14805/18.2T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Assentando a discordância da apelante, quanto à decisão da matéria de facto, em ter um entendimento distinto do que foi levado a cabo pelo Tribunal “a quo”, fundamentado nas mesmas provas apreciadas para proferir a decisão recorrida, isso configura apenas, uma diferente convicção, que não é susceptível de determinar a modificabilidade da decisão de facto pela Relação, nos termos do art. 662º, nº 1, do CPC, se nesta instância não se verificar ter ocorrido erro de julgamento na apreciação daquelas e, consequentemente, não se formar convicção diversa daquela que vem impugnada.

II- Ocorre abuso do direito, nos termos do disposto no artº 334 do CC, quando alguém, detentor de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante.

III- Constitui abuso de direito, consubstanciado no “venire contra factum proprium”, a invocação, por parte da empregadora, da nulidade do contrato de trabalho decorrente da falta de observância da forma legalmente prescrita quando, admitiu e manteve o trabalhador ao seu serviço, durante mais de um ano e meio sem que, nesse período, tenha diligenciado pela formalização daquele, com a redução a escrito exigida na lei.

IV- O exercício abusivo daquele direito, nos termos do art. 334º, do CC, importa a sua paralisação e, em situações como é o caso, é ilegítimo a cessação do contrato operada pela empregadora.

V- A interpretação a efectuar do teor da Cláusula 45º, do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e a Associação Nacional de Empresas de Segurança (AESSIRF), por um lado e, por outro, o STAD, publicado no BTE nº 17, de 8 de Maio de 2011, estendido pela Portaria de Extensão 131/2012, de 7 de Maio e revisto e publicado no BTE nº 38, de 15 de Outubro de 2017 que, dispõe sobre a “Mora no pagamento ou pagamento por meio diverso”, só pode ser no sentido de que, independentemente, do vínculo laboral ainda se manter em vigor ou já ter cessado, o que determina que o empregador tenha de, ou seja, obrigado a indemnizar o trabalhador pelos danos causados, calculando-se estes no valor mínimo de 3 vezes do montante em dívida, é o facto de o empregador incorrer em mora superior a sessenta dias após o vencimento do pagamento daquelas prestações pecuniárias, efectivamente devidas e previstas no capítulo onde se insere aquela cláusula.

Processo n.º 14805/18.2T8PRT.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 2

Recorrentes: B… – Segurança Privada, SA e C…

Recorridos: C… e B… – Segurança Privada, SA

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

O A., C…, com o NIF ………, intentou a presente acção com processo comum contra B… – Segurança Privada, SA, a qual termina requerendo que:

a. Deve ser declarada a ilicitude do despedimento por inexistência de justa causa e ser a Ré condenada a reconhecer a subsistência e a plena vigência do contrato de trabalho com o Autor, a reintegrá-lo com todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, da categoria e antiguidade, reduzindo-se a escrito o contrato com as cláusulas que se vinham a cumprir;

b. ou, em alternativa, se esse for a opção do Autor até à sentença, a pagar-lhe uma compensação correspondente a 45 dias de retribuição por cada ano completo ou fração de antiguidade;

c. a pagar ao Autor:

i.1. 213,36€, das retribuições de janeiro e fevereiro de 2018;

ii.1. 322,64€, das férias e subsídio de férias vencidos em 01 de janeiro de 2018;

iii.7. 502,48€, a título de indemnização pela mora no pagamento das retribuições, de acordo com a cl. 45 do CCT aplicável ao Autor;

iv.3. 534,56€, de retribuições vencidas, calculadas até ao mês de junho de 2018;

v. as retribuições vincendas até ao trânsito em julgado;

vi.1. 016,83€, pelo trabalho noturno;

vii. 152,20€, de diferença no subsídio de férias e subsídio de natal;

viii.3. 681,76€, a título de trabalho suplementar;

ix. 414,39€, referente ao trabalho em dias feriado e ao descanso compensatório não concedido;

x. 766,87€, pelo trabalho em dia de descanso obrigatório e pelo descanso compensatório não concedido;

xi. os juros moratórios sobre as quantias pedidas, calculados à taxa legal, desde a data do vencimento de cada retribuição mensal e desde a notificação da reconvenção quanto às demais prestações pecuniárias pedidas, até ao respectivo pagamento.

Para tanto alegou, em síntese, que foi admitido ao serviço da Ré em 7 de julho de 2016 que, desde aí, lhe atribuiu a categoria de vigilante e manteve-o a exercer as correspondentes funções em diversos clientes da mesma, sob a suas ordens e mediante retribuição, até ao despedimento de que foi vítima.

Mais, alega que a Ré pagava-lhe, em 2016, a remuneração mensal de 641,33€, que corresponde a um salário/hora de 3,70€. Em 2017, pagava-lhe o salário base de 651,56€, a que correspondia um salário/hora de 3,76€, a que acrescia, em 2017, o subsídio de alimentação de 5,77€ por cada dia de trabalho efectivo. E, em 2018, devia pagar 661,32€, que corresponde a 3,82 de salário/hora, e ainda 6,00€ de subsídio de alimentação.

Por fim, alega que a partir de 28 de novembro de 2017 a Ré, sua entidade empregadora, deixou de lhe atribuir trabalho, apesar de diversas insistências do mesmo no sentido da sua inteira disponibilidade para o trabalho até que, a 12 de janeiro de 2018, em reunião para que foi convocado, a Ré lhe propôs a cessação do contrato de trabalho mediante o pagamento da quantia de € 1.200,00, que o mesmo rejeitou.

Naquela altura e perante a sua rejeição, a Ré apresentou-lhe uma minuta de contrato que porque divergente do acordado, o Autor não assinou o que levou a Ré a fazer cessar o contrato de trabalho, invocando a nulidade do contrato, o que configura uma manifestação de abuso de direito, ficando por pagar quantias relativas a horas suplementares efetuadas, trabalho em dias de descanso obrigatório, subsídios de férias e de Natal e retribuições.

Realizada a audiência de partes, não foi possível a sua conciliação, conforme decorre da acta lavrada em 12.07.2018, tendo sido ordenada a notificação da Ré para contestar o que fez, alegando que aquando da admissão ao serviço do Autor, ficou acordado que aquela remeteria o contrato para ser assinado pelo Autor, sendo que desde essa altura o Autor se recusou a assinar o mesmo, nunca mostrando disponibilidade para regularizar a situação, invocando motivos para a sua não assinatura que já se encontravam plasmados no contrato remetido.

Mais alega que, perante a conduta do Autor, veio a Ré invocar a nulidade do contrato uma vez que a não assinatura do mesmo acarretava riscos em sede contra-ordenacional, porque o contrato de trabalho do pessoal de segurança tem de revestir a forma escrita, nos termos do nº 1 do artº 21º da Lei 34/2013 e impugna os créditos peticionados.

Conclui que a acção deve improceder integralmente, absolvendo-se a sociedade ré, B… – segurança privada, s.a. dos pedidos formulados pelo autor.

Oportunamente, em 07.11.2018, foi o Autor notificado para, em dez dias, vir aos autos apresentar nova PI na qual discriminasse os concretos dias de cada mês a que se referia no quadro do artº 89º, em que trabalhou horas nocturnas devendo, no mesmo período, discriminar os concretos dias de cada mês referido no quadro do artº 93, em que trabalhou horas suplementares e referir as concretas horas trabalhadas em cada um daqueles dias.

O que o mesmo fez, nos termos que constam dos autos, reiterando o peticionado, nos seguintes termos:

a. Deve ser declarada a ilicitude do despedimento por inexistência de justa causa e ser a Ré condenada a reconhecer a subsistência e a plena vigência do contrato de trabalho com o Autor, a reintegrá-lo com todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, da categoria e antiguidade, reduzindo-se a escrito o contrato com as cláusulas que se vinham a cumprir;

b. ou, em alternativa, se esse for a opção do Autor até à sentença, a pagar-lhe uma compensação correspondente a 45 dias de retribuição por cada ano completo ou fração de antiguidade;

c. a pagar ao Autor:

i.1. 213,36€, das retribuições de janeiro e fevereiro de 2018;

ii.1. 322,64€, das férias e subsídio de férias vencidos em 01 de janeiro de 2018;

iii.7. 502,48€, a título de indemnização pela mora no pagamento das retribuições, de acordo com a cl. 45 do CCT aplicável ao Autor;

iv.3. 534,56€, de retribuições vencidas, calculadas até ao mês de junho de 2018;

v. as retribuições vincendas até ao trânsito em julgado;

vi.1. 016,83€, pelo trabalho noturno;

vii. 152,20€, de diferença no subsídio de férias e subsídio de natal;

viii.3. 681,76€, a título de trabalho suplementar;

ix. 414,39€, referente ao trabalho em dias feriado e ao descanso compensatório não concedido;

x. 766,87€, pelo trabalho em dia de descanso obrigatório e pelo descanso compensatório não concedido.

A este apresentou, também, a Ré contestação, reiterando os argumentos já deduzidos na contestação datada de 12 de Setembro de 2018, não reconhece a pretensão do autor, impugna integralmente os argumentos por aquele invocados, defendendo que carecem de razão e coerência, pelo que não merece qualquer credibilidade pelo douto Tribunal.

E conclui, como antes, que “deverá a presente ação improceder, absolvendo-se a sociedade ré B… – segurança privada, s.a. dos pedidos formulados pelo autor.”

Nos termos do despacho proferido, em 07.02.2019, foi fixado o valor da acção em € 19.605,09, considerada desnecessária a convocação de audiência preliminar, proferido saneador e despacho destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas de prova.

Nos termos documentados na acta lavrada em 10.04.2019 e ss., realizou-se a audiência de julgamento e conclusos os autos, para o efeito, foi proferida sentença, em 6 de Agosto de 2019, a qual terminou com a seguinte Decisão:

“Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, consequentemente:

a) declaro ilícito o despedimento do Autor porque a invocação da nulidade do contrato de trabalho é ilegítima, por abuso de direito;

b) condeno a Ré a pagar ao Autor a importância de € 1.954,68 a título de indemnização pelo despedimento ilícito de que foi alvo;

c) condeno a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 1.213,36 a título de retribuições de janeiro de 2018 e 16 dias de fevereiro de 2018, acrescidas das remunerações mensais devidas desde 17 de fevereiro de 2018 e até ao trânsito em julgado desta sentença, à razão mensal de € 651,56;

d) condeno a Ré a pagar ao Autor a título de férias e subsídio de férias, a quantia de € 1.303,02;

e) condeno a Ré a pagar ao Autor a título de trabalho noturno a quantia de € 1.016,83;

f) condeno a Ré a pagar ao Autor, a título de diferenças no subsídio de férias e de Natal, a quantia de € 152,20;

g) condeno a Ré a pagar ao Autor, a título de trabalho em dias de feriado e descanso compensatório não concedido, a quantia de € 271,47;

h) condeno a Ré a pagar ao Autor a quantia, a liquidar em execução de sentença, correspondente ao valor das horas de trabalho suplementares prestadas e referidas no documento de fls. 106 a 114 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

i) condeno a Ré a pagar os juros de mora, à taxa legal de 4%, calculados sobre as quantias atrás referidas e nas que venha a ser condenada, contados desde a data do seu vencimento até integral pagamento.

No demais, vai a Ré absolvida do pedido.

Custas por Autor e Ré, na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que goza o Autor.”.

Inconformada, a Ré veio recorrer, nos termos das alegações juntas, que terminou com as seguintes Conclusões:

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Nos termos das alegações juntas, o Autor veio responder ao recurso da Ré apresentando as suas CONTRA-ALEGAÇÕES e interpor RECURSO SUBORDINADO, terminando, respectivamente, com as seguintes:

- Conclusões:

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- O recurso subordinado, “Conclusões:

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Notificada da interposição do recurso subordinado do A., veio a Ré apresentar as suas Contra-alegações nas quais, sem formular conclusões, defende e pede que “deve o recurso subordinado interposto pelo recorrente improceder integralmente por manifesta falta de fundamento, mantendo-se, na íntegra, a sentença recorrida.

Assim farão v. exas. a tão almejada justiça.”.

O recurso interposto pela R. e o recurso subordinado interposto pelo A. foram admitidos na 1.ª instância, como de apelação, efeito meramente devolutivo e foi ordenada a subida dos autos a esta Relação.

Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento quer ao recurso principal quer ao recurso subordinado, no essencial, por considerar que a sentença recorrida deverá ser confirmada e mantida na ordem jurídica, dado não padecer de qualquer erro de facto ou jurídico que a possa inquinar.

Notificadas, deste, as partes nada disseram.

Cumpridos os vistos legais, nos termos do disposto no art. 657º, nº 2, do CPC, há que apreciar e decidir.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação das recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigo 87º do CPT e artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, 639º, nºs 1 e 2 e 640º, do CPC (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho, - diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, eventualmente, sem outra menção de origem) e importando conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, as questões a decidir e apreciar consistem em saber:

Recurso principal

- se o Tribunal “a quo” errou quanto à decisão da matéria de facto e deve ela ser alterada nos termos impugnados pela recorrente;

- se ocorre falta de fundamentação da decisão de facto não provada;

- se o Tribunal “a quo” errou na aplicação e interpretação da Cláusula 16ª do CCT aplicável no sector da segurança privada;

- se o Tribunal “a quo” errou ao condenar a R. no pagamento ao A. de trabalho suplementar, devendo esta ser absolvida da condenação referida em h) do dispositivo da sentença;

- se o Tribunal “a quo” errou ao considerar existir abuso de direito por parte da Ré.

