A. .., SA, interpôs neste Supremo Tribunal o presente recurso contencioso pedindo a anulação do acto, de 11/10/00, do Sr. Secretário de Estado Ministro da Acção Educativa que adjudicou a empreitada n.º 73/99 “Construção Civil, Instalação Eléctrica, Mecânica e Arranjos da Escola Básica 2.3. de ...” à Construtora ..., fundamentando esse pedido no facto de o mesmo estar ferido de vícios de violação de lei e de forma.
Em resumo alegou :
- Ter sido admitida ao concurso e ter passado a fase de qualificação, em virtude da sua proposta ter sido considerada apta do ponto de vista da capacidade financeira, económica e técnica.
- Pelo que, ultrapassada esta fase, a Comissão de Análise não mais podia pronunciar-se sobre aquelas capacidades, sob pena de ilegalidade.
- Certo é que o fez e ao fazê-lo introduziu no critério valia técnica diversos sub critérios que não vinham anunciados no programa do concurso.
- Por outro lado, o relatório daquela Comissão encontra-se insuficientemente fundamentado, pois que, além do mais, não distinguiu o peso relativo dos factores preço e prazo, o que, por si só, é suficiente para determinar a anulabilidade do acto impugnado.
Notificada, a Autoridade Recorrida respondeu dizendo que este recurso tinha sido extemporaneamente interposto, já que a Recorrente havia sido notificada a 17/11/00 e só tinha apresentado a sua petição depois de expirado o prazo legal de 15 dias, mas que, se assim não se entendesse, haveria que negar-lhe provimento, uma vez que o acto impugnado não estava inquinado de nenhum dos vícios que lhe eram imputados.
Cumprido o disposto no art. 54.º da LPTA a Recorrente veio dizer que a arguição daquela questão prévia era manifestamente improcedente, uma vez que remetera a petição inicial pelo correio, pelo que, atento o disposto no n.º 1 do art. 150.º do CPC, se deveria considerar como data de entrada a da efectivação do seu registo postal e desta resultava a sua atempada apresentação.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público foi de parecer que aquela questão prévia era improcedente e que, por isso, o processo deveria prosseguir para se conhecer do mérito do recurso.
Instruídos os autos foram as partes convidadas a alegar, direito que ambas exerceram.
A Recorrente, reafirmando o que já havia dito na petição, formulou as seguintes conclusões :
1. Reza o n.º 4 do art. 98.º do DL 59/99, de 2/3, que os concorrentes considerados aptos na fase de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica passam à fase seguinte em condições de igualdade.
2. Por isso a Comissão de Análise das propostas dos concorrentes não mais se poderá pronunciar sobre a sua capacidade financeira, económica e técnica para fazerem a obra.
3. Porque todos os concorrente cujas propostas são analisadas pela Comissão de Análise têm a mesma capacidade financeira, económica e técnica para fazer a obra objecto da empreitada posta a concurso.
4. A Comissão de Análise ao introduzir, no factor valia técnica, os sub factores Memória descritiva do modo de execução dos trabalhos, estaleiro, meios de segurança e saúde, programa de maios de trabalhos, meios humanos e materiais pronunciou-se sobre a capacidade técnica da Recorrente fazer a obra objecto da empreitada dos presentes autos.
5. Quando não o podia ter feito.
6. Não era permitido à Comissão de Análise a introdução de sub critérios que não venham especificados no Programa de Concurso.
7. Pelo que foi violado o disposto na al. f), do n.º 1, do art. 66.º do DL 59/99.
8. O resultado do trabalho da Comissão de Análise devia-se manifestar num relatório descritivo, valorativo e comparativo das propostas admitidas para ser remetido e subscrevê-lo à apreciação da entidade adjudicante.
9. O relatório da Comissão de Análise não se encontra minimamente fundamentado.
10. Esta é uma questão de fundo, conformadora da actividade da Comissão de Análise.
11. Trata-se, aqui, da determinação jurídica dos valores e interesses a tomar em conta na apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, a propósito da qual, por isso mesmo, se deve ser extremamente rigoroso.
12. Ao não fundamentar, ainda que de forma sucinta, violou o disposto no n.º 3 do art. 268.º da CRP.
A Autoridade Recorrida contra alegou para formular uma única conclusão, que tem o seguinte teor :
“O acto recorrido não enferma de qualquer vício de que resulte a sua anulabilidade.”
Posteriormente à apresentação das alegações finais a Autoridade Recorrida juntou o requerimento de fls. 82 a 84 pedindo que se julgasse extinta a instância por inutilidade superveniente da lide alegando “estar completamente decorrido o processo do concurso, quase completamente concluída a empreitada cujo contrato se encontra em execução, não havendo já qualquer utilidade na apreciação das ilegalidades imputadas ao acto, não resultando para a Recorrente qualquer benefício directo na sua anulação ...”.
