II- FUNDAMENTAÇÃO
1- A sentença recorrida
Na parte que aqui releva, transcrevem-se as seguintes passagens:
“Factos Provados.
Instruída e discutida a causa resultaram apurados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
- 1)O arguido é o único descendente de um casal de medianas condições sócio-económicas, cuja dinâmica intra-familiar foi positivamente referenciada.
- 2)O percurso escolar do arguido decorreu dentro da regularidade, tendo completado o 12° ano de escolaridade aos 19 anos, por via profissionalizante na área da electrónica.
- 3)A experiência profissional do arguido iniciada na área da sua qualificação foi interrompida para dar cumprimento ao serviço militar obrigatório, durante 18 meses, tendo aquele ascendido ao cargo de furriel, experiência que avalia como gratificante.
- 4)De regressado à vida civil, o arguido passou a desenvolver actividade laboral numa empresa de máquinas registadoras (…), onde permaneceu 12 anos, em regime nocturno, situação que permitia um vencimento salarial avaliado como bastante satisfatório.
- 5)O arguido e a ofendida C… iniciaram relação de namoro em Setembro de 1983, relacionamento que decorreu, numa primeira fase de forma positiva.
- 6)O arguido e a ofendida C…, casaram entre si aos 15 de Agosto de 1992, na 2ª Conservatória do Registo Civil do Porto e têm uma filha em comum, H…, nascida em 18.10.94.
- 7)Em 1998 o encerramento da empresa onde o arguido laborava em regime nocturno, determinou a sua passagem para outra empresa passando a desempenhar actividade laboral durante o período diurno, situação que teve impacto no orçamento mensal familiar, atendendo a que o salário decresceu, bem como na dinâmica relacional, uma vez que ambos os cônjuges passaram a permanecer mais tempo juntos.
- 8)O arguido, a ofendida e a filha de ambos residiram, até 30 de Agosto de 2009, na rua …, nº … – .º B, Porto.
- 9)Desde o ano de 2007 que ao arguido foi diagnosticado a doença Bipolar tipo II. Esta doença psiquiátrica caracteriza-se por evoluir por episódios depressivos em que o humor se encontra mais triste e pelo menos um episódio de hipomania em que o humor se encontra medianamente eufórico; estes episódios podem revestir diferentes níveis de gravidade podendo por vezes interferir na conduta dos pacientes.
- 10)O arguido é acompanhado e medicado desde o referido ano de 2007, não sofreu qualquer internamento e, aquando dos factos, encontrava-se compensado.
- 11)Desde o ano de 2000 que à ofendida foi diagnosticado uma doença denominada de fibromialgia, a qual se caracteriza por dores músculo-esqueléticas crónicas difusas, dores de cabeça tipo enxaqueca e ou cefaleia tensional, sono leve e ausência de descanso após acordar. Outros sintomas incluem: problemas de memória, olhos secos, palpitações, tonturas, síndrome do intestino irritável, formigamentos, flutuações constante de peso, vontade constante de urinar e alterações do humor.
- 12)O arguido e a ofendida tinham conhecimento das doenças diagnosticadas a um e a outro.
- 13)Na sequência da doença de que padece a ofendida, esta queixa-se essencialmente de dores no corpo e na cabeça, cansaço e dificuldade em dormir.
- 14)Os principais sintomas sentidos pelo arguido, em consequência da doença de que padece, são o isolamento e o desinteresse.
- 15)As doenças de que cada um padece contribuíram para agravar, ao longo do tempo, a disfunção relacional do casal.
- 16)Até que no ano de 2009, o arguido e a ofendida já dormiam em quartos separados, sendo que por várias vezes o arguido impediu a ofendida de dormir, retirando-lhe a roupa da cama e fazendo-lhe telefonemas para o telemóvel de forma a acordá-la.
- 17)Com efeito, na noite de 11 para 12 de Abril de 2009, a hora não concretamente apurada, o arguido dirigiu-se ao quarto onde se encontrava a dormir a ofendida, retirou a roupa da cama que a cobria que atirou para dentro da banheira da casa de banho e atirou contra ela as roupas de vestuário que a mesma tinha guardadas no roupeiro. Então a ofendida foi á casa-de-banho buscar as roupas de cama, tendo o arguido acabado por, com uma garrafa de água, molhar os lençóis da cama e o colchão. A ofendida acabou por se deitar no chão do quarto, junto à cama, tendo então o arguido virado o colchão da cama que ficou com a parte molhada para baixo e arrastado o mesmo para cima da ofendida, deitando-se em seguida em cima do colchão, ao mesmo tempo que passava a mão pelo corpo da ofendida e a convidava para ir para ao pé de si e lhe dizia que tinha muitas “saudadinhas” suas. De seguida o arguido levantou-se, colocou o colchão da cama no sitio e disse à ofendida que quem desarrumava arrumava e que tinha muitas “saudadinhas” dela, convidando-a mais uma vez para ir para ao pé de si.
