132/23.7BEFUN - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Segundo o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 10/2024, de 8 de janeiro, que procedeu à reforma e simplificação dos licenciamentos no âmbito do urbanismo, ordenamento do território e indústria, as alterações aí promovidas aplicam-se aos procedimentos iniciados antes da sua entrada em vigor e que se encontrem pendentes, com exceção da formação de deferimento tácito em procedimentos urbanísticos.

II. Com a solicitação de emissão do alvará de utilização em data anterior, têm aplicação os artigos 111.º, al. c), e 64.º, n.º 1, do RJUE, nas redações então vigentes, e decorrido o prazo legal de 10 dias sem decisão por parte da entidade recorrida, formou-se ato tácito de deferimento da pretensão.

III. Uma vez que posteriormente foi proferida decisão expressa no âmbito do procedimento de autorização de utilização, decisão esta de parcial deferimento, resposta positiva quanto a um bloco e resposta negativa quanto aos outros dois, aquele deferimento tácito foi revogado.

IV. A irrevogabilidade de ato vinculado constitutivo de direitos é insuscetível de ser enquadrada nas nulidades previstas no artigo 161.º do CPA.

V. A ausência de projeto de decisão e de audiência prévia, assim como a falta de fundamentação, configuram vícios não suscetíveis de gerar a nulidade do ato, posto que não se enquadram em nenhuma das situações previstas no aludido artigo.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

F. ...., S.A., instaurou a presente intimação judicial contra o Município do Funchal, nos termos do disposto no artigo 113.º, n.º 5, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), na qual pede se condene o requerido a emitir, no prazo máximo de 10 dias, em nome e benefício da requerente, o alvará de utilização referente aos demais blocos que constituem o conjunto habitacional licenciado, e a emitir as guias de pagamento das taxas urbanísticas devidas.

Por sentença de 27/09/2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal julgou a presente intimação judicial improcedente e, em consequência, absolveu a entidade requerida dos pedidos, mantendo na ordem jurídica o ato administrativo praticado pelo Vereador com o Pelouro do Urbanismo em 16/02/2023.

Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“A. Tendo em conta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo e a prova documental produzida nos autos, considera a Recorrente que o probatório está eivado de um erro, pelo que se impugna a matéria de facto dada como provada, em cumprimento do artigo 640.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, para os devidos e legais efeitos.

B. O mesmo é dizer, portanto, que não deveria ter sido dado como provado que o Despacho de 16.02.2023 foi adotado no âmbito do procedimento de autorização de utilização.

C. Entende ainda a Recorrente que o Tribunal a quo não deu como provado um outro facto que, pelo seu manifesto relevo para a apreciação da matéria sub judice, o deveria ter sido.

D. Afigura-se evidente à Recorrente que deveria ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo que houve lugar ao deferimento tácito do pedido de emissão de alvará de utilização apresentado pela Recorrente, pelo menos, em 02.02.2023.

Dos manifestos erros de julgamento do Tribunal a quo,

E. A Sentença recorrida assenta no pressuposto errado de que, não obstante ter efetivamente havido lugar ao deferimento tácito da pretensão formulada pela Recorrente, a circunstância de existir um “pretenso” ato administrativo posterior alegadamente adotado em resposta à sua pretensão já decidida, habilita a conclusão de que o mesmo foi adotado no contexto do procedimento administrativo inicialmente instaurado e, por isso, não é nulo.

F. Tal sentido de decisão encerra, no entanto, e salvo o devido respeito, um profundo erro de julgamento da matéria de facto e de direito, porquanto, ao mesmo tempo que reconhece, e bem, que houve lugar ao deferimento tácito do pedido de emissão da licença de utilização, o que conduz necessariamente à extinção desse procedimento, também defende que o Município proferiu posteriormente decisão de indeferimento expresso no âmbito desse mesmo procedimento.

G. Significa isto que o Tribunal a quo erra quando ignora que nos achamos no âmbito de um procedimento cuja decisão, mediante a demonstração do cumprimento das formalidades exigidas (“apresentação de todos os documentos fixados para o efeito”) é estritamente vinculada, razão pela qual, aliás, o legislador admite expressamente a formação de atos de deferimento tácito.

