IIO DIREITO
São três, como se vê do antecedente relato, as questões que o presente recurso nos coloca :
- -em primeiro lugar, a de saber se o mesmo foi atempadamente apresentado;
- -Depois, se, mostrando-se celebrado o contrato e estando este em final de execução, se impõe o julgamento de extinção da instância por se verificar a inutilidade superveniente da lide, e
- -Finalmente, a concluirmos pela improcedência destas questões, a de saber se o acto impugnado sofre dos vícios que a Recorrente lhe imputa.
Analisemos, pois, tais questões, começando-se pela alegada extemporaneidade da apresentação do recurso.
1. Nos termos do disposto n.º 2 do art. 3.º do DL 134/98, de 15/5, é de 15 dias o prazo para a interposição deste recurso, o qual se conta a partir da notificação dos interessados, prazo que é substantivo e cuja contagem se faz de harmonia com o que se estabelece no art. 279.º do CPC.
Por outro lado, e muito embora a petição, por princípio, seja apresentada na secretaria do Tribunal, certo é que “a mesma pode ser enviada, sob registo postal, à secretaria do Tribunal a que é dirigida, quando o respectivo signatário não tiver escritório na comarca da sede desse Tribunal” (n.ºs 1 e 5 do art. 35.º da LPTA), “valendo neste caso como data do acto processual a da efectivação do respectivo registo postal.” (n.º 1 do art. 150.º do CPC, aqui aplicável subsidiariamente) Vd., entre outros, Acórdão do Pleno de 14/10/99 (rec. 42.446) e da Secção de 12/12/00 (rec. 42.446), de 29/3/01 (rec. 47.058), de 4/12/01 (rec. 46.209) e de 4/12/02 (rec. 1.232/02)..
A Autoridade Recorrida entende que este recurso é intempestivo, porquanto “tendo a Recorrente sido notificada em 17/11/00 do acto recorrido quando interpôs o presente recurso contencioso de anulação já havia caducado o direito a tal interposição”.
Tese que encontra a oposição não só da Recorrente, mas também do Ilustre Magistrado do Ministério Público.
E, na verdade, a Autoridade Recorrida não tem razão.
Com efeito, tendo a Recorrente sido notificada em 17/11/00 e tendo o seu Ilustre Mandatário escritório no Entroncamento este poderia enviar a petição de recurso pelo correio, sob registo, sendo que a data limite para tal envio era o dia 4/12/00 (dia 1/12 foi feriado nacional e dias 2 e 3 foram Sábado e Domingo).
Ora, conforme se vê do talão de registo junto a fls. 28, a petição de recurso foi enviada em 30/11/00, isto é, bem dentro do prazo de 15 dias estabelecido no supra citado art. 3.º do DL 134/98.
Tanto basta para que se possa concluir pela improcedência desta questão prévia.
2. A Entidade Recorrida sustenta, também, que se verifica a inutilidade superveniente da lide - o contrato resultante do concurso que se pretende anular foi já celebrado e a sua execução encontra-se em fase final - e que, por isso, se deverá julgar extinta a instância.
Tem sido controvertida neste Supremo Tribunal a solução que deve ser dada ao recurso contencioso quando a anulação da decisão que o mesmo visa obter não tem efeito imediatamente útil, em virtude de já não ser possível retomar, em execução da sentença anulatória, os procedimentos do concurso destinados à escolha da proposta mais vantajosa, por o correspondente contrato já ter sido celebrado e as prestações contratuais estabelecidas já terem sido cumpridas.
A este propósito formaram-se duas correntes jurisprudenciais : uma defendendo a imediata extinção da instância com fundamento na inutilidade superveniente da lide e, outra, o prosseguimento normal do processo por se entender que a decisão a obter tinha ainda efeito útil.
