3305/18.0T9VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) A relevância penal das ofensas cometidas ao bem jurídico da honra e consideração deverá ser aferida em função do contexto em que as mesmas ocorram.

II) Há um patamar mínimo exigível de carga ofensiva, abaixo do qual não se justifica a tutela penal.

III) O teor das expressões usadas pela arguida na carta que remeteu ao assistente, tendo surgido no concreto circunstancialismo em que surgiram, de intensa conflitualidade ao nível das responsabilidades parentais, mais não significam do que animosidade e afrontamento para com o pai da filha

IV) Tais expressões analisadas e ponderadas à luz do concreto circunstancialismo em que surgiram, mais não foram do que o afirmar o seu desacordo, a sua revolta, a sua indignação, como mãe, perante o comportamento adotado pelo assistente, traduzido no facto de fotografar o órgão genital da filha para depois a confrontar com a falta de higiene desta.

Desembargadora Relatora: Cândida Martinho

Desembargador Adjunto: António Teixeira.

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. Relatório

1.

Nestes autos de processo comum com o nº3305/18.0T9VNF, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão, foi proferida sentença, nos termos da qual a arguida E. S. foi condenada, para além do mais, pela prática de um crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de muita, à taxa diária de € 5 (cinco euros), no montante global de € 400 (quatrocentos euros) e ainda a pagar ao demandante J. P. da quantia de € 1.000,00 (mil euros), acrescida dos juros, à taxa legal, que se vencerem a partir da data da presente sentença e até efectivo e integral pagamento.

2.

Não se conformando com tal decisão veio arguida recorrer da mesma, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

«1º Existe erro de julgamento por parte do tribunal recorrido no plano da análise dos factos dados como provados nos números 11. a partir de : (”com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha;”) 13., 16., 17., 18., 19., 20. e 21. da fundamentação de facto, pela prova produzida em sede de julgamento impor decisão diversa da proferida.

2º A recorrente com o presente recurso impugna a decisão sobre a matéria de facto dada por provada supra elencada no nº 1 das conclusões, com base na produção da prova produzida em julgamento, nomeadamente as declarações do assistente, da arguida e do depoimento da testemunha arrolada pela acusação (indicando-se as exactas passagens da gravação da prova em que se funda a impugnação), bem como ainda da prova documental junta aos autos.

3º A sentença recorrida levou em conta elementos na apreciação da prova que não foram produzidos, analisados ou apreciados em sede de audiência de discussão e julgamento e, os produzidos, foram erroneamente valorados, o que determinou a condenação da arguida pela prática do crime de injúria, pelos factos descritos na acusação particular a fls 90 a 91 verso dos autos e consequentemente a condenação do pagamento parcial do pedido de indemnização civil.

4º A decisão recorrida não procedeu à análise crítica dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, designadamente na apreciação da prova produzida no que concerne às declarações prestadas pela arguida, às declarações prestadas pelo próprio assistente e ao depoimento prestado pela única testemunha de acusação, bem como ainda do documento (print de uma SMS) junto aos autos pela arguida no decurso da audiência de julgamento realizada a 30.01.2020.

5º Desconhece-se qual o critério do Tribunal “a quo” para aferir da credibilidade ou descrédito das declarações prestadas em juízo pela arguida, se sem explicações para isso, as deprecia em relação à matéria que deu como provada e as valoriza no que concerne à sua situação sócio-económica e fim do relacionamento do seu namoro com o assistente, utilizando o Tribunal recorrido, em relação à arguida e consoante a matéria factual em causa, por dois pesos e duas medidas.

6º O documento junto pela arguida no decurso da audiência de julgamento (print de uma mensagem enviada pela arguida ao assistente), não foi valorado e/ou apreciado nem sequer criticamente analisado pelo Tribunal de 1ª instância, que conjugado com as regras da experiência comum deverá ser atendido para a alteração de decisão respeitante à matéria de facto dada como provada, mais concretamente a factualidade assente no número 13. da fundamentação de facto, traduzindo-se, em conjunto com a demais prova recolhida, designadamente as declarações do assistente e da arguida, erro notório na apreciação da prova

7º O documento aludido no número anterior foi junto aos autos, conforme resulta da Acta de audiência de discussão e julgamento realizada no dia 30 de Janeiro de 2020, no entanto não foi o mesmo apreciado pelo Tribunal de 1ª instância, nem a sentença recorrida ao mesmo faz menção, sendo completamente omissa.

8º Tendo presente que o duplo grau de jurisdição permite à recorrente expor a sua discordância com a avaliação/valoração da prova, seja por recurso aos documentos juntos aos autos, seja pelas declarações das partes (assistente/arguida), a reapreciação da prova gravada, por este Venerando Tribunal no que concerne aos números 11. a partir de ”com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha;”, 13., 16., 17., 18., 19., 20. e 21. da fundamentação de facto, faz alterar e abalar o entendimento plasmado na sentença aqui posta em crise.

9º Quanto à factualidade assente no número 11. a partir “…com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha”, da prova produzida em julgamento, nomeadamente das declarações prestadas pelo assistente e da inquirição da testemunha A. C. acima transcritas, permitiria ao tribunal recorrido dar como provado que o recorrido tirou uma fotografia com o seu telemóvel para confrontar a arguida com a falta de higiene da filha, e não para mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha.

10º O Tribunal recorrido, no que respeita ao número 11. da fundamentação de facto deu-o como indevidamente provado, verificando-se, assim sendo, pelas declarações do assistente depoimento da testemunha de acusação e pelas declarações da própria arguida, supra transcritas, uma inadequada percepção do julgador e uma incorrecta avaliação da prova produzida em audiência de julgamento.

11º A decisão recorrida sustenta que a factualidade dada por provada e assente no número 13. se alicerçou nas declarações do assistente, que a reportou em juízo como isentas, espontâneas e credíveis, sendo que a arguida não colocou em causa tal factualidade, tendo a Juiz de 1ª instância omitido que o assistente faltou à verdade ao Tribunal, no que se refere a ter eliminado, de imediato a fotografia.

12º Da prova produzida, se tivesse sido criteriosamente analisada pelo tribunal recorrido, resultaria que o assistente não eliminou, de imediato, a fotografia após a ter exibido à arguida, entendendo-se que existe erro notório na apreciação da prova que consta no número 13. da fundamentação de facto.

13º O Tribunal recorrido, em momento algum considerou que o assistente tivesse faltado à verdade quanto à matéria dada como provada no número 13. da fundamentação de facto (e que deveria ter sido dada como não provada), tal como não considerou que a testemunha de acusação A. C. também tivesse faltado à verdade, relativamente ao facto que deu como provado no número 27.

14º O Tribunal recorrido, segundo as regras da experiência comum não deveria ter levado em conta as declarações do assistente e depoimento da testemunha A. C., dada a sua falta de credibilidade, sinceridade e genuidade, por terem ambos faltado à verdade, em momentos distintos da produção da prova, tornando-se estas fontes de prova inquinadas para a Mma Juiz “a quo” sustentar a sua convicção nas mesmas e ter dado os factos dos números 11., 13., 16., 17., 18., 19., 29., e 21. como provados.

15º O assistente apesar de não estar sob juramento, tinha o dever e a obrigação de não faltar à verdade, tendo o tribunal “a quo” desconsiderando por completo as falsas declarações prestadas, não valorado as mesmas, não obstante ser junto aos autos pela arguida, na sessão de julgamento o print da SMS enviada ao assistente, prova documental essa que concatenada com a demais prova produzida, levaria o Tribunal de 1ª instância a dar como provado (contrariamente ao provado no número 13.),que o assistente, após ter exibido à arguida a fotografia, não a eliminou de imediato.

16º Ao não ter valorado o teor do documento junto aos autos (print da SMS), bem como as falsas declarações do assistente, quanto à factualidade que consta do número 13. da fundamentação de facto, que aliás a arguida pôs em causa (contrariamente ao fundamentado) existe de facto um erro notório na apreciação da prova, pela prova produzida em sede de julgamento impor decisão diversa da proferida.

17º Em abono da verdade e se não fosse a prova documental junta aos autos (print da mensagem), as declarações do assistente quanto ao facto provado no número 13., até poderiam aos olhos do julgador serem inabaláveis, credíveis e sérias só que não foram e tal convicção facilmente se extrai da produção da prova, não se entendendo porém a falta de rigor, imparcialidade e isenção por parte do Tribunal recorrido e muito embora, o aludido documento se encontre junto aos autos, não foi apreciado pelo Tribunal de 1ª instância, nem a sentença recorrida ao mesmo faz menção, sendo completamente omissa quanto ao documento junto.

18º Tal documento não foi valorado, nem sequer criticamente analisado pelo Tribunal de 1ª instância, traduzindo-se, em conjunto com a demais prova produzida, designadamente as declarações do assistente e da arguida, erro notório na apreciação da prova, pelo que enferma a sentença recorrida do vício elencado no artº 410º, nº 2, alínea c) do Código Processo Penal.

19º Da análise crítica do citado documento, aliado ao facto do assistente ter faltado à verdade ao Tribunal, ao ter prestado falsas declarações, ao ter declarado que após ter mostrado à arguida a fotografia que havia tirado ao órgão genital da filha, a eliminou de imediato, imporia necessariamente que o Tribunal de 1ª instância desse como não provado a factualidade dada como assente no número 13.

20º No percurso da motivação do Tribunal recorrido, não se vislumbra, por não ter sido indicado em que meios de prova se alicerçou para dar como provada a factualidade descrita nos números 18. a 21., não cumprindo a sentença sob recurso o estatuído no artº 374º, nº 2 in fine do Código de Processo Penal.

21º Da motivação, observa-se claramente que a sentença recorrida nem sequer enumerou de uma forma sucinta os meios de prova que determinaram a decisão da matéria de facto dada como provada nos números 18., 19., 20. e 21., e face à ausência total da referência às provas que constituíram a fonte da convicção do Tribunal recorrido para dar como provada tal factualidade, dúvidas não restam assim sendo, que estamos perante uma sentença nula, por força do disposto no artigo 379º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal. Sem prejuízo de;

22º Ter andado mal o tribunal recorrido ao ter dado como provado os factos dos números 17., 18., 19., 20. e 21., escamoteando o elemento nevrálgico (fotografia) que despoletou o envio da carta pela arguida ao assistente; não fosse sórdida, despropositada e absurda a conduta do assistente, ao tirar com o seu telemóvel uma fotografia ao órgão genital da filha e de a ter exibido à arguida, não reagiria esta, com o teor expresso na missiva.

23º As expressões escritas na missiva que a arguida endereçou ao assistente, atendendo ao respectivo contexto fáctico, não configura uma ofensa enquadrável no artº 181º, nº 1 do Código Penal.

24º E se dúvidas restassem ao Tribunal recorrido que a arguida com as expressões redigidas na carta não quis ofender o assistente e não tinha conhecimento que aquela sua conduta era proibida e punida por lei, sempre teria que a absolver, com a consequente dúvida a ser valorada em seu favor, em honra ao princípio in dúbio pro reo, na medida em que ficou cabalmente provado, o contexto em que a referida carta foi remetida ao assistente, tendo tido como único e exclusivo catalisador, a fotografia exibida à recorrente, pelo recorrido, sendo por isso a conduta da arguida, com o envio daquela missiva, não censurável.

25º Para além da carta e as declarações prestadas pela arguida não foi produzido qualquer outro elemento de prova nos autos que possa ser susceptível de enquadrar a prática de um crime de injúria, pelo menos com a seriedade suficiente para condenar a arguida pela prática do ilícito criminal de que foi acusada.

26º Foi explicado até à exaustão ao Tribunal recorrido pela remetente (arguida), as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que a carta foi redigida tendo como único destinatário o assistente, autor da fotografia ao órgão genital da filha de ambos e que foi exibida à recorrente, circunstâncias essas que o Tribunal de 1ª instância não teve em linha de conta e desvalorizou.

27º Conjugada toda a prova produzida em sede de audiência e julgamento, tanto a prova documental, como testemunhal, ocorreu um erro notório da apreciação da prova, na medida em que em momento algum a ofendida quis ofender, injuriar a honra e consideração devidas ao assistente, tendo o Tribunal dado esse facto como provado no número 19., sem contudo ter indicado, com exame crítico as provas (ainda que de forma sucinta) que serviram para formar essa sua convicção.

28º A condenação da arguida pelo crime de injúria, baseada nas expressões proferidas/escritas na carta configura uma situação contra natura, uma vez que o conteúdo vertido na mesma, não é mais do que o efeito impactante que uma fotografia daquela jaez provocou no campo das emoções da recorrente, fruto da sua educação arreigada a princípios de decoro, decência e pudor, pelo menos, no que diz respeito às partes íntimas, naquele caso, ao órgão genital da sua filha.

29º Das próprias declarações prestadas pelo assistente, resultou que os termos utilizados na carta foi com o intuito de alegadamente a arguida puder retirar um qualquer aproveitamento da sua competência no exercício da parentalidade, no âmbito dos processos a correr termos no Tribunal de Família e Menores.

30º Extrai-se da oralidade espontânea e explícita do assistente que o conteúdo da missiva era ridículo. Nunca o assistente conseguiu declarar de forma isenta, sincera e genuína, antes do Tribunal lhe ter induzido a resposta, que se sentiu ofendido e injuriado com a expressões utilizadas na carta.

31º As expressões escritas na carta não são aptas, a ofender a honra do assistente, sendo que o tipo legal previsto nos artºs 181º e 182º do Código Penal assegura o direito ao “bom nome” e a “reputação”, constitucionalmente garantidos, devendo reconhecer-se que a relevância penal das ofensas a tais bens jurídicos terá necessariamente de aferida em função do contexto em que as mesmas ocorreram.

32º Estando em causa um crime de injúria é indispensável à formulação do juízo sobre a tipicidade a contextualização das expressões empregues na carta, que foram redigidas com muita carga emotiva por parte da sua autora (arguida), devendo-se apreciar, nas circunstâncias em que foi redigida se atingiu a pessoa visada (assistente) num quadro merecedor de tutela penal.

33º No que respeita à injúria nem tudo o que causa contrariedade e se apresenta como desagradável, grosseiro e pouco educado, mesmo até quando formalmente pareça integrar o tipo de crime, será relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos. A lei tutela a dignidade e o bom nome do visado, e não a sua susceptibilidade ou melindre.