- 18)Pretendendo estar em paz e com receio do arguido, a ofendida dirigiu-se para o quarto da filha onde se deitou no chão, sendo de imediato perseguida por aquele que lhe atirou uma pasta com “CD´s”, dizendo “pega C1…, vais precisar disto, vais ter muito tempo para te entreteres”.
- 19)Na semana seguinte, na noite de sexta para sábado, ou seja de 17 para 18 de Abril de 2009, a hora não concretamente apurada, mas quando a ofendida já se encontrava deitada para dormir, o arguido que se encontrava em casa começou a ligar para o telemóvel da ofendida, assim importunando o seu descanso, pelo que a ofendida colocou o seu telemóvel no silêncio e, com receio do que o arguido viesse a fazer, fechou-se à chave no quarto. Então o arguido dirigiu-se ao quarto da ofendida e deparando-se com a porta fechada, pelo que começou a pedir á ofendida para o deixar entrar que “tinha muitas saudadinhas”. Como não obteve resposta, nem conseguiu abrir a porta, o arguido retirou o puxador da mesma, ficando a ofendida ali retida.
- 20)Só quando a ofendida se levantou de manhã é que deu conta que se encontrava fechada no quarto e que não conseguia abrir a porta do mesmo, sendo que por baixo da porta o arguido havia introduzido um papel com os dizeres “Essa já estava prevista. Dei fé da chave que me tiras-te do meu bolso. Daaa/ Espero que gostes da minha surpresa … Agora é a tua vez de me surpreender e falares comigo. Esta foi de mestre … Parabéns/ Assinado Génio”
- 21)Apesar da ofendida ter pedido ao arguido para lhe abrir a porta, tendo chegado a gritar e dar pontapés na dita porta, o mesmo recusou-se a fazê-lo, só o tendo feito após várias insistências da filha de ambos.
- 22)No dia 7 de Julho de 2009, entre as 21h30 e as 22h00, quando a ofendida estava em crise por força dos sintomas da doença de que padece e havia adormecido no sofá da sala, o arguido aproximou-se a abanou-a, assim a acordando, dizendo-lhe que tinham de falar. Nessa ocasião o arguido comunicou à ofendida que a única solução para ambos era o divórcio, dando-lhe então conta da forma como entendia ser possível quanto tal, um acordo entre ambos, tudo ficando, mais ou menos na mesma, porquanto ambos ficariam a residir na mesma casa, com divisão de tarefas e custódia da filha. A ofendida recusou o acordo proposto pelo arguido, altura em que o arguido afirmou, em tom de voz duro e incisivo que os problemas entre ambos iriam durar muitos anos, que lhe ia fazer a vida negra e que não iria dormir.
- 23)Nessa ocasião foi decidido definitivamente que se iam divorciar, tendo a ofendida tomado a decisão de sair ela de casa, já que o arguido se recusava a fazê-lo.
- 24)No período de tempo supra referido o arguido fazia ainda reparos à apresentação e condição física da ofendida, nomeadamente perante terceiros e nomeadamente em data não concretamente apurada de Maio de 2009, aquando do regresso da ofendida de uma viagem a …, reparando no seu cabelo disse àquela que o mesmo estava horrível.
- 25)Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, a ofendida sentiu-se vexada, humilhada, impotente, amesquinhada e condicionada, por receio, da sua actuação; mais sentiu a ofendida desgosto, tristeza e desespero.
- 26)A ofendida saiu de casa no aludido dia 30 de Agosto de 2009, em situação precária pois ainda não tinha conseguido arranjar condições, para na situação de separada, poder conviver e privar com a sua filha, o que só conseguiu porque o seu irmão lhe disponibilizou a sua casa para o efeito.
- 27)O arguido possui juízo crítico e lógico, com capacidade de entendimento e discernimento para avaliar o tipo de ilícito em causa e se auto-determinar de acordo com essa avaliação.
- 28)O arguido ao actuar pelo modo descrito, agiu de forma livre, voluntária e consciente, com propósito conseguido e reiterado de humilhar, provocar receio e infligir sofrimento psíquico em C…, pese embora não ignorasse que devia à vítima dos seus actos, na qualidade de esposa e de mãe da sua filha menor, particular respeito e consideração. Mais sabia ser a sua conduta proibida e penalmente punível.
- 29)Nada consta no certificado de registo criminal do arguido.
- 30)O arguido reside, actualmente, na casa que era a morada de família, com a sua filha, já que lhe foi atribuída a sua guarda.
- 31)O casal não mantém convívio regular, sendo a comunicação entre ambos preferencialmente por via escrita, e relativamente a assuntos relacionados com a descendente, ou ao processo de divórcio.
- 32)No meio residencial o arguido projecta uma imagem positiva.
Factos não provados.
Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados nos autos ou em audiência, nem outros, contrários, prejudicados ou incompatíveis com os provados, nomeadamente que:
- a)A coabitação entre arguido e ofendido terminou em 5 de Julho de 2009.