H. Significa isto que o Tribunal a quo também erra quando ignora que, nos termos do disposto no artigo 93.º do Código do Procedimento Administrativo, este procedimento, enquanto procedimento administrativo, se extinguiu pela tomada de decisão final, ainda que tácita, pelo que os ‘atos’ praticados posteriormente ou têm um carácter puramente instrumental ou executório dos efeitos da decisão adotada ou, a constituírem verdadeiras decisões, devem ser adotadas na pendência de um novo procedimento instaurado oficiosamente pelo Município para esse efeito (ainda que, naturalmente, possam ter por objeto atos praticados anteriormente).

I. Significa isto que o Tribunal a quo erra igualmente quando ignora que o Município nunca procedeu, de facto, à emissão de uma qualquer decisão – muito menos de uma decisão de indeferimento –, antes, e ao invés, notificou a Recorrente, já depois da existência de uma decisão de deferimento tácito, da sua intenção de “aguardar pelo desfecho” do processo judicial que corre termos no Tribunal a quo e no âmbito do qual se discute, precisamente, a legalidade do ato de deferimento de pedido de licenciamento dos blocos C1 e C2.

J. Assim, nos presentes autos não se discute, evidentemente, que não tenha sido emitido em 16.02.2023 pelo Exmo. Sr. Vereador com o Pelouro do Urbanismo um Despacho com o seguinte teor – «uma vez que está a decorrer uma ação no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, vamos aguardar pelo desfecho da mesma, sendo certo que está em questão unicamente os blocos C1 e C2. Emita-se o alvará de autorização de utilização apenas para o bloco C3».

K. Discute-se, ao invés, o que é objetivamente distinto, a possível qualificação jurídica a atribuir e/ou a reconhecer ao referido Despacho.

L. Nunca o referido Despacho teve ínsito um qualquer carácter decisório, e, menos ainda, em sentido desfavorável à pretensão da Recorrente.

M. Na verdade, e tal resulta de forma literal do texto do referido Despacho, o que decorre do mesmo é, quanto aos blocos C1 e C2, que, ao invés de se emitir imediatamente o aludido título, se deveria aguardar pelo desfecho da ação que corre termos sob o número de Proc. 176/22.6BEFUN em que se discute, precisamente, a legalidade da operação urbanística em causa.

N. A intenção do Município era apenas a de diferir no tempo uma tomada de posição quanto à emissão da licença de utilização, com manifesto receio de que, perante uma Sentença que venha a julgar procedente os pedidos formulados no Proc. n.º 176/22.6BEFUN, tivesse de indemnizar a aqui Recorrente e, bem assim, todos os futuros adquirentes de boa-fé dos referidos imóveis.

O. Sucede, que, no momento em que o Município determina internamente que irá aguardar pelo desfecho da ação que corre termos no Tribunal a quo, e pretende, com isso, suspender o procedimento administrativo até que seja proferida decisão quanto à legalidade dos atos urbanísticos praticados de que depende a emissão do título de utilização, já tinha havido lugar ao respetivo deferimento tácito.

P. Pelo que a manifestação interna de tal intenção do Vereador junto dos serviços municipais já não surtia, naquela data, qualquer efeito.

Q. Insiste-se: o que o Município pretendia era, se possível, determinar a suspensão do procedimento. Contudo, em função do mecanismo de deferimento tácito que decorre da norma da alínea c) do artigo 111.º do RJUE, tal ‘pretensão’ não estava, objetivamente, na sua esfera de disponibilidade. Ou seja, ao contrário do que decorre do regime-regra dos procedimentos administrativos, neste caso em particular o silêncio da administração (v.g. do Município) não consubstancia uma válvula de escape ao exercício do dever de decisão.

R. Significa isto que, como é evidente, não nos achamos na presença de uma decisão administrativa (nem tal despacho cumpriria os pressupostos legais para assim ser qualificado), antes perante uma ordem interna. Que não se confunde, nem poderia, com um verdadeiro ato administrativo, que se tem, por isso, e para este efeito, manifestamente inexistente.

