360/15.9PBLRS-A.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Sendo o arguido menor de 21 anos impunha-se que o consentimento para a realização da busca domiciliária fosse dado na presença de defensor.

II- A ausência de defensor – constituído ou nomeado – nos casos em que a assistência é obrigatória, constitui nulidade insanável, nos termos do disposto na al. c), do art. 119.º, do CPP.

III- A situação dos autos não integra um caso de flagrante delito aquando da realização da busca domiciliária.

IV- Não tendo havido consentimento válido para a realização da busca domiciliária nocturna nem um caso de flagrante delito, aquando da mesma, é a busca realizada pelo órgão de policial criminal ilegal e, consequentemente, um meio proibido de prova, não podendo ser utilizadas as provas obtidas através dela, nos termos do disposto nos arts. 125.º e 126.º, n.º 3, ambos do CPP.

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

1. Nos autos de inquérito com o n.º 360/15.9PBLRS, que correm termos nos Serviços do Ministério Público da Comarca de Lisboa Norte, Loures, veio o arguido B..., melhor id. nos autos, recorrer do despacho judicial, proferido em 10/6/2015, despacho esse que julgou improcedente a, por si, invocada nulidade da busca domiciliária.

2. Da respectiva motivação extrai o arguido as seguintes (transcritas) conclusões:

1. O presente Recurso tem como objeto o despacho judicial proferido pelo Tribunal recorrido, que decidiu declarar improcedente a nulidade da busca domiciliária arguida pelo recorrente invocando, para o efeito, fundamentos com os quais se discorda.

2. Refere o Douto Despacho recorrido que a busca domiciliária efetuada pelos órgãos de polícia criminal é válida e legal por ter sido prestado o devido consentimento pelo arguido, não carecendo tal autorização e subsequente busca da presença de defensor, uma vez que não tem cabimento na previsão da al. d) do nº 1 do art. 64º do Código de Processo Penal.

3. Entende o Tribunal recorrido que para se poder aplicar a norma constante do nº 1 do art.º 64º do Código de Processo Penal tem, necessariamente, de existir um sujeito processual já constituído arguido o que, in casu, ainda não ocorrera.

4. Salvo o devido respeito, não pode o recorrente concordar com os fundamentos apresentados no Douto Despacho, nomeadamente, os que referem não ser necessária a devida autorização judicial que ordenasse a busca domiciliária à residência de um menor de 21 anos, nem tão pouco ser necessária e obrigatória a presença de um defensor quer no ato do seu consentimento, como na busca ao seu domicilio.

5. Assim, não pode o arguido concordar nem aceitar a decisão do despacho recorrido que considera que a busca domiciliária foi realizada em plenas condições de legalidade, visto ter dado cumprimento ao disposto no Art.º 177, nºs. 2, al. b) e nº 3, al. b) do Cód. de Proc. Penal.

6. Nem tão pouco concorda o recorrente com o argumento dado no despacho recorrido que afirma que, face às circunstâncias concretas em que se desenrolaram os factos - flagrante delito - tal consentimento seria dispensável e, bem assim, a própria autorização judicial, de harmonia com o disposto no Art.º 177º, nº 2, al. c) e nº 3, al. b) do Cód. de Proc. Penal.

7. Razão pela qual se impõe uma decisão diversa da recorrida declarando-se, necessariamente, a nulidade da busca domiciliária efetuada no quarto do recorrente e declarar-se a consequente nulidade da prova obtida com a mesma, bem como todos os atos que dele dependerem e aquelas que puderem afetar.

8. Houve, no entender do recorrente, uma errada interpretação das normas constantes nos art.ºs 177º, nº 2, al. b) com referência ao Art.º 174º, nº 5, al. b) e consequente violação na aplicação do Art.º 64º, nº 1, al. d), todos do Código de Processo Penal.

9. O arguido, na data dos factos, tinha apenas 20 anos de idade sendo, por isso, considerado menor para efeitos de aplicação da legislação processual penal devendo o seu consentimento ter sido prestado com a assistência de um defensor, aplicando-se necessariamente o Art.º 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal e somente, dessa forma, se poderia validar as buscas realizadas.