Requerimento a que a Recorrente se opôs com o fundamento de que havia toda a pertinência na apreciação deste recurso já que o mesmo, a proceder, lhe iria permitir responsabilizar o Estado pelos prejuízos que lhe causara.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de que se deveria negar provimento ao recurso, uma vez que a Comissão de Análise não tinha procedido a “ilegítima introdução se sub critérios ou sub factores, antes à ponderação do critério “garantia”, para o que usufruía de uma margem de livre apreciação ou descricionaridade técnica, houve por bem densificar, desenvolver melhor esse critério, atento o seu carácter vago e abstracto, tendo como objectivo melhor explicitar as coordenadas da respectiva valoração.
E mais à frente acrescentou :
“Fundamentado, por outra parte, se nos afigura estar o relatório da Comissão de Análise das propostas no referente aos critérios preço e prazo, uma vez que a pontuação obtida quanto a esses critérios constitui uma decorrência da utilização de uma fórmula preconsabida, facilmente apreensível pelos concorrentes em face das operações aritméticas que a mesma implica.
Já no tocante à valoração dos restantes critérios, a sua fundamentação apresenta-se como suficiente, proporcionando aos concorrentes o iter cognoscitivo e valorativo da decisão, desta forma os habilitando a reagir eficazmente por via dos meios contenciosos no caso dela discordarem ... “.
Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO.
São os seguintes os factos que se julgam provados :
1. Pela DREL (Direcção Regional de Educação de Lisboa) do Ministério da Educação foi aberto concurso público nos termos do art. 80º do DL n.º 59/99, de 2/3, para adjudicação da empreitada n.º 73/99 - construção civil, instalação eléctrica, mecânica e arranjos exteriores na Escola ..., de
2. Segundo o programa de concurso, só podiam ser admitidas a concorrer os titulares de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares (IMOPPI), que contenha a(s) seguinte(s) autorização(ões), sem prejuízo do estipulado no n.º 6.3 :
a) Da 2.ª subcategoria da I categoria e da classe correspondente ao valor da sua proposta;
b) Da 4.ª e 5.ª subcategorias da I categoria e 2.ª 5.ª 7.ª 8.ª e 9.ª subcategorias da IV categoria correspondente(s), cada uma, ao valor dos trabalhos especializados que lhes respeitam, consoante a parte que a cada um desses trabalhos cabe na proposta e que será indicada em documento anexo àquela, caso o concorrente não recorra à faculdade conferida na al. c);
c) Caso o concorrente não disponha das autorizações exigidas na al. b), indicará, em documento anexo à proposta, os subempreiteiros possuidores dessas autorizações, aos quais ficará vinculado por contrato para a execução dos trabalhos que lhes respeitem;
d) No caso da alínea anterior, terão igualmente de ser anexadas à proposta as declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros, das quais conste o nome deste, o seu endereço, a titularidade do certificado de classificação contendo as autorizações exigidas no concurso e, bem assim, o valor total dos trabalhos a que respeitem e prova de tal titularidade, efectuada nos termos do n.º 6.2;
(A titularidade do certificado de classificação, contendo as autorizações exigidas, provava-se pelo cumprimento da alínea a) do n.º 1 do artigo 69º do DL n.º 59/99, de 2/3).
3. Poderiam, igualmente, concorrer :
a) Empresas nacionais de outros Estados membros da União Europeia, não detentoras de certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas, titulares de certificados de inscrição oficial de empreiteiros aprovados, adequados à obra posta a concurso e emitidos por autoridade competente de Estado membro da União Europeia;
b) Empresas nacionais de Estados signatários do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nos termos do mesmo Acordo e respectivos instrumentos de aplicação, e se os mesmos o permitirem;
c) Empresas nacionais de Estados signatários do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial do Comércio, nos termos estabelecidos nesse acordo e se o mesmo o permitir.
4. Em 22/11/00 a Comissão do concurso reuniu e procedeu à abertura dos sobrescritos exteriores e dos que continham os documentos, examinou-os e deliberou admitir todos os concorrentes; não tendo havido reclamações, fez-se a abertura dos sobrescritos que continham as propostas, e seguidamente a respectiva análise, tendo todas elas sido admitidas.
5. A mesma Comissão voltou a reunir em 17/1/2000 “com vista a efectuar a avaliação das capacidades financeiras, económica e técnica dos concorrentes admitidos... nos termos do artigo 98º do DL n.º 59/99, de 2 de Março”, tendo concluído que considerava aptos todos os concorrentes admitidos, excepto os concorrentes ..., SA e ..., SA, e com base nas seguintes razões, constantes de doc. intitulado QUALIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES :
CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÓMICA
A Comissão teve em consideração as declarações do Banco de Portugal, com centralização de responsabilidades junto de Instituições Financeiras; os indicadores económico – financeiros, definidos na Portaria 412-F/99, de 4/6 e o conteúdo da base de dados do Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Privadas e do Imobiliário.