34º A valoração deve fazer-se de acordo com o que se entenda por ofensa num determinado contexto temporal, local, social e cultural e para Beleza dos Santos (Algumas considerações sobre crimes de difamação ou de injúria, RLJ 92, p.167) ”nem tudo aquilo que alguém considera ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria puníveis”. Também Oliveira Mendes alerta para que “nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão das normas dos artºs 180º e 181º do Código Penal, tudo dependendo da intensidade ou perigo da ofensa” (O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, p. 37).

35º A contextualização de tudo aquilo que foi redigido na missiva é indispensável ao juízo sobre a tipicidade. Impõe-se apreciar a expressão “depravado”, não isoladamente, mas no contexto e circunstâncias em que foi redigida, e apreciar se, nesse contexto, atingiu o visado num quadro merecedor de tutela penal. Com o tipo penal em causa, socorrendo-nos das palavras de Cavaleiro de Ferreira: ”os crimes contra o pudor, a honra, a honestidade, são conceitos que só se compreendem após uma prévia valoração da realidade” .

36º A arguida de forma peremptória não dirigiu ao assistente o epíteto “depravado”, apenas tendo conotado como depravado o comportamento do assistente, que é completamente distinto, e de facto a conduta de um pai que fotografa a vagina da filha com o seu telemóvel (independentemente dos motivos que o tivessem levado a agir daquele modo), para a maioria de nós representa um comportamento perverso, é um comportamento que se desvia daquilo que é considerado razoável e correcto, encaixando-se dentro dos padrões da normalidade que a repulsa da arguida para que comportamentos idênticos não se voltassem a repetir por parte do pai da filha, tivesse expressão ao nível da semântica espelhada na carta, considerando-se ainda perfeitamente aceitável e compreensível do ponto de vista da ética e da moral que a arguida manifestasse o seu descontentamento através do texto acintoso que redigiu, tendo como único destinatário o autor da fotografia à vagina da criança.

37º O adjectivo “depravado” é polissémico, apresentando várias acepções, podendo ser entendido, de acordo com o Dicionário da Língua Portuguesa como: “insolente, indecente, anormal, imundo, sórdido, torpe, imoral” e no crime de injúrias, a ofensa à honra e consideração não pode ser perspectivada em termos estritamente subjectivos, ou seja, não basta que alguém se sinta atingido na sua honra para que a ofensa exista.

38º No caso em apreço, o Tribunal recorrido devia se orientar para uma interpretação restritiva da defesa da honra do assistente e maximizadora da liberdade de expressão da arguida, sendo que essa mesma liberdade de expressão pode comportar expressões como “depravado”, precisamente pelo facto da visão do que cada um de nós se depara no dia-a-dia e em especial o contexto assumem importância decisiva.

39º A expressão em causa “depravado” não é ofensiva da honra e consideração do assistente, quando enquadrada no exacto contexto da sua produção (redacção da carta pela arguida após visualização da fotografia tirada pelo assistente ao órgão genital da filha), não podendo atingir a honra e consideração do assistente, uma vez que o significante utilizado não encerra em si a potência ofensiva devida, não sendo mais do que uma reação da recorrente por ter visto o órgão genital da filha fotografada pelo assistente com o seu telemóvel.

40º A descrição da imagem estática da fotografia redigida na carta, tendo a arguida reproduzido em audiência de julgamento o que para a mesma aquela fotografia representou, demostra até à saciedade que a forma encontrada pela arguida para demonstrar ao assistente a sua desaprovação e indignação pelo acto de ter tirado aquela particular fotografia foi lhe ter endereçado a missiva, pela qual, a final veio a ser condenada.

41º A carta que sustenta acusação particular e pela qual veio a ser a arguida condenada pela prática de um crime de injúrias, foi a medida achada necessária por uma Mãe em choque ao ver uma imagem tão gráfica de uma parte tão íntima da filha, no ecrã do telemóvel do assistente.

42º Em circunstâncias normais a carta em causa, nem sequer se punha em equação, mas não estamos a falar em circunstâncias normais a partir do momento em que o primeiro comportamento que um pai adopta ao ver alegadamente a sua filha com restos fecais é tirar uma fotografia nos moldes descritos e melhor vertidos na primeira parte da carta que consta do número 25. da fundamentação de facto.

43º Quer se queira, quer não, não é comparável tirar uma fotografia de qualquer uma outra parte do corpo, nomeadamente à face ou a uma perna, com uma fotografia tirada a uma zona íntima -no caso concreto à vagina da menor-, comportamento este socialmente censurável e reprovável. Pelo que:

44º O Tribunal recorrido descurou por completo a prova produzida, não a tendo apreciado criteriosamente e com análise crítica, dado que a carta pela arguida escrita daquela forma espelhou/projectou a sua incredulidade e indignação por lhe ter sido mostrado uma fotografia da genitália da sua filha, que atento aos padrões e moldes em que foi educada, considera esse órgão uma parte íntima, que lhe causou pudor e, diferente seria a sua emotividade e reacção se o assistente lhe tivesse mostrado uma fotografia de um pé, de um braço ou uma mão da filha de ambos.

45º É entendimento da doutrina e da jurisprudência que o direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere suscetibilidades do visado, só o podendo fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.

46º Dentro dos padrões da normalidade da vida e das regras da experiência comum, na hipótese remota da filha bebé com seis de idade, na altura dos factos, se apresentar com alegados restos fecais ressequidos, o assistente para chamar atenção da arguida para que situações idênticas não voltassem acontecer, não tinha o direito de fotografar o órgão genital da filha, para provar à mãe o que quer que fosse.

47º Em resultado de exigibilidade não se pode pedir a uma Mãe (arguida) que fique indiferente ao visualizar no ecrã do telemóvel do pai o órgão genital da filha bebé que na altura dos factos tinha seis meses de idade.

48º A partir da imagem do HOMEM MÉDIO (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família), naquelas condições, naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, esse HOMEM MÉDIO também agiria de igual forma à que agiu a arguida.

49º Neste contexto e nesta particular circunstância é racional admitir-se a possibilidade de desconhecimento por parte da arguida de que as expressões por si redigidas na carta constituiriam um comportamento proibido e punido por lei. E se esse conhecimento e consciência tivesse a arguida jamais verteria para um escrito (carta) e a teria enviado ao seu único destinatário -o autor da fotografia (assistente)-.

50º O Tribunal de 1ª instância ao ter concluído que a arguida é pessoa instruída, detentora de licenciatura e ser portadora de elevado léxico e conhecimento da língua portuguesa, sabendo-se expressar e exprimir, de antemão, seria forçoso também concluir que a recorrente com o domínio do léxico e da língua portuguesa se porventura tivesse a consciência da ilicitude da sua conduta, em termos substanciais não utilizaria e/ou redigiria as expressões constantes daquele texto.

51º A ligeireza com que Tribunal de 1ª instância extrai a conclusão de que se a recorrente quisesse avisar o recorrido para não voltar a fotografar o órgão genital da filha de ambos, teria escrito, apenas e somente, um aviso mencionando que não queria mais que o pai fotografasse a zona genital da filha de ambos, quando sabemos nas regras do normal suceder, que esse modo de proceder não é enquadrável nos padrões do senso comum, do “bonus pater familiae” e da normalidade das situações.

52º Não foi o sentimento da ofensa que motivou o ofendido a apresentar a denúncia criminal, e a acusação particular pelo crime de injúria pelo qual veio a arguida a ser julgada e condenada, mas sim o não acatar o teor da carta, pois no seu entendimento, se não se insurgisse contra o teor da mesma, significaria que passaria a ser verdade o que lá estava escrito, isto é, abusar sexualmente da filha e que isso pudesse vir a ser usado contra o mesmo nos processos pendentes no Tribunal de Família e Menores.

53º No percurso da motivação do Tribunal recorrido, não se vislumbra, por não terem sido indicados, em que meios de prova se alicerçou para dar como provada a factualidade descrita no número 21., por tal, estarmos perante uma sentença nula. No entanto e na eventualidade de fluir da fundamentação os meios de prova que serviram de base para o julgador formar a sua convicção e ter dado este facto como provado, sempre diríamos que o Tribunal recorrido não teria feito uma análise crítica da prova produzida em julgamento, nem teria avaliado criteriosamente as declarações prestadas pelo assistente, no que a esta matéria ficou provado.

54º Das declarações do assistente não se vislumbra que as expressões proferidas na carta, representassem para o mesmo uma ofensa, uma injúria, pelo que o Tribunal, erroneamente deu como provado o facto constante do número 19. da sentença aqui posta em crise, sem prejuízo do alegado nas conclusões 20º e 21º supra.

55º Da prova produzida (carta de fls 9 dos autos, das próprias declarações da arguida e do próprio ofendido), a injúria não se verificou, ficando evidente que o propósito de ofender o assistente não foi conseguido (nem era esse o objectivo da carta), a partir do momento em que o visado/assistente declarou em tribunal, atento os princípios da imediação e da oralidade, que o conteúdo da carta era apenas ridículo. Pelo que:

56º Há manifesto erro na apreciação da prova e a flagrante desconformidade entre os elementos probatórios transcritos e a decisão do Tribunal de 1ª instância.

57º Mal andou o Tribunal recorrido ao ter condenado a arguida por ter demonstrado na carta enviada ao assistente a sua indignação e repulsa pelo comportamento indecoroso tido pelo mesmo por ter exibido à arguida a fotografia tirada ao órgão sexual da filha de ambos.

58º O assistente não tem o direito de fotografar o órgão genital da filha, seja em que circunstâncias for e independentemente dos motivos e, à luz das regras da experiência comum, é e será sempre um comportamento inaceitável, passível de censura e reprovação.

59º A expressão utilizada na carta “até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé”, não encerra em si mesma uma afirmação peremptória da comunicação ao visado da prática de um acto de cariz libidinoso. Na carta, em momento algum a arguida afirma que o assistente, com instintos libidinosos abusou sexualmente da filha. A missiva em apreço, em momento algum faz uma afirmação, mesmo sob a forma de suspeita, da verificação desse facto.

60º As expressões levadas ao texto, lidas no contexto da sua produção, não atingem a credibilidade, a honra e consideração do assistente, uma vez que as expressões escritas não encerram em si a potência ofensiva devida, e a fotografia de per si tirada pelo pai à genitália da bebé e exibida à mãe até podia ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé. De modo algum se vislumbra nesta expressão utilizada, qualquer sentido, muito menos exclusivo, de ofender, não encerrando esta expressão em si mesma uma afirmação peremptória da comunicação ao visado da prática de um acto de cariz libidinoso.

61º É manifesto que a arguida não actuou com dolo, no sentido de que não actuou com conhecimento e vontade de realização do facto que preenche os elementos típicos objectivos do crime de injúria, ou seja, não actuou desde logo com a vontade de sobre o assistente formular qualquer juízo lesivo da sua honra, antes apenas com a vontade de lhe demonstrar que ter fotografado a vagina da filha considerava um acto obsceno e repreensível.

62º A arguida quando redigiu a missiva, em momento algum, teve noção de que estava a atingir a honra, a consideração e dignidade do assistente, pois as expressões consignadas na carta, não tem objectivamente força típica bastante para, naquele contexto, infligir danos morais ao recorrido e se não tem, naturalmente que a sua conduta (a carta por si escrita, as expressões proferidas/escritas) não é proibida e punida por lei.

63º Ademais, os dados de facto externos que a arguida deu a conhecer e que suportaram os seus dizeres, através da escrita da carta, permitem ao nível interno (psicológico), compreender a formação da vontade da sua actuação, de forma tal que se impõe afirmar que em algum momento admitiu o teor ofensivo do juízo formulado e, muito menos, que tenha actuado conformando-se com esse teor ofensivo, tanto mais que, como o já referido e o raciocínio lógico impõe, as expressões escritas, nos moldes em que o foram não comportam objectivamente qualquer juízo ofensivo.

64º Não restando dúvidas enquanto juízo de normalidade, a extrair da prova produzida e transcrita, ao contrário do decidido, que a arguida não agiu de forma deliberada e consciente, com o intuito de ofender o assistente, e não sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

65º A arguida desconhecia por completo que o teor da missiva pudesse ser apta a ofender o assistente, e foi isto mesmo que resultou das suas declarações, configurando o erro sobre a factualidade típica, quando o agente desconhece ou age em erro sobre um dos elementos do tipo legal, nestas condições o dolo é excluído, e mais do que excluído, o dolo nem sequer se chega a formar, não actuando a arguida com dolo do crime em concreto, conforme o que se encontra plasmado no artigo 16º, nº 1 do Código Penal.

66º Pelo que, não pode a arguida actuar com dolo do tipo legal, quando desconhece um elemento constitutivo desse tipo legal.

67º O Tribunal recorrido não valorou correctamente a prova produzida, através das declarações da arguida transcritas e do teor analítico da carta como se impunha, sendo que resultou inequivocamente dessa prova carreada, que a ofensa não se verificou, acabando a Mma Juiz “a quo” por julgar incorrectamente os factos dados como provados nos números 16., 17., 18., 19. e 20.

68º O assistente de mote próprio, nunca conseguiu dizer ao Tribunal de forma genuína que a arguida teve a intenção deliberada de injuriar e ofender o seu bom nome, honra e consideração e que as expressões escritas foi de modo a humilha-lo e a injuria-lo e consequentemente lhe acarretou danos morais, passíveis de ser compensados.

69º As declarações do assistente e o depoimento da testemunha A. C. jamais poderiam servir para motivar a convicção do Tribunal no que concerne aos alegados danos morais sentidos pelo assistente em consequência da actuação da arguida, que não se verificaram, mas que também não se provaram, contrariamente ao decidido pelo tribunal de 1ª instância

70º Em suma: a recorrente deve ser absolvida da prática do crime de injúria, p. e p. pelos arts. 181º e 182º do Código Penal, da pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), no montante global de € 400,00 (quatrocentos euros), bem como consequentemente deve ser absolvida do pedido de indemnização civil no montante de € 1.000,00 ( mil euros), acrescido dos juros, à taxa legal, que se vencerem a partir da data da prolação da sentença aqui sob recurso e até efectivo e integral pagamento.

71º Violou o tribunal recorrido as normas dos artigos 181º, nº 1, 14º e 16º, nº 1 todos do Código Penal e ainda os artigos 374º, nº 2, 379º, nº 1, alínea a) e 410º, nº 2, alínea c) todos do Código de Processo Penal.

