade da utilização da embarcação. Acontece, que não sabemos o número de títulos adquiridos pela autora antecipadamente e que não foram comercializados e, daí que a indemnização a atribuir será a liquidar em execução de sentença, a qual será correspondente às semanas de férias plurianuais adquiridas antecipadamente e não comercializadas pela autora. Por último e relativamente à desvalorização pelo alagamento da embarcação que a A estima em 3.000.000$00, é certo que se provou que poucos dias após a compra da embarcação «M…» foi verificado que esta metia água e que as intervenções da ré para resolver o problema se mostraram ineficazes. Temos de reconhecer que se trata de uma anomalia susceptível de desvalorizar a embarcação, no entanto, não existem quaisquer elementos que permitem concluir se se chegou a verificar uma efectiva desvalorização, sendo certo também que não existem quaisquer factos que a permitem quantificar. Tal como a desvalorização decorrente de se tratar ou não de uma embarcação em segunda mão, também, aqui, seria necessário mais elementos de prova, nomeadamente uma peritagem para aferirmos o quantum dessa desvalorização e, se de facto o alagamento provocou uma efectiva desvalorização comercial A autora não logrou, no entanto, provar quaisquer factos susceptíveis de determinar se chegou a haver desvalorização por causa do alagamento da embarcação, nem se provou também quaisquer elementos que permitissem medir essa desvalorização. Não basta provar o alagamento da embarcação para se concluir pela desvalorização, conforme parece pretender a autora, era necessário alegar factos que permitissem concluir pela desvalorização efectiva e, quantificar também essa desvalorização, o que a autora não fez. E aqui não vale o recurso à equidade, nos termos do nº 3 do art. 566 do CC , que tem ínsita a impossibilidade de apuramento do exacto valor do dano e é inaplicável quando o dano não foi alegado nem provado ( cfr. a propósito, o Ac do STJ de 12/11/03 . 03B3997- e a declaração de voto do Cons. Salvador da Costa no Ac do STJ de 29/11/2005 ( CJ Ac, STJ XIII 111-205- 151) "os juízos de equidade não suprem a inexistência de factos reveladores do dano ou prejuízo reparável derivado do facto ilícito lato sensu, porque o referido suprimento só ocorre em relação ao cálculo do respectivo valor em dinheiro") E não tendo a autora alegado e provado quaisquer factos susceptíveis de determinar se houve ou não desvalorização da embarcação devido ao alagamento e não se tendo provado também factos que permitissem quantificar essa desvalorização, não se pode recorrer à equidade para suprir essa insuficiência de alegação. E sendo assim, improcede também o pedido relacionado com tal matéria. Nesta conformidade a indemnização relacionada com a embarcação M… é correspondente à perda dos títulos de férias plurianuais que adquiriu antecipadamente, mas que não comercializou, por impossibilidade de utilização da embarcação, indemnização essa a liquidar em execução de sentença, nos termos acima descritos. III - Decisão: Nesta conformidade e considerando o exposto, os Juízes desta Relação acordam em conceder provimento parcial à apelação interposta e, revogando parcialmente a sentença recorrida, condenam a ré a pagar à autora, título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de € 2.743,39, bem como no montante a liquidar em execução de sentença, pelos prejuízos ocorridos pelo facto de a autora não ter conseguido vender (alugar) as embarcações em causa entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano, quantias essas acrescidas dos juros de mora à taxa legal contados a partir da citação, e por força do recurso subordinado, condenam a Ré a pagar à autora uma indemnização relacionada com a impossibilidade utilização da embarcação M…, correspondente aos títulos de férias plurianuais que a autora adquiriu antecipadamente e não comercializou, a liquidar em execução de sentença, absolvendo-se a Ré do demais peticionado relacionado com a referida embarcação, absolvendo-se também a Ré do pedido de indemnização por danos não patrimoniais, mantendo-se, o demais decidido na sentença recorrida. Custas na respectiva proporção de decaimento. Évora, 19.06.08

Sumário

I- Se devido ao incumprimento do contrato por parte de “A”, “B” tiver que indemnizar “C”, “A” será responsável perante “B” pelo valor que este tiver despendido para indemnizar “C”.

II- O recurso à equidade só é de considerar se não puder ser averiguado um valor exacto dos danos. Se estes puderem ser determináveis, o procedimento será remeter para liquidação em execução de sentença.

III- É hoje aceite quer pela generalidade da doutrina, quer pela jurisprudência a reparação de danos morais, mesmo na esfera contratual, desde que sejam de tal modo graves que mereçam a tutela jurídica.

Texto Integral

PROCESSO Nº 874/07 – 3

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

“A” intentou no Tribunal Judicial da comarca de … acção com processo ordinário contra, a “B” pedindo a condenação da Ré:

a) a pagar à Autora, a título de indemnização por danos patrimoniais, a importância de esc. 97.524.000$00;

b) A pagar à autora, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a importância de esc. 30.000.000$00;

c) A pagar juros de mora à taxa legal desde a citação para os danos patrimoniais e a partir da data da sentença para os danos não patrimoniais.

A A. fundamenta o seu pedido, a título de danos patrimoniais, nos prejuízos decorrentes da diminuição da clientela da autora, da desvalorização do barco «M…» por ser em 2ª mão, da impossibilidade de utilização da referida embarcação no período compreendido entre 15/06/1998 e 30/09/1998, impossibilidade de utilização da embarcação para comercialização de férias plurianuais, impossibilidade também de utilização do barco « H…» nos períodos compreendidos entre Agosto de 1998 e 13 de Março de 1999 e impossibilidade de utilização do barco «H…» para comercialização de semanas de férias plurianuais, compensação do cliente da autora, “C” e despesas de marketing.

No que toca aos danos não patrimoniais a A. fundamenta o pedido nos comportamentos da ré que puseram em causa a idoneidade da autora e a sua capacidade de realização dos programas turísticas publicitários.