Sem conceder,

S. Se, no entanto, se pudesse entender que tal Despacho proferido em 16.02.2023 configura, de facto, um ato administrativo, como julga o Tribunal a quo, então o mesmo seria necessariamente nulo.

T. Seria nulo, em primeiro lugar, por nos acharmos perante a impossibilidade jurídica de proceder à revogação de um ato constitutivo de direitos de conteúdo estritamente vinculado (cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea c) do CPA);

U. Seria nulo, em segundo lugar, por nos acharmos perante um ato adotado com preterição absoluta do procedimento legalmente devido para o efeito, uma vez que, entre o mais, e conforme se antecipou, não foi precedido de qualquer projeto de decisão, não teria sido assegurado o direito de audiência prévia, o ato não teria um sentido expresso mas “implícito” e nem se acharia acompanhado de qualquer fundamentação.

V. Em face de tudo quanto antecede, o Tribunal a quo não foi capaz de compreender e julgar corretamente o objeto do litigio, razão pela qual a sentença recorrida enferma de erros de julgamento que conduzem, invariavelmente, à necessidade da sua revogação, desde logo por violação das normas dos artigos 93.º, 146.º e 161.º, n.º 2, alíneas c) e l) todos do CPA e artigos 64.º, n.º 1, 111.º, alínea c) e 76.º, n.º 5, todos do RJUE. Pelo que se pugna, em virtude de tal demonstração, pela sua revogação e pela sua substituição por outra que julgue a ação totalmente procedente.”

A entidade requerida apresentou contra-alegações, concluindo dever ser negado provimento ao presente recurso e confirmada a sentença recorrida.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, aderindo à interpretação e decisão da sentença recorrida.

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento:

- quanto à decisão sobre a matéria de facto;

- quanto à decisão sobre a matéria de direito, ao considerar ter sido praticado um ato administrativo em 16/02/2023, e que o mesmo não é nulo.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

8) Em 14.12.2020, a Requerente apresentou pedido de emissão do alvará de obras de construção;

9) Em 14.01.2021, foi emitido alvará de licença de obra n.º 8/2021, relativo ao prédio sito na Rua do A...., da freguesia de Santa Maria Maior, descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal, sob o n.º 3413/20100112 e 3414/20100113 e inscrito na matriz sob o artigo 23 (parte) rústica e 606 e 607 urbana, do qual consta, além do mais, que:

“(…)

Área total de construção: 1.949m2; volumetria do edifício: 4.348m3; área de implantação 1.036m2; n.º de pisos 3, sendo 3 acima da cota de soleira e 0 abaixo da mesma cota;: Altura da fachada 8,4 metro de altura, n.º de fogos; 7; usos a que se destina a edificação: Habitação (…)

Prazo para a conclusão da obra: 12 meses com início a 14 de janeiro e o termo a 14 de janeiro de 2022.

Corpo 1 – cota de soleira 67.00 sendo 2 pisos acima e 0 abaixo fachada – 6,00.

Corpo 2 – cota de soleira 65.00 sendo 3 pisos acima e 0 abaixo fachada – 8,40m.

Corpo 3 – cota de soleira 62.00 sendo 3 pisos acima e 0 abaixo fachada – 6,00m.

(…)”.

(cf. PA - Anexo III, fls. 1);

10) Em 10.05.2021, foi elaborada pelos serviços da Entidade Requerida a seguinte informação com o n.º 806/DJF/DFTU/2021, da qual consta designadamente o seguinte: [imagem]

11) Em 13.05.2021, foi elaborada informação com o n.º DOT-DIG/354/2021 pela Divisão de Informação Geográfica, com o seguinte teor: [imagem]

12) Em 13.07.2021, a Requerente apresentou requerimento com n.º 2021-5041, relativo ao projecto de alterações da obra licenciada acima mencionada (cf. PA, fls. 40- Anexo IV);

13) Em 19.07.2021, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a seguinte informação (por excertos): [imagem]