TERMOS EM QUE e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva a arguida/recorrente da prática do crime de injúria pelo qual foi condenada, bem como no pedido de indemnização cível em que foi condenada.

Assim V. Exas. farão inteira JUSTIÇA!»

3.

A Exma Procuradora da República junto da primeira instância respondeu ao recurso e concluindo pela sua improcedência formulou as seguintes conclusões (transcrição):

«1. O recorrente impugna a matéria de facto dada como provada, e, baliza o erro de julgamento, especificando os concertos pontos de facto, a saber: 11., a partir de (e cita) «com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha (…)”», 13. 16. 17. 18. 19. 20. 21., e que pretende ver reapreciados e não provados, quanto mais não seja, por respeito ao princípio do in dubio pro reo.

2. Para tanto, alega que o tribunal a quo não ponderou nem avaliou, de todo, um concreto meio de prova, igualmente produzido, e ponderou e avaliou incorretamente os demais meios de prova produzidos em audiência de julgamento.

3. A pretensão da recorrente de – perante o documento não expressamente apreciado (print de SMS), em conjunto com a outra prova – ver retirada a ilação de que afinal, o assistente não eliminou, de imediato, a fotografia após a ter exibido à arguida, e assim, alterada a matéria de facto fixada no ponto 13., é destituída de qualquer sentido lógico, porque os dados de facto passíveis de recolher pela análise do indicado print de SMS, e com relevância para a causa, apenas autorizam a ilação de que o assistente tirou uma fotografia ao órgão genital da filha M. C. e que a mostrou à mãe, aqui recorrente.

4. E esta única conclusão possível, e que é lógica e coerente com as declarações quer do assistente quer da própria arguida, porque são totalmente concordantes nessa parte, torna a sua análise desnecessária ou supérflua; sendo certo que o tribunal deve ‘analisar especificamente toda a matéria de prova que foi submetida à sua apreciação e que revista de interesse para a decisão da causa’ (como bem nota a Juíza no início da sua motivação a fls. 145).

5. O aludido print de SMS, se apreciado, e em conjunto com os demais elementos, não tem força bastante para, com segurança, sequer beliscar a convicção formada pelo tribunal – a ponto de alterar não só a matéria de facto fixada no ponto 13. e fragilizar a matéria de facto assente nos demais pontos de facto em crise – e que foi adquirida com recurso àquela imediação e oralidade da audiência.

6. Como meios de prova produzidos e incorretamente avaliados, indica, a recorrente: as declarações do assistente, da arguida e da testemunha da acusação (indicando as exatas passagens da gravação da prova em que se funda a impugnação), e a prova documental espelhada no processo.

7. E, nesta parte, a recorrente, faz gravitar o alegado erro de julgamento em torno da conduta do assistente, concretamente, no facto de ter tirado uma fotografia com o seu telemóvel a todo a zona genital da sua filha e a ter mostrado à mãe; atitude que terá, segundo alega, despoletado a posterior conduta da recorrente, escrevendo e remetendo a carta que foi instrumento da prática do crime em causa.

8. Fá-lo, porém, escamoteando a realidade de facto objetivamente adquirida e retratada na referida fotografia; melhor dizendo, fraciona aquela realidade de facto, foca-se apenas na imagem visual: a zona genital da filha; e sustenta toda a sua argumentação na conduta daquele em captar aquela imagem, ignorando o restante segmento da realidade captada: contendo restos fecais ressequidos (conforme se percebe dos pontos 26. 36. 39. 41. 43. e 47. das conclusões do seu recurso).

8. Ignorando conscientemente, porquanto para a recorrente inexiste qualquer motivo atendível para um pai tirar uma fotografia à zona genital de uma filha, sendo reprovável tout court.

9. E, partindo desse dado de facto, perspetivado de forma única e singular, e que pretende ver agora fixado como provado, tece toda a impugnação – alegando que o tribunal a quo não valorou corretamente o ‘elemento nevrálgico’ (a fotografia) - cfr. ponto 26. e 44. das conclusões - tudo numa tentativa de ver a sua conduta cair ora numa causa de exclusão da ilicitude (cfr. pontos 28. 38. 41. Das conclusões) ora num erro sobre a proibição cujo conhecimento seria indispensável para que a recorrente pudesse tomar consciência do ilícito (pontos 49. e 50. das conclusões).

10. A Juíza na 1.ª instância, valorou a fotografia (não reproduzida documentalmente, mas exaustivamente descrita pelo assistente e pela arguida nas suas declarações, conforme podemos acompanhar pela audição da gravação da audiência de julgamento), mas, diferentemente da recorrente, apreciou tudo, a totalidade da realidade de facto objetivamente adquirida e retratada na referida imagem: a zona genital da filha M. C. (de 6 meses de idade, à data) contendo restos fecais ressequidos.

11. E, o tribunal, conjugou esses dados de facto, e a conduta do assistente em obter uma fotografia e exibi-la à mãe, com o contexto de animosidade existente entre os pais da menor, contexto esse não colocado em crise pela recorrente; e ainda com as declarações da própria recorrente, que deram conta ao tribunal de que a mesma sabia qual tinha sido a razão e a intenção pela qual o assistente, pai da menor, fotografou tal zona do corpo.

12. Pelo que, a valoração que foi dada à fotografia e aos outros meios de prova, foi a correta, impondo a ilação lógica e coerente de que ‘’ficou provado o dolo com que a arguida atuou, bem como a consciência da mesma de que a sua conduta era proibida e punida por lei.’’ (cfr. fls. 146 e 147, da motivação da sentença).

13. Os factos provados devem ser mantidos como foram fixados pela Juíza na 1.ª instância, porque espelham a totalidade da prova produzida – a partir da qual é possível retirar, com coerência e lógica, as ilações discorridas na fundamentação da decisão em crise, que aliás estão de acordo com as regras da experiência comum – prova essa que aponta para um elevado grau de probabilidade de os factos terem acontecido nos termos que constam dados como provados.

14. Ainda, da análise da sentença, não há o mínimo vislumbre de qualquer violação do dever de fundamentação, já que, se ali atentarmos (fls. 146 a 147/verso) ficamos claramente elucidados da totalidade desse processo lógico-mental quanto aos pontos de facto postos em crise, nesta parte – 18. a 21. dos factos provados.

15. Não se mostram violados os artigos 410.º, n.º 2, alínea c), e 374.º, n.º 2, parte final e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP – improcedendo o recurso».

4.

O assistente veio também responder ao recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

1ª A sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, com exposição dos motivos de facto e de direito da condenação, tendo sido integralmente observado o disposto nos artigos 97.º, n.º 5, e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

2ª O crime de injúria é um crime de dano quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido e de mera actividade quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção delituosa.

3ª O tipo objectivo, a imputação de factos, ainda que sob a forma de suspeita, deve ser dirigida directamente ao ofendido, dirigindo-lhe palavras ofensivas da sua honra ou consideração.

4ª E, o tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo, bastando o dolo genérico em qualquer das suas formas, não sendo necessário dolo específico, ou animus injuriandi.

5ª O Código Penal adoptou uma concepção dualista da noção de honra e consideração, na medida em que esta é vista, quer pelo valor pessoal ou interior de cada indivíduo, o juízo valorativo que cada pessoa faz de si mesma (a chamada honra subjectiva ou interior), quer pela consideração, o bom nome, a reputação de que uma pessoa goza no contexto social envolvente, equivalente à representação que os outros têm sobre o valor de uma pessoa (a chamada honra objectiva ou exterior).

6ª A Recorrente nas suas conclusões qualifica como “acintoso” o texto da carta por si escrita e enviada ao Assistente.

7ª O termo acintoso é um adjectivo que caracteriza um comportamento intencional, maldoso, premeditado.

8ª Podemos, pois, concluir que é a própria Recorrente que confessa o crime de injúria a que foi condenada.

9ª Vista à luz da experiência comum, a matéria de facto dada como provada não suscita qualquer dúvida quanto ao rigor com que foi alcançada, constatando-se que o Tribunal a quo procedeu a uma criteriosa análise da prova, seguindo um encadeamento lógico e racional.

10ª A Recorrente recorre da matéria de facto, limitando-se, para o efeito, a transcrever parte dos depoimentos que, na sua óptica, deveriam ter sido valorados pelo Tribunal, de modo diverso, designadamente o do Assistente.

11ª Porém, o Tribunal reputou de credível o depoimento do Assistente, que se encontra pormenorizadamente dissecado na douta sentença, tendo sido classificado como espontâneo, isento, genuíno e crível.

12ª Além disso, o Tribunal valorou o depoimento da testemunha de acusação A. C., mãe do Assistente, que depôs de forma isenta, sincera e credível e demonstrou a sua razão de ciência, relatando os acontecimentos com pormenor.

13ª Ao longo de toda a motivação da sentença, o Tribunal discorre exaustivamente sobre os depoimentos de tais testemunhas, explicando minuciosamente porque razão conferiu credibilidade aos mesmos.

14ª A Arguida repete-se ao longo da motivação de recurso questionando como é possível terem sido dados como provados certos factos que ela nega.

15ª Porém, a divergência de convicção pessoal da Recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou não se confunde com o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do nº 2 do art. 410ºdo C.Pr.P.

16ª Não foi violado o princípio in dubio pro reo, uma vez que não evola dos autos a ocorrência de qualquer dúvida no espírito da Meretíssima Juiz a propósito da factualidade que deu como provada sendo, pois, irrelevantes as dúvidas que a Recorrente, na sua interpretação subjectiva, entende que deveriam subsistir a propósito da matéria fáctica que sustenta a sua responsabilização criminal.

17ª O Assistente deduziu pedido de indemnização civil contra a Recorrente no valor de 3.000,00€

18ª A douta sentença condenou a Recorrente a pagar ao Assistente a quantia de 1.000,00€, acrescida de juros.

19ª Dispõe o nº 2 do art. 400º do C.Pr.P., que passamos a citar “…o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada”.

20º Ora, o art. 44º, nº 1 da LOSJ fixou a alçada dos Tribunais de primeira instância em 5.000,00€;

21º Assim sendo, entende o Assistente que o Tribunal da Relação não pode tomar conhecimento da pretensão recursiva da Recorrente.

22ª Aliás, o recurso interposto pela Recorrente não passa de um mero expediente dilatório conseguindo, assim, obstar ao imediato trânsito em julgado da sentença ora recorrida.

23ª Ao decidir como decidiu, a Meretíssima Juiz fez uma correcta interpretação dos factos alegados pelas partes e a mais adequada interpretação e aplicação do direito, pelo que a sentença não merece qualquer censura.

24ª Pelo que antecede, deverá ser negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a douta decisão recorrida.

Termos em que, deverá o presente recurso de Apelação ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a douta sentença,

5.

Neste Tribunal da Relação, a Exma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo pela declaração de nulidade da sentença a que alude a alínea c) do art.379º,nº1, do C.P.P., por omissão de pronúncia quanto ao facto traduzido no print do SMS enviado pela arguida ao assistente no mesmo dia da ocorrência dos factos a solicitar-lhe o envio da fotografia em causa, o que não obteve qualquer resposta por parte daquele, omissão de pronúncia essa que se traduziu não só em não dar tal facto como provado (ou não provado), como ainda na própria fundamentação ou motivação de facto da sentença, onde nada se diz a respeito de tal documento traduzido no mencionado print, facto esse que podendo ser relevante, senão essencial, para efeitos de decisão, o tribunal omitiu por completo a pronúncia a tal respeito.

Para além disso, considerou ainda padecer a decisão recorrida do vício decisório da contradição insanável entre o facto dado como provado no ponto 10 e o facto dado como não provado no ponto 1.

Por fim, foi ainda do entendimento de que as expressões dirigidas pela arguida ao assistente, no contexto particular por eles vivenciado e tendo como pano de fundo o relacionamento conflituoso entre ambos após a separação provocada pelo assistente, não podem ser tidas como susceptíveis de ofender a honra e a consideração do visado, por a generalidade ou muitas das pessoas perante uma situação de facto idêntica, muito provavelmente poder ter uma reacção idêntica ou aproximada da arguida.

6.

Cumprido o art. 417º,nº2, do C.P.P., quer a arguida, quer o assistente responderam ao parecer, concluindo nos mesmos termos em que já se haviam pronunciado.

7.

Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º,nº3,al.c), do diploma citado.

II. Fundamentação

A) Delimitação do Objeto do Recurso

Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso (cfr. Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, p. 320; Albuquerque, Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed. 2009, pag 1027 e 1122, Santos, Simas, Recursos em Processo Penal, 7.ª ed., 2008, p. 103; entre outros os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).

No caso vertente, em face das conclusões do recurso, as questões a apreciar, pela ordem lógica de procedência, são as seguintes:

- Nulidade da Sentença.

- Vícios decisórios.

- Impugnação da matéria de facto/ erro de Julgamento e violação do princípio “In dúbio pro reo”.

- Preenchimento do crime de injúria.

B) Decisão Recorrida

Com vista à apreciação das questões supra enunciadas, importa ter presente o seguinte teor da sentença recorrida:

II- Fundamentação.