Na defesa da primeira daquelas correntes pode citar-se, entre outros, o Ac. do Pleno de 10/12/99 (rec. 33.183), que justificou o seu entendimento dizendo que o prosseguimento da lide pressupõe a sua utilidade e esta só ocorrer nos casos em que é imediatamente útil a pronúncia sobre a legalidade do acto impugnado. A utilidade da procedência do recurso teria, assim, que ver com o grau de satisfação do interesse primário subjacente à pretensão anulatória, sendo irrelevantes as consequências indirectas ou reflexas daquele julgamento, designadamente as de natureza indemnizatória.
No mesmo pode ver-se no Ac. de 6/4/00 (rec. n.º 45.832) onde se lê :
“A possível utilidade do conhecimento de mérito do recurso contencioso para demonstrar a ilegalidade do acto impugnado, designadamente para ressarcimento de eventuais danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes de ter sido preterido a favor de Recorrido Particular, sendo efeito apenas indirecto da anulação, não justifica a continuação do recurso. O Recorrente tem ao seu dispor a acção para efectivar a responsabilidade de quem responda pela indemnização, podendo aí demonstrar a ilegalidade da decisão, não sendo a extinção do recurso por inutilidade superveniente da lide decretada neste processo, em si mesma, elemento limitador de qualquer responsabilidade civil, nos termos da 2.ª parte do art. 7.º do DL 48.051, de 21/11/67.” No mesmo sentido, e para além dos já citados, podem ver-se, entre outros, Ac. do Pleno de 14/1/99 (rec. n.ºs 28.669/28.690) e da Secção de 23/6/98 (rec. 33.295) e de 15/6/00 (rec. 37.791).
Este entendimento, no entanto, não é pacífico já que, também, se tem decidido “que a extinção da instância por inutilidade da lide só deve ser declarada desde que se conclua, com a necessária segurança, que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o Recorrente, não o colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, e que, sendo a anulação de um acto um imperativo do princípio da legalidade, continua, sempre a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto ferido de ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de adjudicação de obra que se diz já estar concluída.” – Acórdão de 18/1/01, (rec. n.º 46.727) Neste sentido vd. Ac. de 30/9/97 (rec. 38.858), de 23/9/99 (rec. 42.048), de 28/9/00 (rec. 46.034), de 19/12/00 (rec. 46.306) , de 18/1/01 (rec. 46.727) e de 15/1/02 (rec. 48.343).
Neste divergente enquadramento propendemos a considerar como melhor a solução que considera que só se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade jurídica e que, por ser assim, não se pode considerar inútil o prosseguimento de uma lide destinada a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal.
São várias e, a nosso ver boas, as razões para um tal entendimento.
2. 1. Assim, e desde logo, importa referir que sendo o recurso contencioso o meio processualmente adequado para assegurar a tutela judicial dos direitos dos interessados se justifica a sua subsistência e o seu prosseguimento sempre que aquele, complementado pela execução do julgado, possa conduzir à reparação dos prejuízos sofridos pelo Autor, seja pela chamada reconstituição da situação actual hipotética, seja pela atribuição de uma indemnização, seja por qualquer outra via. O que quer dizer que se não deve concluir pela extinção da instância se o normal desenvolvimento daquele recurso puder conduzir a uma eficaz tutela dos mencionados direitos.
A remessa das partes para um outro tipo de acção quando neste recurso ainda é possível obter essa tutela é, de todo, incompreensível, não só porque contrariaria os princípios celeridade e economia processuais - visto retardar a satisfação dos direitos dos ofendidos com a duplicação dos termos processuais a ela necessários – mas também porque onera, injustificadamente, essa satisfação.
Acresce que não se pode considerar inútil a prossecução de um processo quando este tem em vista o apuramento da legalidade de um acto e a eventual reparação dos prejuízos decorrentes da sua ilegalidade.
Por outro lado, “em caso algum a lei prevê que o recurso contencioso de anulação se torna inútil, perde o objecto, ou deve cessar por terem sido praticados actos de execução total ou parcial do acto impugnado. ... Pelo contrário, o art. 48.º da LPTA determina : «o facto que apenas faça cessar para o futuro os efeitos de acto anterior não obsta à interposição ou ao prosseguimento de recurso, para sentença anulatória em relação aos efeitos produzidos.»” - Acórdão deste Tribunal de 15/1/02 (rec. 48.343.)