Recurso subordinado

- se o Tribunal “a quo” fez uma interpretação errónea da Cláusula 45ª do CCT aplicável e deve a sentença recorrida ser alterada e substituída por outra que condene a R. a pagar ao A. a indemnização a triplicar prevista naquela Cláusula.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

A) – Os Factos:

“Com relevo para a decisão ficaram apurados (pela 1ª Instância) os seguintes factos:

“1. O Autor está filiado no Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticos e Profissões Similares e Atividades Diversas (STAD), onde lhe foi atribuído o número de sócio …

2. A Ré é uma pessoa coletiva que tem como objeto a “vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção de entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente certames, espectáculos e convenções; a protecção pessoal, sem prejuízo das competências exclusivas atribuídas às forças de segurança; a exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de alarmes; a prestação de serviços de recepção e portaria. Fabrico, instalação e manutenção de equipamentos e material de segurança, nomeadamente CCTV; intrusão e controlo de acessos e deteção e extinção de incêndio; importação, exportação e comercialização de equipamento e material de segurança e de deteção e extinção de incêndios; consultoria e formação na área da segurança”.

3. O Autor foi admitido ao serviço da Ré em 7 de julho de 2016 que, desde aí, sob as suas ordens e mediante retribuição, o manteve ao seu serviço até à cessação do contrato.

4. A Ré pagava ao Autor, em 2016, a remuneração mensal ilíquida de € 651,56.

5. Em 2017, pagava-lhe o salário base de € 651,56, a que acrescia, em 2017, o subsídio de alimentação de € 5,77 por cada dia de trabalho efetivo.

6. A Ré atribuiu-lhe a categoria de vigilante e mantinha-o a exercer as correspondentes funções em diversos clientes desta.

7. E praticava um horário rotativo, sendo que o horário mais frequente em que trabalhava era das 08h00 às 20h00 ou das 20h00 às 08h00.

8. Inicialmente, a Ré colocou-o na Portaria Norte dos D… da …, que possuía duas entradas/saídas, respetivamente, na Rua … e na Rua …

9. Durante o período compreendido entre o dia 7 de julho de 2016 e o dia 3 de março de 2017, além do seu posto nos D… da …, o Autor prestou ainda trabalho à Ré esporadicamente em outros Clientes.

10. Em 3 de março de 2017, o Autor foi transferido para os D… da … (cidade …), tendo feito serviço nas duas portarias, a portaria da … e a da Rua …, sendo que esteve neste local até 14 de novembro de 2017.

11. Em 14 de novembro, o supervisor Sr. E… informou o Autor que este devia aguardar novo serviço em casa.

12. O Autor prestou trabalho nos dias 21, 25 e 28 de novembro de 2018, respetivamente na portaria … – Cliente D…, na loja dos D…, e na portaria … e Portaria ….

13. A partir de 28 de novembro de 2017, a Ré não mais atribuiu posto de trabalho ao Autor, tendo este sido informado pelo seu supervisor que não existiam, no momento, postos, sendo que deveria aguardar em casa.

14. O Autor efetuou as seguintes horas noturnas:

……………………………

……………………………

……………………………

15. O Autor trabalhou nos seguintes feriados:

a) 10 de junho de 2016, das 20h às 8h;

b) 24 de junho, das 20h às 8h;

c) 1 de dezembro de 2016, das 00h às 8h;

d) 15 de agosto de 2017, das 20h às 8h.

16. O Autor remeteu à Ré a comunicação junta aos autos a fls. 13 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada)

17. O Autor remeteu à Ré a comunicação junta aos autos a fls. 14, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada)

18. A Ré não mais lhe concedeu um novo local de trabalho, nem respondeu às missivas do Autor.

19. O Autor remeteu à Ré a comunicação junta aos autos a fls. 14 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido que não obteve resposta. (Eliminada expressão sublinhada)

20. O Autor remeteu à Ré a comunicação datada de 10 de janeiro de 2018, junta aos autos a fls. 15, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada)

21. No dia 12 de janeiro de 2018, foi chamado a uma reunião.

22. Nessa reunião, a Ré apresentou ao Autor a minuta de um contrato de trabalho junta aos autos a fls. 15 vº a 19, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, para este assinar. (Eliminada expressão sublinhada)

23. O Autor, uma vez que sentiu que se devia aconselhar, requereu que lhe fosse dada uma cópia para análise, antes da assinatura.

24. Após a análise do contrato, o Autor remeteu à Ré a carta datada de 16 de janeiro de 2018, junta aos autos a fls. 19 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada).

24- A. Naquela carta o A. comunicou à Administração da Ré, o seguinte: “Na passada sexta feira, dia 12, fui chamado às instalações da empresa, em Barcelos, e aí foi-me proposta a cessação do contrato de trabalho mediante o recebimento de 1.200,00 € (aumentado depois para 1.500,00 €), que incluiria os créditos em dívida, o que eu recusei. De seguida, pretendiam que eu assinasse o contrato de trabalho escrito, do qual depois me foi entregue uma cópia para eu me poder aconselhar. É sobre esta minuta do contrato que agora me quero pronunciar dizendo o seguinte:

1º Já sou trabalhador efetivo do B… e, por isso, não se justifica a celebração do “presente contrato”, mas quando muito, a redução a escrito do contrato existente.

2º Não me recusarei a assinar o documento de redução a escrito do meu contrato individual de trabalho existente desde que o documento a assinar se limite a reduzir a escrito o contrato que existe, fixando-se nele designadamente: as retribuições mensais que me são devidas; o horário de trabalho diário e semanal nos limites legais; o local de trabalho em que estava colocado.

Informo ainda que nunca recebi formação para Assistente em Recintos Desportivos nem disponho de título profissional para o efeito, apenas disponho do Cartão Profissional de que Vªs Exªas tem cópia. Informo também que estou inscrito no STAD, como também sabem, porquanto enviam o respetivo desconto para o mesmo. Fico pois a aguardar a nova minuta que pretendam que eu assine.

Aproveito para pedir o pagamento urgente do salário de dezembro/2017 em dívida e de todas as demais retribuições que me são devidas, exigido também a minha recolocação em funções com a maior brevidade possível.

Com os melhores cumprimentos”. (Aditado)

25. A Ré remeteu ao Autor a carta junta aos autos a fls. 20, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada).

25- A. Naquela carta a R. com a indicação de “ASSUNTO: Comunicação de Cessação do Contrato de Trabalho com fundamento em nulidade”, comunicou ao A., em síntese, o seguinte: “B… – SEGURANÇA PRIVADA, S.A., pessoa colectiva..., vem nos termos e para os efeitos dos artigos 122º e 123º, ambos do Código do Trabalho, promover a cessação do contrato de trabalho com fundamento em nulidade, celebrado entre esta entidade e V. Exa., uma vez que V. Exa. se recusou, face às diversas diligências tomadas por esta entidade, a assinar contrato de trabalho para as funções de vigilante.

Tal recusa consubstancia uma nulidade, ... Ora, a recusa de assinatura por parte do trabalhador tem como consequência a não redução do contrato a escrito e a preterição de uma formalidade essencial.

Nos termos da lei civil, em especial do disposto no artigo 294º do Código Civil, “

Desta forma, e apesar de ressalvados os efeitos já produzidos em relação ao tempo em que foi executado, nos termos do nº 1 do artigo 122º do Código do Trabalho, não pode a relação jurídica subsistir para o futuro, sendo esta nula.

Assim e uma vez que estamos perante uma nulidade de negócio jurídico, dá-se por terminada a relação jurídica com efeitos imediatos.

Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos com os melhores cumprimentos.”. (Aditado)

26. O Autor era titular do cartão de vigilante.

27. A Ré manteve o Autor ao seu serviço, sem assinatura do contrato até à reunião referida em 21) (sem arguir a falta de assinatura do mesmo). (Eliminada por conclusiva a expressão sublinhada).

28. A Ré não lhe pagou ao Autor a retribuição referente ao mês de janeiro, no montante de € 791,32, nem a retribuição dos 16 dias de fevereiro no valor de € 422,04.

Da contestação:

29. Na reunião referida em 18), a Ré apresentou ao Autor o contrato de trabalho de fls 15 vº a 19, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada)

30. Entre junho de 2016 e 26 de novembro de 2017, o Autor efetuou os turnos referidos no documento de fls. 106 a 114 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (Eliminada expressão sublinhada)

Factos não provados:

a) que na reunião, em Barcelos, a Ré propôs ao Autor, mediante o pagamento da quantia de 1.200,00€, a cessação do seu contrato de trabalho, que o Autor rejeitou;

b) que o cartão de vigilante do Autor tenha sido requerido através de processo administrativo pela Ré à PSP;

c) que a Ré procedeu à entrega do cartão de vigilante ao Autor;

d) que o Autor fez mais horas noturnas do que as elencadas em 14) dos factos assentes e mais horas de trabalho do que as referidas em 29) dos factos assentes;

e) que o Autor trabalhou no dia 5 de outubro de 2016;

Da contestação:

f) que aquando da admissão do Autor ficou acordado entre este e a Ré que esta última remeteria o contrato de trabalho via correio e que o Autor procederia à sua devolução assinado pela mesma via;

g) que desde essa altura que o Autor se recusou consecutivamente a firmar o contrato de trabalho com a Ré, nunca tendo devolvido o contrato assinado, embora tenha sido advertido diversas vezes pelo seu supervisor para que entregasse o respetivo documento;

h) que o Autor sempre se recusou a assinar o contrato de trabalho, (levantando sucessivos obstáculos à sua outorga, demonstrando uma atitude de desinteresse em regularizar a situação existente), tendo pleno conhecimento que a redução a escrito do contrato de trabalho era pressuposto essencial à regularidade e licitude do vinculo contratual; (Conclusiva expressão sublinhada).

Passa a ter a seguinte redacção:

h) que o Autor sempre se recusou a assinar o contrato de trabalho, tendo pleno conhecimento que a redução a escrito do contrato de trabalho era pressuposto essencial à regularidade e licitude do vinculo contratual;

i) que o Autor foi diversas vezes advertido pela sua entidade empregadora, na pessoa do seu supervisor, da necessidade de regularizar a situação;

j) que o Autor nunca demonstrou disponibilidade de regularizar a situação, demonstrando-se pouco cooperativo e apresentando postura intransigente; (Conclusivo)

l) que o Autor sempre se demonstrou inacessível e pouco cooperante com a entidade empregadora, criando sucessivos obstáculos ao cumprimento a que esta se encontra obrigada; (Conclusivo)

m) que o Autor (procurou prolongar a situação de irregularidade), tendo-se recusado a outorgar o contrato que lhe foi apresentado, cuja minuta é utilizada para todos os trabalhadores da mesma categoria. (Conclusiva expressão sublinhada).

Passa a ter a seguinte redacção:

m) que o Autor se tenha recusado a outorgar o contrato que lhe foi apresentado, cuja minuta é utilizada para todos os trabalhadores da mesma categoria.”

Por se revelar de interesse à decisão do presente recurso, oficiosamente, desde já, adita-se à factualidade que antecede, o teor, integral e parcial, de alguns dos documentos, dados por reproduzidos pela 1ª instância, dando-se-lhe, aqui, a numeração que consta do ponto em que foram dados por reproduzidos, acrescida da letra A. Assim, nos termos que supra se deixaram transcritos, o ponto 24-A., com o teor da carta datada de 16 de Janeiro de 2018, junta aos autos a fls. 19 vº que o Autor remeteu à Ré e o ponto 25-A., com o teor da carta junta aos autos a fls. 20, que a Ré remeteu ao Autor.

B) O DIREITO

Antes de começarmos pela apreciação do recurso principal, em que é recorrente a empregadora e a analisarmos se lhe assiste ou não razão, face ao referido, pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no douto parecer por si emitido, a propósito das conclusões da alegação daquela, importa referir o seguinte.

Sempre com o devido respeito, ao contrário do que o mesmo considera e refere, pese embora, se concorde que não poderão, as conclusões da alegação daquele recurso principal, serem apelidadas das sintéticas proposições que as definem, as mesmas não se revestem de complexidade ou são prolixas de modo a carecerem de simplificação ou a justificarem que se determine o seu aperfeiçoamento, nos termos referidos no nº 3, do art. 639º.

Assim, consideramos mostrar-se desnecessária a prática de qualquer diligência, previamente, ao conhecimento das questões suscitadas pelas recorrentes.

Apreciando.

Recurso principal

Como decorre das alegações e das conclusões que deixámos supra transcritas a recorrente/empregadora, vem interpor recurso da sentença recorrida, pretendendo a sua revogação e a sua absolvição, na medida em que nela se julgou e declarou “… ilícito o despedimento do Autor porque a invocação da nulidade do contrato de trabalho é ilegítima, por abuso de direito;” e, em consequência, se decidiu condená-la a pagar ao Autor as quantias enunciadas no segmento decisório. Insurgindo-se a recorrente contra aquela, impugnando quer a matéria de facto quer a matéria de direito, nos termos que constam da sua alegação e conclusões.

Do que discordam quer o A./recorrido, com os argumentos que refere nas suas contra-alegações, quer o Ex.mo Procurador, conforme consta do parecer emitido nos autos, ambos, pugnando pela improcedência do recurso da recorrente/empregadora e pela manutenção do decidido.

Comecemos, então, pela primeira questão colocada.

