Quem foi o relator do acórdão 3921/13.7TTKSB.L1.S1?

O relator foi Ribeiro Cardoso, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 3921/13.7TTKSB.L1.S1?

O acórdão foi proferido em 03 de novembro de 2016.

3921/13.7TTKSB.L1.S1

Sumário

1 - A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador como contrapartida da atividade por ele desenvolvida, dela se excluindo as prestações patrimoniais do empregador que não sejam a contraprestação do trabalho prestado. 2 – Considera-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de atividade do ano (onze meses). 3 - Face ao cariz sinalagmático do contrato de trabalho, a regularidade e periodicidade não constitui o único critério a considerar, sendo ainda necessário que a atribuição patrimonial constitua uma contrapartida do trabalho e não se destine a compensar o trabalhador por quaisquer outros fatores. 4 – Destinando-se o subsídio de prevenção a compensar o trabalhador pela sua disponibilidade, no seu domicílio, para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias, não o recebendo se tiver que prestar atividade, caso em que lhe é pago o trabalho suplementar ou o trabalho noturno, e provando-se também que o subsídio de condução se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis, os mesmos, porque não constituem a contrapartida da prestação de trabalho, não integram o conceito de retribuição, não tendo, por isso, que ser considerados para cálculo da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.

Texto

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça ([1]) 1 – RELATÓRIO O SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES DAS TELECOMUNICAÇÕES E AUDIOVISUAL - SINTTAV, em representação e substituição dos seus trabalhadores associados: 1 - AA 2 - BB 3 - CC 4 - DD 5 - EE 6 - FF 7 - GG 8 - HH 9 - II 10 - JJ, intentou ação, com processo comum, contra KK, S.A., pedindo a condenação desta: a) A pagar aos supracitados associados as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal e os efetivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, que totalizam a quantia global de € 232.719,04 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e dezanove euros e quatro cêntimos), com a distribuição por cada um dos associados alegada na petição inicial; b) A pagar aos referidos associados as diferenças remuneratórias vincendas, acrescidas dos respetivos juros em dívida, até integral pagamento. Alegou que os trabalhadores em causa auferiram, além das retribuições bases e das diuturnidades, diversas prestações complementares correspondentes a trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, subsídio de condução e subsídio de assiduidade. Todavia as mesmas nunca foram integradas pela ré nas respetivas remunerações de férias e nos subsídios de férias e de Natal, no período compreendido entre 1983 e 2012. Realizada a audiência de partes, que se frustrou, a Ré contestou, invocando a prescrição dos juros por terem decorrido mais de cinco anos desde a data da sua exigência e que desde 1 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, o montante do subsídio de Natal restringe-se à retribuição base e diuturnidades. Acrescenta que algumas das prestações não assumem carácter retributivo, como seja o subsídio ou abono de prevenção, que não pressupõe a execução de qualquer tarefa, o subsídio ou abono de condução, que se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e bem assim o prémio de assiduidade, sendo que tais prestações não assumem regularidade para serem consideradas retributivas. As partes acordaram na matéria de facto após o que foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: “Termos em que face ao exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência: A) Condena-se a ré a pagar ao autor AA: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2007 e 2008), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2007 e 2008), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; B) Condena-se a ré a pagar ao autor BB: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2004, 2005, 2008, 2009, 2010 e 2011), noturno (2004, 2005 e 2008), subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2012) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2004, 2005, 2008, 2009, 2010 e 2011), noturno (2004, 2005 e 2008), subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2012) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2003) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; C) Condena-se a ré a pagar ao autor CC: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de condução (nos anos de 2004, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de condução (nos anos de 2004, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; D) Condena-se a ré a pagar ao autor DD: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008), subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003, 2005 a 2012) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002, 2005 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008), subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003, 2005 a 2012) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002, 2005 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; E) Condena-se a ré a pagar ao autor EE: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2011), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003 a 2007 e 2012), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2012) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2011), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003 a 2007 e 2012), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2012) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2003), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2003) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; F) Condena-se a ré a pagar ao autor FF: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2006, 2008 a 2012) e subsídio de condução 1999, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2006, 2008 a 2012) e subsídio de condução (1999, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2003) e subsídio de condução (1999, 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; G) Condena-se a ré a pagar ao autor GG: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008, 2010, 2011), noturno (2010 e 2011), subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008, 2010, 2011), noturno (2010 e 2011), subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; H) Condena-se a ré a pagar ao autor HH: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (2005, 2006, 2007, 2010, 2011, 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (2005, 2006, 2007, 2010, 2011, 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; I) Condena-se a ré a pagar ao autor II: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2010), noturno (2010), subsídio de prevenção (2001, 2002 e 2009) e subsídio de condução (1999 a 2002, 2004, 2008, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2010), noturno (2010), subsídio de prevenção (2001, 2002 e 2009) e subsídio de condução (1999 a 2002, 2004, 2008, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2001, 2002) e subsídio de condução (1999 a 2002), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal; J) Condena-se a ré a pagar ao autor JJ: i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2005, 2009 e 2011), noturno (2005 e 2011), subsídio de prevenção (2005, 2006, 2007 a 2012) e subsídio de condução (2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias; ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2005, 2009 e 2011), noturno (2005 e 2011), subsídio de prevenção (2005, 2006, 2007 a 2012) e subsídio de condução (2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias; K) Condena-se a ré a pagar juros de mora sobre tais quantias, calculados desde a data de vencimento de cada obrigação pecuniária e até integral pagamento, às taxas legais sucessivamente em vigor, absolvendo a ré do demais peticionado. Custas por autor e ré, na proporção do respectivo decaimento – artigo 527.º do Código de Processo Civil. Valor: o fixado no despacho saneador. Registe e notifique.“ Inconformada a Ré apelou impetrando a substituição da sentença “por outra tendo que… não considere o subsídio ou abono de prevenção e o subsídio ou abono de condução, na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) mesmo nos casos em que alguma delas tenha sido paga pelo menos onze meses…”. A Relação proferiu a seguinte deliberação: «Em face do exposto, acorda-se em julgar integralmente improcedente o recurso e em manter a sentença recorrida. Custas pela recorrente.» Não aceitando tal veredito, recorreu a Ré de revista excecional invocando a contradição deste acórdão com o proferido pela mesma Relação de Lisboa em 2.12.2015, no processo 2122/14.1TTLSB.L1. O A. contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado. Apresentados os autos à formação prevista no art. 672º, nº 3 do CPC, conclui a mesma pela efetiva contradição de acórdãos e proferiu a seguinte deliberação: «Termos em que se acorda em: Não admitir a revista excepcional em relação aos recorridos AA, CC, DD, FF, GG, HH, II e JJ, em virtude dos seus pedidos terem um valor inferior a 30 000 euro. Admitir a revista excepcional em relação aos recorridos BB e EE por se verificar o pressuposto da alínea c) do artigo 682º, nº 1 do CPC. Custas a cargo da recorrente e do recorrido na proporção de metade. Transitado o presente acórdão, remeta os autos à distribuição.» Cumprido o disposto no art. 87º, nº 3 do CPT, o Exmº Procurador-Geral-‑Adjunto emitiu douto parecer no sentido da concessão da revista e da revogação do acórdão da Relação na parte em que condenou a recorrente no pagamento nos subsídios de férias e de Natal, da média das importâncias recebidas pelos recorridos a título de subsídio de prevenção e de subsídio de condução nos anos respetivos. Notificados deste parecer apenas o A./recorrido respondeu mantendo o invocado nas suas contra-alegações e no sentido da negação da revista. Formulou a recorrente as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o objeto do recurso ([2]) e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal: “1. Estriba-se o presente recurso no disposto na alínea d), do nº 2, do artigo 629º, do Cód. Proc. Civil, ou seja, em virtude do Acórdão recorrido se achar em contradição com o Acórdão desta mesma Relação de Lisboa, proferido em 2 de dezembro de 2015 no âmbito do processo 2122/14.1TTLSB.L1 e já transitado em julgado, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito. 2. Com efeito, o Acórdão em crise chegou a uma conclusão sobre a mesma questão de direito, oposta e antagónica à conclusão sufragada pelo Acórdão fundamento. 3. Na verdade, enquanto o Acórdão em apreço conferiu natureza retributiva ao Abono de Prevenção e ao Abono de Condução, e em consequência considerou essas prestações elegíveis para efeito do cômputo da média da remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas até 2003). 4. O Acórdão fundamento negou-lhes tal atributo e não considerou essas prestações elegíveis para esse efeito. 5. Sendo certo que tais decisões opostas foram proferidas perante idênticos pressupostos fáticos e no domínio da mesma legislação. 6. Uma vez que, quanto ao Abono de Prevenção, em ambas as decisões foi dado como assente que tal prestação se destina a compensar a penosidade resultante da disponibilidade do trabalhador para assegurar a eventual prestação de atividade quando se encontre em período de descanso. 7. O mesmo se verificando relativamente ao Abono de Condução, em que as decisões proferidas em ambos os arestos se fundaram na circunstância de se tratar de prestação que visa compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrentes da condução de viaturas. 8. Afigura-se, por isso, ser manifesta a existência de absoluta contradição, sobre a mesma questão fundamental de direito, no caso, da inclusão ou não dessas duas prestações no conceito de direito para efeitos do cômputo da média da remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas até 2003). 9. Sendo certo que se propende para o sentido e solução jurídica perfilhados pelo Acórdão fundamento, por corresponderem, quer à opinião de há muito sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a propósito do caráter do Abono de Prevenção, quer à tendência maioritária da Relação de Lisboa, quanto à natureza do Abono de Condução. 