A não se entender assim corremos o risco de manter na ordem jurídica um acto ilegal ou, pelo menos, de não apreciar essa ilegalidade em devido tempo sob o pretexto da existência de circunstâncias exteriores a essa ilegalidade – a celebração e o cumprimento do contrato - situação que, podendo ser frequente nos casos em que está em causa a legalidade dos actos que integram o procedimento concursal e a celebração do consequente contrato - sabida que é a natural demora na tramitação dos recursos contenciosos e jurisdicionais - poderá conduzir à denegação do princípio da tutela judicial efectiva decorrente dos art.s 20.º e 268.º, n.º4, da CRP Vd. a este propósito o Acórdão de 30/9/97 (rec. n.º 39.858)..
Nestas situações, e em razão da apontada demora, a apreciação da legalidade daqueles actos dificilmente seria feita no processo legalmente previsto para esse fim - o recurso contencioso - vd o disposto no art. 6.º do ETAF.
“ ...bloquear ao Recorrente contencioso o caminho do recurso e da execução de sentença, meio legítimo que a lei processual vigente erige como indispensável e prioritário, mesmo concedendo que o interessado pode propor acção de indemnização, significa afastarmo-nos da via directa para atalhos ou corredores escuros, e, manifestamente, estarmos a lançar sobre o particular mais um ónus que dificulta o acesso à justiça administrativa, exigindo mais demoras, mais uma acção, colocando mais um entrave, que não se compadece com a enunciada garantia constitucional, numa interpretação saudável.” – Acórdão de 15/01/02, acima citado.
O que fica dito, que vale para a generalidade dos recursos contenciosos, sai reforçado quando, como in casu, o recurso se rege pelos dispositivos contidos no DL 134/98, de 15/5, já que tendo este um processamento célere e expedito menos sentido faria remeter o interessado para a propositura doutro tipo de acção. – vd. Acórdão de 19/12/00, (rec. n.º 46.306).
Conclui-se, assim pelas razões expostas, pela utilidade da lide e, consequentemente, pela improcedência desta questão.
Prossigamos, pois, para a apreciação das ilegalidades imputadas ao despacho recorrido.
3 A Recorrente considera que aquele acto viola a lei quando :
- -em desrespeito pelo disposto no n.º 4 do art. 98.º do DL 59/99, descriminou os concorrentes já depois destes terem sido avaliados e considerados aptos na sua capacidade financeira, económica e técnica.
- -quando, ao arrepio do Programa do Concurso, introduziu no factor “Garantia” os seguintes sub critérios “memória descritiva do modo de execução dos trabalhos”, “estaleiro, meios de segurança e saúde” e “programa de meios de trabalho, meios humanos e materiais”.
- -quando não fundamentou devidamente a sua escolha.
Vejamos se litiga com razão.
3. 1. De harmonia com o que se estabelece no n.º 1 do art. 98.º do DL 59/99 “a Comissão deverá, em seguida, avaliar a capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso ou no convite para a apresentação das propostas e com base nos documentos indicados nos arts. 67.º e seg.s”, acrescentando o seu n.º 4 que “os concorrentes considerados aptos passam à fase seguinte em condições de igualdade.”
A Recorrente entende que, por força desta disciplina, ultrapassada a fase da análise da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, não mais se pode voltar a analisar esses factores e a descriminar os concorrentes em função deles e que essa reanálise e discriminação ocorreu no caso dos autos, o que determinaria a ilegalidade do acto impugnado.
Sem razão, porém.
Com efeito, o que aqui se verificou foi que aquela Comissão, depois de cumprido o disposto no transcrito preceito e de ter admitido a Recorrente à fase seguinte do concurso, analisou as propostas apresentadas, de harmonia com os critérios antecipadamente estabelecidos no Programa do Concurso, por forma a poder compará-las e a escolher a que melhores condições oferecia.
Ora nesta análise teve de ter em conta a “valia técnica da proposta”, pois que este era um dos critérios constantes daquele Programa.