- Da impugnação da decisão de facto

Com o argumento de que a sentença recorrida padece de errada apreciação da prova, e, consequente, errónea qualificação dos factos considera a recorrente que o Tribunal “a quo” decidiu, erradamente, a matéria indicada nos pontos 13 e 27 dos factos dados como provados, cuja alteração defende e requer que deles passe a constar a redacção que propõe nas conclusões N. e II. da sua alegação e seja dada como provada a matéria constante nas alíneas f), g), h), i), j), l) e m), dos factos dados como não provados.

O A./recorrido e, também, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto discordam que a matéria de facto deva ser alterada nos termos peticionadas pela recorrente, invocando a fragilidade argumentativa apresentada por ela quanto à impugnação da matéria de facto e, desde logo, o incumprimento por parte da mesma dos ónus que lhe incumbem, nos termos prescritos no art. 640º, para que se proceda à reapreciação da matéria de facto, nesta sede, ao abrigo do disposto no art. 662º.

No entanto, previamente, à apreciação desta questão de saber se deve a matéria de facto ser alterada, nos termos referidos pela recorrente ou, então, se a tal não se deve proceder por a mesma não ter cumprido os requisitos necessários para tal, impõe-se-nos proceder à análise daqueles pontos da matéria de facto considerada provada e às alíneas da matéria de facto considerada não provada pelo Tribunal “a quo” e por iniciativa deste Tribunal “ad quem”, eventualmente, à sua alteração.

Efectivamente, analisada a matéria de facto fixada, mostra-se ser necessário alterá-la, desde já, por iniciativa deste Tribunal, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispõe, nos termos do art. 662º, nº 1, expurgando-a das afirmações e expressões conclusivas que contém.

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Assim, há que analisar o caso e, desde já, há que eliminar dos pontos sob os nºs 16, 17, 19, 20, 22, 24, 25, 29 e 30, dos factos provados a expressão que dos mesmos consta: “cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”, dado da factualidade, quer assente quer não provada, apenas poderem constar factos e não a reprodução do teor de documentos, eventualmente, meios de prova de factos alegados pelas partes e que daquela ficarão a constar se feita a apreciação daqueles ficarem ou não demonstrados.

Em conformidade, impõe-se considerar como não escrita aquela expressão, eliminando-se a mesma daqueles referidos pontos.

Por outro lado, em concreto, no ponto 27 dos factos provados, a expressão: “..., sem arguir a falta de assinatura do mesmo”, a expressão “..., levantando sucessivos obstáculos à sua outorga, demonstrando uma atitude de desinteresse em regularizar a situação existente,...”, da al. h) e a expressão “...procurou prolongar a situação de irregularidade,...”, da al. m) e a totalidade das alíneas j) e l), dos factos dados como não provados, porque não contêm elas, factualidade susceptível de ser dada como provada, sendo alegações genéricas e conclusivas, na medida em que encerram juízos valorativos, a extrair de factos, eventualmente, alegados e que resultem provados pelas partes. Não podendo a primeira constar do elenco dos factos provados nem as últimas, a terem-se dado como provadas dele poderiam constar.

Assim, integrando aquele ponto 27 da matéria de facto provada matéria conclusiva e abstracta, totalmente irrelevante e, também, sendo do mesmo modo, o que foi alegado pela recorrente e consta da matéria de facto não provada, agora impugnada, al.s h), j), l) e m), na medida em que, ainda, que provadas não poderiam constar do elenco dos factos provados porque, também, elas contêm uma formulação genérica e conclusiva devem ser, desde já, eliminadas. E, desse modo, mostra-se prejudicada a impugnação deduzida pela recorrente quanto à parte daquele facto provado e às referidas alíneas não provadas, já que, ainda que provados, os mesmos não poderiam constar do elenco dos factos provados, pelo que, a sua apreciação configuraria a prática de um acto inútil, proibido por lei, art. 130º.

Pois, quando dessa forma acontece, não é de deferir a inclusão do alegado no elenco dos factos considerados provados, porque, tratando-se de matéria conclusiva, respeitante à interpretação feita pelas partes, a mesma considera-se como não escrita.

Atento o exposto, aquelas expressões do ponto 27 e das alíneas h) e m) e a totalidade das alíneas j) e l), impõe-se que as mesmas tenham de se considerar como não escritas e a primeira eliminada do elenco da factualidade dada como provada, ficando prejudicada, como já dissemos, a reapreciação parcial e total da impugnação deduzida quanto às referidas alíneas. Acrescendo, também, que é nossa firme convicção que, se não fosse essa a razão, sempre aquelas não poderiam ter sido dadas por provadas, tendo em conta o que decorre da apreciação conjugada de todas as provas produzidas nos autos, quer documentais, quer testemunhais, a cuja avaliação procedemos, nomeadamente, para decidir sobre a matéria de facto impugnada que foi dada como provada e não provada, cuja apreciação exporemos adiante. Testemunhos que não foram credíveis, de molde a convencer quanto à veracidade daqueles.

Além das expressões e a totalidade, das alíneas referidas, configurarem alegações genéricas e conclusivas, na medida em que encerram juízos valorativos, a formular de factos, eventualmente, alegados e que resultem provados, acresce que se reconduzem ao fulcro da questão jurídica suscitada pela ré, de que o autor terá incumprido com os seus deveres relativos à assinatura do contrato entre eles celebrado e, consequentemente, justificativos da invocada nulidade do mesmo por parte daquela, com as consequências jurídicas que daí pretende retirar. Certo que, atento o disposto no art. 5º, nº1, cabia àquela alegar os factos essenciais em que baseia aquela falta que imputa ao A., alegadamente, justificando a sua conduta, corporizada na comunicação que lhe efectuou, através da carta a que se alude nos pontos 25. e 25-A., dos factos provados.

Deste modo, o Tribunal “a quo” não devia ter levado aos factos provados, aquela alegação conclusiva, agora, constante do ponto 27 nem levar ao elenco dos factos não provados, a totalidade das alíneas j) e l) e as referidas expressões das alíneas h) e m), mas, como assim procedeu, impõe-se considerá-los como não escritos, parcialmente, o primeiro ponto eliminando-o do elenco factual provado e, também o que consta daquelas alíneas, porque comportam conclusões, eventualmente, relevantes para a análise da questão jurídica a decidir que, sem dúvida, hão-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada.

Assim, decidimos, oficiosamente, eliminar dos pontos sob os nºs 16, 17, 19, 20, 22, 24, 25, 29 e 30, dos factos provados a expressão: “cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”, eliminar, parcialmente o ponto 27 dos factos dados como provados, na decisão recorrida, a totalidade das alíneas j) e l) e parcialmente as alíneas h) e m) dos factos dados como não provados, ao abrigo do art. 607º, nºs 4 e 5, passando aquele e estes últimos a terem a seguinte redacção:

“27. A Ré manteve o Autor ao seu serviço, sem assinatura do contrato até à reunião referida em 21).

h) que o Autor sempre se recusou a assinar o contrato de trabalho, tendo pleno conhecimento que a redução a escrito do contrato de trabalho era pressuposto essencial à regularidade e licitude do vinculo contratual;

m) que o Autor se tenha recusado a outorgar o contrato que lhe foi apresentado, cuja minuta é utilizada para todos os trabalhadores da mesma categoria.”.

E, prosseguindo, tendo em atenção as alterações acabadas de determinar na matéria de facto, há que analisar, se assiste ou não razão à recorrente, quanto aos pontos não eliminados que aponta como incorrectamente julgados, ou seja, os factos considerados assentes sob os ponto 13 e 27 (com a redacção que agora apresenta), que defende devem ser dados, respectivamente, como provados que, 13 - “a partir de 28 de novembro de 2017, a ré não mais atribuiu posto de trabalho ao autor” e 27 – “a ré manteve ao seu serviço sem assinatura do contrato até à reunião referida em 21)” e quanto às al.s f), g), h), i) e m) da matéria de facto dada como não provada, que considera devem ser dadas como provadas.

Como já referimos, de harmonia com o disposto no art. 662º, nº1, “A Relação deve alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

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E, após a análise que efectuámos, dos factos tidos por assentes e de todas as provas produzidas nos autos, com particular atenção não só, àquelas que a apelante entende impunham decisão diversa mas, também, ao que decorre dos documentos juntos, alguns assinados pela recorrente, tendo em atenção a força probatória daí decorrente (vejam-se os art.s 373 e ss., do CC), pese embora, os fundamentos que invoca podemos adiantar que não lhe assiste qualquer razão.

Senão, vejamos.

Sendo que, a primeira consideração a tecer, reporta-se à impugnação deduzida quanto ao ponto 27 dos factos dados como provados e é para notar que, aquela se mostra prejudicada, basta atentar nas alterações que, nesta sede, foram, oficiosamente, efectuadas na redacção daquele e a que a apelante pretendia lhe fosse dada. Precisamente a que, agora, apresenta.

Passemos, então, à reapreciação do ponto 13, em que a Mª Juíza “a quo” deu como provado que: “A partir de 28 de novembro de 2017, a Ré não mais atribuiu posto de trabalho ao Autor, tendo este sido informado pelo seu supervisor que não existiam, no momento, postos, sendo que deveria aguardar em casa”.

Relativamente, a este ponto e aos factos não provados, onde se incluem aquelas alíneas, dos factos dados como não provados, também, impugnados pela recorrente, considerou a Mª Juíza “a quo” na motivação de facto o seguinte que se transcreve, em síntese: “Na determinação da matéria de facto atrás descrita teve o Tribunal por base a apreciação crítica e conjunta de todos os meios de prova carreados para os autos.

(...).

g) quanto aos factos vertidos sob o nºs 11, 13 e 18, teve o Tribunal por base as declarações do Autor que se mostraram, quanto a este facto, credíveis, até porque, o documento junto aos autos a fls. 106 a 114 vº, documento esse elaborado pela Ré, refere como último turno do Autor, o dia 28 de novembro de 2017.

(...).”.

E, quanto àquelas concretas alíneas que foram dadas como não provadas e que respeitam à factualidade alegada pela recorrente, que a mesma defende devem ser dadas como provadas, considerou: “No demais, a prova produzida não logrou convencer o Tribunal relativamente aos factos dados como não provados.”.

Discorda a recorrente, que assim seja, no entanto, após a análise e apreciação conjugada que fizemos das provas produzidas nos autos, atentas as regras da experiência e tendo em atenção as alterações já determinadas, oficiosamente, nesta Relação, cremos não lhe assistir razão.

Justificando.

A recorrente insurge-se contra o ponto 13, dado como provado, com o argumento de insuficiência de prova para o efeito, defendendo que, “a qualificação do aspeto em querela assenta única e exclusivamente na prova por declarações de parte do autor, o qual, inquestionavelmente, tem interesse no desfecho da acção”, já que em seu entender, o documento junto aos autos a fls. 106 a 114 vº, elaborado pela Ré, “é inapto a provar que a ré deixou de atribuir posto ao autor, no seguimento do supervisor do recorrido ter informado que não existiam postos para onde alocar o trabalhador”.

Põe, assim, em causa a redacção daquele facto constante do ponto 13, alegando que deve ser reformulado, propondo que dele passe a constar: “a partir de 28 de novembro de 2017, a ré não mais atribuiu posto de trabalho ao autor.”

Mas, não tem razão como já dissemos.

Do que se deixou transcrito resulta que a convicção do Tribunal a quo formou-se através da apreciação crítica e conjunta de todos os meios de prova carreados para os autos, especificamente, quanto àquela resposta dada ao ponto 13, as declarações do Autor que se mostraram, quanto a este facto, credíveis, até porque, o documento junto aos autos a fls. 106 a 114 vº documento esse elaborado pela Ré, refere como último turno do Autor, o dia 28 de novembro de 2017.

Verifica-se, assim, que a convicção firmada pela Mª Juíza “a quo” a respeito do que fez constar naquele ponto 13, não assentou, apenas, nas declarações de parte do A., mas na apreciação critica e conjunta que efectuou de todos os meios de prova produzidos nos autos e a invocada pela recorrente, inaptidão do documento de fls. 106 a 114 vº para prova daquele facto 13, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente, não só não ocorre, como a referência feita ao mesmo pelo Tribunal “a quo” para fundamentar a sua convicção, quanto à parte da resposta que a recorrente alega, não ter ele a virtualidade de demonstrar a factualidade que consta daquela, não foi por essa razão que a Mª Juíza “a quo” o refere, mas tão só para reforçar a credibilidade que conferiu às declarações do A., que sem dúvida convenceram quanto àquela factualidade, como nos convenceram a nós, acrescendo que aquela convicção é, também, reforçada pelo que decorre e consta dos pontos 11 e 18 dos factos provados que a recorrente não impugna e que não poderiam deixar de ser considerados atento o disposto no nº 4, do art. 607º.

Não é, assim, verdadeira a afirmação da recorrente de que “a qualificação do aspecto em querela assenta única e exclusivamente na prova por declarações de parte do autor”, como se desse modo fosse, nada obstaria que fossem, elas, o único arrimo para dar aquele facto como provado, nos termos que do mesmo consta, sendo as mesmas consideradas credíveis como as considerou o Tribunal “a quo” e consideramos nós.

«Consideramos oportuno aqui transcrever as considerações feitas pelo Juiz de Direito Luís Filipe Pires de Sousa [em as «Malquistas declarações de parte»] defendendo este Magistrado: (…) “(i) as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente. Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação”.