Tendo em atenção os elementos referidos e que se detalham em anexo, no parecer solicitado à Dr.ª ..., a Comissão considera que o concorrente ..., SA e o concorrente ..., LDA, não possuem capacidade económica e financeira suficientes para garantir a execução da empreitada visto os indicadores referentes á Cobertura do Imobilizado e Liquidez Geral, para o concorrente ..., SA e Liquidez Geral para o concorrente ..., SA, estarem abaixo dos valores de referência constantes da Portaria 412-F/99.
CAPACIDADE TÉCNICA
Foram considerados pela Comissão, como base de avaliação, os documentos constantes do artigo 67º do DL 59/99 para esse fim, ou seja, os Certificados de habilitações e profissionais, lista de obras, Equipamento e Ferramentas a utilizar e Técnica e Serviços técnicos afectos à obra.
Analisados os referidos documentos e tendo presente a dimensão e características da presente empreitada, a Comissão considera que todos os concorrentes apresentam capacidade técnica bastante para a execução da mesma” (vol. III, fls. 215)
6. Anteriormente, fora elaborado pela Dr.ª ..., da DREL, uma Apreciação da Capacidade Económica e Financeira das empresas concorrentes, contendo em anexo um quadro de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, com atribuição de coeficientes percentuais relativos a autonomia financeira, cobertura do imobilizado, e liquidez geral referentes a cada concorrente, e com indicação dos valores mínimos considerados na Portaria; além disso, esse documento louvava-se noutros elementos complementares, a saber: declaração do Banco de Portugal com centralização de responsabilidades junto de Instituições Financeiras, indicadores económico-financeiros definidos na Portaria n.º 412-F/99, de 4/6 e Conteúdo das Bases de Dados do Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Privadas e do Imobiliário.
7. O relatório e a decisão da Comissão foram submetidos a despacho do Director Regional Adjunto que exarou um despacho de “Aprovo” em 17/1/97.
8. E foi facultado aos concorrentes para consulta por 5 dias úteis.
9. Outra Comissão (de Avaliação dos Propostas) procedeu em 15/2/2000 à análise e avaliação das propostas e elaborou o “Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas” de fls. 135, classificando-as e ordenando-as da seguinte forma : Construtora ..., S.A. (Proposta Alternativa de 12 meses) 14,835
..., S.A. (Proposta alternativa de 13 meses) 14,688
..., S.A. (Proposta alternativa de 11 meses) 14,552
..., S.A. 14,489
. ..., S.A. 14,435
. ..., S.A. 13,91
. A..., S.A. 13,70
. ..., L.da 13,694
. Sociedade ..., S.A. 13,454
. ..., L.da 12,803
10. E propondo que a adjudicação se fizesse à proposta alternativa do concorrente Construtora ..., S.A., pelo valor de 585.662.905$00, pois “é a que melhor serve os interesses do Estado” .
11. A Comissão avaliou as propostas pelos seguintes factores: garantia de boa execução da obra, valia técnica da proposta, preço e prazo, respectivamente com 30%, 30%, 30% e 10% de ponderação .
12 Mas dentro daquele primeiro resolveu introduzir os sub-critérios: i) relação das obras publicas e particulares similares, de valor igual/ou maior que 400.000 contos, e ii) sistema de qualidade a implementar (ibid.).
13. E dentro do factor valia técnico da proposta decidiu atender aos subcritérios: i) memória descritiva do modo de execução dos trabalhos, ii) estaleiro, meios de segurança e saúde e iii) programa de trabalhos, meios humanos e materiais (ibid.).
14. No quadro 1 (garantia de boa execução da obra) a recorrente obteve 10 pontos no subfactor obras similares... (1 obra, aceitável), e 12 pontos no subfactor sistema de qualidade (adequado), obtendo a classificação de 11 valores; a proposta da recorrida particular, nos mesmos itens, teve 14 pontos (mais de 5 obras, bom), 12 pontos (adequado, man. - manifesta (?) - qualidade), daí resultando 13 valores.
15. No quadro 2 (valia técnica da proposta) a recorrente obteve no subfactor execução da obra e programação a notação de adequado, no subfactor estaleiro meios de segurança... a notação de fraco, e no subfactor programa de trabalhos... a notação de aceitável, daí resultando a classificação de 10 valores; a proposta da recorrida obteve, nos mesmos itens, as notações de adequado, aceitável e aceitável e a classificação de 10,67 valores.
16. No factor preço obtiveram, respectivamente, 20 valores e 19,78 valores e no factor prazo 14 valores e 18 valores, de tudo resultando as classificações finais de 13,70 valores e 14,835 valores - cf. supra, n.º 9.