1. De facto.

1.1. Factos provados.

Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:

- Da acusação e do pedido de indemnização civil

1. O assistente e a arguida são os progenitores da menor M. C., nascida em -.4.2018;

2. A menor está confiada à guarda da arguida e é com a mesma que reside diariamente;

3. O Exercício das Responsabilidades Parentais encontra-se regulado nos termos da decisão, já transitada em julgado, proferida no Processo n.º 798/18.0T8VCD a correr termos no Juízo de Família e Menores de Vila do Conde – Juiz 1;

4. Segundo o vertido na cláusula n.º 3.1. do respectivo acordo “até a menor atingir 6 meses de idade, o pai poderá visitá-la e levá-la na sua companhia todas as segundas-feiras, quartas-feiras e sábados, durante o período de 2 horas, devendo para o efeito ir buscá-la a casa do progenitor … e aos sábados das 15:30 horas e as 17:30 horas”;

5. No dia 13.10.2018 (sábado), o assistente foi buscar a filha a casa da progenitora às 15h30m;

6. Como é seu hábito, assim que chegou a casa foi mudar a fralda da filha, tendo constatado que apenas continha urina;

7. No entanto, ao limpar com o toalhete verificou que o mesmo continha restos fecais;

8. Continuando a limpar verificou que os restos de fezes estavam alojados em toda a zona genital, incluindo o interior da vagina, bem como a zona anal;

9. O assistente não sabe quando teria sido mudada a fralda pela última vez, pois os restos fecais já estavam ressequidos;

10. Crendo que a arguida iria negar o sucedido e sabendo também do clima de animosidade e hostilidade com que é tratado,

11. resolveu tirar uma fotografia com o seu telemóvel com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha;

12. Quando, pelas 17h30m foi entregar a filha tentou conversar com a arguida e, para que não restassem dúvidas, mostrou-lhe a fotografia que havia tirado para o efeito;

13. Após o que, de imediato, eliminou a fotografia;

14. Apesar da sua normal crispação, o ambiente entre ambos manteve-se normal sempre que o assistente ia buscar e entregar a filha;

15. Até que, no dia 18.10.2018, o assistente recepcionou uma carta enviada pela arguida;

16. Carta onde a arguida afirma: “… para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé …” e “… irei estar atenta e vigilante”;

17. Conotando como depravado o comportamento do assistente;

18. Tais expressões foram proferidas com a intenção deliberada de ofender moralmente o assistente, o que foi concretizado, sentindo-se o mesmo humilhado e ultrajado com os mencionados insultos;

19. O comportamento da arguida ofendeu o assistente na sua honra, consideração e no seu bom nome;

20. A arguida agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, conseguido, de ofender o assistente e bem sabendo que a sua conduta não é permitida por lei;

21. Em consequência das expressões proferidas/escritas pela arguida ao assistente este sentiu-se ofendido, humilhado, envergonhado e revoltado;

- da contestação

22. A arguida vive exclusivamente do seu salário;

23. Entre a arguida e o ofendido existem conflitos relacionados com as responsabilidades parentais;

- outros factos com relevância para a decisão da causa

24. Na altura referida no número 12 o assistente referiu à arguida que a menina, filha de ambos, tinha restos fecais ressequidos na zona genital;

25. Na carta referida no número 15, escrita e dirigida pela arguida ao ofendido, a mesma ali escreveu “Vila do conde, 16 de Outubro de 2018. Exmo. Senhor, No passado sábado, dia 13 do corrente mês, aquando da entrega da M. C., fui confrontada com uma fotografia no teu telemóvel, do qual foste autor e mentor, em que na mesma exibia o órgão genital da nossa filha. Ora, não obstante este acto da tua parte, por si só já ser deplorável e lamentável, levaste ao limite do inimaginável ao colocares os teus dedos na vagina da nossa filha, forçando a abertura dos grandes lábios, expondo desse modo os pequenos lábios e o orifício da vagina, para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé.

Assim sendo, e para que jamais voltes a repetir ou sequer ousares pensares em comportamentos idênticos ao acima relatado, advirto-te que iri estar atenta e vigilante sempre que a M. C. voltar para casa, após as tuas visitas.

Aproveito ainda a oportunidade para te comunicar que desta vez ficará apenas tal inenarrável episódio registado nesta carta.

Na eventualidade de reincidires neste tipo de comportamento depravado, não terei outra alternativa, se não a de agir e denunciar criminalmente aos órgãos de polícia criminal e a outras entidades competentes.

A Mãe,”

26. A arguida não tem antecedentes criminais;

27. Na altura em que a arguida estava grávida (da menor M. C.) e vivendo a mesma, no seu apartamento, com o assistente, seu namorado e pai da menor M. C., descobriu, a arguida, que o mesmo tinha uma relação amorosa com outra pessoa, e que é a actual namorada do assistente, sendo que mercê de tal relação do assistente a arguida colocou termo à relação de namoro entre ela e assistente, continuando o assistente a acompanhar a gravidez da arguida, tendo presenciado o parto da mesma e visitando a sua filha em casa da arguida;

28. No entanto, e mercê dos conflitos havidos entre ambos, a arguida e o assistente actualmente apenas falam entre eles sobre a filha de ambos;

29. A arguida trabalha como empregada de balcão, numa óptica, e aufere o salário mensal líquido de 550,00 euros;

30. Reside com a única filha, a menor M. C., em apartamento que é propriedade da arguida e de um irmão da mesma;

31. A arguida tem o Curso Superior de Educação, da Universidade do Minho, e um Mestrado em Educação, nomeadamente de Mediação Educacional, Mediação de Conflitos entre professores e alunos e entre pais e alunos;

32. É proprietária de um veículo automóvel, marca Citroen, modelo C2, do ano de 2006;

33. A menor frequenta um infantário e a prestação mensal, de 140,00 euros, por conta do mesmo, é paga na proporção de metade, respectivamente, pela arguida e pelo assistente;

34. O assistente paga de prestação de alimentos a quantia de 153,50 euros/mês.

1.2. Factos não provados.

Com relevo para a decisão da causa, nenhum outro facto se demonstrou.

Em especial, não se demonstrou que:

1. Que o assistente soubesse que a arguida iria negar que a menor tivesse alojado em toda a zona genital e zona anal restos fecais ressequidos.

1.3. Motivação.

Determina o art. 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, além do mais, que a fundamentação da sentença contenha a enumeração dos factos provados e não provados que serão, como resulta do art. 368º, n.º 2, do mesmo Diploma, apenas os que sendo relevantes para a decisão estejam descritos na acusação, ou na pronúncia, tenham sido alegados na contestação, ou que resultem da discussão da causa.

Com efeito, atenta a uniformidade do entendimento que desde há muito o STJ tem vindo a adoptar sobre este ponto aquela enumeração visa a exaustiva cognição do “thema probandum”, i. é, a demonstração de que o Tribunal analisou especificamente toda a matéria de prova que foi submetida à sua apreciação e que revista de interesse para a decisão da causa, pelo que a obrigação legal, de na sentença, se fazer a descrição dos factos provados e não provados, se refere tão somente “(...) aos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos, irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação ou na contestação”.

Posto isto, e tendo presente o que se deixou dito - o que releva nomeadamente face à aquisição de factos que não foram oportunamente alegados em qualquer peça processual mas resultaram da audiência de discussão e julgamento, e cumpre dizê-lo, das próprias declarações da arguida – sendo certo que não correspondem a qualquer alteração substancial dos factos - vejamos o percurso da motivação do Tribunal.

Os factos dados como provados nos números 1 a 4 basearam-se na análise crítica e conjunta das declarações prestadas, de forma unânime, pela arguida e pelo assistente e, de resto, corroboradas pelo teor da certidão do Registo Civil de Guimarães (de nascimento da menor M. C.), junta a fls. 24 e do averbamento que a acompanha e junto a fls. 25, e do teor da decisão que homologou o acordo entre ambos realizado e cuja certidão está junta a fls. 5 a 7 (Acta de conferência de pais, realizada no âmbito do processo n.º 798/18.0T8VCD).

A factualidade dada como assente no número 5 alicerçou-se nas declarações proferidas, igualmente, de forma unânime, pelos arguida e assistente.

Os factos que resultaram provados como descritos nos números 6 a 11 basearam-se nas declarações do assistente, que assim os descreveu de forma que se evidenciou espontânea, isenta, genuína e crível, sendo que tais declarações foram corroboradas, ainda, pelo depoimento prestado pela testemunha A. C., mãe do assistente e que com o mesmo estava à data de tais factos, e que reportou tais factos de forma que também se revelou isenta, sincera e credível.

A factualidade assente nos números 12 a 17 alicerçou-se nas declarações do assistente, que a reportou em juízo de modo isento, espontâneo e credível; sendo que a arguida não colocou em causa tal factualidade, e sendo, ainda, que se encontra junta a fls. 9 cópia da aludida carta escrita e enviada pela arguida ao assistente – com a qual foi a arguida confrontada em juízo e confirmou ter sido quem escreveu, elaborou tal carta e a enviou ao assistente, assim se tendo dado como provado o facto descrito no número 25.

Igualmente a arguida deu conta em juízo do clima de animosidade e hostilidade havido entre a mesma e o assistente e de um para com o outro, explicando, ainda, a razão pela qual terminou a relação de namoro com o assistente, ainda estava ela grávida, bem como o relacionamento, entretanto, entre ambos vivenciado e como resultou provado nos números 10 “fine”, 23, 27 e 28.

Aqui chegados, cumpre referir que, assim e em bom rigor, a arguida apenas colocou em causa a intenção e consciência da ilicitude e punibilidade que na acusação lhe são imputadas ao ter escrito e enviado a carta em causa nos autos ao assistente, defendendo, a mesma, que escreveu e dirigiu tal carta apenas com a intenção de “avisar” o assistente para não voltar a fotografar o órgão genital da filha de ambos.

Todavia, nesta parte das suas declarações a arguida não convenceu o Tribunal porquanto, e desde logo, e como resultou provado das próprias declarações da arguida, a mesma é pessoa instruída, detentora de licenciatura e bem demonstrou em juízo ser portadora de elevados léxico e conhecimento da língua portuguesa, sabendo-se expressar e exprimir.

E, assim sendo, se caso a mesma quisesse (apenas) “avisar” o assistente para não voltar a fotografar o órgão genital da filha de ambos quando no mesmo se encontrassem restos fecais não teria escrito as expressões em causa na mencionada carta e teria escrito, apenas e somente, tal aviso mencionando que não queria mais que o assistente fotografasse a zona genital da filha de ambos quando tal situação sucedesse – o que a mesma não fez!

Aliás, questiona-se como expressões, imputações de factos e de juízos de valor escritos pela arguida e dirigidos ao assistente na carta em apreço possam constituir, apenas, “um aviso” para que o mesmo não voltasse a fotografar a zona genital da menor quando a mesma continha/contém restos fecais, veja-se as expressões ali utilizadas - “ (…) este acto da tua parte, por si só já ser deplorável e lamentável”, “levaste ao limite do inimaginável ao colocares os teus dedos na vagina da nossa filha, forçando a abertura dos grandes lábios, expondo desse modo os pequenos lábios e o orifício da vagina, para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé” (…); “advirto-te que irei estar atenta e vigilante sempre que a M. C. voltar para casa, após as tuas visitas” – aqui se questionando qual o propósito da arguida estar atenta e vigilante quando a menor regressasse a casa após as visitas do assistentes se, como defende, apenas queria alertar o assistente a não tirar fotografias à mesma (!?) -; “Na eventualidade de reincidires neste tipo de comportamento depravado, não terei outra alternativa, se não a de agir e denunciar criminalmente aos órgãos de polícia criminal e a outras entidades competentes.” – aqui conotando o comportamento do assistente como depravado e, em bom rigor, de criminoso.

É que, ainda cumpre dizer, em momento algum a arguida, na dita carta, menciona a razão e a intenção pela qual o assistente fotografou tal zona do corpo da menor e razão, essa, que a arguida bem sabia qual tinha sido – mostrar, exibir à arguida que a bebé tinha restos fecais ressequidos naquela zona - e como a mesma reportou em juízo.

Ou seja, a arguida comunica factos desonrosos ou ofensivos da honra do assistente quer de forma assertiva – quando escreve e lhe dirige “este acto da tua parte, por si só já ser deplorável e lamentável”, “levaste ao limite do inimaginável ao colocares os teus dedos na vagina da nossa filha, forçando a abertura dos grandes lábios, expondo desse modo os pequenos lábios e o orifício da vagina, para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu” - assim como comunica factos desonrosos sob a forma de uma suspeita, ou seja, de uma proposição dubitativa sobre a verificação do facto – quando escreve e lhe dirige que tal acto “até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé”; e, ainda, comunica factos desonrosos sob a forma de uma proposição incompleta sobre a realidade (“a meia-verdade”), omitindo-se a parte da realidade “favorável” ao visado, pois refere que o mesmo tirou uma fotografia à zona genital da filha de ambos mas não refere porque razão o assistente fotografou tal zona do corpo.

Todavia, também cumpre salientar que a arguida, e como já exarado, referiu em juízo saber, à data em que escreveu a mencionada carta, qual tinha sido a razão pela qual o assistente fotografou a zona genital da filha de ambos – mostrar/exibir à arguida que a bebé tinha restos fecais ressequidos naquela zona e como a mesma reportou em juízo e mais disse que nunca cogitou que o arguido tivesse efectivamente abusado sexualmente da filha de ambos – e, por isso, entendemos que a arguida, nesta parte das suas declarações, contribuiu para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Assim, analisando, criticamente e à luz das regras do normal suceder e da experiência comum, a prova acima aludida, ficou provado o dolo com que a arguida actuou, bem como a consciência da mesma de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Na verdade, a prova do elemento subjectivo é sempre indirecta (quando não há confissão) e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos (e já acima elencados e apreciados criticamente) e das regras de experiência comum.

Desta perspectiva, pode certamente dizer-se que, ao actuar da forma que o fez, a arguida agiu com intenção deliberada de ofender o assistente na sua honra, consideração e bom nome, o que quis e conseguiu, agindo a mesma de forma livre, deliberada e conscientemente, e apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida penalmente.

No mais, regras de normalidade, suportadas nas declarações do assistente e do depoimento da aludida testemunha A. C., serviram para motivar a convicção do tribunal no que concerne aos danos morais sentidos pelo assistente em consequência da actuação de que foi vítima.

As declarações complementarmente prestadas pela arguida e pela testemunha arrolada pela Defesa, E. A., conduziram à demonstração da factualidade descrita nos factos provados concernentes à situação pessoal e económica da arguida.

O Tribunal atendeu ao CRC junto aos autos.

Quanto aos factos não provados, cumpre finalmente referir que não se produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para lá dos que nessa qualidade se descreveram.

2. De Direito.

2.1. Enquadramento jurídico-penal.

A arguida encontra-se acusada de ter cometido um crime de injúria, p. e p. pelos arts. 181º e 182º, do Código Penal.

Dispõe o artigo 181º, n.º 1 do Cód. Penal que “quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, é punido com prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias.”.

Conforme directamente decorre da inserção sistemática do tipo de crime em análise e a mais resulta da epígrafe do capítulo VI do título I do livro II do Cód. Penal, o bem jurídico protegido no crime de injúrias é a honra.

Ultrapassadas que estão as concepções extremadas - fácticas e normativas - que, na tentativa de precisar o conteúdo do referido bem, ora o reconduziram à distinção entre honra subjectiva e honra externa, filiando a primeira na ideia que alguém tem das suas próprias qualidades e a segunda na ideia que de alguém têm os restantes membros de uma comunidade, ora vincularam o respectivo conteúdo ao efectivo cumprimento de deveres éticos, acabando por restringir a consentida relevância à chamada honra merecida, pode dizer-se que a honra deverá ser hoje entendida como uma decorrência directa da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) e, nessa medida, como um conceito normativo, cuja concretização não dispensará convocação de uma dimensão fáctica ou existencial do homem enquanto ser social, enquanto pessoa empenhada na realização dos seus planos de vida e ideais de excelência.

