52440/24.3BELSB.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O Código dos Contratos Públicos não afasta, em geral, a possibilidade de apresentação de propostas, no mesmo procedimento de formação de contratos, por entidades especialmente relacionadas entre si, salvo nos casos previstos nos artigos 113.º, n.º 6 e 114.º, n.º 2, quanto aos procedimentos aí previstos;

II- Todavia, essa especial relação não é irrelevante no contexto dos demais procedimentos de formação de contratos e convoca especiais cautelas com vista à aferição – sempre casuística – de que daí não advenha uma distorção da concorrência;

III- Num procedimento de adjudicação por lotes com limitação do número de lotes a adjudicar por concorrente, a apresentação de propostas, para três dos lotes, por três concorrentes especialmente relacionadas permitiu a conformação do seu conteúdo com consequências ao nível do preço proposto, único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, que se revelou ser o mais baixo nos lotes adjudicados;

IV- A segmentação dos lotes a que cada uma das concorrentes apresentou proposta, a par com circunstância de não lhes ser aplicável a limitação estabelecida para o número de lotes a adjudicar a cada concorrente (de apenas um), é indiciadora da apresentação de propostas agregadas ou combinadas, com as inerentes vantagens ao nível do preço proposto.

V- Essa atuação, ao permitir que aquelas três concorrentes, em razão da relação de grupo que partilham, tenham tido a possibilidade de conformar as propostas respetivas, para os lotes 1, 2 e 4, no pressuposto da possibilidade de serem as três adjudicatárias, com partilha de recursos e evidente reflexo no preço proposto, colocou aquelas concorrentes numa posição de vantagem face aos demais concorrentes e integra a causa de exclusão das propostas prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP;

VI- A sujeição da subcontratação a autorização por parte da entidade adjudicante não afasta a possibilidade de recurso à capacidade técnica de outras entidades.

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

Relatório

M. ................. - Empresa ………………………., E.M., S.A., intentou, contra a Presidência do Conselho de Ministros, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual na qual peticionou i) a anulação do ato de adjudicação praticado no procedimento de formação de contratos tendente à “Aquisição de serviços para a produção de informação geográfica do território de Portugal Continental a integrar na Base de dados Nacional de Cartografia (BDNC)”, e ii) a condenação na prática de um ato que adjudique o contrato à autora.

Indicou como contrainteressadas a A…….-Ambiente e ………………….., S.A., a I………….., Sistemas de …………………, S.A. a Ñ………….-Construção ………….. Eletromecânica, S.A., a G……….-Sistemas de ………………., Lda., a Ò……………….Serviços ……………, Lda. e a S………………Sociedade …………., Lda.

Por saneador-sentença, proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a ação foi julgada totalmente improcedente.

Inconformada, a autora interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo, tendo concluído a alegação nos termos seguintes:

«A. A sentença recorrida procede a errada interpretação e aplicação do direito, ao não ter determinado a anulação do ato impugnado por não haver determinado a exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas A........., T................, S.............. e C............;

B. No caso vertente, estão verificados vários indícios de que as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas A........., T................ o S.............. resultam de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência (cfr. alínea g) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP);

C. Os indícios que fundamentam a exclusão das propostas em causa apenas tem de ser suficientemente plausíveis, não se exigindo uma prova incontestável de violação das regras de concorrência;

D. Aquelas contrainteressadas são materialmente detidas pela mesma pessoa singular;

E. Aquelas contrainteressadas, ao contrário do que sucedeu relativamente aos demais concorrentes no procedimento (que apresentaram propostas para todos os lotes) não concorreram entre si, segmentando o procedimento por via da apresentação de propostas para diferentes lotes, não obstante terem objetos sociais similares e não existir justificação, atenta da divisão de lotes efetuada nas peças do procedimento, para que não concorressem a outros lotes;

F. O centro de decisão daquelas Contrainteressadas está concentrado na mesma pessoa singular (que é também proprietário das mesmas), na medida em que V …………………….é gerente único de duas delas e administrador único da outra;

G. Foi V ………………., a única pessoa com poderes para tomar decisões no âmbito das Contrainteressadas A........., T................ e S.............., que determinou (e apenas ele poderia determinar) que fossem apresentadas propostas e bem assim o respetivo conteúdo;

H. Foi também V ……………………. que, em diferentes momentos temporais, assinou as propostas daquelas sociedades (que era o Centro de Decisão de cada uma daquelas sociedades), pelo que não poderia, jamais, ter-se concluído que, aquando da apresentação das propostas das Contrainteressadas A........., S.............. e T................, as mesmas não eram conhecidas umas das outras;

I. As propostas apresentadas pelas Contrainteressadas A......... e T................ declaram ir subcontratar a S.............., o que demonstra a existência de um acordo de subcontratação vigente, o que constitui um novo indício de falta de autonomia e independência na elaboração das propostas.

J. A própria “Comunicação sobre ferramentas para lutar contra a colusão na contratação pública e sobre orientações relativas à forma de aplicar o respetivo motivo de exclusão” (2021/C 91/01).”, da Comissão Europeia, dá nota de que “os acordos de subcontratação permitem geralmente às partes ter conhecimento das propostas financeiras da outra parte, pondo assim em causa a independência das partes na elaboração das suas próprias propostas.”

K. A entidade adjudicante, ao não ter solicitado, em pedido de esclarecimentos autónomo, que as Contrainteressadas em causa viessem demonstrar a autonomia e independência das propostas apresentadas, não pode desconsiderar o teor das pronúncias por estas apresentadas em sede de audiência prévia, pois esse foi o momento em que as mesmas se pronunciaram sobre esta questão;

L. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, a independência e autonomia na elaboração das propostas deve ser analisada não apenas por referência ao texto das propostas, mas face a todos os elementos disponíveis, incluindo as respostas dadas no âmbito do procedimento (cfr. acórdão proferido no processo 01053/23.9BEPRT, ao referir “teores das propostas apresentadas, ou outras respostas dadas no âmbito do concurso”);

M. Sublinha-se, inclusivamente, que aquele acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, invocado na sentença recorrida para julgar improcedente o pedido da Recorrente decidiu no sentido de manter a decisão que havia concluído que as propostas em causa deveriam ter sido excluídas, desde logo, por o centro de decisão das empresas em causa ser o mesmo (porque os respetivos órgãos sociais eram os mesmos);

N. As pronúncias apresentadas pelas Contrainteressadas, para “demonstrarem” a independência das mesmas têm conclusões copiadas umas das outras;

O. As pronúncias apresentadas pelas Contrainteressadas, para “demonstrarem” a independência das mesmas têm Capítulos que são a cópia uns dos outros;

P. As pronúncias apresentadas pelas Contrainteressadas, para “demonstrarem” a independência das mesmas têm destacados (negrito), em 4 distintos postos e nas citações jurisprudenciais, que são idênticos entre si;

Q. As pronúncias foram elaboradas e assinadas pela mesma pessoa, que é o Centro de Decisão único comum a tais Contrainteressadas;

R. Vários dos indícios de colusão, previstos na checklist disponibilizada pela Autoridade da Concorrência, estão preenchidos no caso concreto;

S. Pelo que não poderia a sentença recorrida ter considerado que as propostas das Contrainteressadas A........., T................ e S.............. haviam sido elaboradas de forma independente;

T. Mas sim que existia uma manifesta falta de autonomia e independência, e de tal ser um artifício utilizado para tornear as regras de concorrência e a proibição contida nas peças do procedimento de adjudicação de mais do que um lote a cada concorrente;

U. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar cumprido um requisito de qualificação técnica presente e obrigatório com base numa mera intenção de subcontratação, a qual constitui um evento futuro, incerto e dependente de autorização posterior da entidade adjudicante, violando os princípios da segurança jurídica, da igualdade de tratamento e da concorrência.

V. A capacidade técnica de um concorrente deve estar verificada no momento da apresentação da proposta, não podendo ser aferida com base em eventos futuros e condicionais, sob pena de se admitirem propostas de entidades que, ab initio, não detêm a qualificação exigida.

W. Ainda que assim não se entendesse, a proposta da C............ continuaria a não cumprir os requisitos técnicos mínimos, uma vez que, pelo menos, três dos cinco técnicos apresentados na sua equipa não cumprem o requisito de área mínima de experiência (10.000 hectares), pois a sua contabilidade depende de um projeto (“Proença-a-Nova”) que foi executado por uma entidade terceira (T…………..) e não pela entidade empregadora dos referidos técnicos (N..................).

X. Consequentemente, a proposta da C............ deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), por desrespeito manifesto pelos termos fixados nas peças do procedimento.

Y. Termos em que a omissão de tal exclusão por parte da Entidade Adjudicante é ilegal e a validação dessa omissão pela douta sentença recorrida, constitui um erro de julgamento que urge revogar.

Z. O acórdão Lloyd’s of London não é aplicável ao caso vertente desde logo porque aquela decisão parte de pressupostos fáctico-jurídicos diferentes;

AA. No caso do acórdão Lloyd’s of London, o pressuposto que se encontrava estabelecido, na sequência da regulamentação aplicável e de decisões de entidades oficiais, era no sentido de que as propostas elaboradas por cada sindicado eram independentes, porque elaboradas por centros de decisão autónomos e não coincidentes, sendo a temática a apreciar a se a mera assinatura das mesmas pela mesma pessoa era condição suficiente para determinar a respetiva exclusão;

BB. Naquele acórdão o assinante era um mero núncio, não podendo alterar ou decidir não apresentar qualquer proposta, estando, pelo contrário, vinculado a assiná-la e apresentá-la nos termos que lhe haviam sido remetidos pelos respetivos sindicatos;

CC. No caso vertente, o que se visa esclarecer é se as propostas foram elaboradas de forma independente, devendo concluir-se não o foram atenta a extensão dos indícios que se encontram preenchidos no caso concreto;

DD. Termos em que a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por acórdão que, a final, julgue a ação procedente por provada;

EE. Mais, a correta resolução do litígio, no que tange à admissão das propostas das Contrainteressadas A........., S.............. e T................, depende da interpretação de normas e princípios fundamentais do Direito da União Europeia, nomeadamente os artigos 18.° e 57.° da Diretiva 2014/24/UE, o que justifica, nos termos do artigo 267.° do TFUE, a suscitação de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia;

FF. A situação factual dos autos levanta uma questão jurídica nova e distinta da apreciada no acórdão Lloyd’s of London, sendo crucial que o TJUE clarifique se propostas nestas condições podem ser consideradas “autónomas e independentes” para efeitos do direito da contratação pública da União;

GG. Impõe-se, igualmente, que o TJUE se pronuncie sobre se a adoção de uma estratégia coordenada de repartição de lotes por operadores económicos que constituem uma única empresa, com o objetivo de contornar uma norma do procedimento que proíbe a adjudicação de mais do que um lote ao mesmo concorrente, viola os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da transparência consagrados no artigo 18.° da Diretiva 2014/24/EU;

HH. Face à dúvida razoável e à relevância das questões para a aplicação uniforme do Direito eurocomunitário, deve o processo ser suspenso e submetidas as questões propostas ao TJUE para decisão a título prejudicial;

II. Mais deverá ser determinada a reforma da decisão quanto as custas, dispensando as partes do pagamento da taxa de justiça remanescente, por se encontrarem reunidas as condições para o efeito previstas na lei;

JJ. Sendo tal evidente atenta a conduta processual das partes, a natureza simples e pouco numerosa das questões a decidir, bem como a própria fundamentação do despacho que dispensou a realização de audiência prévia e alegações, que tornam evidente a natureza simples do processo.

Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Exas. Venerandos Senhores Juízes Desembargadores junto do Tribunal Central Administrativo Sul, mui doutamente suprirão, requer-se seja o presente recurso provido, consequentemente se revogando a sentença recorrida e se proferido acórdão que determine a anulação do ato de adjudicação impugnado e a obrigação de proceder à exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas S.............., A........., T……………….. e C

Em todo o caso, deverá a sentença recorrida ser objeto de reforma quanto a custas, determinando-se a dispensa do pagamento da taxa de justiça remanescente por se encontrarem reunidas as condições para o efeito.

Tudo sem prejuízo da devida suspensão do processo e reenvio das questões propostas ao Tribunal de Justiça da União Europeia para decisão a título de questão prejudicial.

Assim se fazendo Justiça!

Com todas as consequências legais.».

A entidade recorrida, Presidência do Conselho de Ministros, na contra-alegação apresentou as seguintes conclusões:

«1ª No presente processo está em causa, como enunciou a douta sentença recorrida, saber se as propostas dos concorrentes “A.........”, “S..............” e “T................”, deveriam ter sido excluídas nos termos da alínea g) do n° 2 do artigo 70° do CCP e se a proposta da concorrente “C............” deveria, também, ter sido excluída, pelo incumprimento dos requisitos constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos, relativamente aos técnicos;

2ª A exclusão estabelecida na alínea g) do n° 2 do artigo 70° do CCP, tem lugar quando haja "fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência.";

3ª Ora, a existência de projetos distintos apresentado por dois ou mais concorrentes interligados entre si, não constitui infração as normas vigentes, não podendo tais propostas serem excluídas apenas com esse fundamento - cf. Acórdão do TJ C-538/07 (Assistur) e Acórdão do STA de 31/3/2011, Processo n° 017/10;

4ª Mesmo que as concorrentes devessem ser consideradas uma única empresa, atendendo a que elas se encontram sob o domínio jurídico da mesma pessoa, como se retira do Acórdão do STA de 4/4/2024, Processo n° 01053/23.9BEPRT, por si só, tal não e causa de exclusão;

5ª Por outro lado, como refere a douta sentença recorrida, as propostas das referidas concorrentes não apresentam erros comuns, os concorrentes tinham sede em locais distintos, que das dez empresas indicadas como subcontratantes, apenas uma ou duas coincidem, as equipas a afetar a prestação de serviços são distintas, a utilizadores das três concorrentes na plataforma não eram iguais, os CAE’S são diferentes, como diferentes são as moradas das sedes sociais e as propostas não tinham a mesma forma de saudação e apresentação;

6ª Ao invés do defendido pela ora Recorrente, a douta sentença, a propósito de haver, nas três propostas, palavras escritas em letra maiúscula, referiu que tais palavras, assim escritas, são transcrição do que constava no PP;

7ª Também ao invés do defendido pela Recorrente, como bem analisou a douta sentença recorrida, as equipas afetas à prestação de serviços, nas propostas das três entidades, são distintas;

8ª Por outro lado, a douta sentença recorrida, bem decidiu que a identidade material das pronúncias das três concorrentes, não é indício da existência de "atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência", até porque as pronuncias quando foram apresentadas, já as propostas tinham sido submetidas e eram conhecidas de todos os concorrentes;

9ª Quanto ao invocado incumprimento dos requisitos constantes do Anexo I ao CE, por parte da concorrente “C............”, relativamente a equipa de técnicos, deve sufragar-se a analise e a decisão da douta sentença recorrida;

10ª E que os documentos exigidos no concurso, para a aferição do “setor do projeto” - Curriculum Vitae e informação no Anexo B do PP, demonstram inequivocamente que a proposta da concorrente “C............, cumpriu os requisitos constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos, pelo que não podia ser excluída, atento a alínea a) do n° 2 do artigo 70° do CCP;

11ª O pedido formulado pela Recorrente, do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, deve ser indeferido, porque não se colocam duvidas sobre normas do Direito Europeu, mas apenas e só, estão em causa factos e a sua subsunção às normas.

Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente, com todas as legais consequências, como e de Justiça!”

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA e emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, nos termos do disposto no artigo 657.º, n.º 4, do CPC, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas (cfr. artigos 635º nº 4, 637º n.º 2 e 639º, nº 1, do CPC), é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo as questões a decidir as de saber i) se as propostas apresentadas pelas concorrentes S.............., A......... e T................ deveriam ter sido excluídas, ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por resultar da análise respetiva a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência, atenta a circunstância de, designadamente se tratar de empresas detidas pela mesma pessoa singular na qual se concentram os poderes de decisão das referidas sociedades e, ainda, ii) se deveria ter sido também excluída a proposta apresentada pela concorrente C............ por não reunir os requisitos exigidos no caderno de encargos quanto à capacidade da equipa técnica.

Fundamentação

O tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou provados os seguintes factos:

“1. Em 08.05.2024, foi publicado em Diário da República, 2ª série, n.° 89, Parte L - Contratos Públicos, o anúncio de procedimento n.° 9052/2024, referente ao concurso público lançado pela Direção-Geral do Território (DGT) para “Aquisição de serviços para a produção de Informação Geográfica de Portugal Continental a integrar na Base de Dados Nacional de Cartografia”.

- cf. aviso que consta no Processo Administrativo apenso (PA);

2. O objeto do procedimento foi consignado na cláusula 1ª n.° 1 do Programa de Procedimento (PP), nos seguintes termos: “O presente procedimento tem a referência n.°CP/2767/2023 - Aquisição de serviços para a produção de Informação Geográfica de Portugal continental a integrar na Base de Dados Nacional de Cartografia (BDNC), para o território de Portugal Continental, para a Direção-Geral do Território".

- cf. PP que consta no PA;

3. O procedimento era constituído por quatro lotes.

-cf. aviso de abertura do procedimento e PP que constam no PA;

4. A cláusula 11.° n.°2 do PP estabelecia que só poderia ser adjudicado um lote a cada concorrente.

- cf. PP que consta no PA;

5. A Cláusula 5ª, n.° 1, alíneas c) e e), do PP estabelecia o seguinte:

“Cláusula 5ª Documentos da proposta

1- A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:

(...)

c) Curriculum Vitae do gestor do projeto e restantes elementos da equipa, por forma a aferir os requisitos exigidos no ponto 1.7 da Parte B do Anexo I das especificações técnicas do caderno de encargos;

(...)

e) Tabela que constitui o Anexo B do presente programa - Experiência da equipa técnica na produção de cartografia no modelo CartTop, de forma a aferir os requisitos exigidos no ponto 1.7 da parte B do Anexo I das especificações técnicas do caderno de encargos;

(...)"

- cf. PP que consta no PA;

6. A tabela que constituía o Anexo B do PP tinha o seguinte teor:

«Texto no original»

7. O ponto 1.7 da parte B do "Anexo I das especificações técnicas do Caderno de Encargos”, estabelecia o seguinte:

"1.7. Requisitos para a equipa

O COCONTRATANTE obriga-se a assegurar os meios humanos adequados à boa e pontual execução do CONTRATO, designadamente:

a. A constituir uma equipa de trabalho, com orgânica e composição especificada e adequada às características do SERVIÇO, designadamente o número de elementos envolvidos e o seu perfil e identificação;

b. A reforçar, caso seja necessário ao pleno cumprimento das obrigações do CONTRATO, os meios humanos utilizados para a execução do SERVIÇO;

c. A identificar um técnico responsável pelos trabalhos de produção (gestor do projeto) que será o principal interlocutor com os Gestores de CONTRATO do CONTRAENTE PÚBLICO, com as características indicadas na alínea d.;

d. O técnico acima referido deve ter experiência documentada na gestão e coordenação de pelo menos 4 (quatro) projetos que envolvam a produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas para Cartografia Topográfica - modelo CartTop, comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso;

e. A integrar na equipa de trabalho um mínimo de 5 (cinco) recursos humanos, para além do gestor de projeto, com experiência documentada na produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas - modelo CartTop. Cada um destes técnicos deve apresentar pelo menos 4 (quatro) projetos com estas características que na totalidade correspondam a uma área igual ou superior a 10 000 ha (dez mil hectares), comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso".

- cf. Anexo I das especificações técnicas do Caderno de Encargos que consta do PA;

8. Apresentaram propostas no procedimento sob escrutínio as seguintes entidades:

—G…………. - Sistemas de …………….., Lda.;

- I……………., Sistemas ………………, S.A.;

- C…………... - Construção e ………………, S.A.;

—M.................., Empresa …………….., E.M., S.A.;

—S.............. - Sociedade de …………., Lda.;

- V…….. SA;

- T................ - Serviços de …………….., Lda.;

- A......... - Ambiente e …………………, S.A.;

- cf. lista de concorrentes que consta no PA;

9. Os lotes a que as entidades referidas no ponto precedente concorreram e os preços que apresentaram foram os seguintes:

- G...................... - Sistemas ………… Lda.: Lote 1 (2.399.955,00€); Lote 2 (2.400.045,00€); Lote 3 (2.400.105,00€); Lote 4 (2.300.055,00€)

- I....................., Sistemas de …………… SA: Lote 1 (1.995.439,77€); Lote 2 (1.771.332,13€); Lote 3 (1.892.307,25€); Lote 4 (1.565.757,69€);

- C……….. - Construção …………………….., S.A.: Lote 1 (2 069 675,47€); Lote 2 (1 998.505,89€);

- M.................., Empresa ………………., E.M., S.A.: Lote 1 (2.409.869,00€); Lote 2 (2.409.869,00€); Lote 3 (2.459.000,00€); Lote 4 (2.409.869,00€);

- S.............. - Sociedade …………………., Lda.: Lote 3 (2.188.000,00 €); Lote 4 (1.287.000,00€);

—V…………… SA: Lote 1 (2.194.456,00€); Lote 2 (2.297.100.00€); Lote 3 (2.271.499,00€); Lote 4 (2.253.199,00€);

- T................ - Serviços de …………………., Lda.: Lote 2 (1.929.000,00€);

—A......... - Ambiente e …………………., S.A.: Lote 1 (1.694.000,00€).

- cf. se retira do Relatório Preliminar e propostas apresentadas;

10. As propostas apresentadas pelos concorrentes "A.........", "T................" e "S.............." foram assinadas por "V …………………………..".

- cf. propostas da "A.........", "T................" e "S.............." que constam no PA;

11. O gerente único da "S.............." é "V ……………….", o qual é também beneficiário efetivo e detentor de 78% do capital social desta entidade.