14) Através do ofício n.º 2021/3794, com data de 30.08.2021, a Requerente teve conhecimento de que o projeto de alterações em obra havia sido aprovado por despacho de 23.08.2021 do Vereador do Pelouro do Ordenamento do Território, com o seguinte teor: [imagem]

15) Em 20.09.2021, a Entidade Requerida comunicou ao “Observatório das Paisagens e Panoramas do Arquipélago da Madeira”, que a “operação urbanística em execução, com o Alvará de Obras n.º 8/2021, encontra-se devidamente licenciada de acordo com o estabelecido nos artigos 42.º e 65.º do Regulamento do Plano Diretor Municipal do Funchal (RPDMF), cumprindo todas as normas legais e regulamentares em vigor” (cf. documento n.º 11, junto à petição inicial);

16) Foram apresentadas reclamações dirigidas à Entidade Requerida sobre a obra de construção acima referida, localizada à frente o miradouro “Vila Guida” (cf. PA – fls. 11, Anexo VI);

17) Em 18.07.2022, a “P....” intentou, neste Tribunal, uma acção administrativa para declaração de nulidade ou anulação do “Alvará de Obras de Construção n.º 08/2021, emitido pela Câmara Municipal do Funchal em 14.01.2021”, contra o Município do Funchal, indicando como Contra-interessada a aqui Requerente (cf. Processo n.º 176/22.6BEFUN, consulta do SITAF, a fl. 5);

18) Consta da referida petição inicial, além do mais, o seguinte: [imagem]

19) Por despacho de 16.02.2022, o Vereador com o Pelouro do Ordenamento do Território, deferiu o pedido de prorrogação do prazo para conclusão da obra de construção no prédio localizado na Rua do A...., Santa Maria Maior (cf. PA – fls. 4, Anexo V);

20) Em 26.07.2022, a Requerente foi citada no âmbito do Processo n.º 176/22.6BEFUN, instaurado pelo “Observatório das Paisagens e Panoramas do Arquipélago da Madeira” contra o Município do Funchal (cf. Processo n.º 176/22.6BEFUN, consulta do SITAF, a fl. 98);

21) Em 21.09.2022, através de requerimento ao qual foi atribuído o n.º 2022-5920, a Requerente peticionou o seguinte: [imagem]

22) Consta do processo administrativo junto aos autos, além do mais, o “TERMO DE REPONSABILIDADE DO DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO”, “TERMO DE RESPONSABILIDADE DO DIRECTOR TÉCNICO DA OBRA PELA CONFORMIDADE”, “TERMO DE RESPONSABILIDADE DE EXECUÇÃO”, “DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE DA EXECUÇÃO DE INSTALAÇÕES ELÉTRICAS DE SERVÇO PARTICULAR” e “TERMO DE RESPONSABILIDADE DO TÉCNICO AUTOR DA AVALIAÇÃO ACÚSTICA” (cf. PA- fls. 18 e ss., Anexo VIII);

23) Através do ofício n.º 13445/2022, com data de 03.10.2022, a Entidade Requerida comunicou à Requerente que relativamente “ao requerimento registado sob o n.º E/15580/2022 de 2022-09-20, manda-me o Senhor Vereador com o Pelouro da Fiscalização Municipal, por seu despacho de 28-09-2022, informa que deve utilizar a seguinte numeração policial: Rua do A...(…)” (cf. documento n.º 16, junto à petição inicial);

24) Em 29.11.2022, a Requerente apresentou requerimento, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Funchal, registado sob o n.º 2022/7580, do qual consta o seguinte: [imagem]

25) Através do requerimento registado sob n.º 2023/401, de 18.01.2023, dirigido ao Director do Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal do Funchal, a Requerente solicitou a emissão do alvará de autorização de utilização, relativo às 7 (sete) moradias, do qual consta, entre o mais, o seguinte: [imagem]

26) Em 24.01.2023, a Requerente apresentou um aditamento ao requerimento anterior, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Funchal, registado sob o n.º 2023/539, com o seguinte teor: [imagem]