Deste modo, aderimos a uma visão mista fáctico-normativa do conceito de honra, - de resto, entre nós tradicionalmente prevalecente -, entendendo-a necessariamente como um bem jurídico complexo, que inclui, por um lado, um valor pessoal e interior de cada indivíduo, o interesse da estima que cada um tem por si próprio, radicado na sua inviolável dignidade pessoal (honra interior), e, por outro, a própria reputação ou consideração exterior, o apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade do indivíduo enquanto pessoa e os demais valores pessoais por ele adquiridos no plano moral, intelectual, sexual, profissional ou político, o bom nome e reputação, o direito ao crédito pessoal e o direito ao decoro (honra exterior) – cfr. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, p. 607, Coimbra Editora.

Trata-se aqui de duas dimensões de um mesmo fenómeno, protegidas, em termos cumulativos e de forma tendencialmente parificada, através dos tipos legais das injúrias e da difamação (neste sentido, Beleza dos Santos, “Algumas considerações jurídicas sobre os crimes de difamação e de injúria”, RLJ, ano 92, pg. 165 e ss., e, mais recentemente, Costa Andrade, “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal”, Coimbra Ed., 1996, p. 86).

Consistindo, portanto, a lesão da honra na violação de uma pretensão de respeito, de reconhecimento da dignidade devida à pessoa humana, a actividade de subsunção de determinada conduta obrigará a que se avalie se a imputação ou o juízo de valor formulados são objectivamente adequados para diminuir, desacreditar ou desprestigiar socialmente o visado.

Assim, quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido o crime ora em apreço é um crime de dano e quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção apresenta-se como um crime de mera actividade, e sendo um crime de mera actividade não é aplicável a teoria da adequação do resultado à acção.

O tipo objectivo do crime de injúria inclui a imputação de factos ofensivos da honra, mesmo sob forma de suspeita, a formulação de juízos ofensivos da honra, também mesmo que sob a forma de suspeita e a imputação de palavras ofensivas da honra, sendo que os mesmos devem ser “dirigidos” directamente ao ofendido.

Todavia, não se exige que o ofendido se encontre no mesmo espaço físico, nem que a recepção da comunicação tenha lugar no mesmo momento em que a comunicação - é suficiente que o ofendido presencia a conduta do agente, mesmo que noutro espaço (por exemplo, através da vídeo-conferência) ou em momento deferido no tempo em relação à comunicação (por exemplo, através de mensagem gravada no seu telemóvel).

Sendo que nos termos do art. 182º do Código Penal: “À difamação e à injúria são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão”.

A Lei não distingue claramente entre juízos de valor desonrosos e imputação de factos desonrosos. O facto desonroso ou ofensivo da honra é o acontecimento da vida real cuja revelação atinge a honra do seu protagonista. O facto pode ser comunicado sob a forma de uma suspeita, ou seja, de uma proposição dubitativa sobre a verificação do facto. O facto também pode ser comunicado sob a forma de uma proposição incompleta sobre a realidade (“a meia-verdade”), omitindo-se a parte da realidade favorável ao visado.

O juízo de valor desonroso ou ofensivo da honra é um raciocínio, uma valoração cuja revelação atinge a honra da pessoa objecto do juízo. O juízo pode ser formulado de modo afirmativo, negativo ou dubitativo (a insinuação ou o juízo inconclusivo) – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, p. 496.

Aqui chegados, cumpre referir que o regime especial de justificação obedece às regras do art. 180º do Código Penal – assim, os juízos de valor desonrosos estão subordinados à causa de justificação do exercício de um direito (art. 31º, n.º 2, al. b), do Código Penal); as imputações de factos desonrosos estão subordinados a uma causa de justificação especial, prevista no art. 180º, n.º 2, do mesmo diploma legal), assim a causa de justificação especial do art. 180º, n.º 2, não se aplica aos juízos de valor.

Por fim, o tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo.

Considerando a análise que vimos de fazer do tipo legal de crime em apreço e atentos os factos dados como provados dúvidas não restam que a arguida praticou o crime pelo qual está acusada.

Atento o teor da carta que a arguida escreveu e dirigiu ao ofendido decorre que a mesma imputou ao assistente factos e juízos de valor desonrosos do mesmo.

Na verdade, na carta em apreço nos autos que a arguida escreveu e dirigiu ao ofendido a mesma imputa-lhe factos desonrosos, e comunica tais factos sob a forma de uma proposição incompleta sobre a realidade (a tal “meia-verdade”), omitindo a mencionada parte da realidade favorável ao visado/assistente – mormente omitindo que a fotografia que o arguido tirou da zona do corpo da menor M. C., filha de ambos, retratava precisamente os restos fecais ressequidos que estavam alojados nessa mesma zona, e como o arguido lhe havia comunicado quando lhe exibiu tal fotografia e para demonstrar à arguida isso mesmo.

Ao omitir tal parte da realidade, e que a arguida conhecia, até porque tal factualidade lhe foi reportada pelo assistente quando o mesmo lhe exibiu tal fotografia que o mesmo tirou, precisamente, para demonstrar tal realidade, a arguida comunica factos desonrosos ao assistente.

Mais, a arguida imputa, ainda, ao ofendido juízos de valor desonrosos – o mencionado raciocínio e/ou valoração cuja revelação atinge a honra da pessoa objecto do juízo -, e o que a mesma faz, formula, ora de modo afirmativo ora de seguida de modo dubitativo, ao escrever-lhe “… para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé…”, “este tipo de comportamento depravado”.

Destarte, no contexto a que nos atemos, não pode deixar de se considerar que a arguida ao assim dirigir-se ao assistente e, referindo-se-lhe expressamente, imputou ao mesmo factos desonrosos e formulou e expressou juízos negativos acerca do visado, factos e juízos esses que, atento o significado social que lhe correspondem, surgem adequados e idóneos a desacreditar, desprestigiar e diminuir, em muito, o bom nome e honra do ofendido perante si próprio e em face da generalidade das pessoas.

Trata-se, portanto, de um comportamento injurioso: imputação de factos e juízos de valor desonrosos, da vontade do sujeito emitente (a arguida), correspondente a um acto escrito dirigido à pessoa do interlocutor (o assistente) e através dos quais se gera uma imagem muito negativa em torno do ofendido, diminuindo a sua honra e consideração e desprestigiando-o perante os seus pares.

Confirmado, nos referidos termos, o carácter injurioso das expressões proferidas/escritas, detenhamo-nos agora sobre o tipo subjectivo de ilícito.

Trata-se aqui de um crime estruturalmente doloso, o que quer significar, por um lado, o afastamento do âmbito subjectivo das condutas negligentes e, por outro, a exclusão, hoje pacífica na doutrina e na jurisprudência do “animus difamandi” enquanto forma específica e necessária do dolo.

Deste modo, sabendo-se que a arguida actuou livre e conscientemente, sabendo que as expressões que proferiu/escreveu eram susceptíveis de ofender a honra e consideração do assistente, resultado que previu e quis, forçoso será de concluir que a mesma cometeu, e com dolo directo, um crime de injúria simples, tal como o define o artigo 181º, n.º 1 do Código Penal.

(…)».

C) Apreciação

- Nulidade da Sentença

O artigo 379º estabelece um regime específico das nulidades da sentença.

Assim, de acordo com as três alíneas do seu nº 1, é nula a sentença penal quando, não contenha as menções previstas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do art. 374º, quando condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, fora dos casos previstos nos arts. 358º e 359º, e quando o tribunal omita pronúncia ou exceda pronúncia.

A recorrente na invocação que faz da nulidade traz à liça o disposto nos artigos 379º,nº1,al.a) e 374º,nº2, do C.P.P

Sendo a sentença/acórdão o ato decisório do juiz por excelência, este último dispositivo legal enuncia os seus requisitos, dispondo o seguinte:

“Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.

O dever de fundamentação das decisões judiciais é hoje um imperativo constitucional, dispondo o art. 205º, nº 1, da Lei Fundamental que, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

A fundamentação deve conter as razões da bondade da decisão, permitindo que ela se imponha, dentro e fora do processo, sendo uma exigência da sua total transparência já que através dela se faculta aos respectivos destinatários e à comunidade, a compreensão dos juízos de valor e de apreciação levados a cabo pelo julgador.

Para além disso, é ainda através da fundamentação da sentença que é viabilizado o controlo da actividade decisória pelo tribunal de recurso designadamente, no que respeita à validade da prova, à sua valoração, e à impugnação da matéria de facto.

Na lei ordinária o dever de fundamentação encontra-se genericamente consagrado no art. 97º, nº 5, do C. Processo Penal – os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.

A fundamentação da sentença penal, como decorre desta norma, é composta por duas vertentes: uma delas consiste na enumeração dos factos provados e não provados e outra consiste na exposição, concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal.

Consiste pois, tal fundamentação, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão.

As decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz.

O objectivo dessa fundamentação é, no dizer de Germano Marques da Silva (In “Curso de Processo Penal”, 2ª ed., 2000, vol. III. pág. 294), o de permitir "a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso como meio de autodisciplina".

No que tange à enumeração dos factos provados e dos factos não provados, mais não é do que a narração de forma metódica, dos factos que resultaram provados e dos factos que não resultaram provados, com referência aos que constavam da acusação ou da pronúncia, da contestação, e do pedido de indemnização, e ainda dos factos provados que, com relevo para a decisão, e não constando de nenhuma daquelas peças processuais, resultaram da discussão da causa.

É esta enumeração de factos que permite concluir se o tribunal conheceu ou não, de todas as questões de facto que constituíam o objecto do processo.

Já relativamente à exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, trata-se de enunciar de forma concisa as provas que serviram para fundar a convicção alcançada pelo tribunal – sem que tal tenha de passar no que tange à prova por declarações pela assentada dos depoimentos produzidos em audiência – bem como de proceder a uma análise crítica de tais provas.

Esta análise crítica deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizada na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram, ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e, ainda, na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada (neste sentido, Ac. da Relação de Lisboa, de 18/1/2011, em que foi Relator o Juiz Desembargador Vasques Osório).

Como se extrai das conclusões, mais concretamente das enunciadas nos pontos 20ª e 21ª, a recorrente fez assentar a nulidade da sentença na ausência total da referência às provas que constituíram a fonte da convicção do Tribunal recorrido para dar como provada a factualidade vertida nos pontos 18º,19º,20º e 21º.

Ora, resulta da sentença recorrida que em sede de fundamentação da sua convicção a Mma Juiz indicou previamente e de forma expressa os pontos da factualidade a que a mesma dizia respeito, por referência aos respectivos números.

Não consta da mesma, é certo, a menção aos pontos 18º,19º,20º e 21º.

Porém, daqui não pode inferir-se a invocada ausência de fundamentação.

Como se refere no Acórdão do STJ de 30/6/1999, proferido no âmbito do processo nº 285/99-3ª) «a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível».

Compulsado o elenco da factualidade provada, extrai-se do mesmo que os mencionados pontos 18º,19º,20º dizem respeito ao elemento subjectivo do ilícito e o 21º aos danos sofridos pelo assistente em consequência da conduta da arguida.

E assim sendo, como é, facilmente pode concluir-se, da leitura da motivação, que a Mma Juiz expôs na mesma o raciocínio que a levou a dar como provada tal factualidade.

Com efeito, «não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo» (Ac. do STJ de 12/4/2000, processo nº 141/2000-3ª) e concorde-se, ou não, com as razões aduzidas, a motivação da decisão de facto em apreço permite perceber, de forma clara, qual o raciocínio que levou a Mma Juiz a concluir no sentido apontado.

Como ai se fez constar:

“Aqui chegados, cumpre referir que, assim e em bom rigor, a arguida apenas colocou em causa a intenção e consciência da ilicitude e punibilidade que na acusação lhe são imputadas ao ter escrito e enviado a carta em causa nos autos ao assistente, defendendo, a mesma, que escreveu e dirigiu tal carta apenas com a intenção de “avisar” o assistente para não voltar a fotografar o órgão genital da filha de ambos.

Todavia, nesta parte das suas declarações a arguida não convenceu o Tribunal porquanto, e desde logo, e como resultou provado das próprias declarações da arguida, a mesma é pessoa instruída, detentora de licenciatura e bem demonstrou em juízo ser portadora de elevados léxico e conhecimento da língua portuguesa, sabendo-se expressar e exprimir.

E, assim sendo, se caso a mesma quisesse (apenas) “avisar” o assistente para não voltar a fotografar o órgão genital da filha de ambos quando no mesmo se encontrassem restos fecais não teria escrito as expressões em causa na mencionada carta e teria escrito, apenas e somente, tal aviso mencionando que não queria mais que o assistente fotografasse a zona genital da filha de ambos quando tal situação sucedesse – o que a mesma não fez!

Aliás, questiona-se como expressões, imputações de factos e de juízos de valor escritos pela arguida e dirigidos ao assistente na carta em apreço possam constituir, apenas, “um aviso” para que o mesmo não voltasse a fotografar a zona genital da menor quando a mesma continha/contém restos fecais, veja-se as expressões ali utilizadas - “ (…) este acto da tua parte, por si só já ser deplorável e lamentável”, “levaste ao limite do inimaginável ao colocares os teus dedos na vagina da nossa filha, forçando a abertura dos grandes lábios, expondo desse modo os pequenos lábios e o orifício da vagina, para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé” (…); “advirto-te que irei estar atenta e vigilante sempre que a M. C. voltar para casa, após as tuas visitas” – aqui se questionando qual o propósito da arguida estar atenta e vigilante quando a menor regressasse a casa após as visitas do assistentes se, como defende, apenas queria alertar o assistente a não tirar fotografias à mesma (!?) -; “Na eventualidade de reincidires neste tipo de comportamento depravado, não terei outra alternativa, se não a de agir e denunciar criminalmente aos órgãos de polícia criminal e a outras entidades competentes.” – aqui conotando o comportamento do assistente como depravado e, em bom rigor, de criminoso.