- cf. certidão permanente que instrui a proposta da "S.............." e 1.° RF que constam no PA;

12. O gerente único da sociedade "T................" é "V …………………..", o qual é também beneficiário efetivo e detentor de 97,22% do capital social desta entidade.

- cf. certidão permanente que instrui a proposta da "T................" e 1.° RF que constam no PA;

13. O administrador único da sociedade "A........." é "V ………………….", o qual é também beneficiário efetivo e detentor de 98,6%do capital social desta entidade.

- cf. certidão permanente que instrui a proposta da "A........." e 1.° RF que constam no PA;

14. Na proposta da "A........." para o Lote 1 foram indicados técnicos que também exercem funções na "S..............".

- cf. se retira da proposta da "A........." que consta do PA;

15. Na proposta da "A........." para o Lote 1 foram indicadas como entidades a subcontratar:

- Slagboom ……………….. B.V.;

- S.............., Sociedade de ………… , Lda.

- A ………………… Private Limited

- F ……………………….. Limited

- cf. se retira da proposta da "A........." que consta do PA;

16. Na proposta da "T................" para o Lote 2 foram indicados técnicos que também exercem funções na "S..............".

- cf. se retira da proposta da "T................" que consta do PA;

17. Na proposta da "T................" para o Lote 2 foram indicadas como entidades a subcontratar:

- S ……………… B.V.;

- S.............., Sociedade ……………, Lda.

- E ……………………….

- M…………………

- cf. se retira da proposta da "T................" que consta do PA;

18. Na proposta da "S.............." para os Lotes 3 e 4 foram indicadas como entidades a subcontratar:

- S ……………………….. B.V.;

- S…………………. ………….;

- L ……………… Limited;

- S …………………….. Solution;

- T………………….Limited;

- cf. se retira da proposta da “S.............." que consta do PA;

19. Nas declarações de preço apresentadas pelos concorrentes "A.........", "T................" e "S..............", o procedimento é identificado como "...Aquisição de serviços para a produção de Informação Geográfica de Portugal Continental a integrar na Base de Dados Nacional de Cartografia.".

- cf. se retira das propostas da "A........., "T................" e "S.............." que constam do PA;

20. As equipas afetas à prestação dos serviços indicadas nas propostas da "A.........", "T................" e "S.............." são distintas.

- cf. se retira das propostas da "A........., "T................" e "S.............." que constam do PA;

Provou-se também que:

21. O concorrente "C............" indicou como entidades a subcontratar:

- T ……………….., LDA;

- N……………- Soluções ……….., Lda.;

- F…………, Lda.

- cf. proposta da C............;

22. O concorrente "C............" indicou como gestor de projeto o técnico "R …………..".

- cf. proposta da C............;

23. No curriculum vitae do técnico "R …………….." consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 03/2011, é a entidade "N.................. - Soluções de Engenharia, Lda." e que foi gestor de projeto nos seguintes projetos de "cartografia homologada CartTop”:

- Cartografia NdD1 homologada da ……………….., cerca de 78 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares;

—Cartografia NdD1 homologada da IP2 - ………………, cerca de 205.82 hectares;

- Cartografia NdD1 homologada do ……………., cerca de 206,35 hectares;

- Cartografia NdD2 homologada do …………., cerca de 39.540 hectares.

- cf. proposta da C............;

24. No curriculum vitae do técnico "H…………." que integra a proposta da "C............", consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 2017, é a entidade "N.................. - Soluções ………, Lda." e que teve participação técnica nos seguintes projetos de “cartografia homologada CartTop”:

—Cartografia NdD1 homologada da ……………….., em Lagoa, cerca de 78 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares;

—Cartografia NdD1 homologada da IP2 Variante ………….., cerca de 205.82 hectares;

- Cartografia NdD1 homologada do ……………, cerca de 206,35 hectares;

- Cartografia NdD2 homologada do Município de …………, cerca de 39.540 hectares.

- cf. proposta da C............;

25. No curriculum vitae do técnico "P…………………" que integra a proposta da "C............", consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 03/2015, é a entidade "N.................. - Soluções ……………….., Lda." e que teve participação técnica nos seguintes projetos de "cartografia homologada CartTop”:

—Cartografia NdD1 homologada da …………………, em Lagoa, cerca de 78 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares;

—Cartografia NdD1 homologada da IP2 Variante ……………., cerca de 205.82 hectares;

—Cartografia NdD1 homologada do ……………., cerca de 206,35 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada do ……………….., cerca de 39.540 hectares.

- cf. proposta da C............;

26. No curriculum vitae do técnico "L ……….." que integra a proposta da "C............", consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 11/2017, é a entidade "N.................." e que teve participação técnica nos seguintes projetos de "cartografia homologada CartTop”:

—Cartografia NdD1 homologada da …………, em Lagoa, cerca de 78 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares;

- Cartografia NdD1 homologada da IP2 …………….., cerca de 205.82 hectares;

- Cartografia NdD1 homologada do …………………., cerca de 206,35 hectares;

—Cartografia NdD2 homologada do ………….., cerca de 39.540 hectares.

- cf. proposta da "C............";

27. No curriculum vitae da técnica "A………….." que integra a proposta da "C............", consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 2021, é a entidade "T................. - EARTH INNOVATION LDA." e que teve participação técnica nos seguintes projetos de “cartografia homologada CartTop”:

- Cartografia Topográfica Vetorial NdD1 para o Projeto de Execução "EN125 - CIRCULAR DE OLHÃO" CartTop NdD1 - 11136 Ha

- Cartografia NdD2 da Subconcessão Algarve Litoral CartTop NdD2 - 254 Ha

- Cartografia numérica vetorial à escala 1:10 000 do Concelho de Proença-a-Nova CartTop NdD2 - 39540 Ha

- cf. proposta da “C............";

28. No curriculum vitae do técnico "B ……………" que integra a proposta da "C............", consta, além do mais, a indicação de que o seu empregador, desde 2019, é a entidade "T................. - EARTH INNOVATION LDA." e que teve participação técnica nos seguintes projetos de “cartografia homologada CartTop”:

- Cartografia NdD1 para o Projeto de Execução "EN125 - CIRCULAR DE OLHÃO" - 11136ha

- Cartografia NdD2 da Subconcessão Algarve Litoral - 254ha

- Cartografia NdD2 à escala 1:10 000 do concelho de Proença-a-Nova - 39540

- cf. proposta da “C............";

29. O documento que instrui a proposta do concorrente "C............", designado por “Anexo B - Experiência da equipa técnica de cartografia CartTop”, tem o seguinte teor:

«Quadros no original »

cf. proposta da C............ que consta no PA;

30. O projeto de cartografia NdD2 homologada do Município de Proença-a-Nova foi realizado pela T.................-Earth I …………., Lda.

- cf. Consulta efetuada no endereço eletrónico https://homologacao.dgterritorio.gov.pt/app/homologation-official

Provou-se ainda que:

31. Em 01.08.2024, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar de análise de propostas, no qual propôs, a final, a adjudicação nos seguintes termos:

- Lote 1: A......... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A, pelo valor de 1.694.000,00€;

- Lote 2: T................ - Serviços de Topografia e Trabalhos de Campo, Lda., pelo valor de 1.929.000,00€;

- Lote 3: I....................., Sistemas de Informação e Conteúdos SA, pelo valor de 1.892.307,25€;

- Lote 4: S.............. - Sociedade de Levantamentos Topo Cartográficos, Lda., pelo valor de 1.287.000,00€.

- cf. Relatório Preliminar que consta no PA;

32. No decurso do período de audiência prévia pronunciaram-se os concorrentes "C............" "M.................." e "V……..a".

- cf. se retira do 1.° Relatório Final que consta no PA;

33. No dia 21.08.2024, o júri do concurso elaborou o 1.° Relatório Final de análise de propostas.

- cf. 1.° Relatório Final que consta no PA;

34. No 1.° Relatório Final referido no ponto precedente colhe-se, além do mais, o seguinte teor:

“…

«Texto e quadros no original»

- cf. 1.° Relatório Final que consta no PA, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

35. No decurso do período de audiência prévia ao 1.° Relatório Final, pronunciaram-se os concorrentes "A.........", "T................", "S..............", "V.………-STI", "M.................." e "C............".

- cf. se retira do 2.° Relatório Final que consta no PA;

36. Na pronúncia apresentada, a "A........." pugnou, além do mais, pela readmissão da sua proposta, por considerar que "não podia o júri deste procedimento ter considerado que existiam indícios incontestáveis que permitissem concluir pela necessidade de exclusão da proposta da A........., nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea g) do CCP".

- cf. pronúncia da "A.........", cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

37. Na pronúncia apresentada, a "T................" pugnou, além do mais, pela readmissão da sua proposta, por considerar que "não podia o júri deste procedimento ter considerado que existiam indícios incontestáveis que permitissem concluir pela necessidade de exclusão da proposta da T................, nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea g) do CCP".

- cf. pronúncia da "T................", cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

38. Na pronúncia apresentada, a "S.............." pugnou, além do mais, pela readmissão da sua proposta, por considerar que "não podia o júri deste procedimento ter considerado que existiam indícios incontestáveis que permitissem concluir pela necessidade de exclusão da proposta da S.............., nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea g) do CCP".

- cf. pronúncia da "S..............", cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

39. O teor do ponto 7 da pronúncia apresentada pela A......... é idêntico ao teor do ponto 8 da pronúncia apresentada pela S.............., o qual, por sua vez, é idêntico ao teor do ponto 6 da pronúncia apresentada pela T

- cf. se retira das pronúncias da "A.........", "S.............." e "T................", cujos teores se consideram aqui integralmente reproduzidos;

40. Os destacados ("negritos") incluídos nos pontos 11, 12, 13 e 15 e as citações jurisprudenciais dos pontos 16. e seguintes da pronúncia da S.............. são idênticos aos destacados ("negritos") nos pontos 10 e ss. da pronúncia da "A........." e 9 e ss. da pronúncia da "T................".

- cf. se retira das pronúncias da "A.........", "S.............." e "T................", cujos teores se consideram aqui integralmente reproduzidos;

41. No dia 30.09.2024, o júri do concurso elaborou o 2.° Relatório Final de análise de propostas.

- cf. 2.° Relatório Final que consta no PA;

42. No 2.° Relatório Final de análise de propostas referido no ponto precedente colhe-se, além do mais, o seguinte teor:

“…

«Textos e Quadros no original»

- cf. 2.° Relatório Final que consta no PA, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

43. Em 10.10.2024 o júri do concurso elaborou o 3.° Relatório Final, no qual manteve as conclusões do 2.° Relatório Final.

- cf. 3.° Relatório Final que consta no PA e cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido;

44. Em 14.11.2024, foi proferida decisão de adjudicação, a qual, aderindo à proposta do júri do procedimento, procedeu à adjudicação dos lotes postos a concurso nos seguintes termos:

—Lote 1: adjudicado à A............ S.A, pelo valor de 1.694.000 EUR;

—Lote 2: adjudicado à T................. Lda., pelo valor de 1.929.000 EUR;

—Lote 3: adjudicado a I....................... .S.A., pelo valor de 1.892.307,25 EUR;

—Lote 4: adjudicado à S............... LDA., pelo valor de 1.287.000 EUR;

-cf. informação de adjudicação e despacho que constam do PA;.;

V. II. Factos não provados:

Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados que revelem interesse para a boa decisão da causa.