17. Em 15/2/00 é elaborada a informação - proposta n.º 233/00, onde depois de 2 informações concordantes o Director Regional Adjunto de Educação de Lisboa submete à entidade recorrida o assunto, com o seu “parecer favorável“ (em 16/2/00), para em 18/2/00 o Secretário de Estado recorrido lançar o seguinte despacho: “Autorizo” .
18. Da mesma data é uma anotação manuscrita do seguinte teor: "À SAT (Dr.ª ... ... Para Audiência prévia escrita nos termos do artigo 101" (ibid.).
19. Pelo ofício n.º 9599 de 25/2/00, registado e com aviso de recepção e assinado pelo Presidente da Comissão de Análise das Propostas, foram os concorrentes notificados para os efeitos previstos nos n.ºs 1º e 2º do art. 101 do DL n.º 59/99", enviando-se o “projecto de decisão final”, para se pronunciarem sobre o mesmo” - indo em anexo o “Relatório de Análise das Propostas” .
20. Em 9/3/200 a recorrente apresentou um documento escrito discordando do “projecto de decisão”, no qual se insurge contra vários aspectos do mesmo (como a introdução dos subcritérios e a avaliação da capacidade técnica) e termina pedindo que seja revista a pontuação final e revogada a intenção de adjudicação à Construtora ..., S.A.
21. Também de 9/3/2000 é um parecer jurídico manuscrito de um “jurista” e escrito sobre o documento precedente, defendendo a introdução dos subcritérios e a forma como foi pontuado o critério preço. O parecer recomenda que a Comissão elabore novo relatório “tendo em consideração, na fundamentação do acto de adjudicação as observações constantes do presente documento, em conformidade com o disposto no artigo 102º do DL n.º 59/99 de 2/3”.
22. Ainda em 9/3/00 alguém não identificado despacha sobre o mesmo documento da forma seguinte: “Ao Sr. Presidente da Comissão Técnica de Análise de propostas para elaboração de relatório final nos termos do artigo 102º do Dec-Lei n.º 59/99. A Comissão deverá fazer a análise da reclamação. Mais se informa que foi recolhido parecer jurídico (ver verso)” - ibid.
23. Em 23/3/2000 a Comissão elaborou novo relatório final, no qual afirma que em qualquer dos casos os subcritérios correspondem à “clarificação dos critérios”; depois, “face ao exposto e atenta ao parecer jurídico que se junta”, decide “manter a ordenação das propostas quanto ao mérito, constantes do projecto de Adjudicação de 2000-02-15, a saber. (segue-se a repetição do elenco de propostas e pontuações reproduzido em 9.): finalmente, volta a propor a adjudicação à empresa Construtora ..., S.A., em termos idênticos aos mencionados em 10 - fls. 148 I, J e L.
24. Na informação n.º 503/00, de 27/3/00, o director de serviços manifesta concordância com o relatório final e a proposta de adjudicação, o Director Regional de Educação de Lisboa escreve “Concordo. À consideração do
Senhor Secretário de Estado. 28-3-2000” e finalmente o Secretário de Estado recorrido profere o seguinte despacho: “Autorizo”. 30.03.2000”.
25. Em 4/4/2000, a recorrente, bem como os demais concorrentes, são notificados por fax do Gabinete da Direcção da DREL de que, relativamente ao concurso em apreço, “por despacho superior de 18 de Fevereiro de 2000, foi autorizada a adjudicação da empreitada respectiva ao concorrente n.º 6 Construções ... pelo valor de 585.622.905$00.
26. Inconformada com esta decisão a Recorrente dela interpôs recurso contencioso ao qual foi dado provimento por ter sido considerado que haviam sido aplicados sub critérios não constantes do Programa do Concurso. – vd fls. 56 a 72 destes autos.
27. .Anulado o acto foi elaborado o novo Relatório de Avaliação das Propostas, que se encontra a fl. 102 e seg.s do Instrutor, que aqui se dá por reproduzido.
28. Ouvida, nos termos do art. 100.º do CPA e 101.º do DL 59/99, a Recorrente pronunciou-se sobre aquele Relatório na forma constante de fls. 104 a 106 do Instrutor.
29. Elaborado o Relatório Final foi proferido o despacho ora recorrido, o qual é do seguinte teor : “Concordo. Autorizo a adjudicação nos termos propostos.”
30. Este despacho foi notificado à Recorrente por fax, datado de 17/11/00. – vd fls. 120 do Instrutor.
31. Em 17/11/00 foi celebrado o contrato que se encontra a fls. 153 segs. do Instrutor, que se dá por reproduzido, relativo à empreitada posta a concurso.
32. O Ilustre Mandatário da Recorrente tem escritório no Entroncamento e enviou a petição deste recurso pelo correio, sendo que o talão de registo desse envio tem a data de 3/11/00 – vd. fls. 28 destes autos.