27) Em 25.01.2023, foi elaborado auto n.º 019, relativo ao requerimento n.º 539/2023, do qual consta, designadamente, que “em conformidade com a documentação apresentada pela requerente e em cumprimento do disposto nos artigos 13.º, nºs 8 a 10, 63.º n.º2 e 64.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 555/99, 16 de dezembro, na sua atual redação, encontra-se o presente pedido devidamente instruído, dispensando-se a realização de vistoria municipal. (…)” (cf. PA – fls. 16, Anexo VII);

28) Em 30.01.2023, foi elaborada informação pelos serviços da Entidade Requerida com o n.º de registo E 2023/539, da qual consta, além do mais, que o “pedido de autorização de utilização foi instruído nos termos do artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na sua atual redação(…) Como o pedido foi instruído com os termos de responsabilidade dos técnicos e que não se constatou qualquer situação das previstas no artigo 64.º n.º2, do RJUE, (…) julgo que se encontram reunidos os requisitos para que seja concedida a autorização de utilização”

(cf. PA – fls. 15, Anexo VIII);

29) Sobre a informação acima mencionada, recaiu o seguinte despacho, datado de 16.02.2023: [imagem]

30) Os serviços da Entidade Requerida elaboraram ofício n.º 2023/876, com data de 27.02.2023, notificado à Requerente, com o seguinte teor (por excertos): [imagem]

31) Em 07.03.2023, através de requerimento subscrito pelos Ilustres Mandatários da Requerente, esta apresentou, no “Sub-processo n.º 20190000178”, novo requerimento registado sob o n.º 2023/1673, no qual solicitou a emissão de alvará de utilização no prazo de 10 dias, alegando que “se encontrarem há muito ultrapassados os prazos legalmente fixados” e “elevadíssimos prejuízos à nossa constituinte”(cf. PA, fls. 6 – Anexo VIII);

32) Na sequência, a Requerente pagou o valor da taxa devida pela autorização da utilização das moradias do corpo 3 (facto confessado, cf. artigo 25.º da petição inicial);

33) Em 10.03.2023, a Entidade Requerida emitiu recibo n.º 2023/00/FTC/7113, relativo à vistoria “E 539/2023”, no valor 686,86 (cf. PA - fls. 9 e 10, Anexo VIII);

34) Em 13.03.2023, foi emitido alvará de autorização de utilização n.º 52/2023, relativo à “Habitação- Moradias unifamiliares em banda – Bloco C3” (cf. PA - fls.8 Anexo VIII);

35) Sobre o requerimento referido no ponto 31) recaiu despacho de concordância do Vereador com o Pelouro do Urbanismo, com a informação n.º 2023-129, com data de 20.03.2023, com o seguinte teor: [imagem]

36) Em 05.04.2023, foi elaborada informação pelos serviços da Entidade Requerida com o n.º 2023/388, da qual consta, designadamente, que “o alvará n.º 52/2023, de 13 de março, seja substituído por novo alvará, a emitir, na sequência da autorização de utilização proferida pelo despacho de Sr. Vereador, de 16 de fevereiro de 2023” (cf. PA – fls. 2, Anexo VIII);

37) Em 10.04.2023, foi emitido o alvará de autorização de utilização n.º 59/2023, relativo à Habitação – Moradias unifamiliares em banda – Bloco C3 (cf. PA – fls. 1, Anexo VIII);

38) Em 19.05.2023, a Requerente apresentou a presente intimação judicial em juízo (cf. fls. 1 do SITAF).

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

a) do erro de julgamento da decisão de facto

Sustenta nesta sede a recorrente que não deveria ter sido dado como provado que o despacho de 16/02/2023 foi adotado no âmbito do procedimento de autorização de utilização; e que se deve ter como provado que houve lugar ao deferimento tácito do pedido de emissão de alvará de utilização apresentado pela Recorrente, pelo menos, em 02/02/2023.

Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’:

‘1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º’.

Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre o recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados.

E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.

Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.

E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.

Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, ‘[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.’

Vejamos então se tem fundamento o invocado.

Sustenta nesta sede a recorrente que não deveria ter sido dado como provado que o Despacho de 16/02/2023 foi adotado no âmbito do procedimento de autorização de utilização.