V. III. Motivação

A factualidade provada nos presentes autos foi a julgada relevante para a decisão da causa, fundando-se a convicção deste Tribunal na análise crítica dos documentos que constam dos presentes autos, conforme consta nos pontos do probatório, bem como a posição assumida pelas partes no que concerne aos factos alegados e não impugnados e corroborados pelos documentos juntos. “.

Nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, importa aditar o probatório assente nos termos seguintes:

45. Estabeleceu-se, na cláusula 10.ª, n.º 1, do programa do procedimento, quanto ao critério de adjudicação que «1- a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofator, densificada unicamente pelo fator preço, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo74.º do CCP.»;

46. Estabeleceu-se, na cláusula 11.ª, n.º 3, do programa do procedimento, quanto à adjudicação por lotes, o seguinte:

«1- Cada lote será adjudicado ao concorrente que obtiver a melhor pontuação, de acordo com o critério de adjudicação da cláusula anterior.

2- Só poderá ser adjudicado um lote a cada concorrente.

3- Nos termos do n.º 3 do artigo 46.º A do CCP, a limitação do número anterior resulta do facto de se tentar evitar uma excessiva dependência ou exposição a um único adjudicatário e salvaguardar o interesse público em face de eventuais incumprimentos contratuais.

4- Uma vez que só poderá ser adjudicado um lote a cada concorrente, este deverá identificar, em anexo próprio, Anexo A do programa, os lotes que prefere, por ordem decrescente da sua preferência, sendo que será esse o critério aplicável caso se verifique, após a aplicação do critério de adjudicação que o mesmo concorrente tem a melhor proposta para mais do que um lote,

(…);

47. Na cláusula 1.ª do caderno de encargos, relativa ao objeto do contrato, estabeleceu-se o seguinte:

«(…)

2- O objeto do contrato do presente procedimento compreende a aquisição de um voo aerofotogramétrico, de cartografia topográfica de imagem e de informação geográfica vetorial a integrar na BDNC, para o território de Portugal continental, em conformidade com as especificações técnicas do presente caderno de encargos.

3- Nos termos e para efeitos do disposto no número anterior, a presente aquisição de serviços é dividida em A (quatro) lotes, com as respetivas divisões delimitadas na figura que consta do respetivo anexo ao Caderno de Encargos e respetivo "Ficheiro l: Levantamento - Área Geográfica dos Lotes 1,2,3 e 4".

4- O contrato a celebrar é classificado sob o CPV 7135A100-5 - Serviços de cartografia digital.»;

48. Consta da cláusula 4.ª, n.º 2, alínea g), do caderno de encargos que,

«Constituem ainda obrigações do adjudicatário:

(…)

g) Não subcontratar, no todo ou em parte, a execução do objeto do contrato sem prévia autorização da DGT.»;

49. A concorrente T................ tem como objeto social “serviços de levantamento topo cartográfico e outros análogos” (cfr. certidão permanente junta ao processo administrativo);

50. A concorrente S.............. tem como objeto social “trabalho de levantamentos topo cartográficos e outros análogos. Produção de cartografia e execução de cadastro predial” (cfr. certidão permanente junta ao processo administrativo);

51. A concorrente A......... tem como objeto social “projetos de ambiente, paisagismo, arquitetura, engenharia e sistemas de informação geográfica, estudos e consultoria nas mesmas áreas, produção de cartografia, produção de cadastro predial, desenvolvimento de software e soluções e serviços para internet, formação profissional, prestação de serviços em regime de outsourcing nas áreas de front e back office, digitalização e indexação documental, inserção de documentação, análise e gestão técnica de aspetos e de direitos conexos associados à documentação analisada e tratada” (cfr. certidão permanente junta ao processo administrativo).

52. A concorrente C............ juntou com a proposta as declarações de compromisso subscritas pela T................. – Earth I………., LDA, e pela N.................. – Soluções ……………. Lda., de execução das prestações de “Edição Cartográfica segundo o modelo CartTop – NdD2” e “executar serviços de consultoria”, respetivamente, no caso de a C............ ser adjudicatária (cfr. proposta junta com o processo administrativo);

Em causa nos presentes autos está a decisão de adjudicação do contrato de aquisição de serviços para a produção de informação geográfica do território de Portugal continental a integrar na base de dados nacional de cartografia (BDNC).

A adjudicação foi dividida em quatro lotes e incidiu sobre as propostas apresentadas pelas concorrentes A.........…Sa – lote 1, T................…Lda – lote 2, I.....................…SA – lote 3 e S..............… Lda – lote 4.

Nas peças do procedimento foi determinado que apenas podia ser adjudicado um lote a cada concorrente.

A recorrente impugnou o ato de adjudicação sob a invocação de que, em face da limitação da adjudicação de um lote a cada concorrente e da circunstância de as concorrentes A........., T................ e S.............. serem detidas pela mesma pessoa singular, as popostas respetivas deveriam ter sido excluídas, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, nº 2, alínea g), do CCP, por revelarem a existência de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência e tentativa de fraude à lei e às peças do procedimento. Invocou, ainda, que a proposta apresentada pela concorrente C............ deveria ter sido excluída por não reunir os requisitos exigidos no anexo I ao caderno de encargos para a equipa técnica.

A ação foi julgada totalmente improcedente pelo TAC de Lisboa.

A autora, aqui recorrente, insurge-se contra o decidido, cuja reversão pretende obter com o presente recurso, cabendo a este tribunal de apelação conhecer das questões que constituem o seu objeto e que se enunciaram acima, ou seja, as de saber se as propostas apresentadas pelas concorrentes A........., T................ e S.............. deveriam ter sido excluídas por revelarem a prática de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência e tentativa de fraude à lei e às peças do procedimento, e se o mesmo destino merecia a proposta apresentada pela concorrente C............, esta por não reunir os requisitos previstos no caderno de encargos quanto à equipa técnica.

Vejamos então.

i) Da exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A.........…Sa, T................…Lda, I.....................…SA e S..............… Lda

No procedimento de formação do contrato objeto do litígio foi determinado, nas peças do procedimento, a adjudicação em quatro lotes, com a limitação da possibilidade de adjudicação de apenas um lote a cada concorrente (cfr. 3 e 4 do probatório assente).

Os lotes 1, 2 e 4 foram adjudicados, respetivamente, às propostas apresentadas pelas concorrentes A.........…Sa, T................…Lda, e S..............… Lda.

A recorrente alega que tendo ficado provado que aquelas concorrentes são detidas pela mesma pessoa singular, em quem estão concentrados os poderes de decisão, e, bem assim, que a apresentação das propostas para os diferentes lotes foi segmentada e concertada, de forma a contornar a limitação de adjudicação de uma lote a cada concorrente, deveriam ter sido excluídas, ao abrigo do disposto na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, apontando à sentença recorrida erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito aplicável.

A recorrente sustenta que as contrainteressadas não concorreram entre si e que as propostas não foram autónoma e independentemente apresentadas, o que decorre da circunstância, provada, de as sociedades serem detidas pela mesma pessoa singular, a quem cabe a gerência e a administração daquelas, de nas propostas terem sido indicados técnicos que exercem funções numa e noutras sociedades, de ter sido indicada a subcontratação da S.............. na proposta apresenta apresentada pela A......... e pela T................, de ter sido utilizada terminologia comum, designadamente nas declarações juntas com as propostas e nas pronúncias apresentadas em sede de audiência dos interessados.

O tribunal a quo, julgou improcedente a ação e as alegações da autora, aqui recorrente, concluindo não merecer censura o juízo levado a cabo pela entidade adjudicante no sentido de as propostas em causa serem autónomas e independentes e por não se verificar um erro ostensivo na admissão daquelas propostas, apesar de ter considerado ser «…legítimo lucubrar que a “A.........”, a “T................” e a “S..............” concorreram a lotes distintos para contornar a proibição constante na cláusula 11.ª n.º 2 do PP, que estabelecia que só poderia ser adjudicado um lote a cada concorrente.».

Vejamos.

De entre as causas de exclusão das propostas enumeradas no n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) está a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. Também na Diretiva 2014/24 se prevê, no artigo 57.º, n.º 4, alínea d), que os estados-membros possam afastar do procedimento os operadores económicos relativamente aos quais se verifiquem indícios suficientemente plausíveis para concluir que foram celebrados acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência.

Sobre a referida causa de exclusão tem-se pronunciado a jurisprudência, europeia e nacional, destacando-se, a propósito, os Acórdãos do TJUE proferidos nos processos C- 416/21 (Landkreis Aichach-Friedberg), C-531/16 (Specializuotas transportas), os Acórdãos do TCAS, proferidos a 29.01.2009 (P. 4105/08), a 4.03.2021 (P. 123/17.7BELSB), os Acórdãos do STA proferidos a 71.12.2023 (P. 275/22.4BECTB), a 4.04.2024 (P.01053/23.9BEPRT).

De evidenciar, a propósito da aplicação da causa de exclusão aos casos de empresas relacionadas entre si, que o Tribunal de Justiça tem vindo a esclarecer que o âmbito das autuações passíveis de integrar a causa de exclusão prevista no artigo 57.º, n.º 4, parágrafo primeiro, alínea d) vai para lá do que se estabelece no artigo 101.º do TFUE, tendo o tribunal referido, no Acórdão Freidbergh, em resposta à primeira das questões colocadas, que «o motivo facultativo de exclusão previsto neste artigo 57.o, n.o 4, primeiro parágrafo, alínea d), abrange os casos em que há indícios suficientemente plausíveis para concluir que os operadores económicos celebraram um acordo proibido pelo artigo 101.o TFUE, mas não se limita apenas aos acordos previstos neste último artigo.», mencionando, ainda, na fundamentação da decisão, que «… o artigo 57.o, n.o 4, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2014/24 remete para casos em que os operadores económicos celebram um acordo anticoncorrencial, seja ele qual for, não se limitando apenas aos acordos entre empresas a que se refere o artigo 101.o TFUE. (…) 48. Consequentemente, há que concluir que, embora a existência de um acordo na aceção do artigo 101.o TFUE deva considerar-se abrangida pelo motivo de facultativo de exclusão que figura no artigo 57.o, n.o 4, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2014/24, não deixa de ser verdade que esta última disposição tem um alcance mais amplo, que abrange igualmente a celebração, por operadores económicos, de acordos anticoncorrenciais não abrangidos pelo artigo 101.o TFUE. Por conseguinte, o simples facto de esse acordo celebrado entre dois operadores económicos não estar abrangido por este artigo não impede que possa ser abrangido por esse motivo facultativo de exclusão.».