II. O DIREITO
São três, como se vê do antecedente relato, as questões que o presente recurso nos coloca :
- em primeiro lugar, a de saber se o mesmo foi atempadamente apresentado;
- Depois, se, mostrando-se celebrado o contrato e estando este em final de execução, se impõe o julgamento de extinção da instância por se verificar a inutilidade superveniente da lide, e
- Finalmente, a concluirmos pela improcedência destas questões, a de saber se o acto impugnado sofre dos vícios que a Recorrente lhe imputa.
Analisemos, pois, tais questões, começando-se pela alegada extemporaneidade da apresentação do recurso.
1. Nos termos do disposto n.º 2 do art. 3.º do DL 134/98, de 15/5, é de 15 dias o prazo para a interposição deste recurso, o qual se conta a partir da notificação dos interessados, prazo que é substantivo e cuja contagem se faz de harmonia com o que se estabelece no art. 279.º do CPC.
Por outro lado, e muito embora a petição, por princípio, seja apresentada na secretaria do Tribunal, certo é que “a mesma pode ser enviada, sob registo postal, à secretaria do Tribunal a que é dirigida, quando o respectivo signatário não tiver escritório na comarca da sede desse Tribunal” (n.ºs 1 e 5 do art. 35.º da LPTA), “valendo neste caso como data do acto processual a da efectivação do respectivo registo postal.” (n.º 1 do art. 150.º do CPC, aqui aplicável subsidiariamente) Vd., entre outros, Acórdão do Pleno de 14/10/99 (rec. 42.446) e da Secção de 12/12/00 (rec. 42.446), de 29/3/01 (rec. 47.058), de 4/12/01 (rec. 46.209) e de 4/12/02 (rec. 1.232/02)
A Autoridade Recorrida entende que este recurso é intempestivo, porquanto “tendo a Recorrente sido notificada em 17/11/00 do acto recorrido quando interpôs o presente recurso contencioso de anulação já havia caducado o direito a tal interposição”.
Tese que encontra a oposição não só da Recorrente, mas também do Ilustre Magistrado do Ministério Público.
E, na verdade, a Autoridade Recorrida não tem razão.
Com efeito, tendo a Recorrente sido notificada em 17/11/00 e tendo o seu Ilustre Mandatário escritório no Entroncamento este poderia enviar a petição de recurso pelo correio, sob registo, sendo que a data limite para tal envio era o dia 4/12/00 (dia 1/12 foi feriado nacional e dias 2 e 3 foram Sábado e Domingo).
Ora, conforme se vê do talão de registo junto a fls. 28, a petição de recurso foi enviada em 30/11/00, isto é, bem dentro do prazo de 15 dias estabelecido no supra citado art. 3.º do DL 134/98.
Tanto basta para que se possa concluir pela improcedência desta questão prévia.
2. A Entidade Recorrida sustenta, também, que se verifica a inutilidade superveniente da lide - o contrato resultante do concurso que se pretende anular foi já celebrado e a sua execução encontra-se em fase final - e que, por isso, se deverá julgar extinta a instância.
Tem sido controvertida neste Supremo Tribunal a solução que deve ser dada ao recurso contencioso quando a anulação da decisão que o mesmo visa obter não tem efeito imediatamente útil, em virtude de já não ser possível retomar, em execução da sentença anulatória, os procedimentos do concurso destinados à escolha da proposta mais vantajosa, por o correspondente contrato já ter sido celebrado e as prestações contratuais estabelecidas já terem sido cumpridas.
A este propósito formaram-se duas correntes jurisprudenciais : uma defendendo a imediata extinção da instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide e, outra, o prosseguimento normal do processo por se entender que a decisão a obter tinha ainda efeito útil.
Na defesa da primeira daquelas correntes pode citar-se, entre outros, o Ac. do Pleno de 10/12/99 (rec. 33.183), que justificou o seu entendimento dizendo que o prosseguimento da lide pressupõe a sua utilidade e esta só ocorrer nos casos em que é imediatamente útil a pronúncia sobre a legalidade do acto impugnado. A utilidade da procedência do recurso teria, assim, que ver com o grau de satisfação do interesse primário subjacente à pretensão anulatória, sendo irrelevantes as consequências indirectas ou reflexas daquele julgamento, designadamente as de natureza indemnizatória.
No mesmo pode ver-se no Ac. de 6/4/00 (rec. n.º 45.832) onde se lê :
“A possível utilidade do conhecimento de mérito do recurso contencioso para demonstrar a ilegalidade do acto impugnado, designadamente para ressarcimento de eventuais danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes de ter sido preterido a favor de Recorrido Particular, sendo efeito apenas indirecto da anulação, não justifica a continuação do recurso. O Recorrente tem ao seu dispor a acção para efectivar a responsabilidade de quem responda pela indemnização, podendo aí demonstrar a ilegalidade da decisão, não sendo a extinção do recurso por inutilidade superveniente da lide decretada neste processo, em si mesma, elemento limitador de qualquer responsabilidade civil, nos termos da 2.ª parte do art. 7.º do DL 48.051, de 21/11/67.” No mesmo sentido, e para além dos já citados, podem ver-se, entre outros, Ac. do Pleno de 14/1/99 (rec. n.ºs 28.669/28.690) e da Secção de 23/6/98 (rec. 33.295) e de 15/6/00 (rec. 37.791).