10. Nesse sentido, o Tribunal a quo deveria ter feito uma interpretação diferente da norma processual e, assim, ter declarado a nulidade da busca domiciliária na residência do arguido e, consequentemente, considerar as provas aí obtidas como ilegais e ilícitas e, por isso, nulas, não podendo as mesmas serem utilizadas como provas, nos termos dos Art.ºs 126º, nº 3 e 122º, nº 1 do Cód. de Proc. Penal.

11. Apesar do visado pela busca domiciliária ainda não ter a qualidade de arguido, dever-lhe-ia ter sido aplicadas, na mesma, as normas que visam a proteção dos arguidos que a lei entende como particularmente mais débeis, nomeadamente, aquela que exige a assistência de defensor à prática de certos atos processuais - Art.º 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal - uma vez que dessa busca poderá resultar a sua responsabilização criminal.

12. Acrescendo que, no caso concreto, pela factualidade constante nos autos já existiam indícios suficientes para a responsabilização criminal e constituição de arguido do recorrente, pelo que, necessária e obrigatoriamente, teria que ter sido aplicado a norma constante no Art. 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal.

13. É do entendimento do recorrente, sustentado pela maioria da jurisprudência portuguesa, que não se pode considerar válido e legal o consentimento prestado pelo visado, quando este é prestado por menor de 21 anos, sem que o mesmo se encontre assistido por defensor, mesmo que ainda não tivesse sido constituído arguido, em virtude de poder vir a ser responsabilizado criminalmente

14. Deve, por isso, o recorrente poder beneficiar da aplicação do Art.º 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal.

15. O entendimento do Tribunal recorrido ao considerar que o visado ainda não era arguido, na altura das buscas é subverter, por completo, o que o legislador pretendeu salvaguardar, ou seja, proteger os direitos do arguido ou de um cidadão que, em virtude de certos atos, pode vir a ser responsabilizado criminalmente.

16. A própria busca domiciliária deveria ter sido feita na presença de defensor por tal ato processual cair também no âmbito de aplicação do Art.º 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal.

17. Por isso, entende o recorrente ter havido uma aplicação e interpretação errada da al. b) do nº 3 do Art.º 177º com referência na al. c) do nº 5 do Art.º 174º com a consequente violação do nº 1 do Art.º 177º com referência ao nº 3 do Artº 174º, todos do Código de Processo Penal.

18. Não pode, também, proceder o entendimento do Tribunal recorrido relativamente ao consentimento do visado ser dispensável, bem como a própria autorização judicial, em virtude das buscas estarem justificadas pelo flagrante delito., nos termos do disposto no Art.º 177, nº 2, al. c) e nº 3, al. b) do Cód. de Proc. Penal.

19. Mesmo que o arguido fosse maior de 21 anos e, por isso, não fosse obrigatória a aplicação da norma que impõe a assistência do defensor nos atos processuais, a busca domiciliária levada a cabo pelos órgãos de polícia criminal apenas poderia ser realizada sem o seu consentimento, caso existisse flagrante delito.

20. Pese embora o arguido ser menor de 21 anos de idade, a verdade é que o mesmo foi detido em flagrante delito pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, contudo, esse flagrante delito ocorreu muito antes da busca.

21. A busca não foi realizada no momento do flagrante delito, mas sim posteriormente, ou seja, quando o arguido já se encontrava detido.

22. No caso dos autos, os agentes da P.S.P. poderiam ter aguardado e solicitado a competente autorização judicial para a realização das buscas uma vez que o recorrente já se encontrava validamente detido e não existiria, à partida, perigo para a aquisição de prova.

23. O argumento apresentado pelo Tribunal recorrido justificando as buscas através do flagrante delito não pode proceder, não só por ser obrigatória a assistência de defensor na busca domiciliária que, in casu, não foi cumprido, como também pelo facto de não existir concretamente flagrante delito.

24. Mesmo que, hipoteticamente, se viesse a entender que não fosse obrigatória a assistência de defensor nas buscas domiciliárias porque justificadas pelo flagrante delito, a verdade é que teria que se apurar o que o legislador entendeu por flagrante delito.