Com que sustento, não se vislumbra.

Como é evidente, o despacho em questão reporta-se ao procedimento de autorização de utilização, não tendo qualquer cabimento que o mesmo tenha sido proferido em outro contexto.

Quanto a ter-se como provado que houve lugar ao deferimento tácito do pedido de emissão de alvará de utilização, trata-se de uma óbvia conclusão jurídica, que não pode ter lugar na matéria de facto, que respeita, volte a sublinhar-se, à ocorrência de acontecimentos históricos.

Questão esta a que se imporá voltar no âmbito da apreciação do erro de julgamento da decisão de direito.

Improcede, pois, a impugnação da decisão da matéria de facto.

b) do erro de julgamento da decisão de direito

Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:

“Em primeiro lugar, importa chamar à colação o artigo 148.º do CPA, que nos oferece a definição do conceito de acto administrativo para efeitos substantivos e procedimentais, segundo qual “consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

A par desse preceito, há que atender também ao disposto no artigo 51.º, n.º 1, do CPTA, que contém o critério geral de impugnabilidade dos actos administrativos, estabelecendo que “Ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (…)”.

Com efeito, a par da a verificação dos elementos constitutivos do acto administrativo, o preenchimento do conceito de acto administrativo pressupõe a aptidão para determinar, de forma definitiva, a produção de efeitos jurídicos em uma dada situação individual e concreta – conteúdo decisório – ainda que não ponha termo ao procedimento.

No que respeita à produção de efeitos jurídicos externos, o preenchimento do conceito exige uma produção directa de efeitos na esfera jurídica dos destinatários.

Ora, no caso em apreço, resulta da factualidade assente nos autos, o seguinte:

(i) Em 21.09.2023, a Requerente solicitou a realização de uma vistoria no âmbito do procedimento administrativa de autorização de utilização;

(ii) Em 18.01.2023, a Requerente solicitou a emissão de alvará de utilização;

(iii) Em 24.01.2023, requereu a dispensa de vistoria, uma vez que o pedido se encontrava devidamente instruído;

(iv) No âmbito do procedimento de autorização de utilização foi proferida decisão pelo Vereador com o Pelouro do Urbanismo, da qual consta, o nome da Requerente, com o seguinte teor: “Uma vez que está a decorrer uma acção no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, vamos aguardar pelo desfecho da mesma, sendo certo que está em questão unicamente os blocos C1 e C2. Emita-se o alvará de autorização apenas para o bloco C3”;

(v) A Requerente foi notificada da decisão administrativa acima referida;

(vi) A Requerente procedeu ao pagamento de taxas devidas;

(vii) Posteriormente, a Requerente apresentou um novo requerimento no sentido da autorização através dos seus mandatários, alegando elevados prejuízos pela falta de emissão do alvará.

Ora, como ressalta do ponto 29 do probatório, não obstante o Vereador com o Pelouro do Urbanismo não faça referência expressa ao deferimento tácito formado, abrigando-se na pendência da acção administrativa que põe em causa o licenciamento da obra de edificação, apreciou o mérito do pedido, proferiu um acto administrativo no âmbito do procedimento, que consistiu, portanto, numa decisão tomada no exercício de poderes jurídico-administrativos, no sentido da não autorização de utilização dos blocos C1 e C2, enquanto decorrer a acção judicial e, por consequência, na não emissão do título (alvará de utilização).

Como a própria Requerente alegou em sede do procedimento de autorização de utilização, a falta de emissão do alvará afecta, sobretudo, os seus direitos e interesses económicos.

Nessa medida, independentemente da apreciação em sede própria da legalidade deste acto administrativo, que definiu em termos precários a situação do particular, salvaguardando o poder da Administração de definir a situação com um conteúdo diferente, no caso sub judice, não pode a Requerente beneficiar do acto tácito de deferimento, porquanto, o órgão administrativo apreciou o mérito do seu pedido, no âmbito do procedimento de iniciativa do particular (procedimento de autorização de utilização), pelo que se conclui que não houve “preterição total do procedimento legalmente exigido”, aquando da emissão do acto administrativo.