A Ré contestou por impugnação e deduziu pedido reconvencional, no âmbito de uma conta-corrente da autora, por facturas relativas a encomendas de equipamentos e serviços solicitados à Ré, no montante de esc. 5.072.223$00, acrescida dos juros já vencidos no montante de esc. 1.221.456$00 e juros vencidos e vincendos a contar da contestação até integral pagamento.

A A. replicou, impugnando o pedido reconvencional, reconhecendo apenas uma dívida no montante de esc. 329.717$00, relativa aos encargos financeiros da letra emitida sobre o montante de esc. 1.920.500$00.

Seguiu-se o despacho saneador, no qual se seleccionaram os factos assentes e os controversos que integraram a base instrutória, selecção que não mereceu das partes qualquer reclamação.

Procedeu-se a julgamento e a pós a decisão s obre a matéria de facto constante da base instrutória, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente e, em consequência:

a) condenou a Ré a pagar à autora uma indemnização no montante de € 27.693,77 a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação;

b) condenou a Ré a título de danos não patrimoniais, no montante de € 14.963,94 acrescida de juros vincendos, até integral pagamento;

c) condenou a autora a pagar à Ré a importância de € 1.644,62, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal desde a data da sua notificação da reconvenção, até integral pagamento.

d) Absolveu-se a autora e a ré do demais peticionado pela contraparte.

A Ré não se conformou com esta decisão e apelou para este Tribunal.

A Ré nas suas alegações de recurso formulou as seguintes conclusões:

1- A sentença recorrida aplica de forma errada os pressupostos da obrigação de indemnizar tal como previstos genericamente no art. 483 e 562 do C. Civil no que tange à obrigação de reparar a autora pela semana de férias do “C”.

2- Devia consequentemente a Ré/Apelante ter sido absolvida de tal pedido concreto em vez de no seu pagamento ter sido condenada.

3- Invocar o art. 566 n° 3 do CC para arbitrar uma indemnização com base em juízos de equidade para suprir factos articulados pela Autora/Apelada, consiste num lapso merecedor d e censura e reparo na sentença recorrida.

4- Andou mal a sentença recorrida, porquanto não pode ser aplicado o artigo 493° do C. Civil para cálculo dos danos não patrimoniais invocados pela Autora/Apelada.

5- A qual padece desta feita de falta de fundamentação insanável, sendo esse um dos seus vícios, que ora se invoca e argui, por violar o art. 158 do CPC( dever de fundamentação da decisão)

6- Não foi feita dada como provada matéria de facto bastante (ou sequer aproximado) quanto á clientela da autora/apelada que permita estabelecer um simples cálculo aritmético relativamente aos seus lucros cessantes.

7- Pelo que tem necessariamente a Ré/Apelante de ser absolvido e não condenada como foi.

8- Não pode ser aplicado o art. 493 do CC para cálculo dos danos não patrimoniais invocados pela autora/apelada. Porquanto esta apenas possuía uma expectativa jurídica que desta feita não é tutelavel, ao contrário do que sucederia, nesta matéria com um direito que pudesse ser invocado.

9- Termos em que a sentença recorrida deve ser substituída por outro que absolva a Ré/apelante por completo do pedido.

A A. apresentou contra-alegações, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

Aconteceu também que a autora, no seguimento da interposição do recurso da Ré, veio a interpor recurso subordinado.

A autora no âmbito deste recurso subordinado, formulou as seguintes conclusões:

1- Independentemente do inquestionável valimento da sentença recorrida, a recorrente entende que foram dados como provados alguns factos de significativa importância no contexto da lide que justificam um acréscimo das indemnizações a pagar pela Ré à A, além das definidas na sentença recorrida.

2- Assim e conforme se alcança da matéria dada como provada nos pontos 5, 6, 11 e 12 do "inventário da prova" a A, quando adquiriu a embarcação "M…" fê-lo na convicção de estar a comprar uma embarcação inteiramente nova.

3- Todavia e como se infere dos pontos 7 e 8 do referido "Inventário da prova" a questionada embarcação foi vendida à A, não como inteiramente nova, mas como embarcação em segunda mão.

4- A aludida circunstanciação implica inevitavelmente uma desvalorização do mencionado barco.

5- E como é do senso comum e do conhecimento geral qualquer veículo motorizado de transporte em terra ou no mar sofre uma desvalorização automática quando passa de " veículo novo" para " veículo em segunda mão".

6- Desta feita e porque o quantitativo da respectiva desvalorização varia de caso para caso, o apuramento da dita desvalorização terá de apurar-se de acordo com a disciplina do art. 496 n° 3 do CC.

7- Ou seja, o montante da respectiva indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo Tribunal, no quadro legal referido na conclusão anterior.

8- Pelo que o prejuízo adveniente da desvalorização da mencionada embarcação. Por ter sido entregue à A. em segunda mão e não como nova - deverá fixar-se no montante de 3. 092.000$00 (€ 15.422,83).

9- Por outro lado e conforme se colhe dos pontos 15, 16 e 17 do "inventário da Prova" elaborado em 2. da parte expositiva das presentes alegações, foi dado como provado que:

- após a entrega à A da " M… se verificou que a dita embarcação metia água;

- e que, alertada a Ré para o efeito, as suas intervenções se mostraram totalmente ineficazes;

- e isto porque a dita embarcação voltou a meter água, ficando o seu pavimento de alcatifa todo alagada.

10- Este circunstancialismo prejudicou insanavelmente toda a prática do Turismo Náutico, que a A. tentava praticar e desenvolver.

11- Além disso, o referido circunstancialismo fez com que a A. não pudesse utilizar a embarcação em acções promocionais de venda de alugueres ou de semana de férias.

12- O que implicou uma total inactividade de todas as acções promocionais ou de actuação prática relacionadas com a "M…", que acabou por estar inactiva durante vários meses.