25. O legislador considera flagrante delito “todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer” e ainda “(…) o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objetos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar” e no caso de crime permanente “(…) o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar” – Art.º 256º do Cód. de Proc. Penal.

26. Assim, dúvidas não existem que o flagrante delito, no caso dos autos, ocorreu no momento da abordagem do recorrente no seu veículo e terminou, na mais benevolente das interpretações, no momento em que é formalmente detido na esquadra da P.S.P. pelas 04 horas do dia 16 de Maio de 2015.

27. Detido o arguido pelo órgão de polícia criminal terminou o flagrante delito.

28. Mesmo que se considerasse o crime de tráfico de estupefacientes como de execução permanente, a verdade é que, nunca poderia o flagrante delito manter-se, pelo facto do agente estar fisicamente impossibilitado de no mesmo participar por já se encontrar detido, formal ou informalmente.

29. Entende o recorrente, salvo melhor opinião, que uma busca domiciliária noturna efetuada por um órgão de polícia criminal, após o arguido estar na esquadra cerca de uma hora e formalmente detido cerca de 30 minutos, não está abrangida pelo flagrante delito sendo, por isso, ilegal.

30. Esta ilegalidade da busca conduz a que a mesma se torne um meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicilio e, consequentemente, à nulidade da prova obtida com a mesma.

31. Entende, assim, o recorrente que não pode esse Tribunal Superior esquecer que o legislador constitucional ao consagrar, excecionalmente, a busca domiciliária noturna o faz balizando expressamente o seu âmbito de modo a comprimir ao mínimo indispensável os direitos fundamentais para salvaguarda de outros direitos – Segurança, Realização da Justiça – em cumprimento do Art.º 18º da C.R.P

32. Parece que a argumentação tida pelo Tribunal a quo não poderá proceder porque violadoras dos Art.ºs 177º, nº 1; 174º, nº 3; 64º, nº 1, al. d); 118º, nº 1; 119º, al. c); 122º, nº1 e 126º, nº1, todos do Código de Processo Penal.

33. Mal andou o Tribunal a quo que, na ânsia de encontrar justificação para a validade e legalidade da busca domiciliária, acabou por interpretar e aplicar a lei de forma errada, violando, desse modo, as normas processuais e constitucionais, garantes dos direitos dos arguidos, visados e cidadãos.

34. Razão pela qual se pede a intervenção desse Tribunal Superior, designadamente no que se refere à reposição da legalidade, dando dessa forma como nula a busca domiciliária, por não ter sido respeitada a norma constante no Art.º 64º, nº 1, al. d) do Cód. de Proc. Penal, por quanto o recorrente ser, na data dos factos, menor de 21 anos de idade e, assim, ser alvo da proteção de direitos que a legislação processual penal pretenderia salvaguardar através da assistência por parte de defensor em todo e qualquer ato processual a ser realizado.

Nos termos anteriormente expostos e, sempre sem olvidar o Douto Suprimento de Vªs. Exªs., Venerandos Desembargadores, requer-se que Vªs. Exªs. recebam e deêm provimento ao presente Recurso e que a decisão recorrida seja revogada e substituída por decisão que declare a nulidade da busca domiciliária na residência do recorrente e, consequente, nulidade das provas aí obtidas por serem ilegais e ilícitas, não podendo as mesmas serem utilizadas como prova, não se considerando, desse modo, os objetos apreendidos à ordem dos presentes autos.

Está certo o recorrente que, decidindo Vªs. Exªs. dessa forma, farão a costumada

JUSTIÇA!”

3. O recurso foi admitido por despacho de fls. 40 deste apenso.

4. Notificado, respondeu o MP, concluindo que ao mesmo deve ser negado provimento, mantendo-se a decisão recorrida.

5. Nesta Relação o Digno Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando a posição do MP em 1.ª instância, no sentido de que o recurso não merece provimento.

6. Colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objecto do recurso

É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (artº 410º nº 2 e 3 do C.P.Penal).