10. Motivo pelo qual se impõe seja dado provimento ao presente recurso, dado a Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260 e 264º, do Cód. do Trabalho, além de estar em oposição com o Acórdão fundamento sobejamente identificado e em consequência ser revogada e substituída por outra que não considere o abono de prevenção, nem o abono de condução na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) mesmo nos anos em que alguma delas tenha sido paga pelo menos onze meses, pois só assim se fará aplicação conforme do Direito e poderá haver fundado motivo para se clamar ter sido feita JUSTIÇA!” O A. recorrido formulou as seguintes conclusões: I - O douto Acórdão recorrido deve ser integralmente confirmado, por corresponder à doutrina mais relevante sobre a matéria e à Jurisprudência largamente dominante. II - O douto Acórdão fundamento é, salvo o merecido respeito, contrário à melhor interpretação das normas legais e convencionais aplicáveis, "maxime" as constantes das cláusulas 168ª, 150ª e 151ª do AE/90, publicado no BTE, 1Iª série, nºs 44 e 12, respectivamente, de 29/11/1990 e 29/03/1991 e cláusulas 60ª e 61ª do mesmo AE -BTE, 1ª série, nº 11, de 22/03/2001 e nº 14, de 15/04/2004, e dos arts. 262º, nº 1 e 264º, nº 1 do Código do Trabalho, bem como do art. 82º da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/1969, do art. 2º, nº 1 do DL nº 88/96, de 3 de Julho e do art. 6º do Dec.- ‑Lei nº 874/76, de 28/12. III - Aliás, o douto Acórdão fundamento contraria a Jurisprudência largamente dominante sobre a mesma matéria, "maxime" a do V. Supremo Tribunal de Justiça, alguma da qual citada no texto das presentes alegações. IV - E de acordo com a previsão do art. 8º, nº 3 do Código Civil: "Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito". V - Confirmando, pois, o douto Acórdão recorrido será feita JUSTIÇA.” 2 – ENQUADRAMENTO JURÍDICO Os presentes autos respeitam a ação de processo comum e foram instaurados em 29 de outubro de 2013. O acórdão recorrido foi proferido em 16 de dezembro de 2015. Nessa medida, é aplicável:  O Código de Processo Civil (CPC) na versão conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho;  O Código de Processo do Trabalho (CPT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, e alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, 38/2003, de 8 de março, 295/2009, de 13 de outubro, que o republicou e Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto. 3 - ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO Face às conclusões formuladas e atenta a delimitação do recurso feita pela recorrente na apelação, a questão submetida à nossa apreciação consiste em saber se o subsídio de prevenção e o subsídio de condução devem ser considerados na retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal (neste, até 1 de Dezembro de 2003). 4 - FUNDAMENTAÇÃO 4.1 - OS FACTOS Foram os seguintes os factos julgados provados pelas instâncias (apenas se consignarão os relativos aos AA. cuja revista foi admitida: “1) O A. é uma estrutura sindical representativa, a nível nacional, dos trabalhadores das telecomunicações nela filiados e, assim, de todos os 10 trabalhadores acima identificados, como resulta dos seus Estatutos, tendo sucedido, por fusão, em todos os direitos e obrigações ao anterior Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações, Comunicações e Audiovisual – SINTEL, conforme registo publicado no BTE, 3ª série, nº 3, de 15 de Fevereiro de 1997, pág. 98, revistos e actualizados, conforme publicação no BTE nº 9, de 8 de Março de 2012, com as alterações publicadas no BTE nº 28, de 29 de Julho de 2013. 2) Em consonância com as opções tomadas para o sector, foram separadas dos CTT, S.A. as actividades de telecomunicações, constituindo-se, para o efeito, por cisão simples, uma entidade juridicamente autónoma com a designação de “LL, S.A.”, para a qual transitaram os trabalhadores daquelas, mantendo todos os direitos e obrigações de que eram titulares (V.D.L. 277/92, de 15 de Dezembro); 3) A fusão entre as empresas “MM, S.A.”, “LL, S.A.” e “NN, S.A.”, originou, por sua vez, a sociedade “OO, S.A.” (V.D.L. 122/94, de 14 de Maio, in D.R., 1ª Série, A, nº 122, de 14.5.94), que, posteriormente, passou a designar-se por KK, S.A. (V.D.L. 219/2000, de 09 de Setembro); 4) Atualmente os trabalhadores, acima identificados, são funcionários da KK, S.A., com a categoria profissional de 1.º Consultor 3; 2.º Técnico Superior 5; 3.º Técnico Especialista 5; 4.º Técnico Superior 5; 5.º Técnico Superior 5; 6.º Técnico Especialista 5; 7.º Técnico Superior 5; 8.º Técnico Especialista 5; 9.º Consultor 1; 10.º Técnico Superior 5. 5) Os mesmos são associados do Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações e Audiovisual – SINTTAV; 6) Os trabalhadores, acima identificados, associados do A. e por este representados, mantiveram todos os direitos e obrigações de que eram titulares nas Empresas que estiveram na origem da, ora, Ré, “ope legis”. 7) Trabalhando, todos, sob as ordens e direcção da Ré e integrando a estrutura organizativa desta. 8) Tendo sido admitidos, para prestarem a sua actividade profissional à Ré em: 1.º - 26 de Outubro de 1981; 2.º - 15 de Setembro de 1986; 3.º - 10 de Dezembro de 1990; 4.º - 17 de Julho de 1982; 5.º - 3 de Maio de 1982; 6.º - 5 de Junho de 1981; 7.º - 21 de Abril de 1981; 8.º - 15 de Março de 1982; 9.º - 8 de Abril de 1998; 10.º - 5 de Março de 1981. 9) As relações de trabalho entre os associados do A., supra-identificados e a Ré, regem-se, actualmente, pelo ACT celebrado entre a KK, S.A., a PP, S.A. e a QQ, S.A. e as Associações Sindicais outorgantes, publicado no BTE, nº 20, de 29/05/2013 e, anteriormente, pelas seguintes convenções colectivas, publicadas: No BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respectivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990; No BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993; No BTE, 1ª série, nº 30, de 15/08/2000; No BTE, 1ª série, nº 11, de 22/05/2001, com as alterações publicadas no BTE, 1ª série, nºs 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 e 37 e 47, respectivamente de 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010: e 22/12/2011. 10) Auferem as retribuições-base mensais seguintes: 1º - 1.813,19€ (mil oitocentos e treze euros e dezanove cêntimos); 2º - 1.635,49€ (mil seiscentos e trinta e cinco euros e quarenta e nove cêntimos); 3º - 1.119,30€ (mil cento e dezanove euros e trinta cêntimos); 4º - 1.632,19€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e dezanove cêntimos); 5º - 1.652,80€ (mil seiscentos e cinquenta e dois euros e oitenta cêntimos); 6º - 1.298,89€ (mil duzentos e noventa e oito euros e oitenta e nove cêntimos); 7º - 1.632,19€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e dezanove cêntimos); 8º - 1.355,89€ (mil trezentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos); 9º - 1.125,00€ (mil cento e vinte e cinco euros); 10º - 1.632,14€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e catorze cêntimos). 11) Os associados do autor auferiram as seguintes prestações complementares, que foram pagas e não incluídas nas remunerações de férias e subsídios de férias e de Natal: CONSULTE-SE NESTE PONTO OS GRÁFICOS CONSTANTES DA SENTENÇA, VISTO QUE AQUI NÃO SE CONSEGUIU INSERI-LOS 12) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio. 13) O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da cláusula 50ª do AE “…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”. 14) Para esse efeito, este trabalhador é, em regra, escalado uma vez por mês. 15) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de condução, que se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis. 16) Quanto a trabalho suplementar e noturno, a sua prestação resultou da necessidade de acorrer a intervenções urgentes e imprevistas, mormente na operação e manutenção de infra-estruturas de telecomunicações. 17) Que ocorreram nas situações em que os autores estavam de prevenção. 18) Dado que, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno. 19) Esse abono só é pago, quando o trabalhador está escalado para a situação de prevenção e não presta atividade profissional. 20) O prémio de assiduidade, instituído em 1996 e incorporado no subsídio de refeição em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicada no BTE nº 13, de 8/4/03, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho. 21) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção e da chamada acidental destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio para a eventualidade de prestar atividade. 22) O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorrendo da cláusula 50ª AE, além do mais, o seguinte: “…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”; 23) Para esse efeito, este trabalhador é, em regra, escalado uma vez por mês. 24) Por sua vez, a chamada acidental, cujos pressupostos de atribuição constam da cláusula 51ª da IRCT, tem os mesmos requisitos do abono de prevenção, com a diferença de que nesta o trabalhador está previamente escalado para ficar de prevenção, naquela o abono é pago em virtude do trabalhador não estar escalado para estar disponível depois de terminada a jornada de trabalho. 25) A mesma não constitui contrapartida do modo específico de execução do trabalho dos representados do autor que o auferiam. 26) A execução de tarefas destinadas à prestação de serviços de telecomunicações eram normalmente executadas por dois colegas. 27) O prémio por objetivos, substituído posteriormente pelo incentivo à produtividade configura prestação que respeita ao mérito ou à produtividade do trabalhador, e destina-se a recompensar este representado do Autor pelo seu desempenho ou mérito profissionais. 28) E consistem numa prestação pecuniária cujo cálculo é complexo, já que avalia componentes de desempenho qualitativo, de produtividade e cuja majoração varia consoante o tipo de serviços prestados, o nível de desenvolvimento profissional do trabalhador e o número de intervenções efectuadas. 29) Acresce tratar-se de uma prestação só auferida pelos trabalhadores, independentemente da categoria que possuem, afetos a uma Direção da Empresa, a …, que representa pouco mais de 10% do ativo.” 4.2 - O DIREITO Vejamos então se subsídio de prevenção e o subsídio de condução devem ser considerados na retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal (neste, até 1 de Dezembro de 2003). A Relação, confirmando a sentença da 1ª instância, respondeu afirmativamente a esta questão, aduzindo a seguinte fundamentação: «A segunda questão suscitada no recurso consiste em saber se os montantes auferidos pelos trabalhadores a título de Abono/Subsídio de Prevenção e Abono/Subsídio de Condução podem ser considerados para o efeito em causa. Saliente-se, desde já, que a tal título a sentença recorrida perfilhou aquilo a que denominaremos de a tese de recebimento em “onze meses” de determinada prestação para integrar o conceito de retribuição em termos da respectiva integração nos valores devidos nas férias e nos subsídios de férias e de Natal. E é sabido ser esta a perfilhada pelo STJ; sendo certo que os Autores não recorreram. Desta forma, não cumpre aqui cuidar dessa questão. (…) c) Subsídio de prevenção O subsídio de prevenção destina-se a compensar a disponibilidade do trabalhador para a prestação do seu trabalho enquanto está no seu domicílio e, assim, conforme resulta da cláusula 50ª do AE, justifica-se quando o autor «embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…». Também aqui o carácter regular e periódico confere natureza retributiva a este subsídio – assim, Acórdão da Relação de Lisboa de 01/04/2009, acessível in www.dgsi.pt. No caso dos autos, apenas em relação a alguns dos autores, e em relação apenas a determinados anos, é que essa prestação foi abonada em pelo menos 11 meses em cada 12; Assim: (…) - O autor BB nos anos de 1997, 1998, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012; (…) - O autor EE nos anos de 1993, 1994, 1995, 1996 a 1999, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; (…) Porque pago regular e periodicamente em pelo menos 11 meses em cada ano nos referidos períodos, em função da especial situação de trabalho que está na base da sua atribuição, este subsídio deve ser incluído no pagamento devido pelo período de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal (até 2003), limitado aos anos em que o pagamento em causa teve a regularidade acima enunciada e em relação aos representados do autor a que isso sucedeu. c) Subsídio de Condução De acordo com a matéria assente, este abono visa compensar os trabalhadores pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis. É uma prestação que visa portanto compensar o trabalhador que exerce tarefas de condução. Em face a tal enquadramento não existem dúvidas que são contrapartida de uma determinada forma de desempenho das suas tarefas profissionais e, assim, devem considerar-se retribuição. Também aqui o pagamento reiterado e periódico fariam presumir tal natureza, sendo que no caso dos autos, esta prestação foi abonada com a periodicidade de 11 em cada 12 meses: - O autor BB em relação ao ano de 1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; -(…) - O autor EE nos anos de 1991, 1994, 1995, 1996, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; (…)» Com esta fundamentação confirmou a sentença. A recorrente discorda do assim decidido, pelo facto dos subsídios em questão não têm caráter retributivo, dado não serem contrapartida da prestação de trabalho e muito menos do modo específico da execução do trabalho. O subsídio de prevenção visa compensar a disponibilidade do trabalhador para assegurar a prestação de qualquer atividade após a jornada de trabalho e o subsídio de condução visa, como consta dos fatos provados “a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis.” Vejamos. Está em causa o montante da retribuição devida nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (neste 1 de dezembro de 2003), ou seja, até à data da entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08. Consequentemente, limitando-se a aplicação, quer do Código do Trabalho de 2003 (entrado em vigor em 1.12.2003) quer do Código do Trabalho de 2009 (entrado em vigor em 17.02.2009), às relações jurídicas subsistentes à data da respetiva entrada em vigor, a solução do caso, relativamente às férias e aos subsídios de férias e de Natal anteriores a 1 de dezembro de 2003, terá que ser encontrada nos regimes jurídico-laborais até então vigentes (arts. 8º, nº 1 da Lei 99/2003, 7º, nº 1 da Lei 7/2009 de 12/02 e 12º, nº 1 do Código Civil). Estabelecia o art. 6º, nºs 1 e 2, do DL 874/76 de 28/12: “1 - A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período. 