É que, ainda cumpre dizer, em momento algum a arguida, na dita carta, menciona a razão e a intenção pela qual o assistente fotografou tal zona do corpo da menor e razão, essa, que a arguida bem sabia qual tinha sido – mostrar, exibir à arguida que a bebé tinha restos fecais ressequidos naquela zona - e como a mesma reportou em juízo.

Ou seja, a arguida comunica factos desonrosos ou ofensivos da honra do assistente quer de forma assertiva – quando escreve e lhe dirige “este acto da tua parte, por si só já ser deplorável e lamentável”, “levaste ao limite do inimaginável ao colocares os teus dedos na vagina da nossa filha, forçando a abertura dos grandes lábios, expondo desse modo os pequenos lábios e o orifício da vagina, para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu” - assim como comunica factos desonrosos sob a forma de uma suspeita, ou seja, de uma proposição dubitativa sobre a verificação do facto – quando escreve e lhe dirige que tal acto “até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé”; e, ainda, comunica factos desonrosos sob a forma de uma proposição incompleta sobre a realidade (“a meia-verdade”), omitindo-se a parte da realidade “favorável” ao visado, pois refere que o mesmo tirou uma fotografia à zona genital da filha de ambos mas não refere porque razão o assistente fotografou tal zona do corpo.

Todavia, também cumpre salientar que a arguida, e como já exarado, referiu em juízo saber, à data em que escreveu a mencionada carta, qual tinha sido a razão pela qual o assistente fotografou a zona genital da filha de ambos – mostrar/exibir à arguida que a bebé tinha restos fecais ressequidos naquela zona e como a mesma reportou em juízo e mais disse que nunca cogitou que o arguido tivesse efectivamente abusado sexualmente da filha de ambos – e, por isso, entendemos que a arguida, nesta parte das suas declarações, contribuiu para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Assim, analisando, criticamente e à luz das regras do normal suceder e da experiência comum, a prova acima aludida, ficou provado o dolo com que a arguida actuou, bem como a consciência da mesma de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Na verdade, a prova do elemento subjectivo é sempre indirecta (quando não há confissão) e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos (e já acima elencados e apreciados criticamente) e das regras de experiência comum.

Desta perspectiva, pode certamente dizer-se que, ao actuar da forma que o fez, a arguida agiu com intenção deliberada de ofender o assistente na sua honra, consideração e bom nome, o que quis e conseguiu, agindo a mesma de forma livre, deliberada e conscientemente, e apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida penalmente.

No mais, regras de normalidade, suportadas nas declarações do assistente e do depoimento da aludida testemunha A. C., serviram para motivar a convicção do tribunal no que concerne aos danos morais sentidos pelo assistente em consequência da actuação de que foi vítima.

(…)”.

Ora, tal motivação permite uma avaliação segura do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório.

O tribunal a quo indicou os meios probatórios de que se serviu para formar a sua convicção no que que tange à factualidade em apreço, tendo também dado a saber o porquê da sua convicção quanto à não valoração das declarações da arguida a tal propósito.

Concorde-se ou não, o tribunal a quo seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação dos meios probatórios que o levaram a concluir no sentido apontado.

Por tudo o exposto e sem necessidade de mais considerações, improcede a invocada nulidade da sentença recorrida.

Vícios decisórios.

Alega a recorrente na sua 18ª conclusão que a sentença recorrida padece do vício elencado no artigo 410º,nº2, da alínea c) do Código de Processo Penal – erro notório na apreciação da prova.

Cremos, porém, que tal invocação pela recorrente mostra-se feita em termos que revelam uma confusão nítida e de verificação frequente entre as duas formas perfeitamente distintas que existem de reagir contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto: por um lado a invocação dos vícios previstos no artigo 410º,nº2 (a chamada revista alargada) e, por outro, a impugnação (ampla) da matéria de facto a que se refere o artigo 412º,nº3 e 4.

Refere o citado artigo 410,nº2, que “ «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: al.a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; al. b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e al.c) erro notório na apreciação da prova».

Estes vícios são do conhecimento oficioso – conforme jurisprudência fixada no acórdão nº7/95, de 19 de outubro, in Diário da República, I Série – A, de 28/12/1995 - e constituindo um defeito estrutural da decisão têm que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para os fundamentar como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.

Nesta forma de reagir - invocação dos vícios do art. 410º,nº2 - contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto – o tribunal de recurso limita-se a detetar os vícios que a sentença em si mesmo evidencia e, não podendo saná-los, a determinar o reenvio do processo para novo julgamento, tendo em vista a sua sanação (art.426º,nº1).

Esta forma de reagir (a chamada revista alargada) configura uma impugnação restrita da matéria de facto, mas não é a verdadeira impugnação da matéria de facto conforme o disposto no art. 412º,nº3, do Código de Processo Penal.

Se é certo que a existência de um dos vícios do citado artigo 410º nos espelha algo de errado da decisão da matéria de facto, a circunstância de se não verificar nenhum daqueles vícios, não garante que a matéria de facto haja sido bem julgada.

Com efeito, pode não existir nenhum dos vícios previstos no nº2 do art.410º do C.P.P. e, no entanto, a prova ter sido mal apreciada, ocorrer um verdadeiro erro de julgamento.

Existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulte que se deu como provado ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.

Ou seja, quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., pág.74).

No dizer destes Conselheiros existe, designadamente, “…quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (obra citada, pág.740).

Por esta razão, na fundamentação da sentença, para além da enumeração dos factos provados e não provados, deve constar uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo374,nº2 do C.P.P.).

Como se salienta no Ac.do STJ de 9/4/2008, no processo nº1188/06 e constitui jurisprudência pacífica, “ o erro notório na apreciação da prova, como os demais vícios elencados no nº2, do art.410º do C.P.P., deve resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência, e tem de ser de tal modo evidente que uma pessoa de mediana compreensão o possa descortinar. E existe quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos.

Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial. Os vícios previstos no art.410º,nº2 do C.P.P., nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem, por outro lado, ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova inscrito no art.127º do C.P.P. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410º,nº2, do C.P.P., a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.” (sublinhado nosso).

Para a recorrente, tal vício resulta da circunstância do tribunal recorrido ter levado em conta as declarações do assistente e o depoimento da testemunha A. C., dada a sua falta de credibilidade, sinceridade e genuidade, por terem ambos faltado à verdade, em momentos distintos da produção da prova, para além de que também não valorou o teor do documento junto aos autos no decurso da audiência – o print da SMS enviada ao assistente – elemento probatório este que concatenado com a demais prova produzida levaria o tribunal a concluir (ao contrário do provado no ponto 13), que o assistente, após ter exibido à arguida a fotografia, não a eliminou de imediato.

A recorrente não se atém ao texto da decisão recorrida, para demonstrar que da mera leitura da mesma resulta que o Tribunal recorrido incorreu em erro ao dar como provados determinados factos, como se impunha que fizesse, o que afasta liminarmente a existência de tal vício decisório. Pelo contrário, extravasando o âmbito da arguição do vício em questão, socorre-se da prova oralmente produzida em audiência e de um documento junto aos auto não mencionado na decisão recorrida, para demonstrar que o tribunal recorrido a apreciou e valorou de forma errada, visando assim a sua reapreciação pelo tribunal de recurso com vista a serem dados como não provados os factos vertidos nos pontos 11, 13º,16,17,18,19,20 e 21 como provados.

Ora, tal erro, nos termos em que é invocado pelo recorrente, a existir, configurará antes um erro de julgamento, objecto de impugnação alargada da decisão de facto ao abrigo do artigo 412º,nº3 e 4º, a analisar mais à frente, erro esse também invocado pela recorrente, e não da impugnação restrita prevista no artigo 410º,nº2, do C.P.P

O que a recorrente questiona é o modo como o tribunal a quo valorou a prova produzida, ou seja, o uso que fez do princípio da livre apreciação da prova, sem apontar à decisão recorrida qualquer erro notório na apreciação da prova, no sentido em que este vício deve ser entendido, ou seja, como resultando do próprio texto da decisão recorrida.

Na verdade, invoca o apontado vício como corolário da sua apreciação da prova produzida, trazendo à liça elementos externos ao texto da decisão recorrida, confundindo, pois, vícios da decisão judicial com erro de julgamento.

E, nesta medida, a alegação da recorrente não é susceptível de integrar o vício erro notório na apreciação da prova.

Mas, uma vez que os vícios previstos no citado artigo 410º,nº2, são, como referimos, do conhecimento oficioso, sempre se dirá que do texto da decisão recorrida em apreço, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, não resulta a verificação do invocado erro notório na apreciação da prova, porquanto não se detecta ostensivamente que o tribunal tenha feito uma apreciação da prova manifestamente incorreta, desadequada, ilógica, arbitrária ou contraditória, o que afasta a existência de qualquer vício de raciocínio nessa apreciação, que se evidencie aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão.

Na perspectiva da lógica interna da decisão e em face do respectivo texto, os mencionados factos dados como provados e trazidos à liça pela recorrente têm suporte na prova que o tribunal elencou na motivação da decisão de facto e na valoração que dela foi feita a tal respeito.

Improcede assim o invocado vício decisório.

Ainda a propósito de vícios decisórios – porque do conhecimento oficioso – não vislumbramos o vício trazido à liça no parecer da Exma Procuradora-Geral Adjunta, ou seja - contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, a que alude a alínea b), do citado artigo 410º,nº2.

A respeito do vício a que alude a citada alínea b), do nº2 - a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão - referem Simas Santos e Leal Henriques, in CPP Anotado, II volume, 2ª edição, pág. 737, que «Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade ou na qualidade.

Para os fins do preceito (al.b) do nº2) constitui contradição apenas e só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso á decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras de experiência.

Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.

As contradições insanáveis que a lei considera para efeitos de ser decretada a renovação da prova são somente as contradições internas, rectius intrínsecas da própria decisão considerada como peça autónoma.

Não são levadas em conta as eventuais contradições entre a decisão e o que do processo consta em outros locais, designadamente no inquérito ou na instrução.

Podem indicar-se vários exemplos de contradição insanável (…) v.g. quando se dá como provado que em determinado dia os arguidos se dirigiram á residência do ofendido, onde entraram e donde retiraram diversos valores e, logo depois, dá como não provado que os mesmo arguidos se tivessem dirigido e entrado na mesma residência».

Como se refere no Ac. do STJ de 22/5/1996, proc. 306/96: «Para se verificar contradição insanável de fundamentação, têm que constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso».

De acordo com o parecer, a sentença recorrida padece do mencionado vício ao ter dado como provado que o “ o assistente crendo que a arguida iria negar o sucedido e sabendo também do clima de animosidade e hostilidade com que é tratado (…) resolveu tirar a fotografia com o seu telemóvel” e como não provado “ que o assistente soubesse que a arguida iria negar que a menor tivesse alojado em toda a zona genital e anal restos fecais ressequidos.”

Salvo o devido respeito não vislumbramos a invocada contradição.

Para tal, basta atentar ao sentido com que foram utilizados os verbos “crer” e “saber”.

Com efeito, uma coisa é o assistente, crer (julgar, supor, admitir como possível), que a arguida iria negar, caso apenas lhe desse conta que a menor tinha alojado na zona genital restos fecais ressequidos, e daí, prevenindo-se, tenha resolvido tirar a fotografia e mostrar-lha – sentido com que foi utilizado o verbo crer e que resulta do facto provado - outra coisa diferente é já saber, ter a certeza disso – âmbito do facto não provado.

Não é a mesma coisa admitir-se a possibilidade de algo acontecer, ou saber, ter a certeza, que isso vai mesmo acontecer.

Carece pois fundamento a invocação do vício em apreço.

- Impugnação da matéria de facto/ erro de Julgamento e violação do princípio “In dúbio pro reo”.

O erro de julgamento, ínsito no apontado art.412,nº3, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.

Pressupõe tal erro que a prova produzida, analisada e valorada, não podia conduzir à fixação da matéria de facto provada e não provada nos termos em que o foi.

Os poderes de cognição do tribunal de recurso não se restringem ao texto da decisão recorrida (como no caso dos vícios previstos no art.410º,nº2), estendendo-se à apreciação do que contém e se pode extrair da prova documentada e produzida em audiência de julgamento, sempre delimitada pelo recorrente através do ónus de especificação imposto pelos nº3 e 4 do art.412, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431º,al.b).

O que se visa com a impugnação ampla é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente especifique como incorrectamente julgados, através da avaliação das provas que, em seu entender, imponham decisão diversa da recorrida.

Porém, como se refere no Acórdão do STJ de 17/10/2012, Relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, no âmbito do processo 1243/10.4PAALM.L1, acessível in dgsi.pt “Não pode ignorar-se que a apreciação da prova assenta, fora das excepções relativas à prova legal, na convicção do julgador e nas regras da experiência, nem também pode esquecer-se o que a imediação dá em 1ª instância e o que o julgamento da Relação não permite, como as reacções dos depoentes ou de outros, as hesitações, as pausas, os gestos, as expressões faciais, enfim, todas as particularidades de todo um evento que é impossível de reproduzir”.

Assim, e porque o julgamento em segunda instância não é o da causa, mas sim o do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, exige-se pois ao recorrente a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado.

Mais se impõe a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.

No fundo o que está em causa e se exige na impugnação mais ampla é que o recorrente indique a sua decisão de facto em alternativa à decisão de facto que consta da decisão de que se recorre, justificando, em relação a cada facto alternativo que propõe, porque deveria o Tribunal ter decidido de forma diferente.

Impor decisão diferente quanto à matéria de facto provada e não provada, para efeitos do artigo 412º,nº3,alínea b), não pode deixar de ter um significado mais exigente do que admitir ou permitir uma decisão diversa da recorrida.

Deste modo, deverão manter-se os concretos pontos impugnados e não alterar a decisão recorrida, sempre que os meios de prova indicados pelo recorrente apenas permitem uma decisão diferente, mas não a tornam necessária ou racionalmente obrigatória.

A intromissão da Relação no âmbito contratual cingir-se-à a uma intervenção “cirúrgica”, circunscrita aos concretos pontos individualizados pelo recorrente só podendo determinar a alteração da matéria de facto se vier a concluir que os elementos de prova imponham uma decisão diversa.

A recorrente invoca o erro de julgamento relativamente aos pontos 11º (a partir de “com o intuito de informar a arguida do sucedido e mostrar que está atento a tudo o que diz respeito à sua filha”), 13, 16, 17, 18, 19, 20 e 21, factos estes que deverão ser dados como não provados.