Igualmente o Conselheiro António Abrantes Geraldes refere, acerca da declarações de parte, “admite-se a prestação de declarações de parte, por sua própria iniciativa, opção que encontra especial justificação nos casos em que, por não ser admissível a confissão de factos (designadamente quanto estejam em causa direitos indisponíveis), está vedada prestação de depoimento com tal objectivo especifico” (…) “admite-se, assim, que a parte enfrente o juiz que aprecia a causa, possibilitando que na formação da convicção este pondere o teor das declarações emitidas, ainda que sem natureza confessória, passo essencial para que se reduza o recurso, frequentemente abusivo ou desviante a depoimentos de testemunhas que não tiveram conhecimento directo, e atenuando o relevo excessivo que pelas partes ou pelos tribunais vem sendo atribuído aos depoimentos testemunhais” (…) – Revista Julgar, nº16, Temas da nova Reforma do Processo Civil, páginas 75/76.

Nos termos do artigo 466º, nº1 do CPC “As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo”, sendo que “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão” [nº3 do mesmo artigo].

Perante as declarações de parte o Juiz valoriza, ou não, as mesmas, em conjugação com os demais elementos de prova, nomeadamente recorrendo às regras da experiência e às presunções judiciais, assim formando a sua livre convicção, nada impedindo que essa mesma convicção seja favorável ao próprio declarante/parte», conforme se assentou no douto (Acórdão desta Relação, de 06.04.2017, proferido no Proc. nº 2367/15.7T8MTS.P1, relatado pela Ex.ma Desembargadora Fernanda Soares, ao que supomos inédito).

Em idêntico sentido veja-se, também, o (Acórdão desta Secção Social de 07.11.2016, Proc. nº 1367/15.1T8VIS.P1, relatado pelo Desembargador Jerónimo Freitas) em cujo sumário se lê o seguinte “I - Em face do disposto no art.º 466.º do NCPC, actualmente é inequívoco que as declarações de parte sobre factos que lhe sejam favoráveis devem ser apreciadas pelo tribunal, sendo valoradas segundo o princípio da livre apreciação da prova, nomeadamente, a prova testemunhal, consagrado nos artigos 396.º do Código Civil e 607.º n.º 5, do CPC. II - Não merece qualquer censura a decisão recorrida ao ter entendido valorar as declarações feitas pelo autor ao prestar o depoimento de parte requerido pela Ré, relativamente a factos que lhe são favoráveis, conjugando-as com outros meios de prova”.

Razão, porque, tal como se convenceu a Mª Juíza “a quo”, também, nós nos convencemos que se mostra provada a factualidade referida no ponto 13, acrescendo que se encontra conforme com outros factos, não impugnados pela recorrente.

Sendo, como já dissemos, errada a afirmação da recorrente quando diz que o facto plasmado no ponto 13, resulta “...exclusivamente das declarações de parte prestadas pelo autor (como aliás reconhece o douto Tribunal a quo), é insofismável que o aludido meio de prova, visto não ser corroborado por qualquer outro elemento probatório, é insuficiente para dar por provado um facto que, insofismavelmente, é favorável à procedência da ação e, bem assim, do invocado abuso de direito”, como é errado quando defende que “...além das declarações de parte do autor não serem corroboradas por qualquer outro elemento probatório, o aludido por aquele é manifestamente refutado pela testemunha F… no seu depoimento”.

E, são erradas estas afirmações, não só pelas razões já supra referidas como, também, porque o depoimento desta testemunha (como o demonstra a sua totalidade) não tem a virtualidade de infirmar o convencimento que decorre das declarações de parte do A., como bem o demonstram os trechos que indica e transcreve, em particular veja-se a resposta que deu à questão que lhe foi colocada pelo Mandatário do A. que referiu e perguntou: “Acho ainda mais curioso é que… e pedia-lhe para me esclarecer, é que a entidade empregadora só se preocupa com a nulidade quando não tem posto para colocar o autor… Durante cerca de um ano deixou o trabalhador trabalhar, e quando ficou sem posto é que se lembrou que não tinha contrato de trabalho escrito. Porque é que isto aconteceu?”.

Resposta daquela: “- Pois, mas não foi uma questão de ficar sem posto, foi tal e qual como eu disse: o senhor não assinava o contrato de trabalho e sem o contrato assinado eu não posso meter ao serviço”.

Nada mais sem sentido, sempre com o devido respeito, depois de o A. ter estado ao serviço da R., durante quase ano e meio e quando nada mais se provou, a não ser o que consta dos pontos 21 e 22, não impugnados pela recorrente.

Assim, não só o que aquela disse não tem a virtualidade de convencer naquele sentido, como não logrou a ré provar que outras vezes tenha apresentado qualquer contrato para o A. assinar, (não apresentou documentos que o demonstrem, nem pediu que se notificasse aquele para juntar aos autos outros documentos que lhe tenha enviado ou apresentado, anteriormente, ao que se refere aquele ponto 22), apenas, sendo possível concluir da apreciação conjunta de todas as provas produzidas nos autos e dos demais factos que se encontram provados, de que não existe qualquer erro na apreciação das provas que convenceram sobre a factualidade que consta do ponto 13 e que a factualidade apurada, não permite de modo algum formular aquela conclusão da recorrente de que, “O trabalhador foi afastado do serviço, como asseverado pela testemunha acima referida, pelo único facto de se ter (uma vez mais) recusado a outorgar o contrato de trabalho, vendo-se a recorrente impedida de manter aquele ao serviço, visto ter sido condenada em contraordenação por tal facto, como se demonstra infra.”.

Esta afirmação não tem qualquer suporte fáctico.

E a resposta dada ao ponto 13, não merece censura.

Vejamos, agora, se assiste razão à recorrente, quando defende e afirma que: “Consentaneamente com a errada qualificação do facto acima em escrutínio, (diga-se que a mesma se está a referir ao ponto 27 dos factos provados) o Tribunal a quo, descurando, por completo, a prova produzida em sede de julgamento e a análise ponderada da demais prova carreada, qualificou por não provado a factualidade”, das alíneas:

“f) que aquando da admissão do Autor ficou acordado entre este e a Ré que esta última remeteria o contrato de trabalho via correio e que o Autor procederia à sua devolução assinado pela mesma via;

g) que desde essa altura que o Autor se recusou consecutivamente a firmar o contrato de trabalho com a Ré, nunca tendo devolvido o contrato assinado, embora tenha sido advertido diversas vezes pelo seu supervisor para que entregasse o respetivo documento;

h) que o Autor sempre se recusou a assinar o contrato de trabalho, tendo pleno conhecimento que a redução a escrito do contrato de trabalho era pressuposto essencial à regularidade e licitude do vinculo contratual;

i) que o Autor foi diversas vezes advertido pela sua entidade empregadora, na pessoa do seu supervisor, da necessidade de regularizar a situação;

m) que o Autor se tenha recusado a outorgar o contrato que lhe foi apresentado, cuja minuta é utilizada para todos os trabalhadores da mesma categoria.”

Invoca a recorrente que, “no que tange à fundamentação quanto à qualificação da factualidade tida por não provada, o Tribunal a quo apenas se limitou a exarar que “[n]o demais, a prova produzida não logrou convencer o Tribunal relativamente aos factos dados como não provados”. E continua, alegando não poder conformar-se com isso, “porquanto, a mesma só pode resultar de uma errada (des)valorização e apreciação da prova produzida”.

Além disso, argui que, “o Tribunal a quo omitiu-se de dar cumprimento ao expresso no n.º 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil...” e alega que “Incumbia ao Tribunal a quo explicitar, clara e inequivocamente, o processo lógico-dedutivo por si operado para a qualificação da matéria dada como não provada, por forma a permitir às partes conhecer das razões inerentes à sua convicção, por forma a escrutinar se mesma é objetivável e motivável” e prossegue, alegando, em defesa do convencimento já referido da “errada (des)valorização e apreciação da prova produzida” que, “a qualificação dos factos contidos nas alíneas F), G), H), I), J), L) e M), é totalmente arbitrária e descabida, descurando o Tribunal a quo, com a qualificação dos factos aludidos como não provados, a prova produzida, omitindo-se de reconhecer a razoabilidade da tese apresentada (e comprovada) pela ré.”.

E, em abono da sua alegada convicção, invoca o testemunhado por F…, o depoimento de G… e as declarações de parte do A., em conjugação com aquele primeiro testemunho, defendendo que “as alíneas em querela dos factos dados como não provados deverão, inequivocamente, ser dados como provados, uma vez que subsiste nos autos prova bastante e cabal para demonstrar que, efetivamente, o trabalhador se recusou a assinar os contratos que lhe foram remetidos,...” e conclui que “..., da conjugação da prova, resulta, indubitavelmente, que o autor, sem fundamento ou razão para tal, sempre levantou sucessivos obstáculos à outorga do contrato de trabalho”.

Que dizer?

Desde já, sempre com o devido respeito, que a recorrente não tem qualquer razão.

A Mª Juíza “a quo”, não se convenceu quanto àquela factualidade que deu como não provada e não nos convencemos nós. A Ré, ao contrário do que considera, não logrou produzir qualquer prova que convencesse de modo a dar-se por provada a factualidade constante daquelas alíneas que pretende sejam dadas por provadas.

Ouvidas e apreciadas, conjuntamente, todas as provas produzidas nos autos, a nossa convicção não é diversa da do Tribunal “a quo”. Não há dúvidas que não foi produzida prova que lograsse convencer-nos relativamente aos factos dados como não provados e a recorrente quando considera, o contrário, baseia-se tão só na sua própria convicção, para nós, reiterando o necessário respeito, errada, sem qualquer apoio nas provas produzidas, particularmente, nos depoimentos que invoca, alegando que foram de molde a convencer desse modo, o que não é verdade, basta atentar nos trechos que deixou transcritos.

Efectivamente, como o notámos e o notou a recorrida, “são as próprias testemunhas da Ré que se contradizem”, não convencendo quanto às razões, porque não chegou a ser assinado o contrato que existiu, entre o A. e a R., que no caso, dada a especificidade da actividade em causa, não poderia ter tido início, muito menos o A. ter ficado a exercer funções ao serviço da Ré, durante o tempo, longo, que se manteve, desde 07.07.2016 até 28.11.2017, data em que não lhe foi atribuído mais trabalho e o mesmo foi informado pelo supervisor que devia aguardar em casa novo serviço (vejam-se ponto 11 e primeira parte do ponto 13, dos factos provados, não impugnados pela recorrente). Sem dúvida, não só aqueles depoimentos não convenceram sobre a factualidade dada como não provada, como o que disseram não é coerente com a realidade que decorre da factualidade que foi dada por provada e a recorrente não impugnou.

Se por um lado, uma diz (a testemunha F…) que foram enviados vários contratos por correio para o Autor assinar e nunca mais foram devolvidos, já a outra refere (a testemunha G…) que foram enviados localmente para o supervisor e este entregava-os ao Autor. O que não tem qualquer sustentação, até se mostra contrário, como já dissemos, ao que se encontra provado. O único contrato que a ré, logrou demonstrar ter enviado ao A., é o contrato que este recebeu, junto aos autos a fls. 15 vº a 19 e que, o mesmo, (em sede de declarações de parte) refere que recebeu, só não o tendo assinado por não ter recebido resposta às questões que levantou através da carta também junta a fls. 19 vº, referindo que pretendia apenas pequenas alterações relativamente ao contrato que tinha, só que em vez disso, “passados uns dias, recebi a carta de despedimento, digamos assim, que me deveria apresentar para entregar o fardamento, salvo o erro”, ou seja, o A. de seguida recebeu da Ré a carta junta a fls. 20, a invocar a nulidade do contrato e a comunicar-lhe o termo da “relação jurídica com efeitos imediatos”, tudo conforme decorre da factualidade assente, nos pontos 21, 22, 23, 24, 24.A, 25 e 25.A., dos factos provados, não impugnados como já dissemos.

No sentido de realçar, o que já salientámos sobre a incoerência do que foi dito, pelas referidas testemunhas e, sem dúvida, sem qualquer virtualidade de convencerem quanto à factualidade dada como não provada, constante das alíneas impugnadas, permita-se-nos transcrever a resposta dada pela testemunha, F…, à questão que lhe foi posta pelo MA, referindo “Acho ainda mais curioso é que… e pedia-lhe para me esclarecer, é que a entidade empregadora só se preocupa com a nulidade quando não tem posto para colocar o autor… Durante cerca de um ano deixou o trabalhador trabalhar, e quando ficou sem posto é que se lembrou que não tinha contrato de trabalho escrito. Porque é que isto aconteceu?”

Aquela respondeu: “- Pois, mas não foi uma questão de ficar sem posto, foi tal e qual como eu disse: o senhor não assinava o contrato de trabalho e sem o contrato assinado eu não posso meter ao serviço.”.

Ora, novamente, com o necessário respeito, nada mais inconcebível de entender, como é possível esta testemunha e a Ré, através do seu depoimento, pretenderem fazer crer que o Autor sem contrato assinado não podia trabalhar, quando ele esteve nessas condições e ao serviço da Ré, meses e meses sem qualquer contrato de trabalho, como decorre da factualidade assente.

Não tem, assim, qualquer razão a recorrente, quando considera que aqueles factos deveriam ter sido dados como provados.

De facto, como bem o notou a recorrida e decorre da factualidade provada a Ré, apesar de, alegar que foram enviadas cartas com cópia do contrato para o Autor, não foi capaz de juntar um único exemplo ao processo, para provar a veracidade dos factos que alega, do mesmo modo que não logrou provar que este se tenha recusado a assinar qualquer contrato, inclusive, o único que se provou lhe entregou. Nenhum dos depoimentos das testemunhas, nem as declarações do próprio Autor, tiveram a virtualidade de convencer desse modo.