No mesmo aresto, o Tribunal de Justiça veio ainda a esclarecer que a enumeração taxativa dos motivos de exclusão, «(…)…não exclui a faculdade de os Estados-Membros manterem ou estabelecerem regras materiais destinadas, designadamente, a garantir, em matéria de contratos públicos, o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento e pelo princípio da transparência que decorre deste último, que se impõem às autoridades adjudicantes em qualquer procedimento de adjudicação desses contratos e que constituem a base das diretivas da União relativas aos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos, na condição de o princípio da proporcionalidade ser observado (v., por analogia, Acórdãos de 19 de maio de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, n.o 21, e de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, n.o 30).

59 Em particular, no caso de proponentes interligados, o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 36.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25 seria violado caso se admitisse que estes proponentes podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, suscetíveis de lhes conferir vantagens injustificadas relativamente aos outros proponentes (v., por analogia, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.o 29).

60 Neste contexto, o respeito do princípio da proporcionalidade exige que a entidade adjudicante seja obrigada a examinar e a apreciar os factos, a fim de determinar se a relação existente entre duas entidades exerceu uma influência concreta no conteúdo das respetivas propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento de adjudicação pública, sendo a constatação de uma influência dessa natureza, independentemente da sua forma, suficiente para excluir as referidas empresas do procedimento (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de maio de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, n.o 32, e de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, n.o 38).

61 Com efeito, a constatação de que as ligações entre os proponentes tiveram uma influência sobre o conteúdo das propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento basta para que essas propostas não possam ser tidas em conta pela entidade adjudicante, uma vez que tais propostas devem ser apresentadas com total autonomia e independência quando provenham de proponentes interligados (v., neste sentido, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.o 38).

62 Estas considerações aplicam-se a fortiori no caso de proponentes que não estão simplesmente interligados, mas que constituem uma unidade económica. (…)». (o destacado é nosso).

Sufragando a posição do TJUE, o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 7.12.2023 acima mencionado, referiu, no sumário, designadamente que,

«I- A adequada interpretação do que constituem os “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência,” previstos no artº 70º nº 2, al. g) do CCP, tem de reportar-se às características exigidas pelo direito e jurisprudência comunitários, devendo, pois, ser considerados como tal aqueles que se mostrem objectivos e concordantes no sentido da demonstração da falta de autonomia e independência das propostas – cfr. Acórdão TJUE proferido em 17/5/2018, Proc. C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, «Specializuotas transportas» UAB, nº 37 “No que respeita ao nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, o princípio da efetividade exige que a prova de uma violação das regras de adjudicação de contratos públicos da União possa ser feita não apenas através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes e que os proponentes interligados estejam em condições de apresentarem prova em sentido contrário (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Eturas e o., C-74/14, EU:C:2016:42, n.º 37).

II- Conforme resulta da jurisprudência do TJUE, a referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no recente acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689: “59 Em particular, no caso de proponentes interligados, o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 36.º, n.º 1, da Diretiva 2014/25 seria violado caso se admitisse que estes proponentes podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, suscetíveis de lhes conferir vantagens injustificadas relativamente aos outros proponentes (v., por analogia, Acórdão de 17 de maio de 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, n.º 29).”

III- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objectivos e concordantes, abrangendo, para além de aspectos formais, igualmente aspectos substanciais, decorrentes não apenas do facto de serem os mesmos os administradores de ambas as empresas, mas também do conteúdo do texto das propostas, as quais apresentam os parágrafos escritos da introdução inicial e da saudação final com uma redacção absolutamente igual e os mesmos erros ortográficos, tudo indubitavelmente revelador da falta de autonomia e independência das mesmas – constituindo assim os fortes indícios a que se reporta o fundamento de exclusão constante do artº 70º nº 2 al. g) do CCP.

IV- A jurisprudência do TJUE tem vindo a manter o entendimento de admissibilidade de apresentação de propostas por empresas em relação de domínio ou de grupo, impondo a sua não exclusão automática, mas impondo igualmente que as mesmas tenham a possibilidade de demonstrar e demonstrem efectivamente que a sua relação de grupo não impediu a formulação de propostas autónomas e independentes. (…)». (o destacado é nosso).

Aqui chegados e considerando a dupla dimensão do princípio da concorrência na contratação pública que, enquanto expressão do princípio da igualdade de tratamento e do princípio da prossecução do interesse público, tem por finalidade garantir que ao procedimento chegue o maior número de propostas, de forma a obter a melhor solução pelo menor custo, e que a todos seja garantido o acesso ao procedimento e ao contrato em condições de igualdade e não discriminação, a par com a natureza valorativa da causa de exclusão prevista na alínea g), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP e, ainda, o princípio da legalidade, na vertente da precedência de lei, que obsta a que possam ser excluídas propostas para além dos casos expressamente consentidos pela norma atributiva da competência para a prática do ato administrativo determinante do afastamento do operador económico do procedimento, retornemos aos autos.

Em discussão está a questão de saber se as propostas que foram apresentadas para os diferentes lotes, ao serem apresentadas por entidades especialmente relacionadas entre si – facto incontroverso, atenta a factualidade vertida em 10 a 13 e 16 a 20 do probatório assente e o disposto nos artigo 113.º, n.º 6, e 114.º, n.º 2, do CCP –visaram contornar a proibição prevista no artigo 11.º do programa do procedimento quanto à adjudicação de mais do que um lote a cada concorrente e refletiram essa especial relação no seu conteúdo, que as colocou numa posição de vantagem face às demais.

Vejamos.

A adjudicação por lotes, prevista no artigo 46.ºA do CCP e, também, no artigo 46.º da Diretiva 2014/24, apresenta-se, ao nível do direito nacional, como um poder-dever da entidade adjudicante, pelo menos no que respeita aos contratos de valor superior a € 135 000,00 para a aquisição ou locação de bens ou aquisição de serviços, e de € 500 000,00 para as empreitadas de obras públicas, situação em que o seu afastamento apenas pode ter lugar em situações devidamente fundamentadas, nos termos do n.º 2 do artigo 46.ºA, do CCP.

Está em causa, mais uma vez, a proteção da concorrência e a abertura do procedimento ao maior universo possível de operadores económicos, estando a opção de não dividir a adjudicação em lotes, nos casos do n.º 2, limitada, designadamente pelos princípios da proporcionalidade e da concorrência.

A mesma finalidade, de abertura do procedimento a um maior universo de concorrentes justifica, também, a possibilidade de a entidade adjudicante limitar o número de lotes que podem ser adjudicados a um operador económico, nos termos previstos no artigo 46.º, n.º 2, da Diretiva 2014/24 e no n.º 4 do artigo 46.ºA, do CCP, que prevê a possibilidade de a entidade adjudicante limitar o número máximo de lotes que podem ser adjudicados a cada concorrente (1).

No caso dos autos, constava das peças do procedimento que a cada concorrente apenas podia ser adjudicado um lote (cfr. 4., do probatório), inexistindo qualquer limitação quanto ao número de lotes aos quais os concorrentes podiam apresentar proposta. Referiu-se, no n.º 3 da cláusula 11.ª, que essa limitação resulta do facto de se tentar evitar uma excessiva dependência ou exposição a um único adjudicatário e salvaguardar o interesse público em face de eventuais incumprimentos contratuais (cfr. 46., do probatório aditado).

Apresentaram proposta, no procedimento, os operadores económicos mencionados em 8., dos factos provados, tendo as concorrentes G......................, I....................., M.................. e V……….. apresentado propostas para os 4 lotes, a concorrente C............ para os lotes 1 e 2, a S.............. para os lotes 3 e 4, a T................ para o lote 2 e a A......... para o lote 1 (ponto 9., do probatório).

O júri, no relatório preliminar propôs a adjudicação dos lotes 1, 2 e 4 à A………, T................ e S.............., respetivamente (cfr. 31., dos factos provados).

Após, e no seguimento das pronúncias apresentadas pelas concorrentes C............, M.................. e V………., foi proposta a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A……….., T................ e S.............. por o júri ter considerado que existiam indícios suficientemente fortes para a aplicação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (cfr. 34., do probatório assente).

No seguimento da apresentação das pronúncias, em sede de audiência prévia, pelas concorrentes cuja exclusão vinha proposta, foi elaborado o 2.º relatório final e revertida a proposta de exclusão das propostas apresentadas por aquelas concorrentes, com nova proposta de adjudicação dos lotes 1, 2 e 4 às concorrentes A……., T................ e S.............., respetivamente (cfr. 3.º relatório final - pontos 35 a 44 dos factos provados).

Compulsado o teor do 1.º relatório final, verifica-se que o júri deu ali por assente, para sustentar a exclusão daquelas propostas nos termos do disposto da alínea g) do n. º2 do artigo 70.º do CCP, designadamente que:

«a) Os documentos das propostas das três empresas têm o mesmo assinante, que é também o beneficiário efetivo das mesmas;

b) As três empresas partilham o único membro do órgão social de administração/gerência respetivo, que é também o sócio maioritário das mesmas, e o assinante de todos os documentos:

c) Vasco Ferreira, assinante das três propostas, tem o poder de vinculação e de decisão das 3 empresas;

d) A S.............. - Sociedade de Levantamentos Topo Cartográficos Lda. apresentou proposta para os Lote 3 e 4, e as outras duas empresas apresentaram proposta apenas para um dos lotes a concurso-T................-Serviços de Topografia e Trabalhos de Campo, Lda. (Lote 2) e A......... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica. S.A. (Lote 1) - relevando mencionar que os quatro lotes tinham o mesmo preço base e apenas podia ser adjudicado um dos lotes a cada concorrente;

e) Sendo o prazo para apresentação de propostas de 30 (trinta) dias, as propostas das três empresas foram apresentadas no mesmo dia. conforme se demonstra: (…)

f) Os preços propostos pelas três empresas são inferiores à maioria dos preços apresentados pelos outros concorrentes: (…)

g) As propostas destas três empresas apresentam um total cumulado bastante inferior ao de qualquer outra empresa que tenha concorrido aos quatro lotes, conforme se demonstra:

h) 0 preço total acumulado destas três empresas apresenta um 'valor redondo", contrariamente ao que acontece com os preços apresentados pelos outros concorrentes;

i) Em duas destas empresas, "V ………., assinante e gerente/administrador de todas as empresas, é a "Pessoa a contactar" referida no DEUCP apresentado;

j) No site da S.............., na página inicial, encontra-se como morada do "Escritório de Lisboa" a porta ao lado da Sede da T................, sendo o site”powered by A......... SA":

k) As três empresas têm um subcontratante em comum: a empresa S………… enP…………;

l) Tanto a A......... como a T................ identificaram a S.............. como entidade subcontratada e, consequentemente, apresentaram recursos da S.............. a afetar à equipa que irá prestar os serviços;

m) Considerando o parágrafo antecedente, a S.............. garantiu, através da subcontratação, a sua participação em todos os lotes a que estas empresas concorreram;

n) Há uma compatibilidade indelével nas propostas destas três empresas, considerando todas as regras do procedimento, e. inclusive, a limitação da adjudicação dos lotes, que resulta no facto de. em caso de admissão, a cada uma delas ser adjudicado um lote; (…)».