- b)No período de tempo a que se reportam os factos supra descritos, o arguido exigiu à ofendida a prática de relações sexuais contra a sua vontade, dizendo-lhe “se não fizeres, há mais quem faça, não importa que isso doa”.
- c)Nas circunstâncias descritas em 17) o arguido atirou o colchão da cama contra a ofendida ao mesmo tempo que lhe dizia que pensasse bem naquilo que queria, que não iria dormir.
- d)O objecto referido em 18) fosse uma mala.
- e)Os factos descritos em 19) tenham ocorrido no dia 18 de Julho de 2009 e após mais uma discussão.
- f)Os factos descritos em 22) tenham ocorrido no dia 5 de Julho de 2009.
Motivação.
A convicção positiva do Tribunal teve por base a análise critica e comparativa da prova produzida, a saber:
Desde logo valorou-se a certidão de fls. 57, a certidão de fls. 63, o doc. de fls. 179 a 185, a certidão de fls. 186 a 190, o doc. de fls. 218 a 222, bem como o relatório social, o relatório pericial e CRC, todos referente ao arguido e juntos aos autos.
O arguido exerceu o direito ao silêncio.
D…, irmão da ofendida e que prestou declarações para memória futura, disse ter sido visita, regular, de casa do casal, sendo que no ano de 2009 já lá não ia, porque o convívio com o casal deixou de ser aprazível. Em datas que não soube precisar referiu que o arguido fazia reparos á comida confeccionada pela ofendida, dizendo que não estava boa e fazia reparos á sua condição física dizendo que estava gorda e que não se arranjava para ele. A ofendida chegou a desabafar consigo, contando-lhe discussões que tinha com o arguido. Acresce que o arguido, naqueles momentos de convívio, passou a isolar-se e a afastar-se, sendo que a sua companheira J…, quando lá iam jantar a casa, insistia em falar dos benefícios de uma comida saudável, pois o arguido não comia quaisquer legumes ou vegetais, o que era um mau exemplo para a filha. Foi buscar a sua irmã a casa quando a mesma dela saiu. Explicou que houve uma tentativa de compreender os comportamentos do arguido à luz da doença de que padece.
J…, companheira do irmão da ofendida, referiu que durante muitos anos frequentou de forma regular a casa do casal. A partir de 2007/2008 começou a sentir a ofendida muito tensa e nervosa, sendo que em 2008 deixou de ir com regularidade à casa do casal. Criticava muito o arguido pela alimentação que o mesmo fazia, pois não comia fruta, nem legumes ou vegetais, sendo que a filha do mesmo era, assim, arrastada para uma alimentação incorrecta, e, uma vez, o arguido se mostrou muito agressivo dizendo que a comida servida pela ofendida estava uma merda, pelo que interveio advertindo o arguido que á sua frente não tratava assim a sua mulher. O ambiente tornou-se pesado, sendo que o arguido também se isolava.
Em Maio de 2009, quando a ofendida e o seu companheiro, irmão daquela, regressaram de …, assistiu ao arguido a reparar no cabelo de C…, dizendo-lhe que estava com um cabelo horrível, sendo que pela forma como tal foi dito ficou mal impressionada.
Referiu como a ofendida aproveitou para tirar as suas coisas de casa quando o arguido passava, em Agosto de 2009, férias, sendo que a mesma revelava uma auto-estima muito em baixo.
G…, colega de trabalho da ofendida, referiu que a ofendida teve problemas por chegar exausta ao trabalho, queixando-se de não conseguir dormir durante a noite e, no fim do dia, não revelava vontade de voltar para casa.
E…, mãe do arguido, referiu que jantava todas as quintas-feiras em casa do arguido e da ofendida. Confirmou que a ofendida padece de uma doença. Mais disse que, foi o arguido quem incentivou a ofendida a conduzir, mas que não permitia que a mesma conduzisse o seu carro, um BMW, porque ia dar cabo do carro.
Disse que a ofendida é pessoa fria e distante e que não se preocupou com a doença que o filho padece, o que, não só, se mostrou contrário com o declarado pela ofendida, como ainda foi patente ao Tribunal, pela forma como a ofendida prestou as suas declarações, não ser a mesma uma pessoa fria.
Acresce que reconheceu só ter tido conhecimento da doença do filho por tal lhe ter sido transmitido pela ofendida.
Referiu um Natal em que, por causa de ter levado embrulhada uma garrafa de champanhe que deu ao arguido, o mesmo saiu de casa, corroborando assim o declarado pela ofendida, mas, como mãe, alegando que aquele apenas foi dar uma volta.
Disse que as visitas dos amigos do casal visavam destabilizar o arguido, já que tinham conhecimento da doença do mesmo, para depois reconhecer que tal convívio já existia mesmo antes do conhecimento/diagnóstico daquela doença.