Este entendimento, no entanto, não é pacífico já que, também, se tem decidido “que a extinção da instância por inutilidade da lide só deve ser declarada desde que se conclua, com a necessária segurança, que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o Recorrente, não o colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, e que, sendo a anulação de um acto um imperativo do princípio da legalidade, continua, sempre a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto ferido de ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de adjudicação de obra que se diz já estar concluída.” – Acórdão de 18/1/01, (rec. n.º 46.727) Neste sentido vd. Ac. de 30/9/97 (rec. 38.858), de 23/9/99 (rec. 42.048), de 28/9/00 (rec. 46.034), de 19/12/00 (rec. 46.306) , de 18/1/01 (rec. 46.727) e de 15/1/02 (rec. 48.343).
Neste divergente enquadramento propendemos a considerar como melhor a solução que considera que só se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade jurídica e que, por ser assim, não se pode considerar inútil o prosseguimento de uma lide destinada a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal.
São várias e, a nosso ver boas, as razões para um tal entendimento.
2. 1. Assim, e desde logo, importa referir que sendo o recurso contencioso o meio processualmente adequado para assegurar a tutela judicial dos direitos dos interessados se justifica a sua subsistência e o seu prosseguimento sempre que aquele, complementado pela execução do julgado, possa conduzir à reparação dos prejuízos sofridos pelo Autor, seja pela chamada reconstituição da situação actual hipotética, seja pela atribuição de uma indemnização, seja por qualquer outra via. O que quer dizer que se não deve concluir pela extinção da instância se o normal desenvolvimento daquele recurso puder conduzir a uma eficaz tutela dos mencionados direitos.
A remessa das partes para um outro tipo de acção quando neste recurso ainda é possível obter essa tutela é, de todo, incompreensível, não só porque contrariaria os princípios celeridade e economia processuais - visto retardar a satisfação dos direitos dos ofendidos com a duplicação dos termos processuais a ela necessários – mas também porque onera, injustificadamente, essa satisfação.
Acresce que não se pode considerar inútil a prossecução de um processo quando este tem em vista o apuramento da legalidade de um acto e a eventual reparação dos prejuízos decorrentes da sua ilegalidade.
Por outro lado, “em caso algum a lei prevê que o recurso contencioso de anulação se torna inútil, perde o objecto, ou deve cessar por terem sido praticados actos de execução total ou parcial do acto impugnado. ... Pelo contrário, o art. 48.º da LPTA determina : «o facto que apenas faça cessar para o futuro os efeitos de acto anterior não obsta à interposição ou ao prosseguimento de recurso, para sentença anulatória em relação aos efeitos produzidos.»” - Acórdão deste Tribunal de 15/1/02 (rec. 48.343.)
A não se entender assim corremos o risco de manter na ordem jurídica um acto ilegal ou, pelo menos, de não apreciar essa ilegalidade em devido tempo sob o pretexto da existência de circunstâncias exteriores a essa ilegalidade – a celebração e o cumprimento do contrato - situação que, podendo ser frequente nos casos em que está em causa a legalidade dos actos que integram o procedimento concursal e a celebração do consequente contrato - sabida que é a natural demora na tramitação dos recursos contenciosos e jurisdicionais - poderá conduzir à denegação do princípio da tutela judicial efectiva decorrente dos art.s 20.º e 268.º, n.º4, da CRP Vd. a este propósito o Acórdão de 30/9/97 (rec. n.º 39.858)
Nestas situações, e em razão da apontada demora, a apreciação da legalidade daqueles actos dificilmente seria feita no processo legalmente previsto para esse fim - o recurso contencioso - vd o disposto no art. 6.º do ETAF.
“...bloquear ao Recorrente contencioso o caminho do recurso e da execução de sentença, meio legítimo que a lei processual vigente erige como indispensável e prioritário, mesmo concedendo que o interessado pode propor acção de indemnização, significa afastarmo-nos da via directa para atalhos ou corredores escuros, e, manifestamente, estarmos a lançar sobre o particular mais um ónus que dificulta o acesso à justiça administrativa, exigindo mais demoras, mais uma acção, colocando mais um entrave, que não se compadece com a enunciada garantia constitucional, numa interpretação saudável.” – Acórdão de 15/01/02, acima citado.
O que fica dito, que vale para a generalidade dos recursos contenciosos, sai reforçado quando, como in casu, o recurso se rege pelos dispositivos contidos no DL 134/98, de 15/5, já que tendo este um processamento célere e expedito menos sentido faria remeter o interessado para a propositura doutro tipo de acção. – vd. Acórdão de 19/12/00, (rec. n.º 46.306).