E, sem dúvida, nada mais se alegou ou demonstrou que nos permita concluir que a decisão do Tribunal “a quo”, quanto àqueles factos deva ser alterada, além da não existência de provas que de outro modo convençam, também nada se verifica que de “anormal" se tenha passado na formação da "prudente convicção'', da Mª Juíza “a quo”, nomeadamente, sobre a razoabilidade da sua convicção, que não é diversa da nossa, face às regras da experiência, da ciência e da lógica e em conformidade com os meios probatórios produzidos.

A Ré não logrou produzir prova que convencesse quanto àqueles factos e, em nossa convicção, os mesmos só poderiam ser dados como não provados, como aconteceu. Não temos dúvidas que não foi produzida qualquer prova, documental ou testemunhal, que demonstre o ali alegado, inclusive, o depoimento das testemunhas da Ré. E esta, ao considerar que sim, só expressa a sua própria convicção e não o que decorre das provas produzidas.

Face ao exposto é nossa firme convicção, que nem os depoimentos das testemunhas ou as declarações de parte do A., nem os concretos documentos a que a recorrente alude foram desvalorizados ou erradamente apreciados e, sempre com o devido respeito por outra opinião, é nosso entendimento que da sua análise não resulta outra convicção que não seja a que se formou no Tribunal recorrido, não sendo as provas referidas pela recorrente susceptíveis de gerar convicção diversa de modo a responder-se aos pontos e alíneas impugnados do modo pretendido.

Não se vislumbra, qualquer desconsideração da prova testemunhal e documental produzida, mas sim uma correcta apreciação dessa prova, não se patenteando a inobservância de regras de experiência ou lógica, que imponham entendimento diverso do acolhido. Não coincidente foi a convicção da recorrente, a qual, como é evidente, não subscrevemos.

E, é assim, porque o que se verifica dos fundamentos da pretensão da recorrente é que, esta persegue um entendimento distinto do que foi levado a cabo pelo Tribunal “a quo” no que concerne à credibilidade conferida ao depoimento das referidas testemunhas, especialmente, quanto às declarações de parte do A. e não considerando a demais factualidade assente, que não impugnou. Dito, por outra palavras, o que para a Mª Juíza julgadora mereceu credibilidade, para a recorrente não.

Ora, este procedimento não se mostra adequado a um perfeito ajuizar e afasta-se do que dispõe o art. 662º, nº 1, para que se proceda à alteração da decisão recorrida, quanto à matéria de facto.

No fundo e essencialmente, o que a recorrente põe em crise é a forma como o Tribunal apreciou a prova produzida em audiência, impugnando dessa forma a convicção assim adquirida e pondo em causa a regra da livre apreciação da prova inserta no art. 607º, nº 5.

Assim, salvo melhor entendimento que se respeita, a pretensão da recorrente ao considerar que os factos impugnados mereciam resposta diversa daquela que obtiveram, tem por fundamento tão só a sua própria convicção, sem apoio nas declarações do A., depoimento das testemunhas ouvidas e documentos, os quais não nos permitem concluir do modo que considera.

Ou seja, no processo da formação livre da prudente convicção do Tribunal “a quo” não se evidencia nenhum erro que justifique a alteração da decisão sobre a matéria de facto, designadamente ao abrigo do disposto no art. 662º, nº1.

Pelo que, só podemos concluir que, perante o conjunto da prova produzida, bem andou o Tribunal de 1ª instância na decisão proferida quanto àquela matéria de facto que considerou provada e não provada, não existindo razão para a alterar.

Improcede, assim, esta questão da impugnação da matéria de facto procedendo, apenas, parcialmente, aquela, nos termos das alterações, oficiosamente, determinadas.

E, antes de analisarmos as questões relativas à matéria de direito, pronunciemo-nos quanto à questão de saber: - se ocorre falta de fundamentação da decisão de facto não provada.

Mas, também, quanto a esta podemos adiantar, desde já, que não tem qualquer razão a recorrente quando alega que “o Tribunal “a quo” se omitiu de dar cumprimento ao expresso no nº 4, do art. 607º.

Explicando.

Pois, basta atentar no que da sentença recorrida consta, no seu segmento intitulado “Motivação de facto:”, para se verificar que a Mª Juíza “a quo” após a indicação e a propósito de todos os factos que considerou provados e não provados, indicou os meios probatórios, documentais e testemunhais, em que fundou a sua convicção, particularmente, quanto aos factos que deu como não provados, porque “a prova produzida não logrou convencer o Tribunal relativamente” a eles.

Cremos, assim, não poder imputar-se á sentença recorrida qualquer desrespeito pelo estatuído naquele art. 607°, n° 4, o qual impõe que o juiz, na fundamentação da sentença, declare “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”.

Refira-se, como é sabido, que a exigência de fundamentação das respostas negativas aos quesitos constituiu inovação na revisão do Código de Processo Civil de 1995/96, não era requisito no Código de Processo Civil de 1939 e, só passou a sê-lo, quanto aos factos provados no Código de Processo Civil de 1961, mantendo-se até ao Dec.Lei nº 329-A/95, de 12.12, o dever, quanto aos factos julgados provados, de especificar os fundamentos decisivos para a formação da sua convicção.

Sendo que, como refere (Lebre de Freitas in “A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil”, 3ª Ed., pág. 315), “No novo código, a sentença engloba a decisão de facto, e já não apenas a decisão de direito. Na decisão de facto, o tribunal declara quais os factos, dos alegados pelas partes e dos instrumentais que considere relevantes, que julga provados (total ou parcialmente) e quais os que julga não provados, de acordo com a sua convicção, formada no confronto dos meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador; esta convicção tem de ser fundamentada, procedendo o tribunal à análise crítica das provas e à especificação das razões que o levaram à decisão tomada sobre a verificação de cada facto (art. 607, n.º 4, 1.ª parte, e 5)”.(negrito nosso).

“O dever de fundamentação das decisões, na sua vertente endoprocessual e extra-processual, decorre do art. 208º, nº1, da Constituição da República, sendo da maior relevância não só para que possa ser exercido controlo no julgamento da matéria de facto, como na decisão de direito.

A exigência de fundamentação da matéria de facto provada e não provada com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objectividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas, saibam o que o Tribunal considerou provado e não provado e a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo Tribunal”, conforme se lê, no (Acórdão do STJ, de 26.02.2019, Proc. nº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, relatado pelo Conselheiro, Fonseca Ramos).

Nas palavras daquele mesmo Autor, (Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 3ª ed.), “A fundamentação passou a exercer, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao ato jurisdicional”.

O que manifestamente se mostra cumprido no caso, de modo que após ter-se referido na sentença que os factos não provados, assim foram considerados “por falta de prova”, a recorrente veio não só discordar, como indicar as provas que, em seu entender e convicção, alegadamente, demonstraram aqueles factos dados como não provados, que impugnou.

Refira-se, ainda, como refere (Marta João Dias in “A fundamentação do juízo probatório” – Breves considerações, Revista Julgar, nº13, página 188) – “Considerando ter a prova uma função cognoscitiva da verdade intersubjectivamente partilhada, a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova só pode ser concebida com uma discricionariedade vinculada a critérios racionais e orientada para a descoberta daquela verdade prática. Assim sendo, compreende-se o imperativo de a decisão ser acompanhada por um discurso justificante a certificar que ela é fruto de critérios racionais e não de quaisquer palpites, intuições ou arbítrios”.

Não encontrámos, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto qualquer sinal no sentido de que a convicção formada constituiu, em face dos elementos de prova produzidos nos autos, erro notório na apreciação da prova. Nem a recorrente logrou indicá-lo, como supra dissemos.

Improcede, assim, também, este aspecto da apelação da recorrente e improcedem todas as conclusões da apelação de A. a UU.

Vejamos, agora a questão de saber: - se o Tribunal “a quo” errou na aplicação e interpretação da Cláusula 16ª do CCT aplicável no sector da segurança privada.

Sem discussão, atenta a data, 7 de Julho de 2016, da celebração do contrato em causa que, ao mesmo é de aplicável o CT/2009 e o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e a Associação Nacional de Empresas de Segurança (AESSIRF), por um lado e, por outro, o STAD, publicado no BTE nº 17, de 8 de Maio de 2011, estendido pela Portaria de Extensão 131/2012, de 7 de Maio e revisto e publicado no BTE nº 38, de 15 de Outubro de 2017, discordando, apenas, a recorrente da decisão recorrida, por entender que, o Tribunal “a quo”, “desatendeu, ao regime de adaptabilidade plasmado na Cláusula 16.º, sob a epígrafe “Horário de Trabalho – Adaptabilidade”, daquele Contrato Coletivo de Trabalho”, alegadamente, “Aquando da apreciação do mérito do pedido de condenação da ré no pagamento de trabalho suplementar alegadamente prestado pelo autor, o Tribunal a quo, após elencar o enquadramento jurídico plasmado no Código de Trabalho, conclui que:

“(…) conforme se apurou, entre junho de2016 e 26 de novembro de 2017, o Autor efectuou os turnos referidos no documento de fls. 106 a 114 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo possível dos mesmos concluir que o Autor fez horas suplementares aí referidas (uma vez que excedem as 8h diárias). Assim sendo, remete-se para a execução de sentença o apuramento dos montantes devidos a este título, pela Ré ao Autor.”

Prosseguindo, alega que “o Tribunal a quo dá como facto assente no ponto 30.º da matéria dada como provada, os turnos realizados pelo autor no âmbito da relação laboral que subsistiu, tendo por base dos documentos juntos aos autos a fls. 106 a 114.º elaborado pela ré.”.

E, continua, alegando: “A conclusão do Tribunal a quo quanto à matéria ora em escrutínio decorre, insofismavelmente, da errada apreciação da causa, consubstanciando uma decisão que desatende ao regime aplicável ao sector da segurança privada, sendo, em si mesma, demonstrativa da apreciação deficitária que foi concedida à presente demanda.”

A aludida cláusula estatui que “(…) o período normal de trabalho é de 40 horas em média, por semana, sem prejuízo de horários de menor duração, não podendo, em qualquer caso, haver prestação de trabalho para além de seis dias consecutivos”, complementando no seu n.º 2 que “[o] período normal de trabalho diário é de oito horas.” Porém,

Acrescenta o n.º 3 da aludida cláusula, o qual foi completamente ignorado pelo Tribunal a quo, sem que para tal se infira razão, que “[é] permitido, porém o período normal de trabalho diário até dez horas, desde que:

a) O horário semanal não ultrapasse 50 horas; (…)”

Assim considera, continua a sua alegação, afirmando que “Dos registos de tempo carreados aos autos resulta que o trabalhador prestou como período normal de trabalho o período máximo de 10 (dez) horas diárias, nunca ultrapassando as 50 (cinquenta) horas semanais, facto pelo qual, atento o regime de adaptabilidade previsto e plasmado na Cláusula acima referida, não se vislumbra em que medida considera o Tribunal a quo que do aludido documento resulta a prestação de trabalho suplementar.”.

Do documento mencionado resulta indubitavelmente que foi cumprido escrupulosamente o regime de adaptabilidade legalmente admissível para o exercício da atividade de segurança privada, ressaltando do mesmo que o trabalhador apenas prestou um período normal de trabalho na base diária de 10 (dez) horas, o qual é legalmente admissível face o regime de adaptabilidade plasmado na Cláusula aludida.

O Tribunal a quo ao desatender ao contrato coletivo aplicável ao caso em apreço, atendendo somente ao plasmado no Código de Trabalho, descurou o conhecimento da causa, tendo, consequentemente, prolatado uma decisão que vai em desencontro ao regime vigente e consabidamente aplicável no sector da segurança privada.

Desta feita,

O Tribunal a quo condena a ré no pagamento das horas suplementares, remetendo a sua liquidação para execução da sentença, com base num documento carreado aos autos que, atento o seu teor e a boa aplicação da Cláusula 16.º do contrato coletivo acima referido, é totalmente inábil a comprovar a prestação de trabalho suplementar, resultando, do seu conteúdo, forçosamente decisão em sentido contrário”.

Terminando com a conclusão de que “A condenação da ré no pagamento de trabalho suplementar a liquidar decorre da errada interpretação e aplicação do regime vigente ao caso em apreço pela Mm.ª Juiz a quo, facto pelo qual a decisão quanto ao ponto em querela merece cabal reparo, por forma a se garantir a boa administração da justiça, devendo a ré ser absolvida”.

Comecemos, então, por ver o que sobre esta questão consta da fundamentação da sentença recorrida que, transcrevemos, em síntese: «O Autor veio alegar ter efectuado trabalho suplementar para a Ré.

Importa assim, apurar se efetivamente foi prestado trabalho suplementar e se o foi, o número de horas efectivamente realizadas àquele título e o pagamento ou não das quantias devidas a título de trabalho suplementar por parte da Ré.

O período normal de trabalho designa, na definição dada pelo artº 198º do Código de Trabalho, o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana, operando-se através dele a determinação quantitativa da actividade laboral.

O período normal de trabalho define a medida de duração do trabalho devido, ou seja, o tempo em que, dentro do limite máximo legal permitido, previsto no nº 1 do artº 203º do Código de Trabalho, segundo o qual, o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia nem quarenta horas por semana.

(...).

O horário de trabalho, por sua vez, representa a fixação concreta no tempo do número de horas que o trabalhador se comprometeu a prestar, distribuindo-se essas horas por espaços de referência mensais, semanais ou diárias, prefixando-se o início e o termo do trabalho, em cada dia, bem como a identificação concreta dos tempos de repouso (descanso intercalar, descansos diários, semanais e semanais complementares).