O seu depoimento visando dar uma imagem da ofendida de pessoa fria e distante dos problemas de saúde do arguido e atribuindo a esta culpas, teve ao invés, a virtualidade, de credibilizar o declarado pela própria ofendida, pois acabou por referir factos a que aquela aludiu, não abarcados pelo objecto do presente processo é certo, mas passíveis de na ponderação critica da prova dar um maior crédito ao relatado pela ofendida.
F…, tia do arguido, visita da casa do casal, referiu que na sequência da doença de que o arguido padece o mesmo passou a isolar-se e a retirar-se do convívio com as vistas da casa. Disse que, efectivamente, o arguido não deixava a ofendida conduzir o BMW por medo de toques e riscos.
Assistiu à saída de casa da ofendida, por ter sido chamada pelo arguido que lhe transmitiu que aquela ia embora e queria levar a menina.
E nestes termos, perante a prova produzida, somos a valorar o depoimento da ofendida, que se revelou emotivo, sério e credível.
Com efeito, C…, para além de ter relatado muitos factos externos ao objecto do presente processo, como o facto de, num Natal, o arguido, só por a sua mãe lhe ter levado uma garrafa de champanhe, ter saído de casa deixando toda a família dependurada e à sua espera, bem como o facto de o arguido a proibir de conduzir o BMW que alegadamente teria sido comprado para si, relatou os factos vertidos em 16) a 25), nos termos em que os mesmos resultaram provados.
Com efeito, precisou a ofendida de forma clara e devidamente fundamentada a data em que tais factos ocorreram e especificou facto por facto, sendo que, na valoração positiva de tal depoimento, levou o tribunal o relatado pela ofendida à factualidade provada, pelo que entendemos ser despiciendo voltar a resumir o depoimento da mesma, porquanto tal redundaria na cópia dos factos vertidos em 16) a 25).
Explicou também a ofendida a doença de que padece e seus sintomas, sendo que de uma mera consulta a qualquer dicionário de medicina, resulta a veracidade do vertido em 11) e 13).
Mais foi patente como a ofendida se sentiu vexada, humilhada, diminuída, ofendida, em consequência da conduta do arguido.
A convicção positiva do Tribunal teve assim por base, principalmente, o depoimento da ofendida que se revelou sério e credível e que teve suporte não só na demais prova testemunhal, como ainda na prova documental junta aos autos.
Por fim, cumpre referir que não se estranha que a menor, filha do arguido e da ofendida, tenha preferido ficar com o progenitor, tanto quanto permaneceu na mesma casa, com todas as coisas a que estava habituada, e junto do progenitor mais permissivo o que, na fase da adolescência, é um factor de relevante valor, pois nessa idade os jovens são, por natureza, avessos a regras e imposições e tendem a ter atritos com os pais quando estes impõe regras alimentares, horários, etc.
Nestes termos, analisada critica e comparativamente a globalidade da prova produzida, sempre em conjugação com as regras da experiência comum, dúvidas não subsistiram quanto à veracidade dos factos levados à matéria de facto provada.
Quanto á matéria de facto não provada, cumpre dizer que, a mesma teve por base, quer a ausência de prova bastante, quer a produção de prova diversa, como decorre do supra exposto.
Nenhuma outra prova foi produzida.”
2- Os fundamentos do recurso
a) Reexame da matéria de facto
Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código de Processo Penal(2), que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Nesta conformidade e para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).
Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)].
Por outro lado, o recurso sobre a matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso de todos os elementos de prova que foram produzidos e que serviram de fundamento à sentença recorrida, mas apenas e tão-só a reapreciação da razoabilidade da convicção formada pelo tribunal “a quo”, a incidir sobre os pontos de factos impugnados e com base nas provas indicadas pelo recorrente [Ac. STJ de 2007/Jan./10].
Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].(3)
Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.
Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º).
Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.; 11.º, n.º 1 DUDH(4); 6.º, n.º 2 da CEDH(5)].
Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Assim e para além da violação daquelas restrições legais ou das apontadas condicionantes estruturais, o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
O recorrente impugna os factos provados sob os itens 15) a 28) dos factos provados, tendo essencialmente por base o argumento de que o depoimento da ofendida não foi corroborado por qualquer outro meio de prova, mostrando-se o mesmo frágil, parcial e com bastantes contradições [9-10], para além de que ninguém presenciou o sucedido.
Se é certo que ninguém presenciou o sucedido para além do arguido e da demandante C…, não é menos certo que apenas esta relatou o sucedido, tendo o arguido, no pleno exercício do seu direito a não auto-incriminar-se, se remetido ao silêncio.
Assim, nem sequer temos duas versões contraditórias mas apenas uma versão por parte de um dos intervenientes, restando apenas saber, nesta fase de recurso de reexame dos factos provados, se a credibilidade dada pelo tribunal recorrido à versão que acabou por ser sufragada se mostra irrazoável ou então arbitrária.
A propósito podemos dar conta, através de vários testemunhos, seja de familiares da demandante, como sucede com D… e J…, ou do arguido, como seja a mãe e tia deste, respectivamente E… e F…, que o relacionamento conjugal entre ambos era pautado por uma conflitualidade.