Ante o exposto, improcede a alegada inexistência e nulidade do acto.”

Adiante-se desde já que o assim decidido não merece qualquer censura.

Desde logo quanto à natureza do ato a que alude o ponto 29 do probatório.

O despacho em questão, proferido pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo, é um ato administrativo, à luz dos citados artigos 148.º do CPA e 51.º do CPTA, uma vez que visou e produziu efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, no caso o pedido de autorização formulado pela aqui recorrente.

Estando em causa um procedimento por si espoletado, em que pretendia obter a autorização de utilização para os Blocos C1, C2 e C3 do seu empreendimento.

E que foi objeto de parcial deferimento, conforme mais adiante se imporá voltar.

A recorrente invoca que neste procedimento para a concessão da autorização de utilização se formou um ato de deferimento tácito.

Neste âmbito, aos presentes autos aplica-se o regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE) na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 10/2024, de 8 de janeiro.

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 23.º deste diploma, que procedeu à reforma e simplificação dos licenciamentos no âmbito do urbanismo, ordenamento do território e indústria, as alterações aí promovidas aplicam-se aos procedimentos iniciados antes da sua entrada em vigor e que se encontrem pendentes, com exceção da formação de deferimento tácito em procedimentos urbanísticos.

Previa o artigo 64.º, n.º 1, do RJUE, que a “autorização de utilização é concedida no prazo de 10 dias a contar da receção do requerimento, com base nos termos de responsabilidade referidos no artigo anterior, salvo na situação prevista no número seguinte [determinação de realização de vistoria, que no caso não teve lugar]”.

Nos termos então previstos no artigo 111.º do RJUE:

“Decorridos os prazos fixados para a prática de qualquer ato especialmente regulado no presente diploma sem que o mesmo se mostre praticado, observa-se o seguinte:

a) Tratando-se de ato que devesse ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o interessado pode recorrer ao processo regulado no artigo 112.º;

b) [Revogada];

c) Tratando-se de qualquer outro ato, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais.”

No caso vertente, a ora recorrente solicitou a emissão do alvará de utilização, no dia 18/01/2023.

Não sendo caso de procedimento de licenciamento, tem aplicação esta alínea c) do citado artigo 111.º do RJUE.

E uma vez que decorreu o prazo legal de 10 dias previsto no artigo 64.º, n.º 1, do RJUE, sem decisão por parte da entidade recorrida, formou-se efetivamente ato tácito de deferimento da sua pretensão, conforme sustenta a recorrente.

Contudo, no dia 16/02/2023, foi proferida decisão no âmbito do procedimento de autorização de utilização, decisão esta de parcial deferimento, uma vez que foi dada resposta positiva quanto ao Bloco C3 e resposta negativa quanto aos Blocos C1 e C2.

Não assiste razão à recorrente quando invoca violação do disposto no artigo 93.º do CPA, uma vez que o decurso do prazo para a formação de ato tácito não exonera a Administração do dever legal de decidir, que só se tem por observado quando se venha a praticar um ato expresso, conforme constitui jurisprudência há muito consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (vejam-se, vg, os acórdãos de 02/05/1996, proc. n.º 34362, e de 09/07/1996, proc. n.º 40221, e o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 001352001).

Por outro lado, afigura-se claro o sentido da decisão revogatória, ao determinar, quanto àqueles dois blocos, que se impunha aguardar pelo desfecho da ação que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, sob o n.º 176/22.6BEFUN.

Trata-se, pois, de ato administrativo expresso, posterior à formação do ato de deferimento tácito, que operou a revogação deste, cf. artigo 165.º, n.º 1, do CPA.

Conforme se assinala no referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20/02/2020 (proferido no proc. n.º 01138/18, disponível em www.dgsi.pt, como os demais a citar), o “indeferimento expresso do pedido de autorização de utilização posterior ao deferimento tácito que se formara após o decurso do aludido prazo consubstancia a revogação deste”.

Ficando por explicar uma invocada violação do artigo 76.º, n.º 5, do RJUE, à míngua de qualquer contextualização por parte da recorrente na sua peça recursiva.