O horário de trabalho é, assim, um conceito em que se articulam os dois anteriores, resultando do encontro do período normal de trabalho de cada trabalhador com o período de funcionamento do estabelecimento ou empresa: com o horário de trabalho os trabalhadores vêem o tempo de trabalho que estão vinculados a prestar distribuído pelas horas necessárias à execução do período de funcionamento.

Por outro lado, estabelece o artº 226º do Código do Trabalho que se considera trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho.

(...).

Daquele preceito decorre ainda que não se compreende na noção de trabalho suplementar:

a) o trabalho prestado por trabalhador isento de horário de trabalho em dia normal de trabalho, sem prejuízo do previsto no número anterior;

b) o trabalho prestado para compensar suspensões de actividade, independentemente da causa, de duração não superior a quarenta e oito horas seguidas ou interpoladas por um dia de descanso ou feriado, quando haja acordo entre o empregador e o trabalhador;

c) a tolerância de quinze minutos prevista no nº 3 do artigo 203º;

d) formação profissional, ainda que realizada fora do horário de trabalho, desde que não exceda duas horas diárias;

e) o trabalho prestado nas condições previstas na alínea b) do nº 1 do artigo 257º;

f) o trabalho prestado para compensação de períodos de ausência ao trabalho, efetuada por iniciativa do trabalhador, desde que uma e outra tenham o acordo do trabalhador;

g) o trabalho prestado para compensar encerramento para férias previsto na alínea b) do nº 2 do artº 242º, por decisão do empregador.

No caso sub júdice, conforme decorre da cláusula 19ª do CCT atrás referido, sem prejuízo do disposto no presente capítulo, o período normal de trabalho será de 8 horas diárias e 40 semanais.

Estabelece o nº1, do artº 268º do Código de Trabalho que a prestação de trabalho suplementar em dia normal de trabalho confere ao trabalhador o direito aos seguintes acréscimos:

(...).

Os montantes retributivos previstos nos números anteriores podem ser fixados em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (nº 3 do artº 268).

É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador (nº 2 do artº 268º).

Ora, nos termos da cláusula 38ª do CCT atrás referido,

“2- O trabalho suplementar dá direito a um acréscimo remuneratório ao valor da retribuição horária em singelo de:

a) Se for diurno - 50 %; b) Se for noturno - 75 %”.

Ora, conforme se apurou, entre junho de 2016 e 26 de novembro de 2017, o Autor efetuou os turnos referidos no documento de fls. 106 a 114 vº, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo possível dos mesmos concluir que o Autor fez horas suplementares aí referidas (uma vez que excedem as 8h diárias).

Assim sendo, remete-se para execução de sentença o apuramento dos montantes devidos a este título, pela Ré ao Autor.». (sublinhados nossos).

Que dizer?

Comecemos, por analisar o teor daquela Cláusula 16, do “Contrato colectivo entre a AES — Associação de Empresas de Segurança e outra e o STAD — Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e Outros — Alteração salarial e outras e texto consolidado”, publicado no BTE nº 17 de 8 de Maio, inserida no Capítulo VI sobre a “Duração do trabalho” e dispondo sob a epígrafe “Horário de trabalho — Adaptabilidade”, o seguinte:

“A)

1- Sem prejuízo do disposto na alínea B), o período normal de trabalho é de 40 horas em média, por semana, sem prejuízo de horários de menor duração, não podendo, em qualquer caso, haver prestação de trabalho para além de seis dias consecutivos.

2- O período normal de trabalho diário é de oito horas.

3- É permitido porém o período normal de trabalho diário até dez horas, desde que:

a) O horário semanal não ultrapasse 50 horas;

b) Salvo para o pessoal trabalhando no regime de trabalho em tempo parcial, o horário de trabalho do pessoal cujo período normal de trabalho diário ultrapasse oito horas não inclua períodos inferiores a seis horas;

c) Salvo para o pessoal trabalhando no regime de trabalho em tempo parcial, os mapas de horários de trabalho que incluam pessoal neste regime sejam elaborados de forma que a média semanal de 40 horas se perfaça no máximo de seis meses, não podendo consagrar mais de um dia de descanso semanal isolado por cada período de sete dias.

4- Dadas as condições particulares desta actividade, o período de trabalho diário decorrerá com dispensa dos intervalos para descanso.

5- a) As escalas de turnos serão organizadas de modo que haja alternância, ainda que irregular, entre semanas com dois dias consecutivos ou mais de folga com semanas com um dia de folga.

b) As escalas de turnos só poderão prever mudanças de turno após período de descanso semanal.

c) A folga semanal deverá coincidir duas vezes ao domingo de oito em oito semanas, no máximo.

6- O trabalhador que completar 55 anos de idade e 15 anos de turnos não poderá ser obrigado a permanecer nesse regime.

7- O trabalhador em regime de turnos é preferido, quando em igualdade de circunstâncias, com trabalhadores em regime de horário normal, para o preenchimento de vagas em regime de horário normal.

B)

1- O período normal de trabalho para os profissionais de escritório e vendas é de 40 horas semanais, distribuídas por cinco dias consecutivos, sem prejuízo de horários completos de menor duração ou mais favoráveis já praticados.

2- O período normal de trabalho em cada dia não poderá exceder oito horas.

3- O período normal de trabalho diário será interrompido por um intervalo não inferior a uma hora, nem superior a duas horas, não podendo os trabalhadores prestar mais de cinco horas consecutivas de trabalho.

4- Poderão ser estabelecidos horários flexíveis, sem prejuízo dos limites da duração do período normal de trabalho.”.

Cláusula que dispondo sobre o regime da adaptabilidade (revisto e publicado no BTE nº 38, de 15 de Outubro de 2017, neste Cláusula 22.ª, sob a epígrafe de “Adaptabilidade”, dispõe que “1- O período normal de trabalho pode ser definido em termos médios, podendo o limite diário de oito horas ser aumentado até dez horas e a duração do trabalho semanal atingir cinquenta horas, não podendo o período normal de trabalho diário ser inferior a 6 horas.

2- A duração média do trabalho é apurada por referência a um período não superior a 6 meses, cujos início e termo têm que ser indicados na escala de cada trabalhador.

3- Não pode haver prestação de trabalho para além de seis dias consecutivos.

4- Não poderá existir mais de um dia de descanso semanal isolado por cada período de sete dias.

5- No regime de adaptabilidade, para efeitos de organização das escalas, aplica-se o previsto nos números 1, 2 e 3 da cláusula 24.ª”) e que, alegadamente, em sede de contra-alegações, o recorrido diz e defende que, a Ré se esqueceu “convenientemente, do que significa o regime de adaptabilidade. É verdade que aquela cl. (que na verdade é a número 22) permite que um trabalhador sobre a alçada desse regime preste trabalho durante 10h/dia. Contudo, a adaptabilidade funciona em termos médios, ou seja, o período normal de trabalho pode ser definido em termos médios, podendo o limite diário de oito horas ser aumentado até dez horas, sendo que a duração média do trabalho é apurada por referência a um período não superior a 6 meses, cujos início e termo têm que ser indicados na escala de cada trabalhador. Ou seja, esquece-se a Ré, como se esqueceu, tendo o Douto Tribunal a quo dado conta, de cumprir essa segunda parte do regime de adaptabilidade. O regime de adaptabilidade pressupõe a verificação da média de trabalho prestado, sendo que se essa média for superior a 40h/semana no período de referência, existe trabalho suplementar, o que é indubitavelmente o caso. A Ré sempre deu horários de dez horas ao Autor, o que significa que a sua média de horas de trabalho, ao longo de todo o contrato, sempre foi de 50h, pelo que existe trabalho suplementar, como doutamente decidiu o Tribunal.

Salvo o devido respeito, o horário em regime de adaptabilidade não é um cheque em branco para permitir que um trabalhador veja o seu horário de trabalho aumentado sem contrapartida. Este existe para fornecer uma maior flexibilidade às empresas para que estas consigam aumentar e diminuir o número de horas de trabalho. Contudo, deve atender-se às médias num período de referência, o que a Ré não faz nem nunca fez.”.

Por sua vez, o Ex.mo Procurador refere e defende, também, ao contrário do que considera a recorrente que, “Bem andou a Mma. Juíza nas considerações e consequências que teceu quanto à ... caracterização da duração do serviço prestado como trabalho suplementar”.

Que dizer?

Desde já e, sem qualquer justificação prévia que, também, nós consideramos, que a sentença recorrida, na medida em que concluiu que o Autor fez horas suplementares, (uma vez que excedem as 8 h diárias), as horas referidas no documento de fls. 106 a 114 vº -- folhas excel, que enumeram as horas trabalhadas pelo A. enquanto ao serviço da R., juntas aos autos por aquele e que consultámos, verificando que na maioria dos dias o A. efectuou turnos de 12 horas, aliás o que se mostra conforme ao que consta do ponto 7 dos factos provados, não impugnado, de onde consta que o mesmo “praticava um horário rotativo, sendo que o horário mais frequente em que trabalhava era das 08h00 às 20h00 ou das 20h00 às 08h00” --, não nos merece qualquer censura.

E, tal acontece, porque ao contrário, do que consideram a recorrente (que defende que na decisão recorrida se efectuou uma errada aplicação e interpretação da referida cláusula 16ª) e o recorrido (que considera que o Tribunal “a quo” cumpriu com o estipulado na referida cláusula 22ª), é manifesto que, na decisão recorrida, se concluiu do modo que decidiu, tão só tendo em conta a factualidade que se apurou e tendo em conta o que no código de trabalho se define sobre trabalho suplementar, coincidentemente, referindo-se, apenas, ao que decorre da cláusula 19ª do CCT, referido, já que o período normal de trabalho nela enunciado é coincidente, com o que é referido no art. 203º, daquele código.

A decisão recorrida não fez ou deixou de fazer qualquer aplicação ou errada interpretação do regime de adaptabilidade previsto, inicialmente, naquela cláusula 16ª e actualmente, na referida cláusula 22ª, porque, não consta dos autos qualquer factualidade que permita concluir que a situação se enquadra, eventualmente, naquele regime, sendo que, só se tal acontecesse, seria de apreciar a questão do que se apurou, ser o horário de trabalho praticado pelo A., superior àquelas referidas 8h, no âmbito daquela convenção, como pretende fazer crer a recorrente que teria de ter acontecido, com o argumento, sem qualquer suporte fáctico, de que o A. trabalhava 10 horas/diárias e sem ultrapassar as 50 horas semanais. Diga-se, até, que o que se verifica da análise do documento referido no ponto 30 dos factos provados, é que o A. praticava, em grande parte dos dias, mais de 10 horas, até 12 horas, o que demonstra bem, a conclusão tirada na decisão recorrida de que o A. “fez horas suplementares aí referidas (uma vez que excedem as 8 h diárias).”.

Expliquemos, apenas.

Sob a epígrafe “Limites máximos do período normal de trabalho”, prescreve o art. 203º, nº1 do CT/2009 que “o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana”, sendo que “os limites máximos do período normal de trabalho podem ser reduzidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, não podendo daí resultar diminuição da retribuição dos trabalhadores” (nº4 daquele art. 203º).

E, sob a epígrafe “Adaptabilidade por regulamentação colectiva”, determina o art. 204º do mesmo código que, “ 1. Por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, o período normal de trabalho pode ser definido em termos médios, caso em que o limite diário estabelecido no nº1 do artigo anterior pode ser aumentado até quatro horas e a duração do trabalho semanal pode atingir sessenta horas, só não se contando nestas o trabalho suplementar prestado por motivo de força maior.

2. O período normal de trabalho definido nos termos previstos no número anterior não pode exceder cinquenta horas em média num período de dois meses”.

Da conjugação do disposto, nestes art.s 203º, nº4 e 204º, podemos afirmar que aquela primeira disposição legal nada tem a ver com o regime de adaptabilidade previsto no art. 204º.

Ou seja, o art 203º, nº1 estabelece os limites máximos do período normal de trabalho diário – oito horas – e semanal – quarenta horas. E o nº4 do mesmo artigo permite que as convenções colectivas alterem esses limites para menos.

Coisa diferente é o modelo de tempo de trabalho estabelecido naquele art. 204º.

Refere (Maria do Rosário Palma Ramalho in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3ªedição, pág. 522) a este respeito que o tempo de trabalho a que alude o art. 204º corresponde a “ um modelo flexível ou de adaptabilidade” (…) “ que se caracteriza pelo facto de o período normal de trabalho ser calculado não na base da unidade diária e semanal mas numa outra base temporal e em termos médios (neste modelo, o trabalhador pode, por exemplo, trabalhar mais horas numa semana e menos na semana seguinte, desde que a média, calculada com base num determinado período de referência, corresponda às 8 horas por dia e 40 horas por semana)”.

Ora, transpondo, os ensinamentos que antecedem para o caso e analisando as cláusulas da convenção colectiva de trabalho, aqui em discussão, nada mais podemos afirmar ou concluir que não seja, que nelas não se consagrou o regime da adaptabilidade previsto naquele art. 204º. A factualidade provada não permite concluir que as horas que o Autor trabalhou a mais, para além das oito horas diárias, fossem no âmbito do regime de adaptabilidade previsto no CT e na CCT, nada permitindo concluir que, aquelas horas que se concluiu, o A. trabalhar a mais das 8h, o fossem no âmbito do regime de adaptabilidade previsto naqueles dispositivos.