Depois, não nos podemos esquecer e por razões de experiência, que muitas ou algumas vezes – não importa agora quantificar as mesmas – estes conflitos e os seus episódios factuais mais marcantes, como sejam as agressões físicas ou psíquicas, ficam “entre muros” ou no “silêncio” dos seus intervenientes, pois só mais tarde e depois da formalização da subsequente queixa é que os mesmos começam a ganhar forma e exposição.
Mais acresce que as agressões de índole físicas são normalmente objectivamente perceptíveis ou visíveis através das consequências ou impressões deixadas e exteriorizadas no corpo de um dos cônjuges ou companheiro(a), o mesmo não sucedendo em relações às agressões psíquicas, pois estas têm repercussões geralmente invisíveis e, por isso, aparentemente dissociadas da sua causa.
Ora do depoimento da testemunha G…, colega de trabalho da demandante, podemos dar conta de algum “mal estar” por parte desta última em ir para casa após um dia de trabalho, tendo a sentença recorrida deixado expresso, sem que o arguido o tivesse contestado que “no fim do dia, não revelava vontade de voltar para casa”.
Por outro lado, os “bosquejos” dos relatos deixados por todas as testemunhas e “limpos” das qualificações ou adjectivações que cada uma das mesmas possa ter para si, não invalida a versão apresentada pela demandante, que, saliente-se, foi a única versão dos acontecimentos. Assim sendo e não havendo qualquer outra versão ou relatos dos acontecimentos, só na medida em que os mesmos se mostrem irrazoáveis ou arbitrários é que podemos sindicar correctivamente o que foi dado como assente.
Começando pelos factos especificados e dados como assentes nos pontos 16, 17, 18 e parte dos pontos 19 e 20, o recorrente impugna os mesmos partindo da análise cronológica dos factos e dos documentos junto aos autos, bem como da fragilidade e da falta de credibilidade do depoimento apresentado pela ofendida sem qualquer tipo de suporte num qualquer outro meio de prova, mostrando ainda alguma estranheza que a mesma só tenha saído de casa um mês e meio depois de apresentar queixa na PSP.
Quanto à fragilidade e falta de credibilidade do depoimento da arguida já nos referimos e quanto à análise cronológicas dos acontecimentos, bem como à junção dos documentos efectuados pelo mesmo e à sua “estranheza” entre o tempo que mediou a queixa e a saída de casa não vemos qualquer mérito para desfazer o que ficou provado.
Se nos retivermos nos argumentos avançados, podemos certamente concluir e sem qualquer dificuldade que os mesmos são de uma extrema debilidade senão mesmo estéreis em relação ao fulcral da matéria de facto reexaminada, que teve o seu pilar na versão da demandante, que foi a única, repete-se mais uma vez, que houve nos autos.
No que concerne mais especificadamente ao descrito nos pontos 19 e 20 dos factos provados, podemos constatar que tudo se passou, como ficou aí transcrito, na noite de 17 para 18 de Abril de 2009 e atente-se “a hora não concretamente apurada”, que foi quando o arguido começou a ligar para o telemóvel da sua mulher, o que levou a mesma a fechar-se à chave num dos quartos da residência dos mesmos.
Mais ficou expresso naquele item 19 dos factos provados que “Então o arguido dirigiu-se ao quarto da ofendida e deparando-se com a porta fechada, pelo que começou a pedir à ofendida para o deixar entrar que “tinha muitas saudadinhas”. Como não obteve resposta, nem conseguiu abrir a porta, o arguido retirou o puxador da mesma, ficando a ofendida ali retida”.
Ficou ainda assente no ponto 20 que “Só quando a ofendida se levantou de manhã é que deu conta que se encontrava fechada no quarto e que não conseguia abrir a porta do mesmo, sendo que por baixo da porta o arguido havia introduzido um papel com os dizeres “…””.
Isto significa e dá para perceber que em nenhum momento temporal preciso se diz quando é que o arguido retirou o puxador da dita porta, relembrando-se que o item 19 começa logo por referir e repetimos, o que fazemos até à exaustão e apenas com o intuito de relembrar, “a hora não concretamente apurada” na noite de sexta para sábado. Esta indeterminação apenas permite dar como assente que entre esse momento (i) e a altura em que a arguida pretendeu sair daquele quarto (ii), o arguido retirou o mencionado puxador da porta, impedindo-a daí sair. Qual o momento temporal específico não o sabemos, porquanto a arguida estava a dormir e o arguido exerceu o seu direito ao silêncio, nada dizendo a propósito.
O arguido sustenta no seu recurso impugnativo da matéria de facto que não foi toda a noite que isso sucedeu. Mas a sentença recorrida também não deu como assente que tal impedimento da demandante em sair daquele quarto, por força daquela conduta do arguido tirar o puxador, sucedeu durante toda a noite, mas a partir de “hora não concretamente apurada” e depois daquela interpelação do arguido à demandante.