E compulsado o teor do 2.º relatório final, verifica-se que a inversão da posição assumida no 1.º relatório assentou, no essencial, no seguinte

«(…) Após merecida apreciação dos pontos elencados que refutam o exposto no 1.º relatório final, importa destacar os seguintes:

 As três empresas são pessoas jurídicas distintas;

 A assinatura de todos os documentos pela mesma pessoa, por si só, não é motivo de exclusão da proposta (…)

 O assinante dos documentos é o sócio maioritário e gerente/administrador das três empresas. Contudo, tendo por base o enquadramento normativo e a jurisprudência nacional e comunitária, a mera existência de propostas distintas apresentadas por dois ou mais concorrentes interligados num mesmo procedimento pré-contratual, não consubstanciará, por si só, uma infração às normas vigentes (…)

 As propostas não têm os mesmos erros (v.g., erros ortográficos, gramaticais ou de cálculo) as mesmas lacunas face à informação requerida, a mesma terminologia, a mesma formatação, grafia ou correções de última hora ou o mesmo papel timbrado, formulários semelhantes;

 Todos os concorrentes apresentaram proposta no último dia do prazo (e não apenas estas 3 empresas);

 Em 10 empresas que se pretende subcontratar, apenas 1 ou 2 (com a S..............) coincidem;

 As equipas afetas à prestação dos serviços são distintas, sendo este um dos principais pontos a evidenciar;

 Os “utilizadores responsáveis” das 3 empresas na plataforma não são iguais;

 Os nomes que intitulam os documentos são diferentes;

 No Documento Europeu Único de Contratação (DEUCP) apresentado pelas três empresas, constam moradas, localidades e telefones. Em comum, têm o mesmo representante (também este com moradas e endereços de correio eletrónico distintos);

 As certidões permanentes das duas empresas demonstram CAE e sedes com moradas e localidades dessemelhantes;

(…)

 As propostas não têm a mesma forma de saudação, de apresentação, etc, sendo totalmente diferentes entre si.

(…)

Por tudo o expendido, em especial as alegações que contestam o deliberado pelo júri no 1.º relatório preliminar, e sendo responsabilidade da entidade adjudicante a demonstração da existência de um comportamento lesivo suscetível de violar os princípios da contratação pública, aferiu-se, em concreto, que as propostas apresentadas são autónomas e distintas.

De facto, e tendo presente o enquadramento jurisprudencial e doutrinário, consideram-se que os indícios existentes não são suficientemente fortes para a aplicação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º, por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP.

(…)

«O facto de um escritório da T................ ser perto (e não no mesmo sítio) do escritório da S.............. não demonstra por si que se trata da mesma empresa;

(…)

Considerando a complexidade dos serviços a prestar, seria difícil para qualquer empresa prever um preço ao cêntimo, em vez de “um preço redondo”;

 facto de o site da S.............. ser “powered by A.........” explica-se pelo facto de esta empresa desenvolver sites, nomeadamente o da S..............;

 O preço apresentado pela T................ para o lote a que concorreu não é o mais baixo;».

Compulsados os factos provados em 10. a 13. verifica-se que as propostas apresentadas pelas três sociedades, A........., S.............. e T................, foram assinadas pela mesma pessoa singular, que é gerente único das sociedades S.............. e T................, nas quais é beneficiário efetivo e detentor de 78% e 97,22% do capital, respetivamente, sendo, ainda o administrador único da A........., da qual é beneficiário efetivo e detentor de 98,6% do capital.

No tocante ao conteúdo das propostas, revela o probatório que na proposta apresentada pela A......... para o lote 1 foram indicados técnicos que também exercem funções na S.............., o mesmo sucedendo quanto à proposta apresentada pela T................ para o lote 2 (cfr. pontos 14. e 16. do probatório), sendo que dos pontos 15., 17. e 18. resulta que nas três propostas se prevê a subcontratação da S…………en P……….. L………….. B.V. e, nas propostas apresentadas pela A......... e pela T................ está prevista a subcontratação da S.............., embora resulte do ponto 20. do probatório que as equipas a afetar à prestação dos serviços são distintas.

Resulta, ainda, do elenco dos factos provados que nas declarações de preço apresentadas pelas três concorrentes, o procedimento foi identificado como «Aquisição de serviços para a produção de Informação Geográfica de Portugal Continental a integrar na Base de Dados Nacional de Cartografia.».

É inquestionável, em face do probatório, que não foi impugnado, que estamos perante propostas apresentadas por sociedades comerciais especialmente relacionadas entre si e cujo centro de decisão se encontra concentrado na mesma pessoa, que não é apenas o beneficiário efetivo e detentor da quase totalidade do capital, como é o gerente e administrador único das três entidades que se apresentaram a concurso e que assinou as três propostas.

Mais. Para além de ser inquestionável que a autoria das propostas apresentadas pertence à mesma pessoa (em razão da assinatura e da terminologia utilizada nas três declarações de preço), é ainda clara a interdependência entre as propostas, o que flui da composição das equipas que, não sendo embora totalmente coincidente, contempla técnicos que exercem funções numa das empresas, a S.............., que é indicada como entidade a subcontratar nas propostas apresentadas pelas outras duas concorrentes.

Nos artigos 113.º, n.º 6 e 114.º, n. º2, do CCP, consideram-se especialmente relacionadas entre si, para efeitos da proibição de convite à apresentação de propostas em procedimentos de consulta prévia e ajuste direto, nomeadamente, as entidades que partilhem, ainda que apenas parcialmente, representantes legais ou sócios, ou as sociedades que se encontrem em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial vertido nos arestos acima enunciados e, designadamente no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo a 04.04.2024 (P. 01053/23.9BEPRT) que afasta a exclusão automática das propostas apresentadas por empresas especialmente relacionadas, fazendo depender o juízo sobre o falseamento da concorrência de uma análise casuística que permita concluir pela existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações referentes a uma influência concreta da relação especial entre esses concorrentes no conteúdo das propostas que apresentaram.

Importa, ainda, fazer uma breve referência ao conceito de empresa previsto no artigo 3.º da Lei da concorrência (Lei n.º 19/2012, de 08 de maio), que não se apresenta coincidente com o conceito de concorrente ou candidato acolhido pelo CCP.

Na verdade, a lei da concorrência atende ao conceito de unidade económica, em detrimento do estatuto jurídico, ao determinar, no artigo 3.º, que

1- Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento.

2- Considera-se como uma única empresa, para efeitos da presente lei, o conjunto de entidades que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou mantêm entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente:

a) De uma participação maioritária no capital;

b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;

c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;

d) Do poder de gerir os respetivos negócios.

ao passo que o CCP, nos artigos 52.º e 53.º, apela à personalidade jurídica enquanto elemento definidor dos conceitos de candidatos e concorrentes.

Apenas nos artigos 113.º, n.º 6, e 114.º, n.º 2 se releva a especial ligação entre os operadores económicos e apenas no contexto da limitação das entidades a convidar no âmbito daqueles procedimentos não abertos à concorrência.

Todavia, nos termos do que se tem vindo a expender, aquela especial relação não é irrelevante no contexto dos demais procedimentos de formação de contratos e convoca especiais cautelas com vista à aferição – sempre casuística – de que daí não advenha uma distorção da concorrência.

Donde, a apresentação das propostas pelas concorrentes A........., T................ e S.............. para os lotes 1, 2 e, 3 e 4, respetivamente, não estava afastada pelas regras do CCP em razão da especial relação que partilham. Nem, aliás, estava afastada, no caso, a apresentação de propostas, aos vários lotes, pelos mesmos concorrentes.

O que as regras aplicáveis à contratação pública não consentem é que essa especial ligação afete, em concreto, a concorrência, em qualquer das suas dimensões, seja a da obtenção da proposta que melhor sirva o interesse público, seja a de assegurar a igualdade de tratamento aos diferentes operadores económicos, impedindo que sejam obtidas condições de vantagem em razão dessa especial relação, designadamente e no que para o caso releva, na conformação do conteúdo das propostas em razão da possibilidade de ver adjudicados às empresas especialmente relacionadas vários lotes, contornando a proibição de adjudicação de um único lote por concorrente.

Como refere Marco Caldeira (A colusão na contratação pública (em especial a participação de empresas em relação de grupo): o “estado da arte” e perspetivas futuras, RFDUL, 2023, Homenagem ao Professor José de Oliveira Ascensão, p. 1533-1534),

«(…) …há determinadas situações em que a doutrina está de acordo em que a apresentação de propostas por concorrentes especialmente relacionados entre si (e que constituem uma mesma unidade económica) tem inegável impacto no procedimento pré- contratual e, por conseguinte, tais propostas deverão ser excluídas, por se tratar de situações em que uma mesma unidade empresarial multiplica as hipóteses de obter a adjudicação. Tais situações são, grosso modo, as seguintes:

(…)

iv) Procedimentos cujo objecto tenha sido dividido em lotes, quando a entidade adjudicante tenha limitado o número máximo de lotes a atribuir a cada concorrente (artigo 46.º- a, n.º 4), de modo a evitar que o intuito de dispersão preconizado pela entidade adjudicante saia frustrado, (…)».

No mesmo sentido, Luís Verde de Sousa (“Algumas notas sobre a adjudicação por lotes” e-pública, vol.4, nov. 2017, pp. 79-80) A limitação do número de lotes a que se pode concorrer ou do número de lotes que podem ser adjudicados a um mesmo concorrente vai, de certo, originar situações em que uma mesma empresa procurará utilizar pessoas jurídicas diferentes (por exemplo, uma “empresa de fachada”) para tentar vencer todos os lotes a concurso, contornando, deste modo, a limitação prevista nas peças do procedimento25. À semelhança do que deve acontecer em outros casos semelhantes – em que se limita o número máximo de interessados que podem aceder a uma determinada fase do procedimento (v.g. um concurso limitado por prévia qualificação com modelo de seleção ou um procedimento com fase de negociação restringida aos concorrentes cujas propostas tenham ficado ordenadas nos primeiros lugares) ou a um certo instrumento enquadrador (v.g. um acordo-quadro com várias entidades com um número máximo de propostas a adjudicar, entendemos que, apesar de a empresa não dispor de uma posição dominante e de não existir um acordo para efeitos do direito da concorrência (por as empresas não serem dotadas de autonomia), se deverá estender a aplicação do disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP a este tipo de atos anticoncorrenciais. (…)».

No caso dos autos, assente que se deixou a especial relação entre as concorrentes e a interdependência entre as propostas, revelada através do necessário conhecimento do respetivo conteúdo pelo seu autor, pela repartição das propostas pelos diferentes lotes, pela partilha de entidades subcontratadas e de elementos que constituem as equipas técnicas, importa aferir se desses factos é possível extrair indícios suficientes de que a atuação em causa teve o propósito de contornar a proibição de multiplicar as hipóteses de adjudicação à mesma unidade económica e influenciou o conteúdo das propostas apresentadas, designadamente ao nível da potenciação dos recursos comuns e do seu reflexo ao nível das condições oferecidas, designadamente o preço, único atributo da proposta atento o critério de adjudicação, monofatorial, fixado no programa do procedimento, que determinou ser esse o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência (cfr. 45., do probatório).