Finalmente, vem invocar a recorrente, a título subsidiário, que o ato proferido em 16/02/2023 sempre será nulo, atendendo a que estamos perante:

- a impossibilidade jurídica de proceder à revogação de um ato constitutivo de direitos de conteúdo estritamente vinculado, nos termos do artigo 161.º, n.º 2, alínea c) do CPA;

- um ato adotado com preterição absoluta do procedimento legalmente devido para o efeito, por não ter sido precedido de qualquer projeto de decisão, sem ter sido assegurado o direito de audiência prévia, nem se achar acompanhado de qualquer fundamentação.

Não assiste razão à recorrente.

Em primeiro lugar, a invocada irrevogabilidade de ato vinculado constitutivo de direitos é insuscetível de ser enquadrada nas nulidades previstas no artigo 161.º do CPA (cf., vg, o já citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20/02/2020).

Afigurando-se descabida a invocação do disposto na alínea c) do artigo 161.º, n.º 2, do CPA, nem a recorrente minimamente densifica a possibilidade de estarmos perante ato com objeto ou conteúdo impossível, ininteligível ou que constitua ou seja determinado pela prática de um crime.

Em segundo lugar, a invocada preterição total do procedimento legalmente exigido igualmente, que implica a nulidade do ato, cf. artigo 161.º, n.º 2, al. l), do CPA, igualmente não procede.

Já aqui se assinalou que o ato foi proferido no âmbito de procedimento administrativo, espoletado pela recorrente, ao requerer a emissão de alvará para os Blocos C1, C2 e C3 do seu empreendimento.

Existe, à evidência, um procedimento, no contexto do qual foi proferida uma decisão, revogatória do ato tácito que, entretanto, se formara.

Sendo certo que a ausência de projeto de decisão e de audiência prévia da recorrente, assim como a falta de fundamentação, configuram vícios que igualmente não são suscetíveis de gerar a nulidade do ato, posto que não se enquadram em nenhuma das situações previstas no aludido artigo 161.º do CPA.

Termos em que necessariamente se terá de concluir pela improcedência dos argumentos apresentados pela recorrente.

Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 20 de junho de 2024

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Marta Cavaleira – com declaração de voto)

(Joana Costa e Nora)

Declaração de voto

1. Não acompanho os fundamentos do acórdão quanto ao julgamento da matéria de direito, porque entendo que é errada a qualificação dada ao despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo, aqui em causa. Nesse despacho o Vereador não «apreciou o mérito do pedido» nem tomou uma decisão no «sentido da não autorização de utilização dos blocos C1 e C2». O despacho não «produziu efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, no caso o pedido de autorização formulado pela aqui recorrente», não é um «ato administrativo expresso, posterior à formação do ato de deferimento tácito, que operou a revogação deste».

O despacho determina apenas, quanto aos Blocos C1 e C2, que se aguarde pelo desfecho da ação administrativa que corre termos no TAF do Funchal. Quanto aos Blocos C1 e C2 não adota qualquer decisão que vise produzir efeitos jurídicos externos quanto à utilização das edificações em causa. Pelo contrário, suspende o procedimento de emissão do correspondente alvará (note-se que o procedimento do ato administrativo de autorização de utilização não se confunde com o procedimento de emissão do respetivo título, cfr. artigos 62.º e seguintes e artigo 74.º e seguintes do RJUE, na redação aplicável), abstendo-se de tomar uma decisão: não defere o pedido de emissão do alvará, como faz para o Bloco C3, mas também não o indefere nem revoga qualquer ato administrativo anterior, expresso ou tácito.

2. Voto, no entanto, o sentido da decisão por considerar que o pedido de intimação para a emissão do alvará não poderia, ainda que com outra fundamentação, ser julgado procedente porquanto não foi efetuado o pagamento das taxas devidas e a Requerente não alega nem demonstra que a câmara municipal não tenha dado cumprimento ao disposto no n.º 4 do artigo 113.º do RJUE (cfr. n.ºs 2 a 5 do mesmo artigo).

Marta Cavaleira