2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição. (…)” Relativamente ao subsídio de Natal, estipulava o art. 2º, nº 1 do DL 88/96 de 3/07: “1 - Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano. (…)” Verifica-se assim que o direito ao subsídio de Natal apenas foi generalizado a partir de 1996. Estabelece, porém, a cláusula 151º, nº 1, do AE celebrado entre a empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal e sindicatos representativos dos trabalhadores ao seu serviço, publicado no BTE nº 24 de 29 de junho de 1981, sob a epígrafe “Subsídio de Natal”: “1. Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro.” E o nº 1 da cláusula 197ª estipula: “1. Os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum, poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa remuneração.” Resulta do referido e tendo em conta o estatuído nas transcritas cláusulas do AE, que os subsídios de prevenção e de condução terão que ser considerados nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se integrarem a retribuição. Sobre esta questão, escreveu-se no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 2012, proferido na Revista n.º 73/08.8TTLSB.S1 (Pinto Hespanhol): «Estipulava o artigo 82.º da LCT que o conceito de retribuição abrangia «aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho» (n.º 1), compreendendo «a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie» (n.º 2), sendo que «[a]té prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador» (n.º 3). A retribuição representava, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efetuada pelo trabalhador, sendo que o caráter retributivo de uma certa prestação exigia regularidade e periodicidade no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado, assinala a medida das expetativas de ganho do trabalhador. Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, «a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efetivo», o que significava que o legislador teve em vista que o trabalhador em férias não fosse penalizado em termos retributivos, sendo-lhe, por isso, devida a retribuição como se estivesse ao serviço. Doutro passo, o subsídio de férias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º citado, é precisamente igual à retribuição durante as férias. Assim, face ao teor literal das normas examinadas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar as anteditas normas (ratio legis), tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respetivo subsídio deve atender-se ao todo retributivo. Do mesmo modo, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, pelo seu teor literal e tendo ainda em consideração a unidade do sistema jurídico, pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse de valor igual a um mês de retribuição.» E no Acórdão desta secção de 23 de Junho de 2010, proferido na Revista n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1 (Vasques Dinis), pode ler-se ([3]): «A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objetivos com justificação distinta — como sejam, v.g., os subsídios pelo risco, pela maior penosidade da atividade desenvolvida pelo trabalhador ou destinados a compensar despesas decorrentes do contrato de trabalho. Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as acima enunciadas características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente prevista), e, por outro, assinalam a medida das expetativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares. A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo. A regularidade e periodicidade do pagamento, podendo, em certos casos, não significar que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com ritmo temporal certo, são, em regra, aferidas por essas características, que constituem, por contraposição à ocasionalidade, elementos importantes para atribuir à prestação natureza retributiva. Com efeito, tais características têm como pressuposto o protelamento, no tempo, da atividade, o que se compreende considerando que a retribuição constitui a fonte de rendimento do trabalhador e, daí, a exigência habitualmente apontada no sentido de o seu pagamento ser suscetível de criar no trabalhador a expetativa do seu recebimento, associada à previsibilidade de rendimentos a que se refere Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 575). Como observa António Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 458), “a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expetativa – uma expetativa que é justamente protegida.” Também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e continuidade periódica das prestações que devam assumir natureza retributiva. Assim, e entre outros, o Acórdão deste Supremo de 8 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo II, págs. 251), no qual se refere que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expetativa da sua regularidade e continuidade periódica (no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos deste tribunal de 17 de Janeiro de 2007, já citado, e de 18 de Abril de 2007 (Documento n.º SJ200704180045574). Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade. (…) Não fora a presunção estabelecida, quer no artigo 82.º, n.º 3, da LCT, quer no artigo 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho, caberia ao trabalhador, em matéria de retribuição, a alegação e prova dos factos tendentes a demonstrar que auferira — ou tinha direito a auferir — determinadas prestações e que tais prestações integravam o conceito de retribuição (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil). Estatuindo as referidas disposições da lei laboral que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui, salvo prova em contrário, parcela da retribuição, ao trabalhador apenas incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respetiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma se não caracteriza por todos ou por alguns dos elementos a que antes se aludiu para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1 e 350.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil). Ora, não obstante estes critérios definidores e interpretativos e, bem assim, o apelo efetuado às regras do ónus da prova em matéria de retribuição, o certo é que o intérprete deve ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deva entender-se por retribuição como, também, os componentes ou elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, na medida em que colocadas na dependência de tal conceito.» Concretizando a regularidade e periodicidade dos complementos salariais para integrarem a retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal, decidiu-se no Acórdão desta secção, de 5.06.2012, processo 2131/08.0TTLSB.L1.S1 (Pinto Hespanhol) ([4]), que «deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses)». Mas, face ao cariz sinalagmático do contrato de trabalho bem patente no art. 82º, nº 1, da LCT (“só se considera retribuição aquilo a que… o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”) e que foi mantido no art. 249º, nº 1 do Código do Trabalho de 2003 (“só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”) e no art. 258º, nº 1 do Código do Trabalho de 2009 (“considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho”), a regularidade e periodicidade não constitui o único critério a considerar. Para além do pagamento dever ocorrer em todos os meses de atividade do ano (onze meses) é ainda necessário que a atribuição patrimonial constitua uma contrapartida do trabalho e não se destine a compensar o trabalhador por quaisquer outros fatores, designadamente, pelo acréscimo de despesas, por ficar privado de gozar em pleno o seu período de descanso, etc. Vejamos então o caso dos autos. Está provado que o A. BB recebeu subsídio de prevenção em onze meses nos anos de 1997, 1998, 2001 a 2012 e o A. EE, nos anos de 1993 a 2000 e 2002 a 2012. Mostra-se assim preenchido o apontado requisito da regularidade e periodicidade. Porém está também provado que “o valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio. O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da cláusula 50ª do AE: “…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias”. Dado que, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno, esse abono só é pago, quando o trabalhador está escalado para a situação de prevenção e não presta atividade profissional.” É assim patente e incontornável que o subsídio de prevenção não constitui uma contrapartida do trabalho, destinando-se a compensar o trabalhador pela privação do pleno gozo do seu período de descanso, já que, embora na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços… no âmbito da reparação inadiável de avarias. Repare-se que, como se provou, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno. O subsídio de prevenção, nos termos em que é atribuído, «não assume o caráter de contrapartida da prestação da atividade a que o trabalhador se obrigou (compreendendo tal obrigação, não apenas a prestação efetiva, mas também o estar disponível para a executar, num quadro temporal e espacial controlado pelo empregador previamente definido no contrato)» ([5]). Por conseguinte, o subsídio de prevenção não integra a retribuição, não devendo por isso ser considerado para pagamento das férias e dos subsídios de férias e de Natal. Refira-se que assim foi já decidido por esta secção no seu acórdão de 14.05.2015, proc. 2428/09.1TTLSB.L1.S1 (Melo Lima): “(…) VI - Não integram o apontado conceito de retribuição, pela falência do elemento constitutivo contrapartida da prestação, os suplementos remuneratórias «Abono/Subsídio de Prevenção», «pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente» (…)”. Vejamos finalmente o subsídio de condução. O que ficou dito acerca do subsídio de prevenção vale relativamente ao subsídio de condução. Considerando o período até 1 de dezembro de 2003, está provado que o A. BB recebeu subsídio de condução em onze meses nos anos de 1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002 e 2005 a 2012 e o A. EE, nos anos de 1991, 1994 a 1996 e 1998 a 2012, estando assim preenchido, relativamente a estes anos, o apontado requisito da regularidade e da periodicidade. Vem todavia provado que “o valor atribuído a título de subsídio ou abono de condução, se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis”. Face a esta factualidade dúvidas não subsistem de que tal subsídio não constitui o sinalagma da prestação de trabalho, mas tem outra finalidade - a compensação pelo risco e penosidade da condução, assim se ilidindo a presunção legal estabelecida nos arts. 82º, nº 3 da LCT, 249º, nº 3 do Código do Trabalho de 2003 e no art. 258º, nº 3 do Código do Trabalho de 2009. 5. DECISÃO Pelo exposto delibera-se: 1 – Conceder a revista e revogar o acórdão recorrido em relação aos recorridos BB e EE, no que tange aos subsídios de prevenção e de condução. 2 – Sem custas da revista, face à isenção decidida no acórdão recorrido e as das instâncias a cargo da Ré na proporção do vencido, tendo em consideração o decidido na revista. Anexa-se o sumário do acórdão. Lisboa, 3.11.2016 Ribeiro Cardoso - Relator João Fernando Ferreira Pinto Pinto Hespanhol _______________________________________________________ [1] No texto é adotado o acordo ortográfico, exceto nas transcrições (texto em itálico) em que é mantida a versão original. [2] Cfr. 635º, n.º 3 e 639º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111. [3] Transcrição também consignada no acórdão desta secção de 1.10.2015, proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1 (Melo Lima), ambos acedíveis em www.dgsi.pt. [4] No mesmo sentido também o acórdão desta 4ª secção de 14.01.2015, proc. 2330/11.7TTLSB.L1.S1 (Melo Lima) - www.dgsi.pt. [5] Acórdão de 23.06.2010 referido na nota 3.