Na verdade, a segmentação dos lotes a que cada uma das concorrentes apresentou proposta, a par com circunstância de não lhes ser aplicável a limitação estabelecida para o número de lotes a adjudicar a cada concorrente (de apenas um), é indiciadora da apresentação de propostas agregadas ou combinadas (2), com as inerentes vantagens ao nível do preço proposto.

É certo que nenhum obstáculo se colocava à apresentação de propostas, pelos mesmos concorrentes, a mais do que um ou mesmo a todos os lotes, o que sucedeu nos casos das concorrentes G......................, I..................... e M………. (cfr. 9., do probatório); o que sucede é que os concorrentes que apresentaram proposta a vários lotes fizeram-no na certeza de que apenas um deles lhes seria adjudicado, ao contrário das contrainteressadas, que o fizeram cientes de que a limitação do número de lotes a adjudicar não se lhes aplicava, permitindo-lhes conformar o seu conteúdo em razão dessa possibilidade.

Acresce, ainda, que da análise do disposto na cláusula 1.ª, do caderno de encargos reproduzida em 47., dos factos provados, a divisão em lotes teve unicamente por base a divisão geográfica do território e não qualquer diferença ao nível da natureza das prestações, sendo, aliás, igual o montante do preço-base para cada um dos lotes.

As propostas apresentadas pela A........., para o lote 1, pela T................, para o lote 2, e pela S.............., para o lote 4, foram as que apresentaram o mais baixo preço, tanto assim que sobre elas recaiu a adjudicação daqueles lotes.

O que se referiu basta para que possa concluir-se pela existência de fortes indícios de que a elaboração daquelas propostas, ao ter em consideração a possibilidade de adjudicação daqueles três lotes àquelas três concorrentes que, como visto, são especialmente relacionadas entre si, nos termos da disposição dos artigos 113.º, n.º 6 e 144.º, n.º 2, do CCP, embora com personalidade jurídica distinta, permitiu a conformação do seu conteúdo em conformidade com essa circunstância com consequências ao nível do preço proposto, que se revelou ser o mais baixo nos lotes adjudicados. É certo que tal não se verificou no tocante à proposta apresentada pela S.............. para o lote 3 não obstante, tal circunstância não pode relevar no presente contexto, tanto mais que tendo aquela concorrente apresentado proposta para dois dos lotes, estava ciente de que apenas um deles lhe poderia ser adjudicado, de acordo com o vertido na cláusula 11.ª do programa do procedimento.

Essa prática, que se considera estar suficientemente indiciada nos autos, ao visar e permitir que aquelas três concorrentes, em razão da relação de grupo que partilham, tenham tido a possibilidade de conformar as propostas respetivas, para os lotes 1, 2 e 4, no pressuposto da possibilidade de serem as três adjudicatárias, com evidente reflexo no preço proposto que era, aliás, o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, colocou aquelas concorrentes numa posição de vantagem face aos demais concorrentes, que conformaram as respetivas propostas na certeza de apenas poderem almejar à adjudicação de um dos lotes.

A influência da relação entre aquelas concorrentes no conteúdo da proposta é, ainda, evidenciada pela circunstância de o conteúdo das propostas partilhar determinados recursos, tais como as entidades a subcontratar – uma delas, a S……………… en Peeters L…………… B.V. é comum a todas as propostas apresentadas pela A........., T................ e S.............., sendo que esta última figura nas propostas das duas primeiras como entidade subcontratada - e os recurso humanos a afetar à prestação dos serviços, posto que resulta dos factos provados que, tanto na proposta apresentada pela A......... como na proposta apresentada pela T................, são indicados técnicos que também exercem funções na S.............. (cfr. pontos 14. a 18., do probatório assente).

Os indícios da interdependência entre as propostas apresentadas foram, aliás, densamente elencados no primeiro relatório final, mencionado e parcialmente reproduzido em 34., dos factos assentes, para sustentar a verificação da causa de exclusão prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP quanto àquelas propostas, posição que viria, depois, a ser invertida no 2.º relatório final reproduzido em 42., por apelo, no essencial, à autonomia formal das concorrentes, em razão da personalidade jurídica distinta, e aos elementos diferenciadores das propostas apresentadas, para concluir pela inexistência de indícios suficientemente fortes da adoção de atos, práticas, informações ou acordos falseadores da concorrência.

Mas tais indícios verificam-se, como se cuidou de demonstrar, o que determina a verificação, quanto às propostas apresentadas pelas concorrentes Ambisg, T................ e S.............., da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP.

ii) Do cumprimento, pela concorrente C............, dos requisitos previstos no caderno de encargos

A recorrente veio, ainda, alegar que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter considerado cumpridos os requisitos de capacidade técnica exigidos, uma vez que, por um lado, três dos técnicos indicados não cumprem o requisito de área mínima de experiência, já que um dos projetos indicados e contabilizados – o de Proença-a-Nova – não foi executado pela entidade empregadora dos referidos técnicos e, por outro, o cumprimento dos requisitos de capacidade técnica foi considerado cumprido através do recurso à subcontratação, a qual pode não vir a ocorrer.

Compulsado o discurso fundamentador da sentença recorrida, dele consta, a propósito que,

«(…) No PP exigia-se que as propostas fossem instruídas, além do mais, com os seguintes documentos:

“b) Curriculum Vitae do gestor do projeto e restantes elementos da equipa, por forma a aferir os requisitos exigidos no ponto 1.7 da Parte B do Anexo I das especificações técnicas do caderno de encargos;

(...)

e) Tabela que constitui o Anexo B do presente programa - Experiência da equipa técnica na produção de cartografia no modelo CartTop, de forma a aferir os requisitos exigidos no ponto 1.7 da parte B do Anexo I das especificações técnicas do caderno de encargos;” (ponto 5 dos factos provados).

Compulsando o teor do ponto 1.7 das especificações técnicas do CE, na parte que para aqui releva, constata-se que se exigia, além do mais, o seguinte:

“c. A identificar um técnico responsável pelos trabalhos de produção (gestor do projeto) que será o principal interlocutor com os Gestores de CONTRATO do CONTRAENTE PÚBLICO, com as características indicadas na alínea d.;

d. O técnico acima referido deve ter experiência documentada na gestão e coordenação de pelo menos 4 (quatro) projetos que envolvam a produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas para Cartografia Topográfica - modelo CartTop, comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso;

e. A integrar na equipa de trabalho um mínimo de 5 (cinco) recursos humanos, para além do gestor de projeto, com experiência documentada na produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas - modelo CartTop. Cada um destes técnicos deve apresentar pelo menos 4 (quatro) projetos com estas características que na totalidade correspondam a uma área igual ou superior a 10 000 ha (dez mil hectares), comprovada por- meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso" (ponto 7 dos factos provados).

Ante o exposto, constata-se que a entidade adjudicante exigia que o “gestor do projeto" tivesse "experiência documentada na gestão e coordenação de pelo menos 4 (quatro) projetos que envolvam a produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas para Cartografia Topográfica - modelo CartTop, comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso" (destacado nosso).

A entidade adjudicante exigia, ainda, que a equipa de trabalho integrasse um mínimo de 5 pessoas, para além do gestor de projeto, sendo que cada um dos técnicos devia apresentar experiência documentada na produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas - modelo CartTop, pelo menos 4 projetos “que na totalidade correspondam a uma área igual ou superior a 10 000 ha (dez mil hectares), comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso" (destacado nosso).

Os requisitos exigidos no ponto 1.7 da Parte B do Anexo I das especificações técnicas do CE seriam aferidos pela entidade adjudicantes através dos “Curriculum Vitae" e do preenchimento da “Tabela que constitui o Anexo B do PP".

Posto isto.

Vejamos, primeiramente, do cumprimento dos requisitos do gestor do projeto indicado pela “C............".

Verifica-se, desde logo, que os documentos exigidos para aferir do cumprimento dos requisitos exigidos no ponto 1.7 da Parte B do Anexo I das especificações técnicas do CE foram entregues, isto é, o Curriculum Vitae do gestor do projeto indicado e a Tabela que constitui o Anexo B do PP (cf. pontos 23 e 29 dos factos provados).

Compulsados os referidos documentos, constata-se que foi consignado que o técnico "Rodrigo Castro" foi gestor de projeto nos seguintes projetos de “cartografia homologada CartTop”: Cartografia NdD1 homologada da Praia da Marinha, em Lagoa, cerca de 78 hectares; Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares; Cartografia NdD1 homologada da IP2 - Variante Nascente de Évora, cerca de 205,82 hectares; Cartografia NdD1 homologada do Correio Mor, cerca de 206,35 hectares; Cartografia NdD2 homologada do Município de Proença-a-Nova, cerca de 39.540 hectares.

Ora, considerando que a entidade adjudicante exigia que o gestor de projeto tivesse, pelo menos, experiência na gestão e coordenação de pelo menos 4 projetos que envolvessem a produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas para Cartografia Topográfica - modelo CartTop, a qual deveria ser aferida através do Curriculum Vitae e do preenchimento da Tabela que constitui o Anexo B do PP, há que concluir que o concorrente cumpre os requisitos relativos ao gestor do projeto.

No entanto, a Autora argumenta que um dos projetos indicados, mais concretamente o projeto de Cartografia Ndd2, homologada do Município de Proença-a-Nova, não poderá ser contabilizado, uma vez que foi realizado pela "T................." e não pela empresa a que o técnico se encontra vinculado.

Ora, mesmo que este projeto não fosse contabilizado, ainda assim a exigência plasmada no ponto 1.7 das especificações técnicas do CE estaria cumprida, dado que foram apresentados outros quatro projetos de cartografia homologada CartTop, o que corresponde ao mínimo exigido nas peças do procedimento.

Acresce que, não obstante o projeto de cartografia NdD2 homologada do Município de Proença-a-Nova ter sido realizado pela T………….-Earth I…………. Lda. (ponto 30 dos factos provados), tal não implica que o técnico em causa não tenha sido o gestor do projeto em causa, sendo que nada nos autos indicia que não o pudesse ter feito ao serviço da referida entidade.

Improcede, portanto, a alegação da Autora quanto a este ponto.

Adentremos, agora, na questão de saber se os restantes técnicos cumprem as exigências fixadas no Anexo I ao CE.

Como acima referimos, nas peças concursais exigia-se que a equipa de trabalho integrasse um mínimo de 5 pessoas (para além do gestor de projeto), todas com experiência na produção de Cartografia Topográfica com as Normas e Especificações Técnicas - modelo CartTop, sendo que, cada um dos técnicos indicados devia apresentar "pelo menos 4 (quatro) projetos com estas características que na totalidade correspondam a uma área igual ou superior a 10 000 ha (dez mil hectares), comprovada por meio do preenchimento obrigatório do Anexo B ao programa do concurso”.