Conclui-se, assim pelas razões expostas, pela utilidade da lide e, consequentemente, pela improcedência desta questão.
Prossigamos, pois, para a apreciação das ilegalidades imputadas ao despacho recorrido.
3. A Recorrente considera que aquele acto viola a lei quando :
- em desrespeito pelo disposto no n.º 4 do art. 98.º do DL 59/99, descriminou os concorrentes já depois destes terem sido avaliados e considerados aptos na sua capacidade financeira, económica e técnica.
- quando, ao arrepio do Programa do Concurso, introduziu no factor “Garantia” os seguintes sub critérios “memória descritiva do modo de execução dos trabalhos”, “estaleiro, meios de segurança e saúde” e “programa de meios de trabalho, meios humanos e materiais”.
- quando não fundamentou devidamente a sua escolha.
Vejamos se litiga com razão.
3. 1. De harmonia com o que se estabelece no n.º 1 do art. 98.º do DL 59/99 “a Comissão deverá, em seguida, avaliar a capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso ou no convite para a apresentação das propostas e com base nos documentos indicados nos arts. 67.º e seg.s”, acrescentando o seu n.º 4 que “os concorrentes considerados aptos passam à fase seguinte em condições de igualdade.”
A Recorrente entende que, por força desta disciplina, ultrapassada a fase da análise da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, não mais se pode voltar a analisar esses factores e a descriminar os concorrentes em função deles e que essa reanálise e discriminação ocorreu no caso dos autos, o que determinaria a ilegalidade do acto impugnado.
Sem razão, porém.
Com efeito, o que aqui se verificou foi que aquela Comissão, depois de cumprido o disposto no transcrito preceito e de ter admitido a Recorrente à fase seguinte do concurso, analisou as propostas apresentadas, de harmonia com os critérios antecipadamente estabelecidos no Programa do Concurso, por forma a poder compará-las e a escolher a que melhores condições oferecia.
Ora nesta análise teve de ter em conta a “valia técnica da proposta”, pois que este era um dos critérios constantes daquele Programa.
No entanto, a análise da valia técnica de uma proposta não pode ser confundida com a análise da capacidade técnica do seu apresentante, já que uma coisa é a capacidade técnica do concorrente, que tem de ser apreciada em termos gerais na fase inicial do concurso e, e outra, bem diferente porque muito mais específica e direccionada para o caso concreto, é a análise da valia técnica da sua proposta. Num caso aprecia-se se o concorrente tem capacidade financeira, económica e técnica para cumprir, e cumprir bem, a empreitada a que concorre, e noutro aprecia-se se a proposta por si apresentada é, sob os diversos itens enunciados no Programa, a que melhor satisfaz as exigências do concurso.
Deste modo, e ao contrário do que sustenta a Recorrente, o que a Comissão apreciou depois de admitida a Recorrente foi a valia técnica da sua proposta e não a sua capacidade financeira, económica ou técnica.
E, se assim foi, não ocorreu a violação do disposto no art.º 98.º do DL 58/99, pelo que são improcedentes as conclusões 1.ª a 4.ª
4. Alega, ainda, a Recorrente que no critério garantia foram criados os sub critérios transcritos no ponto 3, não previstos no Programa do Concurso, que serviram para classificar os concorrentes e que essa criação é ilegal.
A jurisprudência deste Tribunal vem dizendo, repetidamente, que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa pela não introdução dos chamados sub critérios ou sub factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar. – Acórdãos deste Supremo de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 15/1/02 (rec. 48.343) e de 3/4/02 (rec. 48.411).
Deste modo, e em obediência a tais princípios, tem sido dito que, a haver sub critérios, os mesmos têm de ser anunciados no programa do concurso ou, pelo menos, antes de serem conhecidas as situações a valorar, pois que só assim será possível impedir que os Júris ou as Comissões de Análise introduzam factores de diferenciação e de valoração capazes de conduzir a um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.
Existem, pois, limites temporais e substanciais à introdução dos sub critérios.
“De conteúdo, na medida em que devem constituir uma densificação ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além destes. Temporais, na medida em que não sendo fixados no anúncio ou programa do concurso, como seria curial, pelo menos não devem ultrapassar a data da abertura das propostas .... “ – Acórdão de 24/5/01 (rec. 47.565).
E esta jurisprudência encontra suporte no que se disciplina nos arts. 66.º e 100.º do citado DL 58/99, de 2/3.
Estabelece-se, com efeito, na al. e), do n.º 1 deste art. 66.º que “o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores ou sub factores de apreciação das propostas e respectiva pontuação.” (sublinhado nosso).
Acrescentando aquele art. 100.º :
1. As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.
2. A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso.” (sublinhados nossos).
“Saber o que são subfactores não se mostra difícil visto que, necessariamente têm a mesma natureza dos factores de avaliação.