No que concerne aos pontos 22 e 23 dos factos provados o arguido impugna os mesmos com base na fragilidade e nas contradições do depoimento da demandante, bem como no documento n.º 1, constituído por um conjunto de e-mails trocados entre o mesmo e a ofendida entre 10 e 14 de Julho de 2009.
Ora os factos provados em 22 e 23 reportam-se a 07 de Julho de 2009, ou seja, antes de tais e-mails, mostrando-se os mesmos compatíveis com a doença de bipolaridade manifestada pelo arguido, onde se revelam episódios depressivos com exteriorizações de negatividade no relacionamento ou então com manifestações de hipomania, caracterizados por euforismo, havendo momentos de relacionamento pautados pela “normalidade” [9 e 10 factos provados].
A versão apresentada pela arguida já foi analisada, não se lhe descortinando os vícios apontados de fragilidade e contradição.
Passando ao ponto 24 nada de que o recorrente agora nos trás e relata do depoimento da testemunha D…, irmão da demandante e visita de casa da mesma e do arguido, infirma o que aí foi dado como assente, atenta a postura daquele traduzida no adágio popular que “entre marido e mulher não se mete a colher”.
O ponto 26 dos factos provados e temos de o reconhecer revela uma conclusão e não uma factualidade que a saída da “ofendida” – uma outra conclusão, mas aqui perceptível – se deu “em situação precária”, muito embora logo se tente especificar a mesma dizendo o seguinte “pois ainda não tinha conseguido arranjar condições, para na situação de separada, poder conviver e privar com a sua filha”.
Ora quando se diz “situação precária” sem saber se são as condições habitacionais ou quaisquer outras de índole económico ou ainda outras, não estamos a dar conta de qualquer facto naturalístico ou de um acontecimento histórico, mas apenas a afirmar ou evidenciar uma conclusão.
Quanto a esta conclusão e que já vem da acusação pública, deveria o tribunal recorrido dar a mesma como não escrita, atento o disposto no artigo 646.º, n.º 4 do Código de Processo Civil, mediante interpretação por analogia, “ex vi” artigo 4.º do Código de Processo Penal, o que agora se faz.
No demais, não existe qualquer incompatibilidade em relação à factualidade que foi dada como provada decorrente da demandante trabalhar e do irmão desta disponibilizar à mesma o seu domicílio.
O recorrente também discorda da fundamentação da sentença recorrida expressa no penúltimo parágrafo da motivação da respectiva convicção probatória, mais precisamente à explicação dada relativamente ao facto da menor filha da demandante e do arguido ter ficado a residir com este e apesar de todos os vexames propalados e passados por aquela, que teriam sido infligidos pelo arguido.
Trata-se de uma impugnação da convicção probatória sem qualquer consequência no reexame dos factos provados e muito menos quanto às consequências jurídico-penais, pelo que nada mais adiantaremos quando ao mesmo.
Nos termos e fundamentos expostos, apenas terá procedência ainda que limitada o referenciado no artigo 26.º dos factos provados, o qual passará a ter a seguinte redacção:
“A ofendida saiu de casa no aludido dia 30 de Agosto de 2009, só conseguindo arranjar condições para, na situação de separada, poder conviver e privar com a sua filha porque o seu irmão lhe disponibilizou a sua casa para o efeito”.
b) O crime de violência doméstica
Tal ilícito, actualmente da previsão do art. 152.º, n.º 1 do Código Penal, pune “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:”, o que sucederá quando tal suceder “a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge”.
Neste ilícito tutela-se uma vertente específica da individualidade física ou psíquica, mais precisamente aquela dimensão intransigente da dignidade humana que cada um tem o direito de preservar e de ver acautelado, de quem se situa, no âmbito das relações familiares ou análogas ou então de coabitação referenciadas no tipo legal, numa posição de vulnerabilidade.
Daí que a tutela penal se situe no núcleo irredutível da dignidade humana, sabido que o contexto familiar, os relacionamentos entre casais e a coabitação geram relações de dominação e de subalternidade decorrentes de uma posição de superioridade de um dos parceiros, designadamente ao nível físico, em relação ao outro parceiro mais débil, em relação ao qual se exerce certa violência individual.
É esta posição de vulnerabilidade de certas condições individuais que, perante manifestações de prepotência física ou psíquica, pode redundar na “coisificação” de um ser humano, o que significa a eliminação ou limitação insuportável da respectiva dignidade humana, quando esta tem uma consagração constitucional [art. 1.º, 24.º, n.º 1, 25.º, da C. Rep.] e é uma referência inabalável dos direitos humanos [5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE].
Tudo isto resultante de uma nova consciência da gravidade que tais comportamentos violentos, muitos deles ocorridos “intra-muros”, têm na ruptura do relacionamento em sociedade e nas disfunções pessoais que os mesmos podem provocar e que pode até conduzir à mutilação ou eliminação do parceiro mais vulnerável.