Os meios probatórios que segundo a recorrente impõem decisão diversa são as declarações do assistente e da arguida, o depoimento da testemunha de acusação A. C. e a prova documental junta aos autos.

Tendo este tribunal procedido à audição, na íntegra, de tais declarações e, bem assim, do depoimento da testemunha A. C., vejamos então se em face das mesmas e dos elementos documentais juntos aos autos tais pontos da factualidade foram erradamente julgados pelo tribunal recorrido.

Começando pelo segmento assinalado do ponto 11 da factualidade provada, não vislumbramos que os meios probatórios imponham decisão diversa.

Desde logo, porque a ilação que a recorrente pretende extrair das declarações do assistente e do depoimento da testemunha – o intuito do assistente foi confrontar a mãe com a falta de higiene da filha – evidencia-se já do mencionado ponto 11 em conjugação com a factualidade vertida nos pontos 7,8,9 e 10, factualidade que, na sua globalidade, permite retirar que o intuito do assistente ao tirar a fotografia à menor, nos termos em que o fez, foi poder vir a confrontar a arguida, como veio a fazer, com a falta de higiene íntima em que a aquela se encontrava, mostrando-lhe a foto, porquanto antevia que, de outra forma, atento o clima de animosidade e hostilidade existente entre eles, a arguida não iria acreditar que a filha assim se encontrava.

Improcede pois o invocado erro de julgamento.

Volvendo-nos agora no ponto 13 da factualidade, tem o mesmo a seguinte redacção: “Após o que, de imediato, eliminou a fotografia”.

Defende a recorrente que o documento junto em audiência de julgamento (fls.133) - print do registo das mensagens remetidas pela arguida para o assistente no período de 13 de outubro de 2018 a 29 de outubro de 2018 - e as declarações da arguida, na parte em que negou que o assistente tenha eliminado de imediato a fotografia, impõem que se considere não provado que o assistente após ter mostrado a foto à arguida a tenha eliminado.

Ora, resulta da audição das declarações da arguida que a mesma negou ao tribunal ter o assistente eliminado à sua frente a fotografia que lhe mostrara do órgão genital da filha.

Resulta também dessas mesmas declarações ter a mesma nesse dia enviado uma mensagem ao assistente a pedir o envio da foto.

Da audição das declarações do assistente resulta, de facto, que o mesmo deu a saber ter eliminado a fotografia no próprio dia, à frente da arguida e após tê-la exibido.

A instâncias da Mma Juiz, confirmou ter recebido, nesse mesmo dia, uma mensagem da arguida a pedir-lhe a fotografia, sendo que, tendo-lhe em resposta perguntado para que é que a queria, não obteve da mesma qualquer resposta.

Da análise do documento trazido à liça retira-se que a arguida, no dia da ocorrência dos factos, pelas 18.14 horas, enviou uma mensagem para o telemóvel do assistente do seguinte teor “J. P. podes mandar-me por mail a foto que tiraste ao pipi da M. C. e que me mostraste?”.

Mais dele se retira que após o envio dessa mensagem por parte da arguida não houve qualquer resposta do assistente, apenas se encontrando registada uma nova mensagem remetida pela arguida ao assistente no dia 29 de outubro de 2018.

Confrontado pela Mma Juiz com o documento, o assistente não só confirmou o seu teor, como acabou por admitir não ter então respondido à arguida - “A minha ideia era que lhe tinha falado sobre isto nesta forma, mas se não foi via SMS é por que não lhe respondi SMS”.

Pretende a defesa da arguida daqui extrair que o assistente faltou à verdade quando declarou ter eliminado a fotografia e, assim sendo, tendo a prova de tal facto assentado nas declarações daquele e não correspondendo as mesmas à verdade, o tribunal incorreu em erro de julgamento ao dar como provado o mencionado ponto da factualidade.

Não cremos que lhe assista razão quanto ao invocado erro de julgamento.

Desde logo, porque o facto de arguida ter solicitado por mensagem a foto ao assistente, não tem necessariamente de significar que este a não tenha apagado e esteja a mentir ao tribunal. Com efeito, o assistente pode tê-lo feito, como referiu que fez, e a arguida, porque disso não se apercebeu, veio a pedir-lha.

Acresce que para o tribunal recorrido, que tem o privilégio da imediação, tal segmento das declarações do assistente, na ponderação da globalidade das mesmas, não foi de molde a retirar-lhe a credibilidade.

Certamente porque não vislumbrou qual o interesse do assistente em mentir quanto a este particular da eliminação da foto, tanto mais que o mesmo é manifestamente irrelevante para a responsabilização criminal da arguida, tendo em conta o objecto dos presentes autos.

Com efeito, o assistente aceita que tirou a foto em causa e a arguida não nega ter escrito a carta, estando apenas em causa saber se os termos em que o fez são susceptíveis de ofender a honra e consideração do assistente.

A eliminação ou não da foto mostra-se totalmente irrelevante.

Como resulta da sua motivação, a Mma Juiz a quo, a respeito da factualidade assente nos números 12 a 17, atendeu às declarações do assistente que a reportou em juízo de modo isento, espontâneo e credível.

E dai que tendo o assistente confirmado ao tribunal – como confirmou - ter eliminado a fotografia, o tribunal recorrido entendeu dar como provada a factualidade vertida no ponto 13 da factualidade.

O afastamento da credibilidade que a defesa da arguida avança mais não é do que a concretização da inversão dos deveres que se encontram previstos no artigo 127º do C.P.P., pois que o julgamento dos factos submetidos a julgamento é obra não de quem os impugne mas do julgador segundo a sua livre convicção, com obediência às normais regras da experiência comum e da normalidade da vida.

Em face do exposto, não impondo os meios probatórios trazidos à liça pela recorrente decisão diversa, improcede também neste particular o invocado erro de julgamento.

Segundo a recorrente, o tribunal recorrido incorreu também em erro de julgamento no que tange aos pontos 16 e 17 da factualidade provada.

Consta dos mesmos a seguinte factualidade:

- «Carta onde a arguida afirma: “…para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado como um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé …” e “…irei estar atenta e vigilante”» (ponto 16 da factualidade).

- «Conotando como depravado o comportamento do assistente».

Só por mero lapso se concebe o invocado erro de julgamento, porquanto o vertido em tais pontos da factualidade mais não é do que parte do conteúdo da carta remetida pela arguida ao assistente, carta essa que a arguida aceita ter escrito.

Em conformidade, sem necessidade de quaisquer considerações, improcede o invocado erro.

Vejamos agora se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento a respeito dos pontos 18º,19º,20º e 21º da factualidade provada, consubstanciando os três primeiros o elemento subjectivo do ilícito em causa.

São os mesmos do seguinte teor:

«18. Tais expressões foram proferidas com a intenção deliberada de ofender moralmente o assistente, o que foi concretizado, sentindo-se o mesmo humilhado e ultrajado com os mencionados insultos;

19. O comportamento da arguida ofendeu o assistente na sua honra, consideração e no seu bom nome;

20. A arguida agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, conseguido, de ofender o assistente e bem sabendo que a sua conduta não é permitida por lei;

21. Em consequência das expressões proferidas/escritas pela arguida ao assistente este sentiu-se ofendido, humilhado, envergonhado e revoltado;»

Segundo a recorrente, as declarações por si prestadas, bem como as prestadas pelo assistente, analisadas à luz das regras da experiência comum e tendo em conta o contexto em que a referida carta foi remetida ao assistente, impõem uma decisão diversa daquela a que o tribunal chegou ao dar como provados tais pontos da factualidade.

Vejamos se lhe assiste razão, impondo-se, antes de mais, umas breves considerações sobre o tipo de ilícito em apreço.

Ora, de acordo com o disposto no artigo 181º do Código Penal, a ação típica da injúria pode traduzir-se no comportamento de quem, dirigindo-se directamente a outra pessoa, lhe imputa factos, ainda que sob a forma de suspeita, ou lhe dirige palavras, ofensivas da sua honra e consideração.

Como vem sendo entendido na doutrina e na jurisprudência, o elemento subjectivo deste ilícito consiste na vontade livre de praticar o ato com a consciência de que as expressões utilizadas ofendem a honra e consideração alheias, ou pelo menos são aptas a causar aquela ofensa, e que tal ato é proibido por lei. Deste modo, não é elemento do tipo a efetiva lesão do sentimento de honra ou da consideração, bastando, para se verificar a consumação do crime, o perigo de que aquele dano possa verificar-se, segundo parâmetros de normalidade, de homem médio, que a ação fosse potencialmente adequada a lesar o sentimento de honra ou consideração. O dolo específico, ou seja a intenção concreta de ofender determinada pessoa, não integra o tipo subjectivo, enquanto parte do tipo de ilícito.

O bem jurídico protegido com esta incriminação é a honra e consideração pessoal.

A honra reporta-se, essencialmente, ao sentimento de auto-estima, de dignidade subjectiva ou, por outras palavras, à imagem que o indivíduo tem de si mesmo; enquanto que a consideração designa a reputação, a boa fama e a estima de que o indivíduo é merecedor por parte da comunidade na qual se insere (Código Penal Anotado, Simas Santos e Leal-Henriques, 2º Volume, 2000, Lisboa, Rei dos Livros, p. 469).

Segundo ainda o ensinamento de Beleza dos Santos, Algumas considerações sobre crimes de difamação e injúria, Revista de Legislação e Jurisprudência 92º, pp. 164, “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale”.

Por sua vez, a consideração será o património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo, nestes moldes, o aspecto exterior da honra, já que provém do juízo em que cada um de nós é tido pelos outros.

Será, então, o merecimento que a pessoa tem no meio social, a reputação, a boa fama, a estima, a dignidade objectiva, ou seja, a forma como cada sociedade vê cada pessoa.

Mas, como também escreveu Beleza dos Santos, in obra citada, pág. 167 «nem tudo aquilo que alguém considere ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria punível (…).”

Com efeito, aquilo que razoavelmente se não deve considerar ofensivo da honra ou do bom nome alheio, aquilo que a generalidade das pessoas (de bem) de um certo país e no ambiente em que se passaram os factos não pode considerar difamação ou injúria, não deverá dar lugar a uma sanção reprovadora, como é a pena – ob. cit. págs 165 e 166.

Em tal tarefa, com vista a determinar se uma expressão é, ou não, ofensiva da honra e consideração, importa, previamente, enquadrá-la no contexto em que foi proferida, tendo em conta o meio a que pertencem ofendido e arguido, as relações entre eles, entre outros aspetos (cfr Ac. da RE de 13/07/2017 in www.dgsi.pt).

Ou seja, em sede de interpretação, o critério subjectivo da lesão deve ser temperado com um parâmetro objectivo, reconduzível ao sentimento médio de honra da comunidade.

“Temos, assim, um critério que apela a um tipo de sentimento médio de honra e consideração da comunidade, atenuando a arbitrariedade do critério subjectivo de cada indivíduo singular, mas também assente na concepção de que nenhum bem jurídico pode beneficiar de protecção plena do Direito Penal: A nossa Constituição proclama a inviolabilidade da integridade moral e física dos cidadãos e reconhece os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à reserva da intimidade da vida privada e familiar (cfr. art.º 25º e 26º da C.R.P.), mas a Constituição também garante, nos seus artºs 37º e 38º, o direito de qualquer pessoa de exprimir e divulgar livremente o pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, sem impedimento, nem discriminação, não podendo ser impedido ou limitado o exercício desse direito, por qualquer tipo ou forma de censura.

Na realidade, perante direitos ou garantias de igual dignidade e hierarquia constitucional, sem linhas de fronteira predefinidas e estáticas, um eventual conflito entre o direito de liberdade de expressão e o direito à honra terá de ser resolvido com base nas circunstâncias concretas do caso sub judicie, estabelecendo limites a ambos os direitos, por forma a alcançar-se o saldo mais favorável, segundo o princípio da concordância prática dos bens em colisão - Herdegen, cit. por Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra Editora, p.153. , “traduzido numa mútua compressão, por forma a atribuir a cada um a máxima eficácia possível” (Ac. da Rel. de Guimarães de 17/12/2013, proferido no processo 635/10.3GEGMR).

Como escreve Figueiredo Dias, para assegurar a legitimidade da intervenção do Direito Penal não basta comprovar a violação de um bem jurídico-penal, sendo necessário ainda que essa mesma intervenção se revele imprescindível para a “livre realização da personalidade de cada um na comunidade. Nesta precisa acepção, o direito penal constitui na verdade a ultima ratio da politica social e a sua intervenção é definitivamente subsidiária” Direito Penal, Parte Geral, I, 2ª, Coimbra, p. 128.

Vem-se sedimentando na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o respeito pelo princípio constitucional do art. 18.º, n.º 2 da CRP e do princípio do mínimo de intervenção penal, estabelecem um efectivo critério limitador, por forma a restringir a protecção penal na injúria “àquelas situações em que é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros”.

Segundo Faria e Costa, in Comentário Conimbricense, p. 630), o carácter ofensivo de certas palavras tem de ser visto à luz do concreto contexto situacional de vivência humana em que as mesmas foram proferidas e, se o significante das palavras permanece intocado, o seu significado poderá variar consoante os contextos.

Temos assim que nem todo o comportamento incorrecto de um indivíduo merece tutela penal, impondo-se distinguir as situações que traduzem, de facto, uma ofensa da honra e consideração de terceiros com dignidade penal, daquelas que revelam tão só indelicadeza, grosseirismo ou má educação do agente, sem repercussão relevante na esfera da dignidade ou do bom nome do visado. E isto porque a riqueza da vida ensina-nos que é normal algum grau de conflitualidade e animosidade entre membros de uma comunidade, podendo ocorrer situações em que alguns deles podem expressar-se, ao nível da linguagem, de forma excessiva, deselegante ou indelicada. Não obstante, o direito penal, como última ratio não pode intervir sempre que a linguagem ou as expressões incomodam o visado, mas antes e apenas quando é atingido o núcleo essencial das qualidades morais inerentes à dignidade da pessoa humana.

Como se refere no acórdão da Relação de Évora de 24/1/2017, proferido no processo 642/15.0T9STR, “(…)começa a configurar-se uma tendência para deixar à lei civil o papel de acautelar a protecção da dignidade das pessoas afectadas pela ofensa à honra em razoável número de casos, no essencial uma concretização da ideia de ultima ratio da intervenção penal, pela constatação de que a lei civil melhor acautelará os interesses ou parte dos interesses hoje abarcados pelo tipo penal”.