Assim sendo, as questões a apreciar por este Tribunal ad quem consistem em saber se:

- o consentimento prestado pelo arguido para a realização da busca domiciliária não é válido por, sendo menor de 21 anos, não ter sido assistido por defensor, nos termos do disposto no art. 64.º, n.º 1, al. d) do CPP;

- o consentimento do arguido era dispensável, bem como a autorização judicial, em virtude da busca estar justificada pelo flagrante delito, nos termos do disposto no art. 177.º, n.º 2, al. c) e n.º 3, al. b), do CPP;

- sendo nula a busca conduz a que a mesma se torne um meio proibido de prova, por violação do direito à privacidade e do domicílio e, consequentemente, à nulidade da prova obtida com a mesma.

2. A decisão recorrida

É do seguinte teor a decisão recorrida (transcrição):

“O arguido B... requereu a declaração da nulidade da busca domiciliária efectuada no dia 16 de Maio de 2015 à sua residência com fundamento de que foi efectuada fora do período compreendido entre as 7.00 horas e as 21 horas, sem a devida autorização judicial, bem como porque foi efectuada sem a necessária presença de um defensor, atento o facto do arguido ser menor de 21 anos.

A Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se, conforme consta de fls. 40 e 41, no sentido de não se verificar qualquer nulidade, uma vez que tal busca foi efectuada na sequência de detenção em flagrante delito pela prática de um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos e igualmente, porque não sendo necessária a presença do visado, por maioria de razão, não á necessária a presença de um defensor.

Cumpre apreciar e decidir:

Compulsados os autos, verifica-se que o arguido prestou o devido consentimento (não havendo razões para crer que tenha sido prestado sob qualquer tipo de coacção — cfr. art. 126.°, n.°1 do Código de Processo Penal — que, ademais, não foi invocada) para a realização de busca domiciliária (cfr. fls. 11), sendo certo que se trataria do visado, tendo em conta o teor do auto de notícia por detenção (cfr. fls. 1 a 3).

Ao contrário do invocado pelo arguido a autorização concedida e subsequente busca não carecia da presença de um defensor uma vez que não tem cabimento na previsão da alínea d) do n.° 1 do art. 64.° do Código de Processo Penal que, aliás, tem como pressuposto a existência de um sujeito processual já constituído arguido, o que ainda não ocorrera.

Assim, face ao disposto no art. 177.°, n.°s 2, alínea b) e 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a busca domiciliária foi realizada em plenas condições de legalidade.

Por outro lado, face às circunstâncias concretas em que se desenrolaram os factos (flagrante delito da prática, pelas 3.20 horas, de um crime de tráfico de estupefacientes) tal consentimento sempre seria dispensável e, bem assim, a própria autorização judicial, de harmonia com o disposto no art. 177.°, n.°s 2, alínea c) e 3, alínea b) do Código de Processo Penal.

Em face do exposto, improcede a invocada nulidade da busca domiciliária.

Notifique com cópia.”

3. Analisando

Alega o arguido/recorrente que:

1. Refere o Douto Despacho recorrido que a busca domiciliária efetuada pelos órgãos de polícia criminal é válida e legal por ter sido prestado o devido consentimento pelo arguido, não carecendo tal autorização e subsequente busca da presença de defensor, uma vez que não tem cabimento na previsão da al. d) do nº 1 do art. 64º do Código de Processo Penal.

2. Entende o Tribunal recorrido que para se poder aplicar a norma constante do nº 1 do art.º 64º do Código de Processo Penal tem, necessariamente, de existir um sujeito processual já constituído arguido o que, in casu, ainda não ocorrera.

3. Salvo o devido respeito, não pode o recorrente concordar com os fundamentos apresentados no Douto Despacho, nomeadamente, os que referem não ser necessária a devida autorização judicial que ordenasse a busca domiciliária à residência de um menor de 21 anos, nem tão pouco ser necessária e obrigatória a presença de um defensor quer no ato do seu consentimento, como na busca ao seu domicilio.