Trata-se, por isso, de “uma “tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto de perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima” [Ac. R. Porto de 2011/Set./28].(6)
Assim, o que se pretende criminalmente proibir são aqueles maus-tratos conducentes à violação ostensiva da saúde física ou psíquica das pessoas que integram aquelas relações familiares ou análogas ou então de coabitação, podendo ainda abarcar a afectação da sua privacidade, seja ao nível da sua liberdade pessoal em geral ou da sua autodeterminação sexual em particular [v. g. Acs. R. P. de 1999/Nov./03, 2010/Mai./26; Ac. R. C. de 2005/Jul./06, respectivamente na CJ V/223, III/216; IV/41].(7)
Nesta conformidade, podemos assentar e partindo do bem jurídico aqui tutelado que os maus tratos proibidos pelo crime de violência doméstica têm sempre subjacente um tratamento degradante ou humilhante de uma pessoa, de modo a eliminar ou a limitar claramente a sua condição humana, reduzindo-a praticamente à categoria de coisa.
No caso em apreço, que se situa na existência de maus tratos psíquicos e que dizem respeito à violência do homem sobre a mulher convém ter presente a conceptualização jurídica daqueles e a especificidade ou a realidade social destes últimos.
Muito embora o crime de maus tratos ou sobrecarga de menores e de subordinados ou entre cônjuges da previsão do artigo 153.º do Código Penal de 1982, tenha surgido com a “vocação para a chamada neocriminalização” [ponto 23 do seu preâmbulo], passando a conferir dignidade penal às situações mais chocantes que aí se detectavam, fê-lo apenas para as condutas que infligirem “maus tratos físicos”, “tratar cruelmente” ou “não prestar(em) o cuidados ou assistência à saúde” enunciadas na alínea a) do n.º 1.
Assim e numa primeira leitura os “maus tratos psíquicos” estavam como que arredados da literalidade deste tipo legal de crime, só passando a estar contemplados na sua descrição típica com a Reforma de 1995 [Dec.-Lei n.º 48/95, de 15/Mar.], agora através do artigo 152.º, ao mesmo tempo que se eliminava do proémio daquele n.º 1 a referência à conduta de maus tratos devida por “malvadez ou egoísmo”.
Nestes maus tratos psíquicos passaram a estar contemplados um leque mais alargado de condutas, que se podem manifestar mediante humilhações, provocações, ameaças, tanto de natureza física ou verbal, insultos, como privações ou limitações arbitrárias da liberdade de movimentos, que revelem desprezo pela condição humana do parceiro, podendo provocar sentimentos de culpa ou indefesa, mas não necessariamente um sofrimento psicológico.
O relevante é que os maus tratos psíquicos estejam associados à posição de controlo ou de dominação que o agressor pretende exercer em relação à vítima, decorrente da posição de maior vulnerabilidade desta última.
Foi essa posição de maior vulnerabilidade que foi reconhecida à mulher, naquilo que passou a ser conhecido como violência de género, de modo a sobressair a sua dimensão cultural e histórica, em detrimento de uma explicação meramente biológica, centrada no referencial do sexo, como é patente nos mais recentes tratados, conferências e recomendações internacionais(8), com destaque a nível europeu para as Directrizes da UE e às resoluções do Parlamento Europeu, como a relativa à tolerância zero de 1997, respeitante à violência contra as mulheres e à luta contra todas as formas de discriminação de que são alvo.(9)
Assim, na Declaração das Nações Unidas respeitante à eliminação da violência contra a mulher [Res. 48/104, de 1993/Dez./20], considera-se como acto de violência “todo aquele que possa ter como resultado um dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico para a mulher, assim como as ameaças de tais actos, a coacção, a privação arbitrária da liberdade, tanto aquela que se produza na vida pública como na vida privada” (artigo 1.º).
Nesta conformidade, podemos enquadrar nos maus tratos psíquicos todo o constrangimento, seja realizado de modo directo ou expresso, seja de modo indirecto ou implícito, temporalmente concentrado ou distribuído que, pelo menos e de modo ostensivo, atemorize ou desestabilize a vítima com vista a afectar a sua integridade psicológica.
Retomando os factos provados podemos encontrar no mês de Abril de 2009 dois episódios, todos eles ocorridos durante a noite e quando ambos já viviam em quartos separados.
No primeiro ocorrido de 11 para 12, o arguido retirou as roupas da cama que cobria e onde dormia a sua mulher, atirando tais peças de roupa para uma banheira, acabando por molhar as mesmas, assim como o colchão daquela cama, o que levou a segunda deitar-se no chão desse quarto junto à cama. Foi então que o arguido virou o colchão da cama com a parte molhada para baixo e arrastou o mesmo para cima da sua mulher, deitando em cima do colchão ao mesmo tempo que passava mão pelo corpo da segunda, convidando-a para ir para o pé de si dizendo-lhe que tinha “saudadinhas” dela.