Há assim um patamar mínimo exigível de carga ofensiva, abaixo do qual não se justifica a tutela penal (neste sentido, acórdão do TRG de 23/2/2015, proferido no processo 218/12.3TAPRG.G1).

Impõe-se pois, com vista a concluir-se num ou noutro sentido, ponderar se no circunstancialismo em que as expressões foram proferidas o seu teor é de molde a afetar o respeito e valor do assistente aos olhos da comunidade.

O apuramento da verificação do ilícito não pode pois circunscrever-se a uma valoração isolada e objectiva das expressões, impondo-se que as mesmas sejam analisadas em função do circunstancialismo de tempo, de modo e de lugar em que foram proferidas, tendo ainda em conta realidades relacionadas com o contexto sociocultural e a maior ou menor adequação social do comportamento.

Como se fez constar no acórdão desta Relação de Guimarães de 22/1/2018, proferido no âmbito do processo 154/15.1GAPCR.G1, in www.dgsi.pt «O tipo legal previsto no art. 181º do C. Penal (crime de injúria), assegura o direito ao “bom-nome” e a “reputação”, constitucionalmente garantidos (art. 26º, nº 1 da CRP), sendo indispensável à formulação do juízo sobre a tipicidade a contextualização das expressões proferidas, de modo apreciar se, nas circunstâncias em que o foram, atingiram a pessoa visada, quer no valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer na própria reputação ou consideração exterior, no patamar mínimo exigível de carga ofensiva abaixo do qual não se justifica a tutela penal, segundo os princípios de intervenção mínima e de proporcionalidade, imanentes ao estado de direito».

Menciona-se ainda na fundamentação do acórdão trazido à liça que “(…) no que respeita à “injúria”, nem tudo o que causa contrariedade e se apresenta como desagradável, grosseiro e pouco educado, mesmo até quando formalmente pareça integrar o tipo de crime, será relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos. A lei tutela a dignidade e o bom-nome do visado, e não a sua suscetibilidade ou melindre. A valoração deve fazer-se de acordo com o que se entenda por ofensa da honra num determinado contexto temporal, local, social e cultural. (…) Impõe-se, assim, olhar a expressão em apreciação, não isoladamente, mas no contexto e circunstâncias em que foi proferida, e apreciar se, nesse contexto, atingiu a visada num quadro merecedor de tutela penal. (…) Todavia, existem expressões, comunitariamente tidas como obscenas ou soezes, que, objetivamente, atingem a honra do visado, a não ser que se demonstre que este as emprega usualmente e aceita sempre receber a carga de ofensividade que é inerente a elas». (…) É certo que o atentado à honra não se confunde com a simples indelicadeza, com a falta de polidez ou mesmo com a grosseria (…) é próprio da vida em sociedade haver alguma conflitualidade entre as pessoas. Há frequentemente desavenças, lesões de interesses alheios, etc., que provocam animosidade. E é normal que essa animosidade tenha expressão ao nível da linguagem. Uma pessoa que se sente incomodada por outra “pode compreensivelmente manifestar o seu descontentamento através de palavras azedas, acintosas ou agressivas. E o direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere suscetibilidades do visado. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros. Se assim não fosse a vida em sociedade seria impossível. E o direito seria fonte de conflitos, em vez de garantir a paz social, que é a sua função».

Ora, tendo para nós como certo que a relevância penal das ofensas cometidas ao bem jurídico da honra e consideração deverá ser aferida em função do contexto em que as mesmas ocorram, bem como que há um patamar mínimo exigível de carga ofensiva, abaixo do qual não se justifica a tutela penal, no caso vertente, afigura-se-nos que as expressões vertidas nos pontos 16 e 17, não devem ser consideradas, de modo algum, objetivamente ofensivas da honra e consideração do assistente, atento o contexto em que surgiram.

A tal propósito, resultou de forma abundante das declarações da arguida, prestadas de forma espontânea, como claramente resulta da audição a que procedemos, ter sido a imagem que viu na fotografia que lhe foi exibida pelo assistente ao entregar-lhe a filha no final da visita e após ter-lhe dito que ela estava suja com restos de fezes, que a moveu a escrever a carta em apreço.

Como referiu, a instâncias do tribunal:

«… assim como as palavras têm impactos diferente, as imagens também podem ter impactos diferentes de pessoa para pessoa. E comigo essa imagem mexeu muito. Foi uma imagem que eu não queria ver, não gostei de ver e na carta, nunca em parte alguma eu acuso o J. P.. Não é minha intenção, não o fiz. Não o ofendi, não foi essa a intenção da carta, jamais… a minha intenção foi para que não se volte a repetir uma atitude destas … uma fotografia, da forma como a fotografia está… para mim mexeu comigo.

…aquela imagem teve um impacto muito forte…uma imagem estática daquilo.. do genital da minha filha… peço desculpa… ainda hoje mexe comigo, eu não consigo.. E eu não sabia, que fique registado, que esta carta era um crime… que o que escrevi era … não foi essa a intenção, porque eu não o acuso, não o procurei acusar… e não sabia, até estar aqui claro.

…Eu congelei naquele momento. Eu lembro-me de ter congelado… Aquilo foi como um murro no estômago para mim…

A fotografia tinha um zoom considerável, era um zoom ao interior.

Não vi o cocó.. não fiquei a olhar para a fotografia

Do impacto que eu vi, da primeira imagem que eu vi, eu não vi. Agora não estive a investigar a fotografia.. Mas trato da higiene da minha filha».

Já a respeito do que fez após o assistente ter-lhe mostrado a fotografia, deu a saber nada ter dito e ter-se limitado e levar a filha para o interior da casa, sendo que não tendo ficado bem o resto do dia, nem conseguido depois lidar com o que vira, acabou por escrever a carta três dias depois e remetido a mesma para o assistente pelo correio.

Instada sobre se alguma vez desconfiou que o assistente tivesse tido um comportamento abusivo em termos sexuais para com a filha, foi perentória ao responder que não, concretizando, novamente a instâncias da Mma Juiz, que não só não desconfia como acredita mesmo que ele não o tenha, razão pela qual a filha continuou a estar com o pai, tudo tendo continuado dentro da normalidade, o que, aliás, resulta do ponto 14 da factualidade provada.

Já a instâncias da Exma Procuradora voltou a reafirmar ter sido a exibição da foto que a levou a ter feito as afirmações que fez na carta - o que a fez congelar, o que a incomodou, o que mexeu com ela foi ter visto a filha, uma bebé de seis meses exposta, com o genital pressionado – mais tendo esclarecido que com a menção “para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu” pretendeu apenas referir-se ao capricho do assistente em acusá-la da falta de cuidado com higiene para com a filha, quando não é verdade, pois tem o maior brio com a higiene da filha.

E o mesmo se passou a instâncias da Exma mandatária do assistente, a quem também esclareceu que não apelidou o assistente de depravado, antes tendo utilizado tal expressão por referência ao seu comportamento traduzido no facto de ter tirado a fotografia ao genital da filha, nos termos em que o fez, e com o intuito de a acusar de não ter cuidado com a higiene da filha, o que considerou completamente desadequado.

E, por fim, a instâncias da sua Exma Defensora da arguida.

“…Eu não consegui ficar a olhar para aquela fotografia porque aquela, o que aquela fotografia representa vai contra toda a educação, vai contra tudo aquilo que me define e eu acredito. É uma parte íntima. Não é para ser fotografada, não é para andar num telemóvel. Mesmo que fosse para me dizer, que está no direito do pai de me alertar para se realmente tinha cocó, dizer. Mas dizer, dizer. Não chegar a tirar a fotografia e mostrar-me daquela forma. Não se faz.

… Um pé, um braço, uma mão …. Agora a parte íntima da minha filha não. Numa fotografia, no telemóvel, não. Não.

…Se eu tivesse alguma suspeita de poder haver algum… algum tipo de …de abuso ou qualquer coisa do foro sexual, eu dirigia-me à polícia, porque eu não ia ficar com a suspeita e mandar uma carta, não me ia ficar.

…Eu após ver aquela fotografia, eu…eu precisava e já disse isto, eu precisava de passar para um papel aquilo que estava a sentir… Aquilo foi como se fosse um grito de revolta. Porque eu fiquei revoltada ao ver aquela fotografia no telemóvel do pai e a ser-me mostrada daquela forma.

Por seu turno, foi adiantado pelo assistente terem sido as dificuldades de diálogo com a mãe da filha com a qual à data dos factos falava apenas o básico e o estritamente necessário, que o levaram a tirar a fotografia, tendo visado com a mesma chamá-la à atenção, com uma “evidência” (a foto), para a falta de higiene em que a filha se encontrava, evidência essa que se tornou necessária porquanto a arguida não ligava às queixas que fazia. Várias vezes a chamou à atenção para o facto da filha, aquando das visitas, estar com a roupa suja, ter a pele com assaduras, não levar fraldas para mudar, toalhetes ou a chupeta, sendo as atitudes da arguida sempre as mesmas: recebia a filha e dava-lhe com a porta na cara. Porém, já a falta de higiene em que se a filha se encontrava levou-o a tirar a fotografia nos termos em que o fez.

A propósito da reacção da arguida quando confrontada com a fotografia no telemóvel, foi pelo mesmo adiantado que a mesma nada respondeu ao ver a fotografia, tendo-se limitado a receber a filha e a entrar para o interior da residência, o que, aliás, vai ao encontro do que a arguida deu a saber ao tribunal sobre a sua reacção: “congelou”.

Ainda que não beneficiando este tribunal do privilégio da imediação, resultou à saciedade da audição integral a que procedemos das declarações prestadas por ambos e também da testemunha A. C., mãe do assistente, que entre este e a arguida existe, de facto, um clima de conflitualidade ao nível das responsabilidades parentais relativamente à filha de ambos, encontrando-se pendentes alguns processos no Tribunal de Família e Menores.

Dessa mesma conflitualidade também se apercebeu a Mma Juiz, tendo na tomada de declarações ao assistente chegado a dizer: “ … vocês efectivamente dão-se mal, há um elástico entre vós e cada um puxa para o seu lado …”.

Não obstante, procedeu a uma valoração e ponderação isolada e objectiva das expressões em causa, e não à luz do concreto contexto situacional de vivência humana em que as mesmas se inseriram.

Para este Tribunal ficou pois a convicção e certeza que a fotografia tirada pelo assistente ao órgão genital da filha e carta escrita pela arguida inseriram-se, portanto, num quadro de divergência, de conflito, entre esta e aquele.

E daí que, ao contrário da posição seguida pelo tribunal a quo, somos do entendimento que as expressões usadas pela arguida na carta que remeteu ao assistente, analisadas e ponderadas à luz do concreto circunstancialismo em que surgiram, mais não foram do que o afirmar o seu desacordo, a sua revolta, a sua indignação, como mãe, perante o comportamento adotado pelo assistente, traduzido no facto de fotografar o órgão genital da filha para depois a confrontar com a falta de higiene desta.

Ainda que se admita que possam ter incomodado e ferido a suscetibilidade do assistente, as expressões em apreço, no contexto em que ocorreram, não são suscetíveis de atingir aquele núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa tenha apreço por si própria e não revestem também carga ofensiva de tal forma evidente que as faça alcançar o patamar da tipicidade e justifique a atribuição de dignidade penal.

Aliás, tal ausência de carga ofensiva logo se intuiu das declarações prestadas pelo próprio assistente.

Com efeito, a instâncias da Exma Procuradora, o que o mesmo começou por referir de forma espontânea, quando questionado a respeito do que pensou e sentiu ao ler a carta da arguida, foi que a mesma era “ridícula”, expressão que repetiu várias vezes.

Só após muita insistência da Exma Procuradora, acabou por dizer que se sentiu ofendido e revoltado com o que nela estava escrito, desde logo com a imputação de que havia tido desejos sexuais com a filha, pretendendo a arguida dessa forma condicionar a sua relação com a filha.

Em suma, temos para nós que se tal carta, e mais concretamente as expressões vertidas nos mencionados pontos da factualidade: “ … para única e simplesmente satisfazeres um capricho teu, que até pode ser conotado com um acto libidinoso, de abuso sexual de uma bebé..” “…irei estar atenta e vigilante”, “… comportamento depravado” - tivessem sido escritas sem mais, sem qualquer contexto prévio, aceitamos que poderiam encerrar uma carga ofensiva.

Porém, tendo surgido no concreto circunstancialismo em que surgiram, de intensa conflitualidade ao nível das responsabilidades parentais, mais não significam do que animosidade e afrontamento para com o pai da filha, o qual chegou ao ponto de se munir de uma foto ao orgão genital da filha de seis meses de idade, nos moldes em que o fez, para evidenciar a invocada falta de higiene em que a mesma se encontrava quando a levou consigo.

Em face de tudo no exposto, constituindo o direito penal a última ratio da politica social e sendo a sua intervenção definitivamente subsidiária, temos pois que o comportamento da arguida não pode ser considerado injurioso e, consequentemente, susceptível de censura penal.

Assim sendo, julgando-se procedente o invocado erro de julgamento, os pontos 18º,19º,20º e 21º da factualidade provada, serão objecto de alteração nos seguintes termos:

- Do ponto 18º passará a constar que “Tais expressões foram proferidas na sequência dos factos descritos nos pontos 4,5,6,7,8, 10,11 e 12.”

- Os pontos 19º, 20º e 21º passarão para o elenco dos factos não provados.

Aqui chegados, procedendo-se a tal alteração da matéria de facto e não se mostrando verificado o elemento subjectivo do ilícito em apreço, outra solução não resta do que absolver a arguida do cometimento do crime de injúria que lhe vinha imputado.

Também no que respeita à sua responsabilidade civil, encontrando-se a mesma assente unicamente nos factos que preenchiam o tipo de crime de injúria, impõe-se ademais revogar a decisão recorrida na parte atinente ao pedido de indemnização civil, com a consequente absolvição da demandada/arguida.

III. Dispositivo

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Penal deste Tribunal da Relação de Guimarães em conceder provimento ao recurso, e, em consequência absolvem a arguida E. S. do crime de injúria p. e p. pelo art.º 181.º do Código Penal, bem como do pedido de indemnização civil.

Custas pelo assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artigo 515.º, n.º 1, alínea b) do Código do Processo Penal ).

Guimarães, 11 de janeiro de 2021