Sumário

2- Considera-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de atividade do ano (onze meses).

3- Face ao cariz sinalagmático do contrato de trabalho, a regularidade e periodicidade não constitui o único critério a considerar, sendo ainda necessário que a atribuição patrimonial constitua uma contrapartida do trabalho e não se destine a compensar o trabalhador por quaisquer outros fatores.

4- Destinando-se o subsídio de prevenção a compensar o trabalhador pela sua disponibilidade, no seu domicílio, para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias, não o recebendo se tiver que prestar atividade, caso em que lhe é pago o trabalho suplementar ou o trabalho noturno, e provando-se também que o subsídio de condução se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis, os mesmos, porque não constituem a contrapartida da prestação de trabalho, não integram o conceito de retribuição, não tendo, por isso, que ser considerados para cálculo da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça ([1])

1- RELATÓRIO

O SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES DAS TELECOMUNICAÇÕES E AUDIOVISUAL - SINTTAV, em representação e substituição dos seus trabalhadores associados:

1- AA

2- BB

3- CC

4- DD

5- EE

6- FF

7- GG

8- HH

9- II

10- JJ,

intentou ação, com processo comum, contra KK, S.A., pedindo a condenação desta:

a) A pagar aos supracitados associados as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal e os efetivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, que totalizam a quantia global de € 232.719,04 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e dezanove euros e quatro cêntimos), com a distribuição por cada um dos associados alegada na petição inicial;

b) A pagar aos referidos associados as diferenças remuneratórias vincendas, acrescidas dos respetivos juros em dívida, até integral pagamento.

Alegou que os trabalhadores em causa auferiram, além das retribuições bases e das diuturnidades, diversas prestações complementares correspondentes a trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, subsídio de condução e subsídio de assiduidade. Todavia as mesmas nunca foram integradas pela ré nas respetivas remunerações de férias e nos subsídios de férias e de Natal, no período compreendido entre 1983 e 2012.

Realizada a audiência de partes, que se frustrou, a Ré contestou, invocando a prescrição dos juros por terem decorrido mais de cinco anos desde a data da sua exigência e que desde 1 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, o montante do subsídio de Natal restringe-se à retribuição base e diuturnidades. Acrescenta que algumas das prestações não assumem carácter retributivo, como seja o subsídio ou abono de prevenção, que não pressupõe a execução de qualquer tarefa, o subsídio ou abono de condução, que se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e bem assim o prémio de assiduidade, sendo que tais prestações não assumem regularidade para serem consideradas retributivas.