Ora, compulsando os currículos dos técnicos que foram anexados à proposta da "C............", bem como, em particular, o "Anexo B" que instrui a proposta (pontos 24 a 29 dos factos provados), verifica-se que foram indicados, entre outros, os seguintes técnicos e projetos:

· A indicação do técnico "H ……….." e que o mesmo teve participação nos seguintes projetos: Cartografia NdD1 homologada da Praia da Marinha, em Lagoa (78ha); Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da Concessão AEDL (6321,94ha); Cartografia NdD1 homologada da IP2 Variante Nascente de Évora (205,82ha), Cartografia NdD1 homologada do Correio Mor, em Loures (206,35), Cartografia NdD2 à escala 1:10 000 do concelho de Proença-a-Nova (39540ha). Idêntica referência consta no curriculum vitae do técnico em causa.

· A indicação do técnico "P …………" e que o mesmo teve participação nos seguintes projetos: Cartografia NdD1 homologada da Praia da Marinha, em Lagoa, cerca de 78 hectares; Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares; Cartografia NdD1 homologada da IP2 Variante Nascente de Évora, cerca de 205,82 hectares; Cartografia NdD1 homologada do Correio Mor, cerca de 206,35 hectares; Cartografia NdD2 homologada do Município de Proença-a-Nova, cerca de 39.540 hectares. Idêntica referência consta no curriculum vitae do técnico em causa.

· A indicação do técnico "L……………." e que o mesmo teve participação nos seguintes projetos: Cartografia NdD1 homologada da Praia da Marinha, em Lagoa, cerca de 78 hectares; Cartografia NdD2 homologada de 22 sublanços da concessão da AEDL, cerca de 6321,94 hectares; Cartografia NdD1 homologada da IP2 Variante Nascente de Évora, cerca de 205,82 hectares; Cartografia NdD1 homologada do Correio Mor, cerca de 206,35 hectares; Cartografia NdD2 homologada do Município de Proença-a-Nova, cerca de 39.540 hectares. Idêntica referência consta no curriculum vitae do técnico em causa;

· A indicação da técnica "A ………." e que o mesmo teve participação nos seguintes projetos: Cartografia Topográfica Vetorial NdD1 para o Projeto de Execução "EN125 - CIRCULAR DE OLHÃO" CartTop NdD1 - 11136 Há; Cartografia NdD2 da Subconcessão Algarve Litoral CartTop NdD2 - 254 Ha; Cartografia numérica vetorial à escala 1:10 000 do Concelho de Proença-a-Nova CartTop NdD2 - 39540 Há. Idêntica referência consta no curriculum vitae do técnico em causa.

· A indicação do técnico "B……………….." e que o mesmo teve participação nos seguintes projetos: Cartografia NdD1 para o Projeto de Execução "EN125 - CIRCULAR DE OLHÃO" - 11136ha; Cartografia NdD2 da Subconcessão Algarve Litoral - 254ha; Cartografia NdD2 à escala 1:10 000 do concelho de Proença-a-Nova - 39540. Idêntica referência consta no curriculum vitae do técnico em causa.

Ora, como se constata, os cinco técnicos acima indicados pela "C............" cumprem, cada um deles, o critério de 4 projetos de cartografia “CartTop” que, na totalidade, correspondem a uma área igual ou superior a 10 000 ha.

Mais se verifica que a "C............", para efeitos de aferição dos requisitos, juntou os documentos exigidos nas peças concursais, isto é, os Curriculum Vitae e a Tabela que constitui o Anexo B do PP, devidamente preenchida (pontos 24 a 29 dos factos provados).

Acresce que, o argumento de que a "C............" não se poderia fazer valer de técnicos de empresas a subcontratar para demonstrar o cumprimento dos requisitos palmados no anexo I do CE não colhe, pois nada nas peças concursais (nem tampouco na lei), o impedia.

De facto, desde há muito que por imperativos de abertura à concorrência e para fomentar a mais ampla participação de operadores económicos que se admite que os concorrentes possam recorrer às capacidades de terceiras entidades. Conforme sublinha PEDRO COSTA GONÇALVES "[...] por imperativos decorrentes da máxima abertura à concorrência e, agora em particular, de consideração da situação das pequenas e médias empresas, admite-se, há muito, que os candidatos podem recorrer às capacidades de terceiras entidades: alude-se a este propósito ao direito de aproveitamento de capacidades de terceiras entidades.” (Direito dos Contratos Públicos, 2.ªedição, Vol. I, Almedina, p. 700). (…)».

Com efeito, resulta do elenco dos factos provados, não impugnado pela recorrente, que a concorrente instruiu a proposta com os documentos exigidos para comprovação da experiência dos elementos da equipa técnica que propôs (cfr. pontos 23. a 29.).

A recorrente vem alegar, por um lado, que um dos projetos indicados – o projeto de cartografia NdD2 à escala 1:10 000 do concelho de Proença-a-Nova - deve ser desconsiderado, uma vez que foi executado pela T……………-Earth ……….., Lda. e consta dos documentos apresentados que três dos técnicos não trabalhavam nem trabalham para a empresa que executou o projeto e, por outro, que todos os técnicos, incluindo o gestor do projeto, trabalham para entidades diferentes da concorrente C............, a saber, a N.................. – Soluções …….. Lda., e a T……………-Earth I……………, Lda., que aquela declara pretender subcontratar, sem que tenha sido junta qualquer declaração vinculativa daquela subcontratação e quando as peças do procedimento fazem depender a subcontratação de autorização prévia da DGT.

Vejamos.

Quanto à questão da subcontratação, vinculação com as entidades a subcontratar e autorização da entidade adjudicante, importa referir o seguinte:

Nos termos do disposto no artigo 58.º, n.º 4, paragrafo 1 e 2, 1.ª parte, da Diretiva 2014/24, «…as autoridades adjudicantes podem impor requisitos de molde a assegurar que os operadores económicos disponham dos recursos humanos e técnicos e da experiência necessários para assegurar um nível de qualidade adequado na execução do contrato. As autoridades adjudicantes podem exigir, em especial, que os operadores económicos tenham um nível suficiente de experiência, comprovado por referências adequadas de contratos executados no passado. (…)».

No artigo 63.º, n.º 1 estabelece-se que «1. No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.º, n.º 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.º, n.º 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. (…) Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.». (o destacado é nosso).

Compulsada a proposta e os factos provados verifica-se que para comprovação dos requisitos exigidos quanto à experiência profissional a concorrente C............ socorreu-se do recurso a técnicos que trabalham para outras entidades, a saber, a T……………..– Earth …….., Lda, e a N.................. – Soluções ……… Lda., que indicou como entidades a subcontratar. É o que consta dos factos elencados em 21. e 23. a 28. dos factos provados.

Consta também do probatório aditado que aquela concorrente juntou, com a proposta, declarações de compromisso, subscritas pelas entidades acima identificadas, correspondentes à execução das prestações de Edição Cartográfica segundo o modelo CartTop – NdD2” e “serviços de consultoria”, no caso de a C............ ser adjudicatária (cfr. 52., do probatório aditado).

É certo que as peças do procedimento determinavam, enquanto obrigação do adjudicatário, a sujeição da subcontratação à autorização da entidade adjudicante, nos termos previstos na cláusula 4.ª, n.º 2, alínea g) do caderno de encargos.

O CCP, no artigo 316.º, autoriza o recurso à subcontratação, salvo estipulação em contrário.

Não obstante, faz sempre depender a autorização da subcontratação, pelo menos do cumprimento das exigências previstas no artigo 318.º, n.º 2, quanto à prévia apresentação dos documentos de habilitação e verificação dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, sendo o caso, ou, no que para o caso releva, dos requisitos mínimos de capacidade técnica relativos às prestações a subcontratar, sempre que o cocontratante recorra à capacidade de potenciais subcontratados, para efeitos de qualificação na fase de formação do contrato.

Ou seja, a disposição da cláusula 4.ª, n.º 2, alínea g), do caderno de encargos, não constitui qualquer desvio à disciplina prevista no CCP, não afasta a possibilidade de subcontratação e não impede, nem podia, sob pena de violação do direito da união europeia, o recurso à capacidade de entidades terceiras por parte dos concorrentes.

Por fim, no que respeita à alegação de desconsideração do projeto de Proença-a-Nova por os técnicos em causa terem indicado estar ao serviço de uma entidade diferente daquela que se provou ter executado o projeto, deve decair, também, a alegação da recorrente, pois que dessa circunstância não decorre que os referidos técnicos nele não tenham participado, ainda que ao abrigo de um vínculo de outra natureza.

Assim, não pode senão decair a alegação recursiva, na parte respeitante à exclusão da proposta apresentada pela concorrente C

Aqui chegados e considerando verificada a causa de exclusão prevista no artigo 70.º. n.º 2, alínea g) do CCP quanto às propostas apresentadas pelas concorrentes, A........., T................ e S.............., deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de anulação do ato de adjudicação.

Já quanto ao pedido de condenação a adjudicar o lote 2 à autora, aqui recorrente, considerando a improcedência da alegação recursiva quanto à exclusão da proposta apresentada pela C............, a par com a ausência de alegação e prova dos termos em que essa concorrente, e as demais, manifestaram as suas preferências nos termos do n.º 4 da clausula 11.ª do programa do procedimento, não pode senão ser julgado improcedente, mantendo o decidido pelo tribunal a quo, nessa parte.

Assim, deve ser concedido parcial provimento ao recurso, revogada a sentença recorrida no segmento respeitante ao pedido de anulação do ato de adjudicação, que se julga procedente e mantido o julgado na parte correspondente ao pedido de condenação a adjudicar o lote 2 à autora, aqui recorrente, que improcede.

As custas da ação serão suportadas pela autora, pela demandada e pela contrainteressada, na proporção de ½ para a autora e ½ para a entidade demandada e para a contrainteressada, em partes iguais.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrente e pela recorrida, em razão do decaimento, que foi de metade.

O remanescente da taxa de justiça é dispensado em metade do seu valor, atenta a tramitação processual, que decorreu sem incidentes e sem que tenha havido lugar à realização de audiência final, e as questões a decidir, que se apresentaram complexas.

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida no segmento respeitante ao pedido de anulação do ato de adjudicação, que se julga procedente, e manter o julgado, de improcedência, na parte correspondente ao pedido de condenação a adjudicar o lote 2 à autora, aqui recorrente.

Custas da ação pela autora e pelas demandadas, em razão do decaimento, que foi de metade e custas do recurso pela recorrente e pela recorrida, na mesma proporção (cfr. artigo 527.º, n.º 1, do CPC).

Registe e notifique.

Lisboa, 22 de janeiro de 2025

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Jorge Pelicano

Helena Telo Afonso

(1) Não obstante se contemplar, na diretiva 2024/24/EU, a possibilidade de limitação do número de lotes a que cada operador económico pode concorrer, a par com a limitação do número de lotes a adjudicar por concorrente, o legislador do CCP acolheu apenas esta última, no artigo 46.ºA, n.º 4.

(2) O n.º 5 do artigo 46.ºA prevê a possibilidade de a entidade adjudicante celebrar contratos que combinem vários lotes ou mesmo a sua totalidade, todavia tal depende de expressa previsão nas peças do procedimento e traduz a possibilidade de apresentação, pelos concorrentes, de propostas variantes, que combinem ou agreguem mais do que um lote, situação que não se verificava no procedimento em litígio.