Assim, a argumentação da recorrente não encontra qualquer apoio no estipulado na cláusula 16ª do CCT, nem na factualidade apurada. E, sendo desse modo, falece a imputação dirigida à sentença, nos termos que se deixaram expostos.

Improcede, assim, também esta questão da apelação.

E, concluindo nós, pela improcedência da questão que antecede, a colocada sobre - se o Tribunal “a quo” errou ao condenar a R. no pagamento ao A. de trabalho suplementar, devendo esta ser absolvida da condenação referida em h) do dispositivo da sentença, também, não pode ter, sem necessidade de outras considerações, atento o que consta do ponto 30 dos factos provados, outra solução que não seja julgar-se improcedente.

Por último, apreciemos se o Tribunal “a quo” fez uma errada interpretação e aplicação da lei, por violação do disposto no artigo 334.º do código civil.

Coloca a recorrente esta questão, com base na argumentação de que, “Da factualidade inexiste qualquer facto que aponte para uma clamorosa ofensa do princípio da boa-fé.

Igualmente da matéria de facto provada não resulta a verificação de uma situação objectiva de confiança, isto é, não se provou, de forma precisa, que o autor estava convicto da validade do contrato de trabalho, nem tampouco se provou que a ré tenha agido de modo a criar naquele a convicção de que não iria convocar a nulidade do contrato” e conclui, assim, “Mal andou o Tribunal a quo a considerar existir abuso de direito por parte da recorrente quando, em boa verdade, esta exerceu de forma legítima um direito que lhe é legalmente reconhecido, nunca tendo, contrariamente ao expresso na sentença em crise, criado na esfera do autor a convicção de regularidade e firmeza do negócio celebrado”.

Mas, não tem razão.

Comecemos, por transcrever o que a este respeito consta, em síntese, da sentença recorrida: «Porquanto tal questão não é posta em causa pelas partes e resulta dos factos assentes, Autor e Ré celebraram, a 7 de julho de 2016, um contrato de trabalho, mediante o qual aquele passou a desempenhar para esta, mediante retribuição, as funções correspondentes à categoria profissional de vigilante.

Atenta a data da celebração de tal contrato e ainda o alegado pelas partes, ao mesmo é de aplicar o Código de Trabalho de 2009 e o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e a Associação Nacional de Empresas de Segurança (AESSIRF), por um lado e, por outro, o STAD, publicado no BTE nº 17, de 8 de maio de 2011, estendido pela Portaria de Extensão 131/2012, de 7 de maio e revisto e publicado no BTE nº 38, de 15 de outubro de 2017.

Aqui chegados importa aos autos apurar se tal contrato, tal como alega, a Ré é nulo e, se o é quais os efeitos de tal nulidade.

Por outro lado, importa ainda apurar da má fé da Ré ao invocar tal nulidade e, a assim ser quais as consequências daquela.

Vejamos.

Decorre do artº 110º do Código do Trabalho que o contrato de trabalho não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei determina o contrário.

(...).

Tal verifica-se na Lei 34/2013, de 16 de maio, diploma que estabelece o regime do exercício da atividade de segurança privada, vem estabelecer, no nº 1 do seu artº 21º que “os contratos de trabalho do pessoal de segurança privada e do diretor de segurança revestem a forma escrita, devendo incluir a especificidade de cada função”.

Ora, se a regra do direito civil, a saber, o disposto no artº 220º do Código Civil, aponta que a preterição da forma implica a nulidade do contrato, já a preterição da forma no contrato de trabalho, não acarreta aquela mesma consequência. E tal deve-se, como refere o Dr Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, pág. 482 e ss, 2015, 7ª edição “(…)que a exigência de forma no contrato do trabalho foi estabelecida para relações de trabalho especiais, relacionando-se com a prova de que as partes pretenderam ajustar, não uma relação de trabalho sujeita ao regime comum, mas sim um vínculo especial”. (…) “A exigência de forma é, pois essencialmente ad probationem. Por isso a preterição da forma exigida por lei, por via de regra, não determina a nulidade do contrato, mas o estabelecimento de uma relação laboral comum”.

Salvo o devido respeito por contrária opinião, no caso sub judice, porque está em causa um contrato para a prestação de vigilante, a falta de forma exigida por lei, terá de acarretar a nulidade, porquanto atenta a atividade a que se dedica a Ré, o Autor não poderá praticar outra atividade, não sendo um caso de estabelecimento de uma relação laboral comum.

Estamos pois perante um contrato de trabalho nulo com as consequências do disposto no artº 122º e 123º do Código do Trabalho.

Importa pois apreciar se a Ré ao invocar, como fez, a nulidade do contrato de trabalho que havia celebrado com o Autor, agiu com manifesto abuso de direito.

Vejamos.

Estabelece o artº 334° do Código Civil, que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

O Dr. Antunes Varela in R.L.J., Ano 128°-241, refere que a condenação por abuso de direito “aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado de aplicação do direito subjectivo, de carga essencialmente formal, e alguns valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, de direitos de certo tipo“.

A figura do abuso de direito assenta, essencialmente, no princípio da confiança, do qual resulta que “as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente, no exercício dos direito e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”, como refere o Dr. Coutinho de Abreu, in Do abuso de direito, 1983, pag. 55.

Importa pois apurar se a Ré, ao invocar a nulidade, por falta de forma, do contrato que havia celebrado com o Autor, como fez na carta de 15 de fevereiro de 2018, junta aos autos a fls. 20, está ou não a abusar do direito.

Conforme resulta apurado,

(...)”.

Ou seja, a Ré é uma empresa de segurança privada, cuja atividade se encontra regulada pela Lei 34/2013, de 16 de maio.

Ora, a Ré admitiu o Autor ao seu serviço, em 7 de julho de 2016, e este desde aí, exerceu, sob a suas ordens e mediante retribuição, até à cessação do contrato, as funções de vigilante, sendo certo que, como atrás vimos, deveria ter sido reduzido a escrito o contrato que ajustaram, não o tendo sido.

Incumbia à Ré demonstrar que, ao longo da relação laboral tentou que o Autor assinasse o contrato de trabalho escrito, o que não fez, ficando apenas apurado que no dia 12 de janeiro de 2018, foi chamado a uma reunião. Nessa reunião, a Ré apresentou ao Autor a minuta de um contrato de trabalho junta aos autos a fls. 15 vº a 19, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, para este assinar. Ora, o Autor, uma vez que sentiu que se devia aconselhar, requereu que lhe fosse dada uma cópia para análise, antes da assinatura.

Após a análise do contrato, o Autor remeteu à Ré a carta datada de 16 de janeiro de 2018, junta aos autos a fls. 19 vº, datada de 16 de janeiro de 2018 e na qual referia:

“Na passada sexta feira, dia 12, fui chamado às instalações da empresa, em Barcelos, e aí foi-me proposta a cessação do contrato de trabalho mediante o recebimento de 1.200,00 € (aumentado depois para 1.500,00 €), que incluiria os créditos em dívida, o que eu recusei. De seguida, pretendiam que eu assinasse o contrato de trabalho escrito, do qual depois me foi entregue uma cópia para eu me poder aconselhar. É sobre esta minuta do contrato que agora me quero pronunciar dizendo o seguinte:

1º Já sou trabalhador efetivo do B… e, por isso, não se justifica a celebração do “presente contrato”, mas quando muito, a redução a escrito do contrato existente.

2º Não me recusarei a assinar o documento de redução a escrito do meu contrato individual de trabalho existente desde que o documento a assinar se limite a reduzir a escrito o contrato que existe, fixando-se nele designadamente: as retribuições mensais que me são devidas; o horário de trabalho diário e semanal nos limites legais; o local de trabalho em que estava colocado.

Informo ainda que nunca recebi formação para Assistente em Recintos Desportivos nem disponho de título profissional para o efeito, apenas disponho do Cartão Profissional de que Vªs Exªas tem cópia. Informo também que estou inscrito no STAD, como também sabem, porquanto enviam o respetivo desconto para o mesmo. Fico pois a aguardar a nova minuta que pretendam que eu assine.

Aproveito para pedir o pagamento urgente do salário de dezembro/2017 em dívida e de todas as demais retribuições que me são devidas, exigido também a minha recolocação em funções com a maior brevidade possível.

Com os melhores cumprimentos”.

Ora, em resposta, a Ré remeteu ao Autor a carta junta aos autos a fls. 20, datada de 15 de fevereiro de 2018, na qual invoca a nulidade do contrato por falta de formalização.

Vejamos, a Ré, empresa de segurança privada, não podia, quando admitiu em junho de 2016 ao seu serviço, o Autor como vigilante, desconhecer da necessidade de formalização do contrato de trabalho.

Acontece que a Ré, não só admitiu o mesmo ao seu serviço, para o exercício das funções de vigilante que o mesmo exerceu, como o manteve a exercer tais funções, até 28 de novembro de 2017, data em que não mais lhe atribuiu posto de trabalho, tendo informado o Autor, através do seu supervisor que não existiam, no momento, postos, sendo que deveria aguardar em casa.

Só em janeiro de 2018, ou seja, decorrido mais de um ano e meio sobre a admissão e decorridos cerca de dois meses sem atribuir serviço ao Autor, veio a Ré apresentar ao Autor o contrato que o mesmo deveria assinar.

Perante as exigências do Autor, relatadas na carta de 16 de janeiro de 2018, a Ré não procedeu a quaisquer diligências no sentido de obter o acordo daquele e, como resposta invocou a nulidade.

Ou seja, a Ré veio pôr fim ao contrato de trabalho, arguindo a nulidade por falta de forma, vício que não podia desconhecer desde o início do contrato e que permitiu que se mantivesse por um ano e meio.

Com a sua conduta ao longo de um ano e meio a Ré permitiu, a um normal ao Autor, como a qualquer bónus pater famílias, colocado no lugar daquele, confiar na existência e legalidade do contrato que até ali vigorava entre ambos.

Ao exigir a redução a escrito e, perante as imposições do Autor, vir invocar a nulidade por falta de forma, a Ré agiu de em abuso de direito, como venire contra factum proprium.

Entendemos pois ilegítima a invocação da nulidade para fazer cessar o contrato de trabalho, motivo porque temos de apreciar esta.» (sublinhados e negritos nossos).

O que desta consta, que subscrevemos, dispensar-nos-ía de tecer outras considerações para justificarmos a falta de razão que, enunciámos, assiste à recorrente.

É manifesto que, face ao circunstancialismo que se apurou (diferente, daquele em que a recorrente alicerça a sua argumentação), nomeadamente, quanto ao tempo que durou a relação estabelecida entre as partes, cerca de um ano e meio, apesar da mesma ter, posteriormente, sido qualificada como nula por falta do formalismo legal exigível, a invocação pela Ré, dessa nulidade, nos termos em que ocorre, só pode ser qualificada de “abuso de direito”, conforme se considerou, acertadamente, na decisão recorrida e desse modo, ao contrário do que diz crer a recorrente, só podemos afirmar que o Tribunal “a quo”, fez uma correcta apreciação e qualificação da prova e uma correcta fixação dos factos que resultaram provados e não provados e, consequentemente, uma correcta apreciação e aplicação do instituto de abuso de direito, que acolhemos, refutando totalmente, os argumentos da recorrente.

Senão, vejamos.

A este propósito, dispõe o artº 334, do C.C., que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou fim social ou económico desse direito.”.

O Código Civil consagra uma concepção objectivista do abuso de direito, não se exige, por parte do titular do direito, a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que, objectivamente, esses limites tenham sido excedidos de forma manifesta e grave.

Para que o exercício do direito seja abusivo é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder; é preciso que o direito seja exercido em termos “clamorosamente ofensivos da justiça”, conforme se defende nos (Acs. do STJ de 4.6.2002 e da RL de 23.4.98, ambos acessíveis in www.dgsi.pt).

O instituto do abuso de direito é um corolário do princípio da boa fé (nº2 do art. 762º do CC e dever geral das partes, com consagração nas relações estabelecidas no âmbito do CT, veja-se art. 126º) e do princípio da confiança que estão subjacentes tanto à formação, como à conclusão e ao cumprimento dos contratos.

Uma das hipóteses em que se pode ter como verificado o abuso de direito é a da actuação do titular do direito em “venire contra factum proprium”, “traduzindo-se este numa actuação contrária a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada”, conforme se pode ler no (Ac. da RL de 25.1.2011 acessivel in www.dgsi.pt).

A tutela da boa fé impõe que se proteja e dê relevância a uma confiança criada por razões justificadas.

Como se refere no (Ac. do STJ de 5.2.1998 in BMJ 474, págs. 431 e ss., citado naquele Ac. de 25.1.2011), os pressupostos da relevância do “venire” são:

a) Situação de confiança, justificada pela boa fé, que levam uma pessoa a acreditar, estavelmente, em conduta alheia – no factum proprium – determinante de aquisição de posição jurídica;

b) Investimento nessa confiança, com orientação de vida, desenvolvendo actividade na crença do factum proprium, actividade que se vê agora destruída pelo venire, com o correlativo injusto regresso à situação anterior:

c) Imputação da situação criada à outra parte, designadamente por esta ter culposamente contribuído para a inobservância de forma prescrita pela lei ou ter assistido à execução do contrato através de situações que se arrastaram no tempo e pacificamente.