No entanto, a análise da valia técnica de uma proposta não pode ser confundida com a análise da capacidade técnica do seu apresentante, já que uma coisa é a capacidade técnica do concorrente, que tem de ser apreciada em termos gerais na fase inicial do concurso e, e outra, bem diferente porque muito mais específica e direccionada para o caso concreto, é a análise da valia técnica da sua proposta. Num caso aprecia-se se o concorrente tem capacidade financeira, económica e técnica para cumprir, e cumprir bem, a empreitada a que concorre, e noutro aprecia-se se a proposta por si apresentada é, sob os diversos itens enunciados no Programa, a que melhor satisfaz as exigências do concurso.
Deste modo, e ao contrário do que sustenta a Recorrente, o que a Comissão apreciou depois de admitida a Recorrente foi a valia técnica da sua proposta e não a sua capacidade financeira, económica ou técnica.
E, se assim foi, não ocorreu a violação do disposto no art.º 98.º do DL 58/99, pelo que são improcedentes as conclusões 1.ª a 4.ª..
4. Alega, ainda, a Recorrente que no critério garantia foram criados os sub critérios transcritos no ponto 3, não previstos no Programa do Concurso, que serviram para classificar os concorrentes e que essa criação é ilegal.
A jurisprudência deste Tribunal vem dizendo, repetidamente, que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa pela não introdução dos chamados sub critérios ou sub factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar. – Acórdãos deste Supremo de 11/2/99 (rec. 44.508), de 11/1/00 (rec. 44.705), de 6/4/00 (rec. 45.968), de 2/8/00 (rec. 46.110), de 15/1/02 (rec. 48.343) e de 3/4/02 (rec. 48.411).
Deste modo, e em obediência a tais princípios, tem sido dito que, a haver sub critérios, os mesmos têm de ser anunciados no programa do concurso ou, pelo menos, antes de serem conhecidas as situações a valorar, pois que só assim será possível impedir que os Júris ou as Comissões de Análise introduzam factores de diferenciação e de valoração capazes de conduzir a um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.
Existem, pois, limites temporais e substanciais à introdução dos sub critérios.
“De conteúdo, na medida em que devem constituir uma densificação ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além destes. Temporais, na medida em que não sendo fixados no anúncio ou programa do concurso, como seria curial, pelo menos não devem ultrapassar a data da abertura das propostas .... “ – Acórdão de 24/5/01 (rec. 47.565).
E esta jurisprudência encontra suporte no que se disciplina nos arts. 66.º e 100.º do citado DL 58/99, de 2/3.
Estabelece-se, com efeito, na al. e), do n.º 1 deste art. 66.º que “o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores ou sub factores de apreciação das propostas e respectiva pontuação.” (sublinhado nosso).
Acrescentando aquele art. 100.º :
- 1.As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.
- 2.A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso.” (sublinhados nossos).
“Saber o que são subfactores não se mostra difícil visto que, necessariamente têm a mesma natureza dos factores de avaliação.
Portanto, os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma dos demais factores ou subfactores).
Por outras palavras, são subfactores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” – Acórdão de 15/1/02, rec. 48.343.
4. 1. Nesta conformidade, sabendo-se que a criação de sub critérios depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas é ilegal e sabendo-se também o que se deve considerar por sub critérios, resta analisar se, no caso sub judicio, a Comissão criou e aplicou subcritérios que se não encontravam no Programa do Concurso e, em caso de resposta afirmativa, se tal determina a anulabilidade do acto impugnado.
De acordo com o ponto 19 do Programa do Concurso eram os seguintes os factores de apreciação das propostas :
- a)Garantia .................................... 30%
- b)Valia técnica da proposta ........... 30%
- c)Preço ........................................... 30%.
- d)Prazo ............................................ 10%.
Na valorização do factor Garantia o Júri teceu as seguintes considerações :
“A valorização 9, corresponde à apresentação de elementos que caracterizam de modo insuficiente o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva muito genérica, sem referência à composição do estaleiro e às normas de higiene e segurança. Referência a manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade muito sucinta.