Portanto, os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma dos demais factores ou subfactores).
Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” – Acórdão de 15/1/02, rec. 48.343.
4. 1. Nesta conformidade, sabendo-se que a criação de sub critérios depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas é ilegal e sabendo-se também o que se deve considerar por sub critérios, resta analisar se, no caso sub judicio, a Comissão criou e aplicou subcritérios que se não encontravam no Programa do Concurso e, em caso de resposta afirmativa, se tal determina a anulabilidade do acto impugnado.
De acordo com o ponto 19 do Programa do Concurso eram os seguintes os factores de apreciação das propostas :
a) Garantia .................................... 30%
b) Valia técnica da proposta ........... 30%
c) Preço ........................................... 30%.
d) Prazo ............................................ 10%.
Na valorização do factor Garantia o Júri teceu as seguintes considerações :
“A valorização 9, corresponde à apresentação de elementos que caracterizam de modo insuficiente o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva muito genérica, sem referência à composição do estaleiro e às normas de higiene e segurança. Referência a manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade muito sucinta.
A valorização 10, corresponde à apresentação de elementos que caracterizam de modo aceitável, mas sucinto, o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva referindo-se à organização da obra e execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e às normas de higiene e segurança. Referência manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade.
A valorização 11 corresponde à apresentação de elementos que caracterizam já de uma forma mais adequada o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva referindo-se à organização da obra e á execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e as suas áreas de utilização, apresentação de plano de segurança e saúde detalhado. Referência a manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade elaborado com detalhe.”
Será que, como sustenta a Recorrente, ao assim proceder a Comissão criou sub critérios não previstos no Programa do Concurso?
Não nos parece.
Na verdade, a Comissão, perante a ausência de específica prescrição sobre o modo como deveria valorar aquele critério, entendeu que a melhor forma de o fazer seria a de atribuir uma maior valorização aos concorrentes que melhor tivessem explicado a sua proposta, através da descrição da organização da obra e da execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e às suas áreas de utilização e com a apresentação de um plano de segurança e saúde no trabalho, pois que a explicação detalhada destes pontos revelava um elevado grau de profissionalismo e, portanto, uma maior garantia de boa execução do contrato.
Ao assim proceder e ao acrescentar que valorizou menos bem as propostas que não dispunham de tanto rigor e profissionalismo a Comissão não criou sub critérios. O que fez foi explicar as razões da diferente valoração das propostas, tornando mais transparentes e mais claras as razões da sua classificação.
Ora, esta forma de avaliação, que se não traduz na criação de factores autónomos e independentes relativamente ao critério base e que se limita a explicar as razões da sua escolha relativamente a este critério não pode ser qualificada como ilegal, pois que nela não existe criação de sub critérios.
Em resumo, o que a Comissão fez foi fundamentar a sua escolha e, se assim foi, esta escolha não está ferida por vício de violação de lei.
Tanto basta para se concluir pela improcedência das conclusões 4,ª a 7.ª.
5. A Recorrente sustenta, por fim, que o acto impugnado está também ferido de vício de forma já que o mesmo não se encontra devidamente fundamentado.
O problema de saber o que é a fundamentação e em que termos é que a mesma deve ser expressa está, hoje, inteiramente resolvido, pelo que nos limitaremos a dar uma breve indicação desses termos para que, depois, se possa decidir se, perante eles, se deve concluir pela fundamentação, ou pela sua ausência, do acto impugnado.
Assim, é hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. – e que esse dever passa por enumerar as razões que a levam a praticar determinado acto e a dar-lhe um certo conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. – vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.
A fundamentação - que é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela dar-lhe a conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe saber quais as razões, de facto e de direito, que levaram a Administração à sua prática e porque motivo esta se decidiu num sentido e não noutro.
Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bonus pater famíliae de que fala o art. 487, n.º 2 do CC – fica a conhecer as razões que estão na sua génese, de modo a poder impugná-lo de uma forma esclarecida. Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369).
O que significa que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento Vd. a jurisprudência acima citada. - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA.
Ora, no caso sub judicio, a leitura do Relatório da Comissão de Análise evidencia que a decisão que procedeu à ordenação das propostas apresentadas ao concurso aqui em causa está devidamente fundamentada.
Na verdade, aí se explicou com clareza as razões da classificação que foi acolhida, a que a Autoridade Recorrida expressamente aderiu, nela se encontrando as fórmulas matemáticas que justificaram a escolha no tocante aos factores preço e prazo.
Deste modo, e perante a leitura daquele Relatório, a Recorrente pôde ficar a conhecer as razões que determinaram a prática do acto impugnado.
São, assim, improcedentes as conclusões 8.ª a 11.ª.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 450 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2002.
Alberto Costa Reis - Relator - António Samagaio - Maria Angelina Domingues