No segundo perpetrado 17 para 18 e quando a sua mulher já estava deitada e pronta para dormir, o arguido ligou para o telemóvel daquela, o que levou a primeira a pôr o mesmo em silencia e a fechar-se no quarto, tendo o segundo se dirigido à porta desse quarto dizendo mais uma vez que “tinha muitas saudadinhas”, mas como não obteve resposta veio, a dado momento, a retirar o puxador da porta, ficando a primeira ali retida, como esta deu conta de manhã ao não conseguir abrir a porta, tendo encontrando um papel manuscrito pelo segundo em que este dizia, entre outras coisas, “Daaa/Espero que gostes da minha surpresa …”.
A estes acresce um terceiro episódio ocorrido em 7 de Julho de 2009, entre as 21H30 e as 22H00 quando a sua mulher estava numa situação de crise decorrente da doença de fibromalgia de que padece e dormia no sofá da sala, o arguido aproximou-se dela e abanou-a, acordando-a dizendo-lhe que tinham de divorciar-se, ainda que todos ficassem a residir na mesma casa, o que foi recusado pela primeira, ao que o segundo afirmou em tom de voz duro e incisivo que “os problemas iriam durar muitos anos, que lhe ia fazer a vida negra e que não iria dormir”.
A par destes episódios o arguido chegou a fazer um comentário perante terceiros em data não determinada de Maio de 2009 que o cabelo da sua mulher estava horrível.
Ora estas condutas do arguido, mormente as referenciadas naqueles três episódios ocorridos em Abril e Julho de 2009 não só amesquinharam, vexaram e humilharam a sua mulher, o que foi feito de modo directo e expresso, atemorizando e condicionando a mesma reduzindo-a praticamente a um mero objecto da dominação exercida pelo primeiro, atenta a sua maior predominância física e a situação de maior vulnerabilidade da segunda, são perfeitamente integradoras de actos típicos de maus tratos psíquicos exigidos pelo crime de violência doméstica aqui em causa.
A ser assim, não existe qualquer censura a fazer nesta parte à sentença recorrida.
c) A medida da pena
A todo o crime corresponde uma reacção penal, mediante a qual a comunidade expressa o seu juízo de desvalor sobre os factos e a conduta realizada por quem viola os comandos legais do ordenamento penal, estando a mesma definida no respectivo tipo legal.
A moldura penal do crime de violência doméstica da previsão do art. 152.º, n.º 1 al. a) do Código Penal [2007] situa-se numa pena de prisão de 1 a 5 anos.
Determinada legalmente a pena, segue-se a sua determinação judicial, que o recorrente impugnou e também devido à alteração da qualificação jurídica importa igualmente reformular.
A finalidade da aplicação de qualquer pena está contida no art. 40.º, n.º 1 do Código Penal(10), consistindo na “protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa.(11)
O bem jurídico que se tutela neste crime já foi anteriormente assinalado e consiste na dignidade humana dos sujeitos passivos aí referenciados, mormente na vertente da sua saúde, seja a nível físico ou psíquico, ou na vertente da sua privacidade, seja de liberdade pessoal ou de autodeterminação sexual.
Os critérios legais na determinação da pena, expressos no art. 71.º, apontam para que, numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção [n.º 1], atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente [n.º 2].
Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira é de que a culpa é o fundamento para a concretização da pena, sendo através da mesma que se fixa a sua magnitude; a segunda é que deverá se ter em conta, os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
Perante isto, podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente para a punição dessa culpa, contribuindo ainda e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva), voltando a levar uma vida ordenada e conforme a lei.
Por outro lado, existem ainda as apontadas razões de prevenção geral, porquanto é por demais sabido as consequências trágicas que muitas vezes assumem os maus tratos a cônjuge ou a ex-cônjuges, sendo a violência doméstica ou equiparada, uma conduta que trespassa diversos ilícitos no nosso ordenamento jurídico penal e que muitas vezes acaba por culminar no crime de homicídio.
Tudo ponderado e atendendo que a culpa do arguido se mostra num patamar razoável, ainda que centrado em três episódios ocorridos em Abril e Julho de 2009, mas revelando uma conduta de certo modo pérfida ao impedir a sua mulher de dormir ou simplesmente de descansar, trancando-a uma das vezes no quarto, pois estava impedida de daí sair, independentemente do lapso de tempo que perdurou essa situação, vemos como ajustado situar a pena de prisão no primeiro quarto da pena, ou seja, entre 1 e 2 anos.
Situando-se aqui a culpa do arguido é certo que a falta de antecedentes criminais faz descer a determinação da pena deste limite máximo, mas a falta de arrependimento, que poderia advir de uma manifestação confessória, faz igualmente subir a pena do seu limite mínimo, pelo que consideramos perfeitamente equilibrado a pena sentenciada de dezoito meses de prisão, ainda que suspensa na sua execução, não estando aqui em causa neste recurso a aplicação desta pena substitutiva.