Assim, não pode o arguido concordar nem aceitar a decisão do despacho recorrido que considera que a busca domiciliária foi realizada em plenas condições de legalidade, visto ter dado cumprimento ao disposto no Art.º 177, nºs. 2, al. b) e nº 3, al. b) do Cód. de Proc. Penal.”

Cremos que assiste razão ao recorrente.

Dispõe o art. 177.º do CPP que:

1- A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.

2- Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:

a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;

b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;

c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.

3- As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal:

a) Nos casos referidos no n.º 5, do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas;

b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas.

(…)

Resulta dos elementos constantes dos autos que o arguido nasceu em 3/6/1994, logo à data em que foi realizada a busca domiciliária nocturna – 16/5/2015, pelas 4h20 – o arguido tinha apenas 20 anos de idade.

Dispõe o art. 64.º, n.º 1, al. d), do CPP, que é obrigatória a assistência do defensor “Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída.”

Trata-se de casos de particular vulnerabilidade do arguido em que o legislador entendeu que se impunha, por uma questão de equilíbrio no processo, a obrigatoriedade de assistência por defensor.

No presente caso, sendo o arguido menor de 21 anos impunha-se que o consentimento para a realização da busca domiciliária fosse dado na presença de defensor.

A ausência de defensor – constituído ou nomeado – nos casos em que a assistência é obrigatória, constitui nulidade insanável, nos termos do disposto na al. c), do art. 119.º, do CPP.

Há, pois, que considerar como não válido o consentimento prestado pelo recorrente para a realização da busca domiciliária, constante do termo de fls. 11 deste apenso de recurso, por ter sido prestado na ausência de defensor, sendo falacioso o argumento utilizado no despacho recorrido que na altura em que prestou o consentimento e foi realizada a busca ainda não havia sido constituído arguido, pois que se ainda não havia sido constituído arguido já o deveria ter sido na medida em que já havia sido detido, pelas 3h30m, por estar indiciado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, conforme resulta do auto de notícia de fls. 2 a 3 deste apenso de recurso.

Vejamos, agora, se o consentimento do arguido era dispensável, bem como a própria autorização judicial, por estarmos perante um caso de flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos.

Dispõe o art. 256.º do CPP que:

1- É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer.

2- Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar.

3- Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar.

Sobre a definição legal de flagrante delito diz Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Tomo II, pág. 214, “É costume distinguir-se na análise da definição legal, o flagrante delito, o quase flagrante delito e a presunção de flagrante. Flagrante delito é a actualidade do crime; o agente é surpreendido a cometer o crime. No quase flagrante delito o agente já não está a cometer, mas é surpreendido logo no momento em que findou a execução, mas sempre ainda no local da infracção em momento no qual a evidência da infracção e do seu autor deriva directamente da própria surpresa. Na presunção de flagrante delito o agente é perseguido por qualquer pessoa, logo após o crime, ou é encontrado a seguir ao crime com sinais ou objectos que mostrem claramente que o cometeu ou nele participou.

Ora, a situação dos autos não integra um caso de flagrante delito aquando da realização da busca domiciliária.

O arguido foi detido em flagrante delito pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes pelas 3h30m do dia 16/5/2015 e a busca domiciliária só ocorreu pelas 4h20m desse mesmo dia.

No mesmo sentido, perante situações semelhantes, se pronunciaram os Acórdãos desta Relação de 22/12/2009 e de 22/1/2015, proferidos, respectivamente, no âmbito dos Processos 60/09.PJCSC-A.L1-5 e 81/14.0PJLRS-A.L1-9, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

Não tendo havido consentimento válido para a realização da busca domiciliária nocturna nem um caso de flagrante delito, aquando da mesma, é a busca realizada pelo órgão de policial criminal ilegal e, consequentemente, um meio proibido de prova, não podendo ser utilizadas as provas obtidas através dela, nos termos do disposto nos arts. 125.º e 126.º, n.º 3, ambos do CPP.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B..., considerando nula a busca policial efetuada à sua residência e a subsequente apreensão.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2016

Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final e rubrica as restantes folhas (art. 94.º, n.º 2 do CPP).

Guilhermina Freitas

José Sérgio Calheiros da Gama