13- Desta feita, a recorrente sofreu um prejuízo de 7. 302.000$00 ( € 36. 422,22) por impossibilidade de utilização do referido barco e um prejuízo de 19.294.000$00 ( € 96.238,07) por impossibilidade de comercialização de férias plurianuais a efectivar no mencionado barco.

14- Estas conclusões estão implícitas no circunstancialismo que envolveu o mau estado da embarcação, com a anomalia - que a Ré não conseguiu reparar - de continuar a meter água.

15- Uma tal situação implica automaticamente a impossibilidade de utilização do mencionado barco para alugueres imediatos e bem assim para comercialização de férias plurianuais.

16- Os factos apurados com as respostas aos quesitos 65, 72, 73 e 80 da "base instrutória" servem de apoio factual sólido à concretização dos respectivos prejuízos acima enunciados.

17- Por outro lado, o fenómeno do alargamento da referida embarcação, do modo em que ocorreu e da incapacidade da Ré para a respectiva correcção, implicam uma inquestionável desvalorização da mencionada embarcação.

18- Trata-se de uma constatação de senso comum e de existência notóriauma vez que é do conhecimento geral e da aceitação geral das pessoas que qualquer veículo ou meio de transporte , quando afectado no seu mecanismo ou na sua estrutura, sofre uma desvalorização de significativa relevância

19- No caso em análise - e reportando-nos a uma prática habitual dos costumes mercantis - temos que a desvalorização do referido barco deve concretizar-se em 30% do valor da compra da embarcação.

20- Ou seja, in casu, numa desvalorização de 3.000.000$00, ou seja de € 14.963,94 .

21- Assim, independentemente das soluções exemplarmente definidas na sentença recorrida e para além destas, devem ainda atribuir-se à A., recorrente , no presente recurso subordinado as seguintes indemnizações: a) a indemnização de € 3.092.000$00 ( € 15.422.83) por prejuízo adveniente da desvalorização da embarcação "M…" por venda em segunda mão; b) as indemnizações de 7.032.000$00 ( € 35.075,47) por impossibilidade de aluguer pontual do referido barco e 19.294.000$00 ( € 96.238,07) por impossibilidade de utilização da dita embarcação em comercialização de férias plurianuais ; c) uma indemnização de 3.000.000$00 / € 14.963,94) pela desvalorização do barco após o reiterado alagamento do mesmo não corrigido pela ré.

22- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação - no que concerne exclusivamente à problemática do presente recurso subordinado - o disposto no nº 3 do art. 659 do CPC.

23- Deve, pois, ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a sentença recorrida no sentido de lhe ser aditado um parágrafo em que consigne que a Ré é ainda condenada a pagar à A a indemnização global de f 161.700,31.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir:

II- Fundamentação:

Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1- A “A” dedica-se ao "Alojamento e animação turística em embarcações de recreio; exploração da actividade náutica com fins recreativos e de lazer sob a forma de utilização temporária das embarcações por períodos limitados, prestação de serviços, aluguer, gestão, comercialização e importação de embarcações de recreio e bem assim às actividades e serviços conexos com tais actividades ".

2- “D” era sócio gerente da autora em Fevereiro de 1998.

3- A Ré “B” dedica-se à venda de embarcações, de equipamentos náuticos, bem como à assistência técnica a embarcações e aos respectivos utilizadores.

4- “E” e “F” são sócios gerentes da ré desde, pelo menos, Fevereiro de 1998.

5- Por ocasião da " Nauticamp " que teve lugar na FIL em Lisboa, durante o mês de Fevereiro de 1998 - e na sequência de contactos anteriores – “E” e “F” abordaram mais uma vez “D”, perguntando-lhe se sempre avançava com o projecto que tinha em mente na área do Turismo Náutico.

6- Esta abordagem teve lugar na área da FIL onde a Ré exibia em exposição várias embarcações de recreio e múltiplas peças de equipamento náutico.

7- Nestas circunstâncias, “E” e “F” apresentaram a “D” uma embarcação de recreio, marca "M…”, que tinha em exposição na referida feira (e que dissera, ser a ré representante em Portugal) aconselhando desde logo o seu interpelado a comprar a embarcação daquele tipo, marca e modelo, dado que a embarcação seria, na sua perspectiva, a que mais se adequava, pelas suas características técnicas, à natureza e alcance do projecto de turismo náutico da autora.

8- “D” face á oferta e às razões expendidas por “E”, referiu-lhe então que só encarava a hipótese de avançar com o referido projecto na área náutico turística caso tivesse previamente assegurada uma cobertura total e eficiente, em termos de assistência técnica, às embarcações eventualmente adquiridas e aos seus utilizadores .

9- “E” e “F” disseram a “D” que garantiriam, de forma segura, uma assistência técnica capaz às embarcações, acrescentando até que tal garantia seria reduzida a escrito, sendo a respectiva assistência tanto em terra, como no mar.

10- A este encontro e a esta primeira abordagem negocial de “E” e “F”, seguiram-se depois negociações preparatórias mais concretas com vista à realização do planeado negócio de aquisição de embarcações, por parte da autora, para os fins do seu projecto de turismo náutico.

11- A aquisição da embarcação "M…" foi efectuada por parte da autora no convencimento de que a ré prestaria uma assistência técnica capaz à embarcação.

12- A autora teve o cuidado de esclarecer a ré de que a compra do veleiro só lhe interessaria se porventura o dito barco estivesse inteiramente operacional a partir de 25 de Julho de 1998.

13- Esta condição foi repetida à ré por diversas vezes, pois, a autora tinha anteriormente negociado com “C” a venda a este de uma semana de férias a bordo do mencionado "H…" para este utilizar no período de 25 de Julho de 1998 a 1 de Agosto de 1998.

14- Deste compromisso da autora para com “C” foi dado conhecimento à ré, aquando da negociação prévia e da aquisição do veleiro.