As partes acordaram na matéria de facto após o que foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“Termos em que face ao exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:

A) Condena-se a ré a pagar ao autor AA:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2007 e 2008), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2007 e 2008), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (nos anos de 1984, 1989, 1990, 1991, 1993 a 1995, 1998, 2001), noturno (1984, 1990, 1992, 1993 a 1995, 1998, 2001, 2003), subsídio de prevenção (2001 e 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

B) Condena-se a ré a pagar ao autor BB:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2004, 2005, 2008, 2009, 2010 e 2011), noturno (2004, 2005 e 2008), subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2012) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2004, 2005, 2008, 2009, 2010 e 2011), noturno (2004, 2005 e 2008), subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2012) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de prevenção (1997, 1998, 2001 a 2003) e subsídio de condução (1994, 1995, 1998, 1999, 2001), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

C) Condena-se a ré a pagar ao autor CC:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de condução (nos anos de 2004, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de condução (nos anos de 2004, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

D) Condena-se a ré a pagar ao autor DD:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008), subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003, 2005 a 2012) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002, 2005 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008), subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003, 2005 a 2012) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002, 2005 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de prevenção (1995, 1997, 1998, 1999, 2001, 2003) e subsídio de condução (1996, 1998, 2001, 2002), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

E) Condena-se a ré a pagar ao autor EE:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2011), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003 a 2007 e 2012), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2012) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2011), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003 a 2007 e 2012), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2012) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (1987, 1988, 1990, 1991, 1992 a 2003), noturno (1988, 1990, 1991 a 2001, 2003), subsídio de prevenção (1993 a 2000, 2002 a 2003) e subsídio de condução (1991, 1994 a 1996, 1998 a 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

F) Condena-se a ré a pagar ao autor FF:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2006, 2008 a 2012) e subsídio de condução 1999, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2006, 2008 a 2012) e subsídio de condução (1999, 2003, 2004, 2006, 2007, 2008, 2009 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (1999, 2002 a 2003) e subsídio de condução (1999, 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

G) Condena-se a ré a pagar ao autor GG:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008, 2010, 2011), noturno (2010 e 2011), subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2008, 2010, 2011), noturno (2010 e 2011), subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de subsídio de condução (1995, 1996, 1998, 1999, 2001 a 2003), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

H) Condena-se a ré a pagar ao autor HH:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (2005, 2006, 2007, 2010, 2011, 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2008 e 2012) e subsídio de condução (2005, 2006, 2007, 2010, 2011, 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

I) Condena-se a ré a pagar ao autor II:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2010), noturno (2010), subsídio de prevenção (2001, 2002 e 2009) e subsídio de condução (1999 a 2002, 2004, 2008, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2010), noturno (2010), subsídio de prevenção (2001, 2002 e 2009) e subsídio de condução (1999 a 2002, 2004, 2008, 2009, 2010 e 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

iii) as diferenças de remuneração no subsídio de Natal resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por subsídio de prevenção (2001, 2002) e subsídio de condução (1999 a 2002), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de Natal;

J) Condena-se a ré a pagar ao autor JJ:

i) as diferenças salariais na retribuição de férias resultantes da inclusão na mesma dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2005, 2009 e 2011), noturno (2005 e 2011), subsídio de prevenção (2005, 2006, 2007 a 2012) e subsídio de condução (2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias;

ii) as diferenças de remuneração no subsídio de férias resultantes da inclusão neste dos valores médios recebidos pelo autor a título de remuneração por trabalho suplementar (2005, 2009 e 2011), noturno (2005 e 2011), subsídio de prevenção (2005, 2006, 2007 a 2012) e subsídio de condução (2005, 2006 a 2012), por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento do subsídio de férias;

K) Condena-se a ré a pagar juros de mora sobre tais quantias, calculados desde a data de vencimento de cada obrigação pecuniária e até integral pagamento, às taxas legais sucessivamente em vigor,

absolvendo a ré do demais peticionado.

Custas por autor e ré, na proporção do respectivo decaimento – artigo 527.º do Código de Processo Civil.

Valor: o fixado no despacho saneador.

Registe e notifique.“

Inconformada a Ré apelou impetrando a substituição da sentença “por outra tendo que… não considere o subsídio ou abono de prevenção e o subsídio ou abono de condução, na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) mesmo nos casos em que alguma delas tenha sido paga pelo menos onze meses…”.

A Relação proferiu a seguinte deliberação:

«Em face do exposto, acorda-se em julgar integralmente improcedente o recurso e em manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.»

Não aceitando tal veredito, recorreu a Ré de revista excecional invocando a contradição deste acórdão com o proferido pela mesma Relação de Lisboa em 2.12.2015, no processo 2122/14.1TTLSB.L1.

O A. contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

Apresentados os autos à formação prevista no art. 672º, nº 3 do CPC, conclui a mesma pela efetiva contradição de acórdãos e proferiu a seguinte deliberação:

«Termos em que se acorda em:

Não admitir a revista excepcional em relação aos recorridos AA, CC, DD, FF, GG, HH, II e JJ, em virtude dos seus pedidos terem um valor inferior a 30 000 euro.

Admitir a revista excepcional em relação aos recorridos BB e EE por se verificar o pressuposto da alínea c) do artigo 682º, nº 1 do CPC.

Custas a cargo da recorrente e do recorrido na proporção de metade.

Transitado o presente acórdão, remeta os autos à distribuição.»

Cumprido o disposto no art. 87º, nº 3 do CPT, o Exmº Procurador-Geral-‑Adjunto emitiu douto parecer no sentido da concessão da revista e da revogação do acórdão da Relação na parte em que condenou a recorrente no pagamento nos subsídios de férias e de Natal, da média das importâncias recebidas pelos recorridos a título de subsídio de prevenção e de subsídio de condução nos anos respetivos.

Notificados deste parecer apenas o A./recorrido respondeu mantendo o invocado nas suas contra-alegações e no sentido da negação da revista.

Formulou a recorrente as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o objeto do recurso ([2]) e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:

“1. Estriba-se o presente recurso no disposto na alínea d), do nº 2, do artigo 629º, do Cód. Proc. Civil, ou seja, em virtude do Acórdão recorrido se achar em contradição com o Acórdão desta mesma Relação de Lisboa, proferido em 2 de dezembro de 2015 no âmbito do processo 2122/14.1TTLSB.L1 e já transitado em julgado, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.

2. Com efeito, o Acórdão em crise chegou a uma conclusão sobre a mesma questão de direito, oposta e antagónica à conclusão sufragada pelo Acórdão fundamento.

3. Na verdade, enquanto o Acórdão em apreço conferiu natureza retributiva ao Abono de Prevenção e ao Abono de Condução, e em consequência considerou essas prestações elegíveis para efeito do cômputo da média da remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas até 2003).

4. O Acórdão fundamento negou-lhes tal atributo e não considerou essas prestações elegíveis para esse efeito.

5. Sendo certo que tais decisões opostas foram proferidas perante idênticos pressupostos fáticos e no domínio da mesma legislação.

6. Uma vez que, quanto ao Abono de Prevenção, em ambas as decisões foi dado como assente que tal prestação se destina a compensar a penosidade resultante da disponibilidade do trabalhador para assegurar a eventual prestação de atividade quando se encontre em período de descanso.

7. O mesmo se verificando relativamente ao Abono de Condução, em que as decisões proferidas em ambos os arestos se fundaram na circunstância de se tratar de prestação que visa compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrentes da condução de viaturas.

8. Afigura-se, por isso, ser manifesta a existência de absoluta contradição, sobre a mesma questão fundamental de direito, no caso, da inclusão ou não dessas duas prestações no conceito de direito para efeitos do cômputo da média da remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas até 2003).

9. Sendo certo que se propende para o sentido e solução jurídica perfilhados pelo Acórdão fundamento, por corresponderem, quer à opinião de há muito sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça, a propósito do caráter do Abono de Prevenção, quer à tendência maioritária da Relação de Lisboa, quanto à natureza do Abono de Condução.

10. Motivo pelo qual se impõe seja dado provimento ao presente recurso, dado a Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260 e 264º, do Cód. do Trabalho, além de estar em oposição com o Acórdão fundamento sobejamente identificado e em consequência ser revogada e substituída por outra que não considere o abono de prevenção, nem o abono de condução na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (apenas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) mesmo nos anos em que alguma delas tenha sido paga pelo menos onze meses, pois só assim se fará aplicação conforme do Direito e poderá haver fundado motivo para se clamar ter sido feita JUSTIÇA!”

O A. recorrido formulou as seguintes conclusões:

I- O douto Acórdão recorrido deve ser integralmente confirmado, por corresponder à doutrina mais relevante sobre a matéria e à Jurisprudência largamente dominante.