A valorização 10, corresponde à apresentação de elementos que caracterizam de modo aceitável, mas sucinto, o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva referindo-se à organização da obra e execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e às normas de higiene e segurança. Referência manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade.
A valorização 11 corresponde à apresentação de elementos que caracterizam já de uma forma mais adequada o exigido no Programa do Concurso. Memória descritiva referindo-se à organização da obra e á execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e as suas áreas de utilização, apresentação de plano de segurança e saúde detalhado. Referência a manual de qualidade e estruturação do sistema de qualidade elaborado com detalhe.”
Será que, como sustenta a Recorrente, ao assim proceder a Comissão criou sub critérios não previstos no Programa do Concurso?
Não nos parece.
Na verdade, a Comissão, perante a ausência de específica prescrição sobre o modo como deveria valorar aquele critério, entendeu que a melhor forma de o fazer seria a de atribuir uma maior valorização aos concorrentes que melhor tivessem explicado a sua proposta, através da descrição da organização da obra e da execução dos trabalhos, com referência à composição do estaleiro e às suas áreas de utilização e com a apresentação de um plano de segurança e saúde no trabalho, pois que a explicação detalhada destes pontos revelava um elevado grau de profissionalismo e, portanto, uma maior garantia de boa execução do contrato.
Ao assim proceder e ao acrescentar que valorizou menos bem as propostas que não dispunham de tanto rigor e profissionalismo a Comissão não criou sub critérios. O que fez foi explicar as razões da diferente valoração das propostas, tornando mais transparentes e mais claras as razões da sua classificação.
Ora, esta forma de avaliação, que se não traduz na criação de factores autónomos e independentes relativamente ao critério base e que se limita a explicar as razões da sua escolha relativamente a este critério não pode ser qualificada como ilegal, pois que nela não existe criação de sub critérios.
Em resumo, o que a Comissão fez foi fundamentar a sua escolha e, se assim foi, esta escolha não está ferida por vício de violação de lei.
Tanto basta para se concluir pela improcedência das conclusões 4,ª a 7.ª.
5. A Recorrente sustenta, por fim, que o acto impugnado está também ferido de vício de forma já que o mesmo não se encontra devidamente fundamentado.
O problema de saber o que é a fundamentação e em que termos é que a mesma deve ser expressa está, hoje, inteiramente resolvido, pelo que nos limitaremos a dar uma breve indicação desses termos para que, depois, se possa decidir se, perante eles, se deve concluir pela fundamentação, ou pela sua ausência, do acto impugnado.
Assim, é hoje pacífico, na doutrina e na jurisprudência, considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. – e que esse dever passa por enumerar as razões que a levam a praticar determinado acto e a dar-lhe um certo conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. – vd., entre outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.
A fundamentação - que é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela dar-lhe a conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e permitir-lhe saber quais as razões, de facto e de direito, que levaram a Administração à sua prática e porque motivo esta se decidiu num sentido e não noutro.
Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bonus pater famíliae de que fala o art. 487, n.º 2 do CC – fica a conhecer as razões que estão na sua génese, de modo a poder impugná-lo de uma forma esclarecida. Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369).
O que significa que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento Vd. a jurisprudência acima citada. - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA.
Ora, no caso sub judicio, a leitura do Relatório da Comissão de Análise evidencia que a decisão que procedeu à ordenação das propostas apresentadas ao concurso aqui em causa está devidamente fundamentada.
Na verdade, aí se explicou com clareza as razões da classificação que foi acolhida, a que a Autoridade Recorrida expressamente aderiu, nela se encontrando as fórmulas matemáticas que justificaram a escolha no tocante aos factores preço e prazo.
Deste modo, e perante a leitura daquele Relatório, a Recorrente pôde ficar a conhecer as razões que determinaram a prática do acto impugnado.
São, assim, improcedentes as conclusões 8.ª a 11.ª.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 450 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2002.
Alberto Costa Reis - Relator - António Samagaio - Maria Angelina Domingues