15- Na sequência da exigência da autora quanto à fixação da data da entrega desta embarcação, a ré comprometeu-se expressamente ( em contacto pessoal e até por escrito) a garantir a entrega atempada do mencionado "H…" (doc. fls. 9).

16- A encomenda das embarcações M… e H… pela autora à ré foi feita em 2 de Maio de 1998.

17- Em 26 de Junho de 1998, a autora adquiriu à ré uma embarcação de marca "M…”, com motor "…", fixo n° …, … kw (230 HP) a gasolina pelo preço de 10.307.700$00.

18- A autora adquiriu à ré um veleiro (barco à vela) designado por "H…", equipado com um motor auxiliar "…" n° …

19- A autora por diversas vezes resolveu instalar novo equipamento nas embarcações, o que fez pouco a pouco (fls. 111 a 116)

20- A autora encomendou à ré e esta entregou-lhe os seguintes equipamentos, no valor global de esc. 1.859.900$00, incluindo a sua montagem:

a) Guincho Eléctrico Lofran;

b) GPS Portátil Magellan 200XL n° série …,;

c) VHF Portátil ICM 10- E série n° …

d) Profundímetro Monterey

e) Conta-horas.

21- A autora encomendou e a ré entregou-lhe os seguintes equipamentos para apetrechar o veleiro " H…" : a) Um guincho eléctrico Lofran; Um indicador de vento Autohelm; Um GPS e plotter; um piloto automático Autohelm; duas cartas náuticas; um bimini.

22- Tais equipamentos e montagens orçam em esc. 3.369.600$00

23- No dia 3 de Março de 1999, a ré pediu à autora que lhe emprestasse o seu veleiro para exibição no pavilhão da ré instalado na FIL de Lisboa, que decorreu entre 13 e 21 de Março de 1999.

24- A ré justificou este pedido à autora com o facto de não possuir de momento outro veleiro do mesmo modelo e marca para exibição pública.

25- A autora acedeu ao pedido da ré com a condição expressa e essencial de ser a ré a pagar todas as despesas da retirada do veleiro da marinha, do seu transporte e colocação em exposição e de todos os trabalhos de regresso à situação inicial do barco na marina de Vilamoura.

26- Em 14 de Setembro de 1998 foi emitida uma declaração com o seguinte para os devidos efeitos legais se declara que as letras a seguir indicadas: a) Letra de esc. 1.614.340$00 com vencimento em 22/12/1998; b) letra de 2.676.337$00 com vencimento em 28/02/99; c) Letra de esc. 1.698$00 com vencimento em 30/01/99; d) Letra de esc. 1.698.000$00 com vencimento em 30/12/98; e) letra de esc. 1.614.349$00 com vencimento em 22/10/98; f) Letra de esc. 2.676.337$00 com vencimento em 22/11/98 serão reformadas pelo “A” à medida das suas possibilidades financeiras e todos os encargos financeiros imputados às referidas letras serão suportados pela “B” em derrogação ao anteriormente acordado em 22/08/98. Lisboa, 14 de Setembro de 1998".

27- Essa declaração foi assinada pelo punho de “F”, a qual era, nessa data, gerente da ré.

28- A embarcação "M…” foi registada a favor da autora em … na Capitania do Porto de …, com a denominação "…" e com o n° …

29- Toda a tramitação do processo burocrático relativo ao registo da embarcação "M…" junto da capitania do Porto de…, foi efectuada por iniciativa e acção da ora ré.

30- A embarcação "M…" antes da venda à autora tinha sido registada na Capitania do Porto de … em nome da ré.

31- A “M…" foi adquirida pela ré ao respectivo construtor e por esta vendido à autora.

32- O motor … fixo a gasolina de 8 cilindros, com 30HP, foi instalado na embarcação M… pelo seu fabricante, na origem, nunca tendo a ré procedido a qualquer alteração nem substituição do mesmo.

33- Quando adquiriu a "M…" a autora estava convencida que adquiria uma embarcação nova em primeira mão.

34- A ré prestava toda a assistência técnica às embarcações M… e H…

35- Poucos dias após a compra da embarcação «M…» foi verificado que esta metia água.

36- Alertada a ré para esta circunstância, as intervenções que por si foram feitas mostraram-se ineficazes.

37- A "M…" voltou a meter água, não tendo as intervenções entretanto feitas pela ré eliminado a repetição do aparecimento de água no barco, ficando o pavimento de alcatifa da embarcação todo alagado.

38- A ré enviou à autora uma carta com o seguinte teor:

"Ao “A” 07-07-98

Para os devidos efeitos declaramos que fazemos os possíveis para entregar o veleiro H… encomendado pela firma em epígrafe até 25 de Julho a fim de poder ser utilizado pelo “C” na semana de 25/07/98 a 1/08/98. Caso se verifique atraso na chegada do referido barco, a “B” disponibilizará um H… em substituição sem encargos acrescidos".

39- No dia 25 de Julho de 1998, o H… não foi entregue ou posto à disposição da autora.

40- A Ré entregou a “C”, em 26 de Julho de 1998, um veleiro "H…" e que não era propriedade da ré.

41- A ré não estava autorizada a utilizar esse veleiro "H…".

42- Em 28 de Julho de 1998 , “C” foi despertado durante a noite por um indivíduo, que se intitulou sobrinho do proprietário do "H…" que lhe perguntou porque motivo se instalou no mesmo.

43- Apesar de ter esclarecido de imediato a situação aquele interpelante, “C” foi novamente incomodado na noite seguinte, por uma senhora, que se dizia esposa do proprietário do veleiro e se fazia acompanhar da Polícia Marítima, questionando-o da mesma maneira a respeito da ocupação do barco e esclarecendo-o de que ninguém autorizara a ré a dispor da embarcação e tendo “C” de entregar a embarcação ao seu proprietário.

44- As duas situações descritas provocaram humilhação e irritação em “C” e afectou o nome da empresa da autora.

45- “C” enviou à autora a carta de fls. 43, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e na qual lhe manifesta fundamentalmente o seu desagrado por ter ficado com essa semana de férias "estragadas" .

46- Para compensar o seu cliente a autora teve de se comprometer a proporcionar-lhe uma semana gratuita de férias.

47- No regresso do veleiro (vindo da exposição na FIL) à sua situação de partida, a ré limitou-se a recolocar o veleiro nas águas da marina, não cuidando de montar os mastros, engrenar as velas nos lugares próprios e afinar os respectivos equipamentos.

48- Essa situação manteve-se desde 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano, o que tornou impossível a venda por parte da autora das pretendidas semanas de férias.

49- A autora não liquidou até á presente data: a) a factura n° 97 com data de vencimento de 30/12/199 no valor de € 637,42; b) a factura com vencimento em 30/12/199 no valor de € 700,31; c) a factura 99 com vencimento em 30/12/99 no valor de €152,69; d) a factura 129 com vencimento em 30/12/99 no valor de € 187,92; e) a factura 163 com vencimento em 20/12/99 no valor de € 926,64.

50- A autora encomendou à ré os serviços constantes das facturas atrás referidas de a) a e).

51- A autora para pagamento de diversas facturas relativas a encomendas de equipamentos e serviços que à Ré foram solicitados, entregou a esta letra de valores diversos, algumas por si " aceites".

52- A Ré despendeu, no total € 9.715,58 com despesas bancárias relativas a letras da autora

53- A autora entregou à ré uma letra por si aceite no valor de € 12.469,95 para reforma da letra de 2.869.600$00, com data de vencimento em 14/01/00 ainda não paga.

54- Em Março de 1999 a autora emprestou a “G”, a embarcação "M…" para um passeio turístico na costa do Algarve.

55- Durante esta digressão de lazer, foi interceptado pela Polícia Marítima, da Delegação d e Albufeira, que lhe pediu a documentação relativa à embarcação utilizada ( título de propriedade, livrete).

56- Como o condutor da embarcação não se fizesse acompanhar, por esquecimento, dos necessários documentos, foi-lhe levantado um auto de transgressão e, por este motivo, “D”, teve de prestar declarações junto das autoridades marítimas.

57- A época do ano em que a autora teria mais clientes situa-se entre Junho e Setembro.

58- A autora procedeu à promoção da oferta das embarcações M… e H… , com vista ao aluguer e utilização das mesmas , designadamente para passeios turísticos ao longo da costa do Algarve.

59- A autora mandou fazer e publicitou folhetos e cópias de videos em que se divulgavam as duas embarcações, no que gastou importâncias não concretamente apuradas .

60- Em finas de 1999, a ré entrou no H… e daí retirou sem autorização e conhecimento da autora a bomba de água salgada e o motor auxiliar Yanrnar de 18 HP , tendo-se recusado a devolvê-los à autora.

61- Sem a bomba de água salgada e o motor auxiliar o veleiro não pode funcionar.

62- A autora comercializava a utilização da embarcação M… por períodos de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente.

63- As tabelas de preços praticados pela autora eram aqueles que constam a fls. 1081 e seguintes dos autos.

64- Em outras alturas, as embarcações estavam em " seco".

65- O Guincho Eléctrico " serve para levantar electricamente a âncora, o "Profundímetro " ou " Sonda" serve para detectar a profundidade da água e o GPS é um sistema de navegação automática ( Sistema Auxiliar de navegação).

Apreciando :

1- Recurso Principal interposto pela Ré:

Como é sabido, o objecto do recurso é definido e delimitado pelas conclusões do recorrente ( 684 n° 3 e 690 nº 1 e 4 do CPC).

Neste domínio importa primeiro fixarmo-nos nos termos da sentença recorrida, que julgou improcedentes todos os pedidos de indemnização relativos ao fornecimento da embarcação «M…».

Porém, no que toca à embarcação «H…» a R vem condenada a pagar a título de danos patrimoniais:

a) o valor de uma semana de férias que a autora teve de conceder a “C” no valor de 550.000$00

b) o montante do prejuízo não concretamente apurado, correspondente ao valor das "semanas de férias" no veleiro que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano e que a sentença, recorrendo à equidade, nos termos do art. 566 nº 3 do CC fixou em 5.000.000$00.

No tocante aos danos não patrimoniais a sentença fixou a indemnização global em esc. 3.000.000$00, recorrendo igualmente a juízos de equidade

A recorrente insurge-se contra os seguintes segmentos da sentença recorrida:

a) a obrigação de reparar a autora pela semana de férias do “C”;

b) a indemnização fixada com base em juízos de equidade relativamente ao prejuízo, não concretamente apurado, correspondente ao valor das semanas de férias no veleiro que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano.;

c) a condenação da Ré a título de danos não patrimoniais.

Vejamos, então, cada um desses segmentos da sentença recorrida.

1- A obrigação de reparar a autora pelos danos referentes à semana de férias de “C”.

Neste domínio, vem provado :

A autora teve o cuidado de esclarecer a ré aquando da compra do veleiro que só lhe interessaria se o referido barco estivesse disponível a partir de 25 de Julho de 1998, condição repetida diversas vezes e aceite pela R é, isto porque autora tinha um compromisso com o referido “C” para este o utilizar naquele período, compromisso que a ré sabia;

Na sequência da exigência da autora quanto à fixação da data da entrega desta embarcação, até comprometeu-se expressamente (em contacto pessoal até por escrito) a garantir as entrega atempada do mencionado "H…" ) cfr. fls. 9.

Aconteceu que no dia 25 de Julho de 1998, o “H…" não foi entregue ou posto a disposição da autora.

A ré entregou a “C”, em 26 de Julho de 1998, um veleiro "H…" e que não era propriedade da ré, sendo certo também que a ré não estava autorizada a utilizar esse veleiro.

Aconteceu, no entanto, que em 28 de Julho de 1998, “C” foi despertado durante a noite por um indivíduo que se intitulou sobrinho do proprietário do "H…" que lhe perguntou porque motivo se instalou no mesmo.

Apesar de ter esclarecido de imediato a situação aquele interpelante, “C” foi novamente incomodado na noite seguinte, por uma senhora, que se dizia esposa do proprietário do veleiro e se fazia acompanhar da Polícia Marítima, questionando-o da mesma maneira a respeito da ocupação do barco e esclarecendo que ninguém autorizara a ré a dispor da embarcação tendo “C” de entregar a embarcação ao proprietário.

As duas situações descritas provocaram humilhação e irritação em “C” e afectou o nome da empresa da autora.

Para compensar o seu cliente a autora teve de se comprometer as proporcionar-lhe uma semana gratuita de férias.

Conforme se constata da factualidade provada, por causa do incumprimento, por parte da ré, incumprimento este apenas imputável à ré, a autora teve de conceder ao referido “C” uma semana gratuita de férias no valor de 550.000$00.

E sendo assim é a Ré responsável por este dano e como tal, neste particular, não merece censura a sentença recorrida.

II- Prejuízo relativo às semanas de férias que a A. não conseguiu vender entre 22 de Março de 1990 e 2 3 de Julho do mesmo ano.

Neste domínio, importa salientar segundo o que vem provado, o prejuízo da autora corresponde ao valor das semanas que a autora não conseguiu vender entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho desse mesmo ano.

Ora, sendo assim, e considerando a própria tabela de preços documentada a fls. 1081 e segs. é perfeitamente determinável o montante desses prejuízos.

Note-se que o recurso à equidade a que alude o citado art. 566 nº 3 do CC o mesmo só é de considerar "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos ".

Aqui, isso, não acontece, porque os danos são determináveis, nomeadamente através das referidas tabelas.

Impõe-se, por isso, o recurso ao disposto no art. 661 n° 2 do CPC, remetendo a liquidação desses danos para execução de sentença.

III- Danos não patrimoniais

Desde logo, importa salientar que estamos aqui fundamentalmente no domínio da responsabilidade contratual.

Como é sabido, é muito debatida a questão de saber se o dano contratual moral deve ser objecto de satisfação, tal como o dano extracontratual moral, ou seja, por outras palavras, se a reparação por danos morais se deve limitar ao domínio da responsabilidade extracontratual, ou se pelo contrário, abrangerá essa reparação também os danos não patrimoniais de natureza contratual.

É bem conhecida a posição de Pires de Lima e A. Varela no sentido de considerarem que o princípio da ressarcibilidade dos danos morais se acha circunscrito à responsabilidade civil extracontratual (fundada na culpa ou simplesmente no risco) (cfr. C. Civil Anotado vol. I 4a ed. pags. 501 e 502 )

Na mesma linha, Manuel Andrade in Teoria Geral das Obrigações, pag. 170 e 171 considerou tal extensão desaconselhada, invocando fundamentalmente razões de prudência.

Embora sejam razões ponderosas importa referir que não é esta a posição hoje prevalecente, tanto na doutrina como na jurisprudência.

Aliás, já em tempos Cunha Gonçalves in Tratado de Direito Civil Vol. IV pag. 510 e Vaz Serra BMJ 83 pag. 102 e segs. se inclinaram para a aceitação da reparação do dano moral, mesmo na esfera contratual.

Mais recente também Pinto Monteiro in Sobre a Reparação dos Danos Morais, in Revista Portuguesa do Dano Corporal, Set. 1992 , nº 1 . 1° Ano, pag . 21 e segs .. se pronunciou nesse sentido.

Em sede de jurisprudência, a posição dominante segue também esta última orientação (cfr. entre outros Ac. STJ de 4/6/1974 e Ac. STJ de 17 /1/1993 e de 17/11/1998 e da Rel. Porto de 18/1/199 respectivamente in CJ Ano I (STJ) T 1, pag. 61 , T 3, pag. 124 e Ano XXIV 1. 1 pag. 186.

No entanto, importa referir que não será certamente, a falta de cumprimento de um qualquer contrato que, por si, só, imporá tout court a indemnização por estes danos. A reparação só se justificará quando a especial natureza da prestação o exija, ou quando as circunstâncias que acompanharam a violação do contrato hajam contribuído decisivamente para uma grave lesão susceptível de causar, segundo a experiência da vida, danos não patrimoniais merecedoras da tutela jurídica, (cfr. sobre esta problemática De Cupis in El Dano ed. Bosch pag. 152 e segs.).

Também Almeida Costa in Direito das Obrigações, 5ª ed. Pag. 486 refere a este respeito: Efectivamente, embora no domínio do incumprimento das obrigações em sentido técnico se produzam tais danos com menor frequência e intensidade, podem verificar-se hipótese em que bem se justifique uma compensação por danos não patrimoniais, dentro do critério do art. 496 ; é pouco convincente a alegação de uma dificuldade acrescida que exista, porventura em certos casos, na prova e apreciação desses danos, ou a de eventuais factores de insegurança que se introduzam no comércio jurídico, Com efeito sempre funciona requisito de que os danos não patrimoniais apresentem suficiente gravidade. Muito menos se aceita a procedência do argumento sistemático derivado da colocação do art. 496 . De resto a lei refere-se apenas ao prejuízo causado ao credor pelo inadimplemento, sem que estabeleça distinção entre danos patrimoniais e não patrimoniais ( arts. 798° e 804 nº 1)"

Portanto, em jeito de conclusão consideramos que na área da responsabilidade contratual é lícito ao credor a reparação de danos não patrimoniais.

Importa agora averiguar em concreto se merecerão ou não ser ressarcidos os prejuízos que a autora refere.

Segundo o citado art. 496 nº 1 do CC na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve atender-se aos que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

Segundo a autora tais danos traduziram-se no episódio "burlesco que tanto irritou o cliente da autora, o “C”, no problema da contrafacção do motor do barco «M…» , no problema da infiltração (entrada) de a água no barco M… e os reflexos da inoperacionalidade intermitente das duas referidas embarcações.

No que concerne aos reflexos do episódio burlesco com o cliente da autora que consistiu no facto de o referido cliente da autora ter sido interpelado pelos proprietários do barco no sentido de saber a que título utilizava embarcação, a ponto de ter sido chamada a Polícia Marítima e o cliente ter de entregar o barco ao proprietário, trata-se de um facto que diz mais respeito ao próprio cliente, que pelos vistos a própria autora acabou por ressarcir com uma semana gratuita.

E certo que se trata de um episódio que de algum modo pode afectar a imagem da empresa da autora, mas temos de reconhecer que se trata de um incidente ocasional, episódico, sendo certo também que não vem provado que a autora perdeu clientela com esse episódio e que ficou com a sua imagem prejudicada no mercado.

E tratando-se de uma situação ocasional, sem continuidade e sem atingir qualquer publicidade e sem se provar que esse episódio afectou a imagem da autora no mercado e junto dos clientes, a não ser no cliente da autora, temos de reconhecer que, para efeitos de indemnização por dano moral, tal facto não atingiu gravidade que mereça a tutela do direito.

Incumbia à autora (art. 342 n° 1 do CC) demonstrar, nomeadamente que esse episódio afectou de forma relevante a imagem da autora no mercado e junto de clientes, a ponto, por exemplo, de ter perdido clientes, por causa desse facto.

Temos de reconhecer que a matéria de facto provada atinente a essa matéria é insuficiente para merecer a tutela do direito. ( art. 496 nº 1 do CC)

No que concerne ao problema da contrafacção do motor, (que não se provou) o problema da infiltração da água na embarcação e os reflexos na inoperacionalidade intermitente das duas embarcações, consideramos que se referem a aspectos intrínsecos da própria relação contratual entre a autora e a Ré e, que, por isso, devem ser resolvidos no âmbito dessa relação contratual, sendo certo também que se integram mais no domínio dos danos patrimoniais, do que nos danos não patrimoniais.

Em suma:

A autora tem direito a uma indemnização por danos patrimoniais constituída pelo prejuízo, que teve pelo facto de ter fornecido uma semana gratuita ao seu cliente “C”, no montante de esc. 550.000$00 e pelos prejuízos relativos às semanas que a A. não conseguiu vender (alugar) as embarcações entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano.

Recurso subordinado:

Nesta sede a autora pugna por uma indemnização relacionada com a embarcação "M…" que adquiriu à Ré consubstanciada nos seguintes elementos:

a) Indemnização relacionada com o prejuízo decorrente da desvalorização da identificada embarcação, por venda em segunda mão;

b) Indemnização derivada da impossibilidade de aluguer pontual do referido barco;

c) Indemnização pela impossibilidade de utilização da embarcação em comercialização das férias plurianuais;

d) Indemnização pela desvalorização do barco após reiterado alagamento do mesmo não corrigido pela Ré

Vejamos, então, os factos provados relacionados com este recurso:

Por ocasião da " Nauticampo", que teve lugar na FIL" em Lisboa, durante o mês de Fevereiro de 1998 - e na sequência de contactos anteriores “E” e “F” abordaram mais uma vez “D”, perguntando-lhe se sempre avançava com o projecto que tinha em mente na área do Turismo Náutico.

Esta abordagem teve lugar na área da FIL onde a ré exibia em exposição várias embarcações de recreio e múltiplas peças de equipamento náutico.

Nestas circunstâncias, “E” e “F” apresentaram a “D” uma embarcação de recreio, marca "M…”, que tinham em exposição na referida feira (e que disseram ser a ré a representante em Portugal) aconselhando desde logo o seu interpelado a comprar uma embarcação daquele tipo, marca e modelo, dado que tal embarcação seria, na sua perspectiva, a que mais se adequava, pelas suas características técnicas, à natureza e alcance do projecto de turismo náutico da autora.

A aquisição da embarcação "M…" foi efectuada por parte da autora no convencimento de que a ré prestaria uma assistência técnica capaz à embarcação.

A encomenda das embarcações M… e H… pela autora e a Ré foi feita em 2/5/1998 .

A embarcação" M…" foi registada a favor da autora em 13 de Julho de 1998 na Capitania do Porto de …, com a denominação "…" e com o n° …

A embarcação "M…" antes da venda à autora tinha sido registada na Capitania do Porto de … em nome Ré.

A M… foi adquirida pela ré ao respectivo construtor e por esta vendido à autora .

O motor Mercruiser fixo a gasolina de 8 cilindros, com 230 HP, foi instalado na embarcação M… pelo seu fabricante, na origem, nunca tendo a ré procedido a qualquer alteração nem substituição do mesmo.

Quando adquiriu a "M…, a autora estava convencida que adquiria uma embarcação nova em primeira mão.

Poucos dias após a compra da embarcação "M…” foi verificado que esta metia água.

Alertada a Ré para esta circunstância as intervenções que por si foram feitas foram ineficazes.

A M… voltou a meter água, não tendo as intervenções entretanto feitas pela Ré, eliminado a repetição do aparecimento de água no barco, ficando o pavimento de alcatifa da embarcação todo alagado;

A A. procedeu à promoção da oferta das embarcações M… e H…, com vista ao aluguer e utilização das mesmas designadamente para passeios turísticos ao longo da costa do Algarve;

A A. mandou fazer e publicitou folhetos e cópias de videos em que se divulgavam as duas embarcações no que gastou importâncias não concretamente apuradas.

A autora comercializava a utilização da embarcação M… por período de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente

As tabelas de preços praticados pela autora eram aqueles que constam a fls. 1081 e segs. dos autos.

Em outras alturas, as embarcações estavam secas.

No que concerne ao prejuízo decorrente da desvalorização da identificada embarcação, pela venda em segunda mão, importa salientar que estamos no domínio da comercialização de barcos de recreio, comércio que certamente tem as suas especificidades, que não podemos ignorar.

Isto para dizer que era necessário saber se estamos perante uma embarcação nova, (note-se que a Ré a adquiriu directamente ao construtor e que o motor é de origem e a Ré não procedeu a qualquer substituição ou alteração do mesmo) ou, se de facto estamos perante uma embarcação em segunda mão.

O processo não fornece elementos probatórios consistentes para se concluir se o que foi vendido, foi uma embarcação nova, ou uma embarcação em segunda mão.

Para resolver esta questão era necessário, nomeadamente que tivesse sido feita uma peritagem à embarcação, através dos peritos desse ramo comercial.

E não tendo sido provado se a embarcação em causa foi vendida como nova ou em segunda mão, prova que competia à autora fazer ( art. 342 nº 1 do CC), a indemnização reclamada não pode ser considerada.

No que concerne á indemnização pela impossibilidade de alugueres pontuais nada vem provada sobre essa matéria.

Efectivamente, competia á autora demonstrar quantos alugueres não fez, relacionados com a impossibilidade de utilização da embarcação em causa, mas sobre isso nada foi alegado ou provado.( cfr. art. 342 nº 1 do CC)

E sendo assim, a indemnização reclamada carece de fundamento por ausência total de prova dos factos integrativos da mesma.

Já quanto à indemnização pela impossibilidade de comercializar a embarcação, vem provada que a autora comercializava a utilização da embarcação M… por períodos de semanas de férias plurianuais adquiridos antecipadamente. Aqui, de facto existe um prejuízo correspondente aos títulos de férias plurianuais que a autora adquiriu antecipadamente, relacionados com a embarcação em causa e que não foram comercializados, devido à impossibilidade da utilização da embarcação.

Acontece, que não sabemos o número de títulos adquiridos pela autora antecipadamente e que não foram comercializados e, daí que a indemnização a atribuir será a liquidar em execução de sentença, a qual será correspondente às semanas de férias plurianuais adquiridas antecipadamente e não comercializadas pela autora.

Por último e relativamente à desvalorização pelo alagamento da embarcação que a A estima em 3.000.000$00, é certo que se provou que poucos dias após a compra da embarcação «M…» foi verificado que esta metia água e que as intervenções da ré para resolver o problema se mostraram ineficazes.

Temos de reconhecer que se trata de uma anomalia susceptível de desvalorizar a embarcação, no entanto, não existem quaisquer elementos que permitem concluir se se chegou a verificar uma efectiva desvalorização, sendo certo também que não existem quaisquer factos que a permitem quantificar.

Tal como a desvalorização decorrente de se tratar ou não de uma embarcação em segunda mão, também, aqui, seria necessário mais elementos de prova, nomeadamente uma peritagem para aferirmos o quantum dessa desvalorização e, se de facto o alagamento provocou uma efectiva desvalorização comercial

A autora não logrou, no entanto, provar quaisquer factos susceptíveis de determinar se chegou a haver desvalorização por causa do alagamento da embarcação, nem se provou também quaisquer elementos que permitissem medir essa desvalorização.

Não basta provar o alagamento da embarcação para se concluir pela desvalorização, conforme parece pretender a autora, era necessário alegar factos que permitissem concluir pela desvalorização efectiva e, quantificar também essa desvalorização, o que a autora não fez.

E aqui não vale o recurso à equidade, nos termos do nº 3 do art. 566 do CC , que tem ínsita a impossibilidade de apuramento do exacto valor do dano e é inaplicável quando o dano não foi alegado nem provado ( cfr. a propósito, o Ac do STJ de 12/11/03 . 03B3997- e a declaração de voto do Cons. Salvador da Costa no Ac do STJ de 29/11/2005 ( CJ Ac, STJ XIII 111-205- 151) "os juízos de equidade não suprem a inexistência de factos reveladores do dano ou prejuízo reparável derivado do facto ilícito lato sensu, porque o referido suprimento só ocorre em relação ao cálculo do respectivo valor em dinheiro")

E não tendo a autora alegado e provado quaisquer factos susceptíveis de determinar se houve ou não desvalorização da embarcação devido ao alagamento e não se tendo provado também factos que permitissem quantificar essa desvalorização, não se pode recorrer à equidade para suprir essa insuficiência de alegação.

E sendo assim, improcede também o pedido relacionado com tal matéria.

Nesta conformidade a indemnização relacionada com a embarcação M… é correspondente à perda dos títulos de férias plurianuais que adquiriu antecipadamente, mas que não comercializou, por impossibilidade de utilização da embarcação, indemnização essa a liquidar em execução de sentença, nos termos acima descritos.

III- Decisão:

Nesta conformidade e considerando o exposto, os Juízes desta Relação acordam em conceder provimento parcial à apelação interposta e, revogando parcialmente a sentença recorrida, condenam a ré a pagar à autora, título de indemnização por danos patrimoniais, a quantia de € 2.743,39, bem como no montante a liquidar em execução de sentença, pelos prejuízos ocorridos pelo facto de a autora não ter conseguido vender (alugar) as embarcações em causa entre 22 de Março de 1999 e 23 de Julho do mesmo ano, quantias essas acrescidas dos juros de mora à taxa legal contados a partir da citação, e por força do recurso subordinado, condenam a Ré a pagar à autora uma indemnização relacionada com a impossibilidade utilização da embarcação M…, correspondente aos títulos de férias plurianuais que a autora adquiriu antecipadamente e não comercializou, a liquidar em execução de sentença, absolvendo-se a Ré do demais peticionado relacionado com a referida embarcação, absolvendo-se também a Ré do pedido de indemnização por danos não patrimoniais, mantendo-se, o demais decidido na sentença recorrida.

Custas na respectiva proporção de decaimento.

Évora, 19.06.08

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