II- O douto Acórdão fundamento é, salvo o merecido respeito, contrário à melhor interpretação das normas legais e convencionais aplicáveis, "maxime" as constantes das cláusulas 168ª, 150ª e 151ª do AE/90, publicado no BTE, 1Iª série, nºs 44 e 12, respectivamente, de 29/11/1990 e 29/03/1991 e cláusulas 60ª e 61ª do mesmo AE -BTE, 1ª série, nº 11, de 22/03/2001 e nº 14, de 15/04/2004, e dos arts. 262º, nº 1 e 264º, nº 1 do Código do Trabalho, bem como do art. 82º da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/1969, do art. 2º, nº 1 do DL nº 88/96, de 3 de Julho e do art. 6º do Dec.- ‑Lei nº 874/76, de 28/12.

III- Aliás, o douto Acórdão fundamento contraria a Jurisprudência largamente dominante sobre a mesma matéria, "maxime" a do V. Supremo Tribunal de Justiça, alguma da qual citada no texto das presentes alegações.

IV- E de acordo com a previsão do art. 8º, nº 3 do Código Civil:

"Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito".

V- Confirmando, pois, o douto Acórdão recorrido será feita JUSTIÇA.”

2- ENQUADRAMENTO JURÍDICO

Os presentes autos respeitam a ação de processo comum e foram instaurados em 29 de outubro de 2013.

O acórdão recorrido foi proferido em 16 de dezembro de 2015.

Nessa medida, é aplicável:

 O Código de Processo Civil (CPC) na versão conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho;

 O Código de Processo do Trabalho (CPT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, e alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, 38/2003, de 8 de março, 295/2009, de 13 de outubro, que o republicou e Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto.

3- ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO

Face às conclusões formuladas e atenta a delimitação do recurso feita pela recorrente na apelação, a questão submetida à nossa apreciação consiste em saber se o subsídio de prevenção e o subsídio de condução devem ser considerados na retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal (neste, até 1 de Dezembro de 2003).

4- FUNDAMENTAÇÃO

4.1- OS FACTOS

Foram os seguintes os factos julgados provados pelas instâncias (apenas se consignarão os relativos aos AA. cuja revista foi admitida:

“1) O A. é uma estrutura sindical representativa, a nível nacional, dos trabalhadores das telecomunicações nela filiados e, assim, de todos os 10 trabalhadores acima identificados, como resulta dos seus Estatutos, tendo sucedido, por fusão, em todos os direitos e obrigações ao anterior Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações, Comunicações e Audiovisual – SINTEL, conforme registo publicado no BTE, 3ª série, nº 3, de 15 de Fevereiro de 1997, pág. 98, revistos e actualizados, conforme publicação no BTE nº 9, de 8 de Março de 2012, com as alterações publicadas no BTE nº 28, de 29 de Julho de 2013.

2) Em consonância com as opções tomadas para o sector, foram separadas dos CTT, S.A. as actividades de telecomunicações, constituindo-se, para o efeito, por cisão simples, uma entidade juridicamente autónoma com a designação de “LL, S.A.”, para a qual transitaram os trabalhadores daquelas, mantendo todos os direitos e obrigações de que eram titulares (V.D.L. 277/92, de 15 de Dezembro);

3) A fusão entre as empresas “MM, S.A.”, “LL, S.A.” e “NN, S.A.”, originou, por sua vez, a sociedade “OO, S.A.” (V.D.L. 122/94, de 14 de Maio, in D.R., 1ª Série, A, nº 122, de 14.5.94), que, posteriormente, passou a designar-se por KK, S.A. (V.D.L. 219/2000, de 09 de Setembro);

4) Atualmente os trabalhadores, acima identificados, são funcionários da KK, S.A., com a categoria profissional de

1.º Consultor 3;

2.º Técnico Superior 5;

3.º Técnico Especialista 5;

4.º Técnico Superior 5;

5.º Técnico Superior 5;

6.º Técnico Especialista 5;

7.º Técnico Superior 5;

8.º Técnico Especialista 5;

9.º Consultor 1;

10.º Técnico Superior 5.

5) Os mesmos são associados do Sindicato Nacional dos Trabalhadores das Telecomunicações e Audiovisual – SINTTAV;

6) Os trabalhadores, acima identificados, associados do A. e por este representados, mantiveram todos os direitos e obrigações de que eram titulares nas Empresas que estiveram na origem da, ora, Ré, “ope legis”.

7) Trabalhando, todos, sob as ordens e direcção da Ré e integrando a estrutura organizativa desta.

8) Tendo sido admitidos, para prestarem a sua actividade profissional à Ré em:

1.º 26 de Outubro de 1981;

2.º 15 de Setembro de 1986;

3.º 10 de Dezembro de 1990;

4.º 17 de Julho de 1982;

5.º 3 de Maio de 1982;

6.º 5 de Junho de 1981;

7.º 21 de Abril de 1981;

8.º 15 de Março de 1982;

9.º 8 de Abril de 1998;

10.º 5 de Março de 1981.

9) As relações de trabalho entre os associados do A., supra-identificados e a Ré, regem-se, actualmente, pelo ACT celebrado entre a KK, S.A., a PP, S.A. e a QQ, S.A. e as Associações Sindicais outorgantes, publicado no BTE, nº 20, de 29/05/2013 e, anteriormente, pelas seguintes convenções colectivas, publicadas:

No BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respectivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990; No BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993; No BTE, 1ª série, nº 30, de 15/08/2000; No BTE, 1ª série, nº 11, de 22/05/2001, com as alterações publicadas no BTE, 1ª série, nºs 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 e 37 e 47, respectivamente de 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010: e 22/12/2011.

10) Auferem as retribuições-base mensais seguintes:

1º 1.813,19€ (mil oitocentos e treze euros e dezanove cêntimos);

2º 1.635,49€ (mil seiscentos e trinta e cinco euros e quarenta e nove cêntimos);

3º 1.119,30€ (mil cento e dezanove euros e trinta cêntimos);

4º 1.632,19€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e dezanove cêntimos);

5º 1.652,80€ (mil seiscentos e cinquenta e dois euros e oitenta cêntimos);

6º 1.298,89€ (mil duzentos e noventa e oito euros e oitenta e nove cêntimos);

7º 1.632,19€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e dezanove cêntimos);

8º 1.355,89€ (mil trezentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos);

9º 1.125,00€ (mil cento e vinte e cinco euros);

10º 1.632,14€ (mil seiscentos e trinta e dois euros e catorze cêntimos).

11) Os associados do autor auferiram as seguintes prestações complementares, que foram pagas e não incluídas nas remunerações de férias e subsídios de férias e de Natal:

CONSULTE-SE NESTE PONTO OS GRÁFICOS CONSTANTES DA SENTENÇA, VISTO QUE AQUI NÃO SE CONSEGUIU INSERI-LOS

12) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio.

13) O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da cláusula 50ª do AE

“…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.

14) Para esse efeito, este trabalhador é, em regra, escalado uma vez por mês.

15) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de condução, que se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis.

16) Quanto a trabalho suplementar e noturno, a sua prestação resultou da necessidade de acorrer a intervenções urgentes e imprevistas, mormente na operação e manutenção de infra-estruturas de telecomunicações.

17) Que ocorreram nas situações em que os autores estavam de prevenção.

18) Dado que, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno.

19) Esse abono só é pago, quando o trabalhador está escalado para a situação de prevenção e não presta atividade profissional.

20) O prémio de assiduidade, instituído em 1996 e incorporado no subsídio de refeição em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicada no BTE nº 13, de 8/4/03, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho.

21) O valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção e da chamada acidental destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio para a eventualidade de prestar atividade.

22) O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorrendo da cláusula 50ª AE, além do mais, o seguinte:

“…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”;

23) Para esse efeito, este trabalhador é, em regra, escalado uma vez por mês.

24) Por sua vez, a chamada acidental, cujos pressupostos de atribuição constam da cláusula 51ª da IRCT, tem os mesmos requisitos do abono de prevenção, com a diferença de que nesta o trabalhador está previamente escalado para ficar de prevenção, naquela o abono é pago em virtude do trabalhador não estar escalado para estar disponível depois de terminada a jornada de trabalho.

25) A mesma não constitui contrapartida do modo específico de execução do trabalho dos representados do autor que o auferiam.

26) A execução de tarefas destinadas à prestação de serviços de telecomunicações eram normalmente executadas por dois colegas.

27) O prémio por objetivos, substituído posteriormente pelo incentivo à produtividade configura prestação que respeita ao mérito ou à produtividade do trabalhador, e destina-se a recompensar este representado do Autor pelo seu desempenho ou mérito profissionais.