Como decorre do referido por (Manuel de Andrade, in, “Teoria Geral das Obrigações, 1958, págs. 63 e segs.; Almeida Costa, in, “Direito das Obrigações”, págs. 60 e segs.; Pires de lima e Antunes Varela, in, “Código Civil Anotado”, 4ª edição, nota do artigo 334º), esta figura complexa do abuso de direito, é uma válvula de segurança, uma de várias cláusulas gerais com que o legislador pode obtemporar a injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, a injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido.

Acrescentando, (Manuel de Andrade in, obra e local citados) que, “grosso modo” existiria um tal abuso de direito quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.

Para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes há que atender ao sentido ético-jurídico imperante na comunidade social.

A doutrina distingue dois sentidos principais de boa fé.

“No primeiro, ela é essencialmente um estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da ilicitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude, resultando de tal estado consequências favoráveis para o sujeito do comportamento. Neste sentido, a boa fé insere-se nas normas jurídicas como elemento constitutivo da sua previsão, da hipótese. No segundo sentido, já se apresenta como princípio (normativo ou geral de direito) de actuação.

A boa fé significa agora que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”, veja-se, (Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in, “Abuso do Direito”, pág. 55).

Porque o Código Civil vigente consagrou a concepção objectivista do abuso de direito, não é necessária a consciência malévola, a consciência de se excederem, com o exercício do direito, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que se excedam os seus limites, se bem que a intenção com que o titular do direito agiu não deixe de contribuir para a questão de saber se há ou não abuso de direito, como referem, (Almeida Costa e Pires de Lima e Antunes Varela, in, obras citadas).

O conceito de boa fé constante do art. 334º do C.C. tem um sentido ético, que se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica, segundo (Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 9ª ed., págs 104 e ss), “que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do circulo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos” .

Assim, habilitados com todos estes ensinamentos, fácil é concluir, no caso em apreço, pela existência de abuso de direito, por parte da Ré, como bem se concluiu e decidiu na sentença recorrida.

É que se, não se discute, a nulidade do contrato de trabalho que existiu entre as partes, também, não é discutível que a sua invocação, por parte da Ré com fundamento de o mesmo ter de revestir a forma escrita e, porque tal não aconteceu, dá por terminada a relação estabelecida com o A., quando o teve ao seu serviço, nessas condições, durante mais de um ano e meio constitui, sem dúvida, abuso de direito, na modalidade da “venire contra factum proprium”, no sentido afirmativo em que se pronunciou o Tribunal “a quo”.

Segundo Menezes Cordeiro, o abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente e a sua proibição radica no princípio da confiança, pois “(…) um comportamento não pode ser contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiança das pessoas".

E. segundo ele, os pressupostos da protecção da confiança através do venire passam por:

"1° uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia ( no factum proprium);

2° uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;

3° um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma conduta na base ao factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;

4° Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível."

Importa ainda referir como ensina este mesmo autor “que os requisitos descritos se articulam entre si nos termos de um sistema móvel, ou seja, não há entre eles uma hierarquia rígida, sendo a falta de algum deles suprível pela intensidade especial que assumam os restantes”.

Também a nossa jurisprudência, de que são exemplo os (Acórdãos do S.T.J. de 01.03.2007, de 15.05.2007 e de 08.06.2010), aceita serem basicamente estes os pressupostos do venire.

E, deste modo, não só, pelo que decorre dos ensinamentos expostos mas, também, porque não têm sustentabilidade fáctica refutam-se todos os argumentos da recorrente, invocados em defesa da inexistência de abuso de direito.

Pois, aplicando, agora, os ensinamentos supra referidos ao quadro factual, que se apurou, não temos dúvidas em afirmar que a R., quer ao invocar a nulidade do contrato em causa com fundamento na invocada falta de observância da forma legal (redução a escrito), quer ao dar por terminada a relação jurídica estabelecida com o A., por esse motivo, incorreu em abuso de direito na modalidade do "venire contra factum proprium".

É que, no caso em apreço, a falta de observância da forma legalmente prescrita para a celebração do contrato é-lhe, também, imputável e ao admitir e manter o A. ao seu serviço, durante o longo período de tempo em que isso aconteceu, sem acautelar e diligenciar pela redução a escrito daquele, criou no A., a legítima convicção e a confiança de que a nulidade do contrato decorrente dessa falta jamais seria invocada, havendo, por isso, uma forte e fundada expectativa na estabilidade do contrato de trabalho celebrado que, se reitera, manteve-se em vigor durante cerca de ano e meio, sem que a R. questionasse a sua validade ou interpelasse o A. para a celebração da competente formalização daquele, mantendo-o ao seu serviço.

Acresce que, a actuação da Ré, também, constitui clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, pois quem actua assim viola as mais elementares regras de sã convivência por que as pessoas de bem devem pautar os seus actos.

Sendo assim e porque as consequências do abuso do direito reflectem-se na paralização do direito, na redução do seu exercício a limites justos, fácil é concluir também que, no caso em apreço todas as consequências que a lei faz decorrer, quer da falta de redução a escrito do contrato, quer da nulidade daí decorrente, invocada pela Ré, como forma legítima de pôr termo àquele deixam de funcionar e, daí a declarada ilegitimidade daquela, declarada na sentença recorrida.

Significa isto que, embora a falta de redução a escrito para o exercício da actividade contratada integre, respectivamente, nulidade e impossibilidade de manutenção do referido, por via do abuso de direito, os efeitos dessa nulidade deixam de funcionar, tudo se passando como se, no caso dos autos, não se verificasse essa nulidade e o fundamento de término do contrato seja ilícito.

Daí nenhuma censura merecer, nesta parte, a douta sentença recorrida que, por isso, se mantém.

Improcede, assim, também, este aspecto do recurso da empregadora.

Recurso Subordinado

Saber, - se o Tribunal “a quo” fez uma interpretação errónea da Cláusula 45ª do CCT aplicável e deve a sentença recorrida ser alterada e substituída por outra que condene a R. a pagar ao A. a indemnização a triplicar prevista naquela Cláusula.

Junto do Tribunal “a quo”, o A. alicerçou a sua pretensão, firmada no que formula, na al. c. iii, pedindo que, “a Ré fosse condenada ao pagamento da “iii.€ 7.502,48, a título de indemnização pela mora no pagamento das retribuições, de acordo com a cl. 45 do CCT aplicável ao Autor”, alegando o seguinte que se transcreve: “A Ré despediu o Autor com efeitos no dia 16 de fevereiro de 2018. Contudo, não lhe pagou a retribuição referente ao mês de janeiro, no montante de 791,32€ (661,32€+132€), nem a retribuição dos 16 dias de fevereiro no valor de 422,04€. Pelo que lhe deve a título de retribuições antes do despedimento ilícito do Autor, a quantia de 1.213,36€, ao qual acresce as férias e subsídio de férias vencidas em 1 de janeiro de 2018, no valor de 1.322,64€. O CCT aplicável ao Autor publicado no BTE n.º 38/2017 estabelece na cl. 45 que o empregador que incorra em mora superior a sessenta dias após o seu vencimento no pagamento das prestações pecuniárias efetivamente devidas e previstas no presente capítulo ou o faça através de meio diverso do estabelecido, será obrigado a indemnizar o trabalhador pelos danos causados (sublinhado e negrito nossos), calculando-se os mesmos, para efeitos indemnizatórios, no valor mínimo de 3 vezes do montante em dívida.”

A respeito desta questão na fundamentação da decisão recorrida, consignou-se o seguinte: «Vem o Autor peticionar uma indemnização pela mora no pagamento das retribuições, de acordo com a cláusula 45 do CCT.

Estabelece a referida cláusula 45º que “o empregador que incorra em mora superior a sessenta dias após o seu vencimento no pagamento das prestações pecuniárias efetivamente devidas e previstas no presente capítulo ou o faça através de meio diverso do estabelecido, será obrigado a indemnizar o trabalhador pelos danos causados, calculando-se os mesmos, para efeitos indemnizatórios, no valor mínimo de 3 vezes do montante em dívida”.

Ora, salvo o devido respeito por contrária opinião, entendemos que a aplicação da referida cláusula, pressupõe a vigência do contrato não sendo aplicável aos casos em que, como no presente, o Autor optou pela indemnização e não pela reintegração, motivo porque, nesta parte improcede o pedido.».

Desta discorda o A./recorrente, defendendo que a decisão do Tribunal “a quo” quanto a este pedido não se pode manter, uma vez que os requisitos estabelecidos na cláusula estão absolutamente cumpridos, ou seja, créditos efectivamente devidos (créditos que, aliás, são decorrentes da normal prestação do trabalho e não discutíveis) e mora superior a 60 dias e alega, em síntese, que “O Douto Tribunal, no que diz respeito a este pedido em concreto, disse ...que a aplicação da referida cláusula, pressupõe a vigência do contrato não sendo aplicável aos casos em que, como no presente, o Autor optou pela indemnização e não pela reintegração, motivo porque, nesta parte improcede o pedido..., fazendo uma interpretação errónea, confundindo a obrigação de indemnização por parte da Ré com a vigência do contrato de trabalho. Os créditos aqui em causa eram devidos, seja o salário, sejam os montantes referentes a férias e subsídio de férias. A cl. 45 estabelece apenas que o empregador que incorra em mora superior a sessenta dias após o seu vencimento no pagamento das prestações pecuniárias efetivamente devidas (...) será obrigado a indemnizar o trabalhador (...), calculando-se tais danos valor mínimo de 3 vezes do montante em dívida.”.

E, continua “Ora, à data do vencimento dos créditos, a Ré era ainda a entidade empregadora do Autor e não foi por iniciativa deste que deixou de o ser, tendo sido liminarmente despedido. Assim sendo, a Ré sabia que tinha de pagar aqueles créditos e a penalidade por não o fazer e a existência de um contrato de trabalho à data da decisão do pedido não pode ser um critério para a aplicação ou não da cláusula 45.”.

A empregadora/recorrida, discorda que tenha sido desse modo, acolhendo os argumentos da decisão recorrida, que em seu entender não incorreu em errada interpretação quanto ao teor da cláusula em causa, pugnando assim pela improcedência do recurso subordinado deduzido pelo A., o mesmo é o entendimento expresso no parecer proferido nos autos pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto que defende a manutenção do decidido na sentença.

Vejamos, então.

A questão colocada no recurso radica na interpretação daquela cláusula 45ª do CCT, aqui, aplicável e supra transcrita, a qual se encontra inserida no Capítulo IX, daquela que dispõe sobre a “Retribuição do Trabalho” e, sempre com o devido respeito, ao contrário do que defende o recorrente, tal como se considerou na decisão recorrida, também, em nosso entender, a mesma, não tem aplicação no caso, ainda que, não seja pelos argumentos referidos naquela de que “a aplicação da referida cláusula, pressupõe a vigência do contrato não sendo aplicável aos casos em que, como no presente, o Autor optou pela indemnização e não pela reintegração.”.

Justificando.

Em nosso entender, não é o facto de o A./recorrente ter optado pela indemnização resultante do alegado despedimento ilícito (e não pela sua reintegração), que impossibilita a aplicação ao caso do disposto naquela Cláusula 45.º do CCT.

Pois, ao contrário, do que se entendeu na decisão recorrida, não entendemos que a aplicação daquela tenha como condição a subsistência do vínculo laboral, para que os danos nela mencionados, sejam indemnizados nos termos ali referidos e que o A. pretende.

A interpretação a efectuar do teor daquela Cláusula 45º, que dispõe sobre a “Mora no pagamento ou pagamento por meio diverso”, só pode ser a que o A./recorrente perfilha, independentemente, do vínculo laboral ainda se manter em vigor ou já ter cessado, o que determina que o empregador tenha de, ou seja, obrigado a indemnizar o trabalhador pelos danos causados, calculando-se estes no valor mínimo de 3 vezes do montante em dívida é, apenas, que o empregador incorra em mora superior a sessenta dias após o seu vencimento no pagamento das prestações pecuniárias efectivamente devidas e previstas no capítulo onde a mesma se insere.

Concordamos, assim, com a interpretação que o recorrente faz da referida Cláusula.

No entanto, o mesmo não basta para que possamos dar-lhe razão.

Pois, ao contrário, do que defende os requisitos estabelecidos naquela cláusula não estão cumpridos. Ou seja, não se mostra cumprido o requisito, da mora superior a 60 dias a que se refere a Cláusula, relativamente, ao não pagamento da retribuição referente ao mês de Janeiro, no montante de 791,32€ (661,32€+132€), nem da retribuição dos 16 dias de Fevereiro no valor de 422,04€, valores que lhe devia a título de retribuições antes do despedimento ilícito, que o mesmo alega produziu efeitos a 16 de Fevereiro de 2018. E, também, não estão abrangidas por aquela as quantias que lhe sejam devidas a título de férias e subsídio de férias vencidas em 1 de Janeiro de 2018, já que o pagamento destas só é devido por decorrência da cessação do contrato sendo certo que o Tribunal a quo apenas conheceu, no que respeita à aplicação da referida cláusula, das remunerações supra indicadas.

Sendo deste modo, importa concluir pela improcedência do recurso subordinado, com a, consequente, manutenção da sentença recorrida, também, no que à questão colocada naquele respeita, ainda que, com base em fundamento diverso do naquela acolhido.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se nesta secção em julgar improcedentes, nos termos referidos o recurso da Ré e o recurso subordinado do Autor e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida.

Custas do recurso principal e do recurso subordinado, respectivamente, pela Ré e pelo Autor, sem prejuízo do apoio judiciário de que, eventualmente, beneficiem.

Porto, 22 de Junho de 2020

Rita Romeira

Teresa Sá Lopes

António Luís Carvalhão