28) E consistem numa prestação pecuniária cujo cálculo é complexo, já que avalia componentes de desempenho qualitativo, de produtividade e cuja majoração varia consoante o tipo de serviços prestados, o nível de desenvolvimento profissional do trabalhador e o número de intervenções efectuadas.

29) Acresce tratar-se de uma prestação só auferida pelos trabalhadores, independentemente da categoria que possuem, afetos a uma Direção da Empresa, a …, que representa pouco mais de 10% do ativo.”

4.2- O DIREITO

Vejamos então se subsídio de prevenção e o subsídio de condução devem ser considerados na retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal (neste, até 1 de Dezembro de 2003).

A Relação, confirmando a sentença da 1ª instância, respondeu afirmativamente a esta questão, aduzindo a seguinte fundamentação:

«A segunda questão suscitada no recurso consiste em saber se os montantes auferidos pelos trabalhadores a título de Abono/Subsídio de Prevenção e Abono/Subsídio de Condução podem ser considerados para o efeito em causa.

Saliente-se, desde já, que a tal título a sentença recorrida perfilhou aquilo a que denominaremos de a tese de recebimento em “onze meses” de determinada prestação para integrar o conceito de retribuição em termos da respectiva integração nos valores devidos nas férias e nos subsídios de férias e de Natal.

E é sabido ser esta a perfilhada pelo STJ; sendo certo que os Autores não recorreram.

Desta forma, não cumpre aqui cuidar dessa questão.

(…)

c) Subsídio de prevenção

O subsídio de prevenção destina-se a compensar a disponibilidade do trabalhador para a prestação do seu trabalho enquanto está no seu domicílio e, assim, conforme resulta da cláusula 50ª do AE, justifica-se quando o autor «embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…».

Também aqui o carácter regular e periódico confere natureza retributiva a este subsídio – assim, Acórdão da Relação de Lisboa de 01/04/2009, acessível in www.dgsi.pt.

No caso dos autos, apenas em relação a alguns dos autores, e em relação apenas a determinados anos, é que essa prestação foi abonada em pelo menos 11 meses em cada 12;

Assim:

(…)

- O autor BB nos anos de 1997, 1998, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012;

(…)

- O autor EE nos anos de 1993, 1994, 1995, 1996 a 1999, 2000, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012;

(…)

Porque pago regular e periodicamente em pelo menos 11 meses em cada ano nos referidos períodos, em função da especial situação de trabalho que está na base da sua atribuição, este subsídio deve ser incluído no pagamento devido pelo período de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal (até 2003), limitado aos anos em que o pagamento em causa teve a regularidade acima enunciada e em relação aos representados do autor a que isso sucedeu.

c) Subsídio de Condução

De acordo com a matéria assente, este abono visa compensar os trabalhadores pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis.

É uma prestação que visa portanto compensar o trabalhador que exerce tarefas de condução.

Em face a tal enquadramento não existem dúvidas que são contrapartida de uma determinada forma de desempenho das suas tarefas profissionais e, assim, devem considerar-se retribuição.

Também aqui o pagamento reiterado e periódico fariam presumir tal natureza, sendo que no caso dos autos, esta prestação foi abonada com a periodicidade de 11 em cada 12 meses:

- O autor BB em relação ao ano de 1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012;

-(…)

- O autor EE nos anos de 1991, 1994, 1995, 1996, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012;

(…)»

Com esta fundamentação confirmou a sentença.

A recorrente discorda do assim decidido, pelo facto dos subsídios em questão não têm caráter retributivo, dado não serem contrapartida da prestação de trabalho e muito menos do modo específico da execução do trabalho.

O subsídio de prevenção visa compensar a disponibilidade do trabalhador para assegurar a prestação de qualquer atividade após a jornada de trabalho e o subsídio de condução visa, como consta dos fatos provados “a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis.”

Vejamos.

Está em causa o montante da retribuição devida nas férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (neste 1 de dezembro de 2003), ou seja, até à data da entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08.

Consequentemente, limitando-se a aplicação, quer do Código do Trabalho de 2003 (entrado em vigor em 1.12.2003) quer do Código do Trabalho de 2009 (entrado em vigor em 17.02.2009), às relações jurídicas subsistentes à data da respetiva entrada em vigor, a solução do caso, relativamente às férias e aos subsídios de férias e de Natal anteriores a 1 de dezembro de 2003, terá que ser encontrada nos regimes jurídico-laborais até então vigentes (arts. 8º, nº 1 da Lei 99/2003, 7º, nº 1 da Lei 7/2009 de 12/02 e 12º, nº 1 do Código Civil).

Estabelecia o art. 6º, nºs 1 e 2, do DL 874/76 de 28/12:

“1- A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.

2- Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.

(…)”

Relativamente ao subsídio de Natal, estipulava o art. 2º, nº 1 do DL 88/96 de 3/07:

“1- Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano.

(…)”

Verifica-se assim que o direito ao subsídio de Natal apenas foi generalizado a partir de 1996.

Estabelece, porém, a cláusula 151º, nº 1, do AE celebrado entre a empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal e sindicatos representativos dos trabalhadores ao seu serviço, publicado no BTE nº 24 de 29 de junho de 1981, sob a epígrafe “Subsídio de Natal”:

“1. Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro.”

E o nº 1 da cláusula 197ª estipula:

“1. Os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum, poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa remuneração.”

Resulta do referido e tendo em conta o estatuído nas transcritas cláusulas do AE, que os subsídios de prevenção e de condução terão que ser considerados nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, se integrarem a retribuição.

Sobre esta questão, escreveu-se no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 24 de outubro de 2012, proferido na Revista n.º 73/08.8TTLSB.S1 (Pinto Hespanhol):

«Estipulava o artigo 82.º da LCT que o conceito de retribuição abrangia «aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho» (n.º 1), compreendendo «a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie» (n.º 2), sendo que «[a]té prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador» (n.º 3).

A retribuição representava, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efetuada pelo trabalhador, sendo que o caráter retributivo de uma certa prestação exigia regularidade e periodicidade no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado, assinala a medida das expetativas de ganho do trabalhador.

Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, «a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efetivo», o que significava que o legislador teve em vista que o trabalhador em férias não fosse penalizado em termos retributivos, sendo-lhe, por isso, devida a retribuição como se estivesse ao serviço.

Doutro passo, o subsídio de férias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º citado, é precisamente igual à retribuição durante as férias.

Assim, face ao teor literal das normas examinadas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar as anteditas normas (ratio legis), tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respetivo subsídio deve atender-se ao todo retributivo.

Do mesmo modo, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, pelo seu teor literal e tendo ainda em consideração a unidade do sistema jurídico, pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse de valor igual a um mês de retribuição.»

E no Acórdão desta secção de 23 de Junho de 2010, proferido na Revista n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1 (Vasques Dinis), pode ler-se ([3]):

«A retribuição é constituída pelo conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da atividade por ele desenvolvida, ou, mais rigorosamente, da força de trabalho por ele oferecida, aqui avultando o elemento da contrapartida, elemento esse de grande relevo na medida em que evidencia o carácter sinalagmático do contrato de trabalho, permitindo, assim, excluir do âmbito do conceito de retribuição as prestações patrimoniais do empregador que não decorram do trabalho prestado, mas que, ao invés, prossigam objetivos com justificação distinta — como sejam, v.g., os subsídios pelo risco, pela maior penosidade da atividade desenvolvida pelo trabalhador ou destinados a compensar despesas decorrentes do contrato de trabalho.

Enformando o conceito de retribuição, surgem, também, as acima enunciadas características da periodicidade e da regularidade que, por um lado, apoiam a presunção da existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente prevista), e, por outro, assinalam a medida das expetativas de ganho do trabalhador, conferindo assim relevância ao nexo existente entre a retribuição e as suas necessidades pessoais e familiares.

A regularidade da retribuição está associada à sua constância; a periodicidade significa que a retribuição é satisfeita em períodos certos ou aproximadamente certos no tempo. A regularidade e periodicidade do pagamento, podendo, em certos casos, não significar que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com ritmo temporal certo, são, em regra, aferidas por essas características, que constituem, por contraposição à ocasionalidade, elementos importantes para atribuir à prestação natureza retributiva.

Com efeito, tais características têm como pressuposto o protelamento, no tempo, da atividade, o que se compreende considerando que a retribuição constitui a fonte de rendimento do trabalhador e, daí, a exigência habitualmente apontada no sentido de o seu pagamento ser suscetível de criar no trabalhador a expetativa do seu recebimento, associada à previsibilidade de rendimentos a que se refere Pedro Romano Martinez (Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 575).

Como observa António Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 458), “a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expetativa – uma expetativa que é justamente protegida.”

Também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e continuidade periódica das prestações que devam assumir natureza retributiva. Assim, e entre outros, o Acórdão deste Supremo de 8 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo II, págs. 251), no qual se refere que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expetativa da sua regularidade e continuidade periódica (no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos deste tribunal de 17 de Janeiro de 2007, já citado, e de 18 de Abril de 2007 (Documento n.º SJ200704180045574).

Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é, num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os enunciados requisitos da regularidade e da periodicidade.

(…)

Não fora a presunção estabelecida, quer no artigo 82.º, n.º 3, da LCT, quer no artigo 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho, caberia ao trabalhador, em matéria de retribuição, a alegação e prova dos factos tendentes a demonstrar que auferira — ou tinha direito a auferir — determinadas prestações e que tais prestações integravam o conceito de retribuição (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Estatuindo as referidas disposições da lei laboral que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador constitui, salvo prova em contrário, parcela da retribuição, ao trabalhador apenas incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respetiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma se não caracteriza por todos ou por alguns dos elementos a que antes se aludiu para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1 e 350.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).

Ora, não obstante estes critérios definidores e interpretativos e, bem assim, o apelo efetuado às regras do ónus da prova em matéria de retribuição, o certo é que o intérprete deve ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deva entender-se por retribuição como, também, os componentes ou elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, na medida em que colocadas na dependência de tal conceito.»

Concretizando a regularidade e periodicidade dos complementos salariais para integrarem a retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal, decidiu-se no Acórdão desta secção, de 5.06.2012, processo 2131/08.0TTLSB.L1.S1 (Pinto Hespanhol) ([4]), que «deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses)».

Mas, face ao cariz sinalagmático do contrato de trabalho bem patente no art. 82º, nº 1, da LCT (“só se considera retribuição aquilo a que… o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”) e que foi mantido no art. 249º, nº 1 do Código do Trabalho de 2003 (“só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”) e no art. 258º, nº 1 do Código do Trabalho de 2009 (“considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho”), a regularidade e periodicidade não constitui o único critério a considerar.

Para além do pagamento dever ocorrer em todos os meses de atividade do ano (onze meses) é ainda necessário que a atribuição patrimonial constitua uma contrapartida do trabalho e não se destine a compensar o trabalhador por quaisquer outros fatores, designadamente, pelo acréscimo de despesas, por ficar privado de gozar em pleno o seu período de descanso, etc.

Vejamos então o caso dos autos.

Está provado que o A. BB recebeu subsídio de prevenção em onze meses nos anos de 1997, 1998, 2001 a 2012 e o A. EE, nos anos de 1993 a 2000 e 2002 a 2012.

Mostra-se assim preenchido o apontado requisito da regularidade e periodicidade.

Porém está também provado que “o valor atribuído a título de subsídio ou abono de prevenção destina-se a compensar o trabalhador para que esteja disponível no seu domicílio. O pagamento dessa prestação não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da cláusula 50ª do AE: “…embora em repouso na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias”. Dado que, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno, esse abono só é pago, quando o trabalhador está escalado para a situação de prevenção e não presta atividade profissional.”

É assim patente e incontornável que o subsídio de prevenção não constitui uma contrapartida do trabalho, destinando-se a compensar o trabalhador pela privação do pleno gozo do seu período de descanso, já que, embora na sua residência, se escontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços… no âmbito da reparação inadiável de avarias.

Repare-se que, como se provou, quando está de prevenção e tem que prestar atividade, o trabalhador não recebe abono de prevenção, mas, consoante os casos, trabalho suplementar ou trabalho noturno.

O subsídio de prevenção, nos termos em que é atribuído, «não assume o caráter de contrapartida da prestação da atividade a que o trabalhador se obrigou (compreendendo tal obrigação, não apenas a prestação efetiva, mas também o estar disponível para a executar, num quadro temporal e espacial controlado pelo empregador previamente definido no contrato)» ([5]).

Por conseguinte, o subsídio de prevenção não integra a retribuição, não devendo por isso ser considerado para pagamento das férias e dos subsídios de férias e de Natal.

Refira-se que assim foi já decidido por esta secção no seu acórdão de 14.05.2015, proc. 2428/09.1TTLSB.L1.S1 (Melo Lima):

“(…) VI - Não integram o apontado conceito de retribuição, pela falência do elemento constitutivo contrapartida da prestação, os suplementos remuneratórias «Abono/Subsídio de Prevenção», «pago ao trabalhador para estar disponível para uma eventual chamada, fora das horas normais de serviço, com valor fixo, à hora, (atualizável) pago mensalmente» (…)”.

Vejamos finalmente o subsídio de condução.

O que ficou dito acerca do subsídio de prevenção vale relativamente ao subsídio de condução.

Considerando o período até 1 de dezembro de 2003, está provado que o A. BB recebeu subsídio de condução em onze meses nos anos de 1994, 1995, 1998, 1999, 2001, 2002 e 2005 a 2012 e o A. EE, nos anos de 1991, 1994 a 1996 e 1998 a 2012, estando assim preenchido, relativamente a estes anos, o apontado requisito da regularidade e da periodicidade.

Vem todavia provado que “o valor atribuído a título de subsídio ou abono de condução, se destina a compensar o trabalhador pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis”.

Face a esta factualidade dúvidas não subsistem de que tal subsídio não constitui o sinalagma da prestação de trabalho, mas tem outra finalidade - a compensação pelo risco e penosidade da condução, assim se ilidindo a presunção legal estabelecida nos arts. 82º, nº 3 da LCT, 249º, nº 3 do Código do Trabalho de 2003 e no art. 258º, nº 3 do Código do Trabalho de 2009.

5. DECISÃO

Pelo exposto delibera-se:

1- Conceder a revista e revogar o acórdão recorrido em relação aos recorridos BB e EE, no que tange aos subsídios de prevenção e de condução.

2- Sem custas da revista, face à isenção decidida no acórdão recorrido e as das instâncias a cargo da Ré na proporção do vencido, tendo em consideração o decidido na revista.

Anexa-se o sumário do acórdão.

Lisboa, 3.11.2016

Ribeiro Cardoso - Relator

João Fernando Ferreira Pinto

Pinto Hespanhol

[1] No texto é adotado o acordo ortográfico, exceto nas transcrições (texto em itálico) em que é mantida a versão original.

[2] Cfr. 635º, n.º 3 e 639º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.

[3] Transcrição também consignada no acórdão desta secção de 1.10.2015, proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1 (Melo Lima), ambos acedíveis em www.dgsi.pt.

[4] No mesmo sentido também o acórdão desta 4ª secção de 14.01.2015, proc. 2330/11.7TTLSB.L1.S1 (Melo Lima) - www.dgsi.pt.

[5] Acórdão de 23.06.2010 referido na nota 3.

Referências Legais

Legislação Nacional

ACORDO DE EMPRESA, PUBLICADO NO B.T.E. N.º 24, DE 29 DE JUNHO DE 1981.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 12.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC), NA VERSÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 41/2013, DE 26-06: - ARTIGOS 635.º, N.º 3, 639.º, N.º 1.
CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO (CPT) APROVADO PELO DECRETO-LEI N.º 480/99, DE 9-11, E ALTERADO PELOS DECRETOS-LEIS N.ºS 323/2001, DE 17-12, 38/2003, DE 8-3, 295/2009, DE 13-10, QUE O REPUBLICOU E LEI N.º 63/2013, DE 27 DE AGOSTO.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2003: - ARTIGO 249.º, N.ºS 1 E 3.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2009: - ARTIGO 258.º, N.ºS 1 E 3.
D.L. N.º 874/76, DE 28-12: - ARTIGO 6.º, N.ºS 1 E 2.
D.L. N.º 88/96, DE 03-07: - ARTIGO 2.º, N.º1.
LCT: - ARTIGO 82.º, N.ºS 1 E 3.
LEI N.º 7/2009 DE 12-02: - ARTIGO 7.º, N.º1.
LEI N.º 99/2003, DE 27-08: - ARTIGO 8.º, N.º1.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 05/04/1989, IN B.M.J. 386/446, DE 23/03/1990, IN A.J., 7.º/90, 20, DE 12/12/1995, IN C.J., 1995, III/156, DE 18/06/1996, C.J., 1996, II/143, DE 31/01/1991, IN B.M.J. 403.º/382.
-DE 23/06/2010, PROCESSO N.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, E, DE 01/10/2015, PROC. N.º 4156/10.6TTLSB.L1, AMBOS ACEDÍVEIS EM WWW.DGSI.PT .
-DE 05/06/2012, PROCESSO N.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1, E, DE 14/01/2015, PROC. N.º 2330/11.7TTLSB.L1.S1, EM WWW.DGSI.PT .
-DE 24/10/2012, PROCESSO N.º 73/08.8TTLSB.S1, EM WWW.DGSI.PT .
-DE 14/05/2015, PROC. N.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, EM WWW.DGSI.PT .

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1- RELATÓRIO

4- FUNDAMENTAÇÃO

5. DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional