Quem foi o relator do acórdão 106/21.2SPPRT-A.P1?

O relator foi Maria do Rosário Martins, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 106/21.2SPPRT-A.P1?

O acórdão foi proferido em 12 de fevereiro de 2025.

106/21.2SPPRT-A.P1

Sumário

I - Tendo o arguido optado por ser representado no processo por mandatário por si escolhido, a sua defesa passou, a partir do momento em que juntou aos autos a respectiva procuração, a ser por este assegurada, só a este cabendo estar presente nos actos que venham a ter lugar e em que a lei imponha a presença de defensor. II - Na tomada de declarações para memória futura é obrigatória a presença de defensor do arguido, constituindo nulidade insanável da diligência se for efectuada na ausência do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços.

Texto

Processo 106/21.2SPPRT-A.P1 Comarca do Porto Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 5 Acordam em conferência os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto: I- RELATÓRIO I.1. O arguido AA veio interpor recurso do despacho proferido no Juízo de Instrução Criminal do Porto em 27.02.2024 que decidiu indeferir a invocada irregularidade/nulidade da tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2023. * I.2. Recurso da decisão (conclusões que se transcrevem integralmente) “A. O presente recurso versa sobre o Despacho de 27.02.2024 que veio pugnar pela regularidade da realização da tomada de declarações para memória futura da testemunha BB. B. Considerou o Tribunal a quo que o Arguido não viu prejudicados os seus direitos de defesa, considerando que lhe foi nomeado um defensor oficioso. C. Acontece que o Recorrente não estava representado pelo mandatário a quem outorgou procuração/mandato forense e, este, o subscritor, não foi notificado para a diligência em apreço. D. O Arguido juntou aos autos a procuração forense do seu defensor, como consta a fls. 234 a 237, 294 a 300, em 31.07.2023, i.e., muito antes da diligência para tomada de declarações da testemunha. E. Pelo que, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, a procuração foi junta aos autos nessa data e não em data posterior à realização da diligência de declarações para memória futura. F. Ao Arguido não pode ser assacada responsabilidade ou consequência - que o prejudique como foi o caso - de pôr erro do SEIVD, do TIC ou do DIAP, que a procuração do mandatário só chegasse ao conhecimento do Tribunal a quo em data posterior. G. Ainda assim, é absolutamente falso que o Tribunal a quo não tivesse conhecimento do mandato conferido ao mandatário subscritor, uma vez que aos autos estava já junta os documentos de fls. 234 a 237. H. No entanto, por requerimentos de fls. 269 e 274, - DIAS ANTES DAQUELA QUE SERIA A DATA DA DILIGÊNCIA - o mandatário subscritor alertou o TIC de que não estava a ser notificado de qualquer notificação referente aos presentes autos. I. Em 18.10.2023, pelas 10h54m, o mandatário subscritor comunicou e reiterou a informação de que era mandatário constituído nos autos desde 31.07.2023. J. Após tal contacto, o mandatário remeteu novo requerimento a alertar para a necessidade de ser atendido os direitos do Arguido com respeito pelo mandato forense atribuído ao mandatário subscritor. K. O Arguido ou mandatário não mais foram notificados da resposta a tais requerimentos. L. Assim, o Tribunal a quo decidiu ignorar, não deu resposta aos requerimentos, e realizou a diligência sem a presença do Arguido ou do seu mandatário. M. Como bem sabe o Tribunal a quo, a tomada de tais declarações permitem dispensar que a testemunha comparecer em Tribunal no caso de autos seguirem para julgamento. N. O I. Defensor Oficioso nomeado ao Arguido não reuniu com aquele antes da diligência, não o contactou, não consultou os autos, i.e., nada conhecia dos factos que ali estavam a ser apreciados. O. Só o mandatário já constituído nos autos conhecia os factos e, nessa medida, estava devidamente habilitado a contraditar a testemunha que prestou declarações nos referidos autos. P. A realização da diligência só foi conhecida pelo Arguido depois de ter consultado o processo, tendo logo em seguida suscitado o vicio da mesma. Q. O mandatário pronunciou-se em tempo útil sobre a alegada falta de procuração - i.e., antes da realização da diligência - e o Tribunal a quo nada disse sobre tudo quanto foi exposto nos requerimentos de fls. fls. 269 e 274. R. O Tribunal a quo violou os direitos do arguido ao realizar a tomada de declarações para memória futura em ato no qual é obrigatória a presença do defensor do arguido (artigo 271.°, n.° 3, do Código de Processo Penal, segunda parte). S. O Tribunal a quo deveria ter indagado o SEIVD, o DIAP, a secretaria do TIC e até a PSP se a procuração estava ou não junta aos autos em face dos requerimentos juntos e do referido a fls. 234. T. O Tribunal a quo deveria ter interpretado que as garantias de defesa do Arguido só estão asseguradas se ao Arguido for efetivamente garantido um patrocínio realizado por mandatário que conhece, que constituiu e que estava habilitado a contraditar a testemunha declarante. U. A ausência do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços, não pode ser assacada àquele, considerando, ainda para mais, que o Tribunal a quo foi expressamente alertado para o efeito e tinha obrigação de ter conhecimento do mandato (vide fls. 234). V. Como tal, verifica-se a nulidade da diligência nos termos do artigo 119.°, alínea c), do CPP, o que afeta a totalidade do ato, nos termos do artigo 122.°, n.° 1, ou, subsidiariamente, irregularidade, nos termos do artigo 113.°, n.° 10, e 123.°, todos do CPP.” Pugna pela revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que considere totalmente inválido a tomada de declarações para memória futura realizada em 18.10.2023. * I.3. Resposta do Ministério Público O Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência, e pela manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos (transcrição integral): “1. Investigava-se nos autos a prática do crime de violência doméstica agravado, p. e p. no art. 152° do Código Penal; 2. O art. 20°, n° 1, da Lei 112/2009 de 16 de setembro garante proteção às vitimas de violência domestica, preceituando que: 'É assegurado um nível adequado de proteção à vitima e, sendo caso disso, d sua família ou a pessoas em situação equiparada, nomeadamente no que respeita à segurança e salvaguarda da vida privada, sempre que as autoridades competentes considerem que existe uma ameaça séria de represálias, de situações de revitimação ou fortes indícios de que essa privacidade possa ser perturbada"; 3. Em relação a este tipo de criminalidade, o art. 33° da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro e o art. 24° da Lei 130/2015 de 4 de setembro (Estatuto da Vítima) preveem que só deverá ser prestado depoimento pela vitima em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar; 4. In casu, o objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da falta de fundamentação do despacho recorrido e nulidade da tomada de declarações para memória futura de BB por falta do mandatário constituído pelo arguido AA; 5. A 10.08.2023, foi o Ex.mo Defensor do recorrente notificado pelos Serviços do Ministério Público para o seu domicilio profissional para proceder à junção de procuração forense no prazo de 10 dias - fls. 243, não tendo, contudo, procedido ao levantamento da carta expedida - fls. 304; 6. Os autos (de natureza urgente) foram remetidos após férias judiciais para o TIC do Porto para tomada de declarações para memória futura a BB; 7. A 19.09.2023, o arguido recorrente foi devidamente notificado da data agendada para realização da tomada de declarações para memória futura; 8. Foi também assegurada a notificação de ilustre defensor nomeado ao arguido AA, uma vez que não tinha sido apresentada procuração nos autos a favor do ilustre mandatário que o tinha acompanhado no decurso do interrogatório policial a que foi sujeito - fls. 265; 9. O arguido recorrente foi devidamente informado dessa nomeação, nos termos legais - fls. 266; 10. 0 ilustre mandatário constituído nos autos veio posteriormente informar os Serviços do TIC - Juiz 5, que o arguido AA lhe deu conhecimento da aludida nomeação, demonstrando com o teor dessa comunicação que a defesa se inteirou das notificações realizadas para a morada do TIR desse arguido - fls. 268; 11. 0 ilustre advogado mandatado pelo arguido recorrente foi contactado a 18.10.2023 pelos Serviços do TIC para apresentar procuração forense, o que não fez apesar de lhe ter sido comunicado que tal documento não se mostrava junto aos autos - fls. 271; 12. Através do requerimento de fls. 274 confirmou junto do Tribunal que se inteirou do teor da aludida notificação; 13. Do auto de 18.10.2023 consta que foi nomeada ilustre defensora para representar o arguido AA para o acto - fls. 275 e 276, tendo o Tribunal recorrido considerado que uma vez que a aludida procuração forense não se mostrava junta aos autos "é como se o arguido não estivesse representado por mandatário" - fls. 275; 14. Na verdade, foi dada oportunidade ao ilustre mandatário de comprovar nos autos através de procuração forense que o arguido o tinha constituído como seu ilustre mandatário antes do dia 18.10.2023, o que optou por não fazer; 15. Afigura-se que sem junção da aludida procuração forense não era possível descortinar se o arguido recorrente tinha sido assistido no interrogatório policial depois de indicação pela Ordem dos Advogados, via SINOA e nos termos do artigo 2o da Portaria n.° 10/2008 de 3 de janeiro, para o acto ou para os termos ulteriores do processo, ou por via de mandato forense; 16. Ora, o ilustre advogado do arguido recusou-se a colaborar com a Justiça e não remeteu para os autos, nem que fosse cópia de procuração forense emitida por AA; 17. A ausência de envio de notificação para comparência do ilustre mandatário constituído não retirou ao arguido, nem lhe diminuiu o exercício do direito de nomeação de advogado da sua escolha e de indicação para comparência na diligência aprazada nos Serviços de Instrução Criminal; 18. Na verdade, nunca esteve vedada a possibilidade ao ilustre mandatário de comparecer e representar o arguido na diligência aqui em questão; 19. A nosso ver, bem andou o Tribunal recorrido que deu prevalência á realização de uma diligência no âmbito de processo de natureza urgente, com intervenção de um ofendido que se deslocou propositadamente para o efeito do estrangeiro e providenciou pela sua imediata representação do arguido AA por ilustre advogada; 20. Porquanto, extrai-se do artigo 67° do Código de Processo Penal que o Tribunal, sempre que por qualquer razão o advogado constituído, renunciante, ou não, não comparecer a um acto, deve dar prevalência â realização da diligência e providenciar pela sua imediata substituição por outro advogado; 21. Ao fazê-lo não violou qualquer norma legai ou constitucional uma vez que essa designação/substituição foi realizada depois de se ter constatado a falta do ilustre advogado que se identificou nos autos como mandatário constituído do arguido AA; 22. A posição da defesa do arguido recorrente apenas poderia provocar o adiamento de uma diligência com as características acima indicadas (processo de natureza urgente e deslocação propositada de um interveniente do estrangeiro) sem invocar ou sequer aflorar qualquer circunstância que pudesse impedir o ilustre mandatário de comparecer na data agendada nos Serviços de Instrução Criminal do Porto, protelando o encerramento de um inquérito cujo prazo máximo de duração já tinha sido esgotado, importando combater a morosidade processual e garantir o direito a um processo célere; 23. Ao tribunal incumbia, dentro dos seus poderes de disciplina e direcção, tomar as medidas que entendesse por convenientes e que se mostravam necessárias e adequadas para obstar ao adiamento da aludida diligência a realizar no âmbito de inquérito de natureza urgente; 24. A nosso ver, foi a própria defesa do arguido que inviabilizou a presença do ilustre mandatário, não sendo exigível e admissível que o Tribunal aguardasse a chegada do mesmo ou adiasse a realização da tomada de declarações naquelas circunstâncias; 25. Dito de outra foram, entende-se que a justiça material do presente processo penal foi alcançada e que dos autos não se pode concluir que a substituição do ilustre advogado representava forte inconveniente para o arguido; 26. Como se pode ler no Ac. do Venerando TRP, proc. 1758/20.6JAPRT-C.P1, de 16.02.2022, In www.dgsi.pt: "Em obediência ao comando constitucional e ao prescrito na CEDH, o n.° 1 do art ° 62° do CPP reza que “O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo". E tem o direito de ser por ele assistido em todos os actos desse processo. Porém, tal não pode significar que lhe seja conferido o poder de bloquear o andamento do processo, segundo os seus interesses e conveniências". 27. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (citados no douto Acórdão acima indicado), no § das anotações ao artigo 32° da CRP, in "Constituição da República Portuguesa - Anotada", pp. 520, Volume I, 4" edição revista, Coimbra Editora, 2007 «(...) O defensor oficioso visa, em primeiro lugar, garantir ao arguido assistência; porém, não se trata apenas de um acto pro reo, mas de uma medida de tutela processual objetiva, pelo que se justifica a nomeação de defensor oficioso mesmo contra a vontade do arguido (Cód. Proc. Penal, art. 62°(...)» 28. Refira-se que se estabelece no artigo 119o, alínea c), do CPP, que constitui nulidade insanável, "a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigira respectiva comparência”; 29. In casu, somos de entender que a omissão da expressa notificação ao mandatário da data agendada para tomada de declarações para memória futura à outra parte não é enquadrável nesta nulidade, nem em qualquer outra (absoluta ou relativa) e que, quanto muito, poderia integra uma irregularidade que, não tendo sido arguida perante o tribunal a quo e no prazo previsto no artigo 123°, n° 1, do CPP, se mostrava sanada; 30. 0 despacho recorrido fez uma correta interpretação dos artigos 32° da Constituição da República Portuguesa, 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 64, n* 1, do Código de Processo Penal; 31. O despacho recorrido encontra-se sobejamente fundamentado quer de facto, quer de direito, tendo em conta os elementos probatórios carreados para os autos; 32. Desta feita, o Ministério Público é de entender que o recurso interposto deve improceder.” * I.4. Parecer do Ministério Público Nesta Relação o Ministério Público acompanhou a argumentação constante na resposta apresentada pelo Ministério Público junto do tribunal recorrido. * I.5. Resposta ao parecer Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, tendo sido apresentadas respostas ao parecer do Ministério Público. * I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência. *** II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Objecto do recurso Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95). Assim, da análise das conclusões do recorrente as questões que importam apreciar e decidir são as seguintes: 1ª Saber se a tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2023 padece de nulidade ou, se assim não se entender, de irregularidade por se ter realizado sem a presença do mandatário escolhido pelo arguido por falta de notificação para o efeito; 2ª Saber se o tribunal a quo incorreu numa omissão de pronúncia por não ter apreciado os requerimentos apresentados pelo arguido a fls. 268 e 274 dos autos. * Conheceremos os fundamentos do recurso pela sua ordem lógica das consequências da sua eventual procedência e influência preclusiva. ** II.2. Decisão recorrida (que se transcreve integralmente) “Requerimento de Fls. 379 e ss.: Do auto de 18.10.2023 consta que foi nomeada ilustre defensora para representar o arguido AA para o ato - fls. 275 e 276. Nessa data e nesse auto, contrariamente ao que a defesa alega no ponto ii) de fls. 382, verso, o Tribunal de Instrução Criminal também se pronunciou sobre os requerimentos apresentados a fls. 268 e 274, considerando que uma vez que a aludida procuração forense não se mostrava junta aos autos "é como se o arguido não estivesse representado por mandatário" - fls. 275, tendo por isso dado cumprimento ao disposto no art. 97°, n° 4, do Código de Processo Penal sem qualquer violação do art. 205°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa . Conforme resulta do termo de juntada de 8.11.2023 a procuração forense efetivamente outorgada pelo arguido requerente apenas foi junta aos autos depois da realização da aludida diligência - fls. 294. Há aqui que salientar que os autos foram autuados pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.° do Código Penal e por isso têm natureza urgente, nos termos do artigo 28°, n.° 1, da Lei n.° 112/2009, de 16/09 e por via dessa natureza é aplicável o disposto no n° 2 do art. 103° do Código de Processo Penal. Ou seja, os autos deviam (como foram) ser tramitados em férias judiciais, não sendo imputável aos Serviços da SEIVD a devolução da notificação de fls. 243. Mais, foi dada oportunidade ao ilustre mandatário de comprovar nos autos através de procuração forense que o arguido o tinha constituído como seu ilustre mandatário antes do dia 18.10.2023, o que optou por não fazer. Como tal documento apenas acabou por ser junto aos autos depois da devolução dos autos para os Serviços da SEIVD, quando se encontravam no TIC não existia qualquer procuração forense junta aos autos. No caso dos autos, a assistência do arguido por defensor era obrigatória nos termos do art. 64°, n.° 1, al. f) do Código de Processo Penal. Tendo havido assistência do arguido na sessão de declarações para memória futura pela ilustre defensora nomeada, pelo que não há qualquer fundamento para julgar verificada a nulidade insanável da ausência do defensor a ato relativamente ao qual a lei exigir a respetiva comparência prevista no art. 119.°, al. c), do Código de Processo Penal. Não foram desse modo postas em causa as garantias de defesa do arguido não se verificando as apontadas nulidades. Notifique.” ** II.3. Apreciação do Recurso II.3.1. Da nulidade/irregularidade da tomada de declarações para memória futura §1. Com interesse para a apreciação da questão enunciada importa ter presente os seguintes elementos factuais e ocorrências processuais que constam dos autos: i) Nos autos, iniciados em 20.05.2021, investiga-se a prática por parte do denunciado AA de factos integrantes de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152º do Código Penal na pessoa de BB. ii) Por despacho proferido em 05.05.2023 foi ordenada a constituição de arguido, com prestação de TIR e interrogatório do denunciado AA através de carta precatória remetida em 11.05.2023 para os serviços do Ministério Público de Cascais. iii) Por despacho proferido em 05.07.2023 foi designado o dia 18.07.2023 para a tomada de declarações para memória futura de BB e CC. iv) Em 07.07.2023 foi enviada carta ao denunciado AA para o notificar que lhe foi nomeada defensora oficiosa, a Dra. DD e que se encontra designado o dia 18-07-2023, às 10:30 horas, a fim de se tomarem declarações para memória futura de BB e CC. v) Por despacho proferido em 17.07.2023 foi dada sem efeito a data designada em iii): vi) Em 31.07.2023 o denunciado AA foi constituído arguido, prestou TIR e foi submetido a interrogatório na presença do seu defensor Dr. EE na PSP .... vii) Nessa mesma data, a PSP ... enviou ofício aos serviços do DIAP Regional do Porto, através de correio electrónico, informando da constituição de arguido, da prestação de TIR e do interrogatório do arguido, realizado na presença do seu defensor constituído, Dr. EE, anexando cópia do auto de constituição de arguido, do TIR e do auto de interrogatório de arguido. viii) Em 03.08.2023 foi proferido despacho pelo MºPº que validou a constituição como arguido de AA. ix) Na sequência da junção do expediente aludido em vii) – cópia do auto de constituição de arguido, do TIR e do auto de interrogatório de arguido – foi proferido despacho pelo MºPº, em 07.08.2023, a solicitar a notificação do ilustre mandatário do arguido AA para enviar procuração forense e, tendo a carta sido remetida em 10.08.2023, a mesma não foi entregue no domicílio por o destinatário não ter atendido. x) Em 17.08.2023 deu entrada no DIAP Regional do Porto a carta precatória aludida em ii), remetida pela PSP ... após o seu cumprimento, onde constam vários documentos, entre os quais, a procuração forense, datada de 31.07.2023, emitida pelo arguido AA a favor do Dr. EE, tendo tal documentação sido junta ao suporte físico dos presentes autos através de termo lavrado em 18.11.2023. xi) Em 07.09.2023 foi designado o dia 03.10.2023, pelas 10h00 para tomada de declarações para memória futura de BB, cuja data foi alterada para o dia 18.10.2023 por despacho proferido em 12.09.2023. xii) Em 19.09.2023 foi enviada carta à defensora oficiosa, a Dra. DD para a notificar da data designada em xi). xiii) Em 19.09.2023 foi enviada carta ao arguido para o notificar da data designada em xi). xiv) Em 09.10.2023 foi junto aos autos ofício a informar que foi nomeado para patrocinar o arguido o Dr. FF, em substituição do defensor anteriormente nomeado. xv) Em 10.10.2023 foi enviada carta ao arguido AA para o notificar que lhe foi nomeado defensor oficioso o Dr. FF. xvi) Na sequência da notificação aludida em xv), em 16.10.2023, o arguido enviou electronicamente requerimento com o seguinte teor: “Em 31.07.2023 o Arguido compareceu nos serviços de Investigação Criminal da PSP ... para prestar declarações como Arguido onde constituiu como mandatário o Advogado subscritor, mais tendo junto procuração a favor aos autos no referido ato. Nessa medida, é incompreensível a notificação sob resposta. Pelo que, alerta-se para a existência de mandatário nos autos o subscritor -, a quem devem ser remetidas todas as notificações que igualmente sejam devidas ao Arguido (artigo 113.º, n.º 10, do CPP). Assim, além da notificação sob resposta, desconhece qualquer outra que exista nos autos e que lhe devesse ter sido notificada. Pelo exposto, requer a V. Exa. que se digne dar sem efeito o exposto na notificação sob reposta, mais requerendo que todas as notificações posteriores a 31.07.2023, se as houver, sejam repetidas e remetidas ao mandatário subscritor, sob pena de se verificar uma irregularidade, que aqui expressamente se argui, nos termos conjugados dos artigos113.º, n.º 10, e 123.º, do CPP.” xvii) Na sequência do requerimento aludido em xvi), em 18.10.2023, foi remetida carta ao defensor oficioso do arguido, o Dr. FF, para o notificar de que “cessou funções como defensor oficioso/patrono, nos autos acima indicados, por o arguido ter constituído mandatário apesar de ainda não ter junto procuração aos autos.” xviii) Em 18.10.2023, no Juízo de Instrução Criminal do Porto foi lavrado nos autos termo com o seguinte teor: “A 18-10-2023, telefonicamente solicitei ao Exº Sr. Drº EE o envio da procuração (já notificado para o mesmo a fls. 243). O mesmo reiterou o mencionado no requerimento que antecede - que a procuração foi junta na Esquadra da PSP.” xix) Após tal contacto telefónico, em 18.10.2023, pelas 11h24, o arguido enviou electronicamente requerimento com o seguinte teor: “No dia 16.10.2023 remeteu aos autos um requerimento onde informou ser representado pelo mandatário subscritor, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido. Nesta data, 18.10.2023, pelas 10h54m, foi contactado pela secção desse Tribunal, através da Sra. GG, funcionária judicial, que informou o mandatário subscritor que nenhuma procuração está junta aos autos. Mais solicitou ao mandatário subscritor o envio de cópia da procuração. Sucede que mandatário acompanhou o Arguido à diligência de inquirição na PSP ..., onde fez a entrega do original da procuração, não tendo ficado com cópia da mesma. Em consequência, a Sra. Funcionária GG, informou o mandatário subscritor que então não podia dar sem efeito a nomeação do Defensor Oficioso e, dessa forma, ser atendido o Requerimento supra referido. Ora, em face do exposto, é com perplexidade que o mandatário subscritor toma conhecimento que o Tribunal não irá permitir o exercício do mandato forense ao Advogado constituído nos autos, aos quais juntou procuração no dia 31.07.2023. Na verdade, quer tenha sido a PSP ..., os serviços do DIAP ou do Tribunal a extraviar a procuração, o que não pode ser colocada em causa é a defesa dos interesses do Arguido. Basta verificar os documentos das declarações prestadas pelo Arguido na referida data e onde consta a presença do mandatário subscritor, o qual, obviamente, não ali teria estado sem poderes de representação. Pelo exposto, reitera o já referido no requerimento que antecede.” xx) Em 18.10.2023, pelas 11h30, foi realizada a tomada de declarações para memória futura do denunciante BB, constando do respectivo auto que o arguido AA esteve ausente e que o “ Mandatário do arguido - Dr. EE” não esteve presente. Declarada aberta a diligência foi preferido o seguinte despacho: “Alegadamente, não esta presente o Mandatário do arguido, que fez chegar aos autos um requerimento, dizendo que já juntou procuração ao processo, no posto policial, onde o arguido prestou TIR. Certo é que, apesar de notificado, reitera que já juntou procuração, mas a mesma não está junta ao processo, por tanto é como se o arguido não estivesse representando por mandatário, por essa razão foi nomeado defensor oficioso ao arguido e notificado para este ato. Face ao que antecede, proceda-se à nomeação defensor para o acto.” Na sequência desse despacho procedeu-se à nomeação da Sra. Dra. HH, que aceitou a nomeação para o acto, representando o arguido AA. De seguida, procedeu-se à gravação áudio das declarações prestadas pelo denunciante BB. xxi) Em 10.01.2024, o arguido apresentou requerimento com o seguinte teor: “AA, Arguido, melhor identificado nos autos supra indicados, vem requer a consulta dos presentes autos.” xxii) Em 22.01.2024, foi deferida a requerida consulta dos autos, tendo sido remetida carta em 25.01.2024 a notificar o arguido do deferimento dessa pretensão. xxiii) Em 08.02.2024, o arguido apresentou requerimento com o seguinte teor: “AA, Arguido e Denunciante, melhor identificado nos autos supra indicados, tendo efetuado consulta dos autos nesta data (07.02.2024), vem expor e requerer a V. Exa. o seguinte: 1. Tal como consta a fls. 294 a 300, o Arguido compareceu na PSP ... em 31.07.2023 a fim de prestar declarações na qualidade de Arguido nos presentes autos. 2. Como consta das referidas fls., o Arguido fez-se acompanhar do mandatário subscritor, o qual, naturalmente, juntou aos autos – nessa data de 31.07.2023 – procuração forense (fls. 294). 3. Acontece que, tal com consta dos requerimentos de fls. 269 e 274 (que damos aqui por integralmente reproduzidos), o mandatário subscritor alertou o Tribunal de Instrução Criminal de que não estava a ser notificado de qualquer notificação referente aos presentes autos. 4. Em 18.10.2023, pelas 10h54m, por contacto telefónico recebido da Sra. GG, funcionária judicial desse Tribunal, tal com consta a fls. 271, o mandatário subscritor comunicou e reiterou a informação de que era mandatário constituído nos autos desde 31.07.2023. 5. Após tal contacto, o mandatário remeteu novo requerimento a alertar para a necessidade de ser atendido os direitos do Arguido com respeito pelo mandato forense atribuído ao mandatário subscritor. 6. Nada mais foi notificado ao mandatário ou ao Arguido, nomeadamente a resposta aos requerimentos apresentados. 7. Sucede que no Tribunal de Instrução Criminal, na mesma data, 18.10.2023, às 11H30, teve lugar a diligência de declarações para memória futura sem que tivesse sido assegurada a defesa do Arguido com a presença do mandatário subscritor. 8. Constata-se, assim, nesta data e com a consulta dos autos, que o Tribunal de Instrução Criminal fez tábua rasa dos requerimentos apresentados e que alertavam para a falta de notificação do mandatário subscritor para a realização de qualquer diligência. 9. Motivo pelo qual, tal como consta do requerimento de fls. 269, ali arguiu irregularidade nos autos, mas que foi completamente ignorada. 10. Como consta também da referida ata, faz-se expressa indicação do seguinte despacho: Alegadamente, não esta presente o Mandatário do arguido, que fez chegar aos autos um requerimento, dizendo que já juntou procuração ao processo, no posto policial, onde o arguido prestou TIR. Certo é que, apesar de notificado, reitera que já juntou procuração, mas a mesma não está junta ao processo, por tanto é como se o arguido não estivesse representando por mandatário, por essa razão foi nomeado defensor oficioso ao arguido e notificado para este ato. 11. Ora, como é bom de ver, tal Despacho atesta facto absolutamente falso, não tendo, aliás, havido a honestidade intelectual de confirmar nos autos a existência da referida procuração – vide fls. 294 ou até de ter presente que certamente o Advogado não iria afirmar um facto falso em requerimentos dirigidos ao Tribunal. 12. Como tal, entendeu aquele Tribunal, em completa violação dos direitos do Arguido e Denunciante, realizar a diligência sem a presença do mandatário do Arguido. 13. Pasme-se, numa completa incongruência, refere, por um lado, que o mandatário não fez prova do mandato, mas ao mesmo tempo fez constar daquela ata a ausência do mandatário do Arguido. 14. Isto depois de não ter notificado o mandatário, não obstante os citados requerimentos e ainda o contacto telefónico do dia 18.10.2023, a menos de uma hora da realização da diligência. 15. Diligência esta que só agora o Arguido ficou a saber que se realizou. 16. Como tal, há uma completa omissão do Tribunal de Instrução Criminal, que não se pronunciou sobre os requerimentos apresentados, agora conhecida. 17. Pelo exposto, toda a diligência ocorreu em plena violação dos direitos do Arguido, nesta senda, entre muito outros, vide Ac. TRP, processo n.º 399/21.5PASTS-A.P1, de 11.01.2023, disponível em www.dgsi.pt: “I - Constituindo o arguido mandatário no processo, a sua defesa passa, a partir desse momento, a ser integralmente assegurada pelo defensor por ele escolhido, só a este cabendo, designadamente, estar presente nos atos que venham a ter lugar e em que a lei obriga à presença de defensor. II - Sendo a tomada de declarações para memória futura ato no qual é obrigatória a presença do defensor do arguido (artigo 271.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, segunda parte), a ausência no mesmo do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços, determina a nulidade da diligência entretanto efetuada (artigo 119.º, alínea c), do mesmo corpo de normas). III - A invalidade em apreço afeta a totalidade do ato (artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), não bastando, para a remediar, que ao arguido seja proporcionada a possibilidade de «complementar» o interrogatório efetuado, se assim o desejar.” 18. Com tal comportamento, o Tribunal causou claramente um prejuízo ao Estado, tendo nomeado defensor oficioso ao Arguido, quando este está e estava devidamente representado nos autos. 19. Prejuízos que se reportam aos custos inerentes aos honorários do defensor oficioso que nunca poderão, obviamente, ser imputados ao Arguido. Pelo que, nos melhores termos Direito, deve V.Exa. considerar totalmente invalido o ato de declarações para memória futura (artigo 122.º do CPP), porquanto: i) a diligência de declarações para memória futura ocorreu em completa violação dos direitos do Arguido, não se tendo notificado o mandatário constituído nos autos, o que consubstancia irregularidade tempestivamente arguida a fls. 269 e 274; ii) o Tribunal de Instrução Criminal não se pronunciou sobre os requerimentos apresentados, facto que só agora o Arguido tomou conhecimento, tendo havido completa omissão de pronuncia, a qual aqui expressamente se argui, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP; iii) a realização das declarações para memória futura sem a presença do mandatário escolhido pelo Arguido constitui nulidade da diligência, nos termos conjugados dos artigos 119.º, alínea c), 271.º, 58.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, a qual aqui expressamente se argui.” xxiv) Na sequência deste requerimento foi proferida a decisão recorrida supra transcrita. * §2. Como é sabido, a tomada de declarações para memória futura visa fundamentalmente salvaguardar os interesses da protecção das vítimas, por forma a evitar a revitimização inerente à prestação de depoimento em julgamento e ainda quaisquer formas de intimidação e de retaliação, direito que é garantido à vítima no artigo 22º da Lei n.º 112/2009, de 16.09. Mas também visa evitar que as repercussões decorrentes do trauma se reflitam negativamente na aquisição da prova. Que prejudiquem também o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça. Nos termos conjugados dos artigos 64º, n.º 1, al. f) e 271º, n.º 3, in fine, ambos do CPP, na diligência de tomada de declarações para memória futura terá sempre que estar presente o defensor do arguido que, por intermédio do magistrado judicial que preside a diligência, pode formular perguntas à testemunha e, dessa forma, exercer o seu direito de defesa ou de contraditório. A ausência do defensor do arguido no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável nos termos do artigo 119º, al. c) do CPP e tem como efeito a invalidade do acto em que se verifique, bem como os actos que dele dependerem e aquela que puder afectar conforme decorre do artigo 122º, n.º 1 do CPP. * §3. No presente caso, a diligência de declarações para memória futura apesar de ter sido notificada ao arguido e de lhe ter sido nomeado defensor na diligência, a verdade é que este já tinha constituído mandatário em data anterior à diligência. Com efeito, em 31.07.2023, junto da PSP ..., aquando da sua constituição como arguido, da prestação do TIR e do auto de interrogatório, o arguido AA constituiu mandatário, juntando nessa altura a respectiva procuração forense a favor do Dr. EE. E, sendo certo que em 07.08.2023 o Ministério Público determinou a notificação do ilustre mandatário do arguido para enviar procuração forense no prazo de 10 dias, sucede que, passados precisamente dez dias, a procuração forense que havia sido junta na PSP ... pelo arguido foi por esta entidade remetida ao DIAP Regional do Porto e dado entrada nesse serviço em 17.08.2023 (conforme decorre do “histórico” informático do processo), numa altura em que o processo se encontraria formalmente no Juízo de Instrução Criminal do Porto para a realização da tomada de declarações ao alegado ofendido. Porém, por inércia dos serviços a dita procuração só foi junta no suporte físico dos autos em 18.11.2023. Acresce que, antes da data designada para a tomada de declarações para memória futura – 18.10.2023 – o arguido após ter sido notificado, por carta remetida em 10.10.2023, da nomeação de um defensor oficioso, informou o Juízo de Instrução Criminal do Porto, por requerimento enviado electronicamente em 16.10.2023, que tinha constituído advogado quando compareceu junto da PSP ... para prestar declarações, tendo nessa altura juntado a respectiva procuração forense, solicitando que todas as notificações posteriores a 31.07.2023, se as houver, para além da referida notificação da nomeação de defensor oficioso ao arguido, que sejam repetidas e remetidas ao mandatário do arguido. Perante este requerimento, em 18.10.2023 (ou seja, no próprio dia designado para a tomada de declarações para memória futura) a secção do Juízo de Instrução Criminal do Porto notificou (oficiosamente) o então defensor oficioso do arguido de que tinha cessado as suas funções nessa qualidade, por o arguido ter constituído mandatário, fazendo expressa menção de que ainda não tinha sido junto procuração aos autos. E contactou telefonicamente o Sr. Dr. EE para lhe solicitar o envio da procuração, tendo o mesmo mencionado que a mesma foi junta na esquadra da PSP. No entanto, não se compreende por que motivo no dia seguinte à entrada do requerimento do arguido (ou seja, no dia 17.10.2023) não se diligenciou junto dos serviços do MºPº do DIAP Regional do Porto no sentido de se averiguar se a dita procuração forense teria dado entrada naqueles serviços, já que se essa diligência tivesse sido oportunamente encetada, certamente que tomariam conhecimento que a dita procuração forense já se encontrava naqueles serviços desde o dia 17.08.2023 (isto é, há cerca de 2 meses). E, tendo o mandatário do arguido ficado a aguardar que lhe fosse comunicada a decisão judicial sobre os seus dois requerimentos apresentados antes da diligência, o Juízo de Instrução Criminal do Porto, aquando da realização da diligência, decidiu apreciar pelo menos o requerimento enviado pelo arguido em 16.10.2023 (conforme decorre do despacho acima transcrito que alude apenas a um requerimento), fundando-se numa premissa que na altura não correspondia inteiramente à realidade – a procuração não estar junta ao processo – uma vez que a mesma já tinha dado entrada no DIAP Regional do Porto, entrada essa registada no histórico informático dos autos em 17.08.2023 (não tendo apenas sido incorporada materialmente no processo por inércia dos serviços). A resenha de ocorrências processuais supra transcrita evidencia que o mandatário constituído pelo arguido não foi de facto notificado, em nenhum momento, para comparecer na referida diligência de tomada de declarações, tendo o arguido acabado por ser representado, no decurso da mesma, por defensor nomeado para aquele acto (em virtude de, nessa data, como já referimos, o defensor oficioso que tinha sido anteriormente nomeado ao arguido ter sido notificado da cessação das suas funções atenta a constituição de mandatário por parte do arguido). Após a consulta dos autos, ocorrida em 07.02.2024, o mandatário constituído pelo arguido tomou conhecimento da realização da aludida diligência, tendo no dia seguinte invocado a nulidade da mesma por ter sido realizada sem a sua presença por não ter sido indevidamente notificado para o efeito. * §4. Ora, o arguido tendo optado por ser representado no processo por mandatário por si designado, a sua defesa passou, a partir do momento em que fez juntar aos autos a procuração por si outorgada a favor do advogado que escolheu para o efeito, a ser por este assegurada. E, sendo certo que a procuração forense foi junta pelo arguido em 31.07.2023 aquando do cumprimento da carta precatória, a dita procuração foi atempadamente remetida aos serviços do MºPº e deu entrada no registo informático do processo em 17.08.2023, “não representando a (eventual) junção material da documentação em questão ao processo físico respectivo mais do que um acto material que em nada pode alterar a eficácia jurídica” da sua junção regularmente efectuada pelo arguido (conforme se decidiu no acórdão do TRP de 11.01.2023, relatado por Pedro Menezes, acessível em www.dgsi.pt). Assim, se, por inépcia, não se atentou à atempada constituição de mandatário nos autos por parte do arguido - os serviços do M.º Pº não diligenciaram pela incorporação material da procuração forense ao processo e os serviços do Juízo de Instrução Criminal não encetaram todas as diligências que deviam e podiam levar a cabo para tomarem conhecimento da junção atempada da procuração forense -, tal não pode prejudicá-lo, pois que a partir do dia 31.07.2023 era ao mandatário constituído pelo arguido que tinham de ser feitas todas as notificações necessárias e permitidas ou impostas por lei para que ele pudesse acautelar os interesses do seu mandante. Deste modo, era só ao mandatário constituído no processo que cabia participar em todas as diligências em que a presença de defensor fosse obrigatória, como é o caso da tomada de declarações para memória futura aqui em questão. Por isso, a ausência do mandatário constituído pelo arguido na diligência aqui em causa não pode considerar-se validamente suprida com a nomeação de defensor para o acto, como ocorreu no caso dos autos, porquanto, não se trata de defensor escolhido pelo arguido para atender à sua defesa, no livre exercício do direito constitucionalmente consagrado de escolha de defensor e cuja escolha foi dada a conhecer oportunamente com a junção da respectiva procuração forense no momento adequado dos autos. As declarações para memória futura constituem uma excepção ao princípio da imediação e, são diligências de prova realizadas pelo juiz de instrução na fase do inquérito, sujeitas ao princípio do contraditório, e que visam a sua valoração em fases mais adiantadas do processo como a instrução e o julgamento, mesmo na ausência das pessoas que as produziram. Pode não ser o contraditório pleno, dada a fase processual em que se encontra o processo e as limitações à consulta integral do mesmo, mas é o contraditório possível e suficiente para assegurar os direitos de defesa do arguido num processo equitativo. Donde, no caso vertente, não estando presente o mandatário constituído pelo arguido na tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2033 por não ter sido indevidamente convocado para o efeito, a diligência em causa terá que ser nula por a sua presença ser obrigatória (veja-se, neste sentido, o citado acórdão do TRP de 11.01.2023 e ainda o acórdão do TRP de 23.11.2016, relatado por Manuel Soares, acessível em www.dgsi.pt). E, tendo toda a diligência de tomada de declarações para memória futura sido realizada sem a presença do defensor constituído pelo arguido, tal nulidade terá que afectar todo o acto nos termos do artigo 122º, n.º 1 do CPP, sob pena de não se mostrar cabalmente assegurado os direitos de defesa, designadamente o direito ao contraditório exercido na amplitude possível atenta a natureza da diligência em causa. * §5. Aqui chegados, é manifesto que a decisão recorrida terá naturalmente que ser revogada e substituída por outra que declare nula a diligência de tomada de declarações para memória futura. Consequentemente, fica prejudicado o conhecimento da outra questão recursória acima elencada. *** III- DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, declara-se nulo o acto de tomada de declarações para memória futura de BB, realizado em 18.10.2023. Sem custas. * Porto, 12.02.2025 Maria do Rosário Martins Maria Joana Grácio Luís Coimbra

Sumário

II- Na tomada de declarações para memória futura é obrigatória a presença de defensor do arguido, constituindo nulidade insanável da diligência se for efectuada na ausência do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços.

Texto Integral

Processo 106/21.2SPPRT-A.P1

Comarca do Porto

Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 5

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

I.1. O arguido AA veio interpor recurso do despacho proferido no Juízo de Instrução Criminal do Porto em 27.02.2024 que decidiu indeferir a invocada irregularidade/nulidade da tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2023.

I.2. Recurso da decisão (conclusões que se transcrevem integralmente)

“A. O presente recurso versa sobre o Despacho de 27.02.2024 que veio pugnar pela regularidade da realização da tomada de declarações para memória futura da testemunha BB.

B. Considerou o Tribunal a quo que o Arguido não viu prejudicados os seus direitos de defesa, considerando que lhe foi nomeado um defensor oficioso.

C. Acontece que o Recorrente não estava representado pelo mandatário a quem outorgou procuração/mandato forense e, este, o subscritor, não foi notificado para a diligência em apreço.

D. O Arguido juntou aos autos a procuração forense do seu defensor, como consta a fls. 234 a 237, 294 a 300, em 31.07.2023, i.e., muito antes da diligência para tomada de declarações da testemunha.

E. Pelo que, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, a procuração foi junta aos autos nessa data e não em data posterior à realização da diligência de declarações para memória futura.

F. Ao Arguido não pode ser assacada responsabilidade ou consequência - que o prejudique como foi o caso - de pôr erro do SEIVD, do TIC ou do DIAP, que a procuração do mandatário só chegasse ao conhecimento do Tribunal a quo em data posterior.

G. Ainda assim, é absolutamente falso que o Tribunal a quo não tivesse conhecimento do mandato conferido ao mandatário subscritor, uma vez que aos autos estava já junta os documentos de fls. 234 a 237.

H. No entanto, por requerimentos de fls. 269 e 274, - DIAS ANTES DAQUELA QUE SERIA A DATA DA DILIGÊNCIA - o mandatário subscritor alertou o TIC de que não estava a ser notificado de qualquer notificação referente aos presentes autos.

I. Em 18.10.2023, pelas 10h54m, o mandatário subscritor comunicou e reiterou a informação de que era mandatário constituído nos autos desde 31.07.2023.

J. Após tal contacto, o mandatário remeteu novo requerimento a alertar para a necessidade de ser atendido os direitos do Arguido com respeito pelo mandato forense atribuído ao mandatário subscritor.

K. O Arguido ou mandatário não mais foram notificados da resposta a tais requerimentos.

L. Assim, o Tribunal a quo decidiu ignorar, não deu resposta aos requerimentos, e realizou a diligência sem a presença do Arguido ou do seu mandatário.

M. Como bem sabe o Tribunal a quo, a tomada de tais declarações permitem dispensar que a testemunha comparecer em Tribunal no caso de autos seguirem para julgamento.

N. O I. Defensor Oficioso nomeado ao Arguido não reuniu com aquele antes da diligência, não o contactou, não consultou os autos, i.e., nada conhecia dos factos que ali estavam a ser apreciados.

O. Só o mandatário já constituído nos autos conhecia os factos e, nessa medida, estava devidamente habilitado a contraditar a testemunha que prestou declarações nos referidos autos.

P. A realização da diligência só foi conhecida pelo Arguido depois de ter consultado o processo, tendo logo em seguida suscitado o vicio da mesma.

Q. O mandatário pronunciou-se em tempo útil sobre a alegada falta de procuração - i.e., antes da realização da diligência - e o Tribunal a quo nada disse sobre tudo quanto foi exposto nos requerimentos de fls. fls. 269 e 274.

R. O Tribunal a quo violou os direitos do arguido ao realizar a tomada de declarações para memória futura em ato no qual é obrigatória a presença do defensor do arguido (artigo 271.°, n.° 3, do Código de Processo Penal, segunda parte).

S. O Tribunal a quo deveria ter indagado o SEIVD, o DIAP, a secretaria do TIC e até a PSP se a procuração estava ou não junta aos autos em face dos requerimentos juntos e do referido a fls. 234.

T. O Tribunal a quo deveria ter interpretado que as garantias de defesa do Arguido só estão asseguradas se ao Arguido for efetivamente garantido um patrocínio realizado por mandatário que conhece, que constituiu e que estava habilitado a contraditar a testemunha declarante.

U. A ausência do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços, não pode ser assacada àquele, considerando, ainda para mais, que o Tribunal a quo foi expressamente alertado para o efeito e tinha obrigação de ter conhecimento do mandato (vide fls. 234).

V. Como tal, verifica-se a nulidade da diligência nos termos do artigo 119.°, alínea c), do CPP, o que afeta a totalidade do ato, nos termos do artigo 122.°, n.° 1, ou, subsidiariamente, irregularidade, nos termos do artigo 113.°, n.° 10, e 123.°, todos do CPP.”

Pugna pela revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que considere totalmente inválido a tomada de declarações para memória futura realizada em 18.10.2023.

I.3. Resposta do Ministério Público

O Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência, e pela manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos (transcrição integral):

“1. Investigava-se nos autos a prática do crime de violência doméstica agravado, p. e p. no art. 152° do Código Penal;

2. O art. 20°, n° 1, da Lei 112/2009 de 16 de setembro garante proteção às vitimas de violência domestica, preceituando que: 'É assegurado um nível adequado de proteção à vitima e, sendo caso disso, d sua família ou a pessoas em situação equiparada, nomeadamente no que respeita à segurança e salvaguarda da vida privada, sempre que as autoridades competentes considerem que existe uma ameaça séria de represálias, de situações de revitimação ou fortes indícios de que essa privacidade possa ser perturbada";

3. Em relação a este tipo de criminalidade, o art. 33° da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro e o art. 24° da Lei 130/2015 de 4 de setembro (Estatuto da Vítima) preveem que só deverá ser prestado depoimento pela vitima em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar;

4. In casu, o objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da falta de fundamentação do despacho recorrido e nulidade da tomada de declarações para memória futura de BB por falta do mandatário constituído pelo arguido AA;

5. A 10.08.2023, foi o Ex.mo Defensor do recorrente notificado pelos Serviços do Ministério Público para o seu domicilio profissional para proceder à junção de procuração forense no prazo de 10 dias - fls. 243, não tendo, contudo, procedido ao levantamento da carta expedida - fls. 304;

6. Os autos (de natureza urgente) foram remetidos após férias judiciais para o TIC do Porto para tomada de declarações para memória futura a BB;

7. A 19.09.2023, o arguido recorrente foi devidamente notificado da data agendada para realização da tomada de declarações para memória futura;

8. Foi também assegurada a notificação de ilustre defensor nomeado ao arguido AA, uma vez que não tinha sido apresentada procuração nos autos a favor do ilustre mandatário que o tinha acompanhado no decurso do interrogatório policial a que foi sujeito - fls. 265;

9. O arguido recorrente foi devidamente informado dessa nomeação, nos termos legais - fls. 266;

10. 0 ilustre mandatário constituído nos autos veio posteriormente informar os Serviços do TIC - Juiz 5, que o arguido AA lhe deu conhecimento da aludida nomeação, demonstrando com o teor dessa comunicação que a defesa se inteirou das notificações realizadas para a morada do TIR desse arguido - fls. 268;

11. 0 ilustre advogado mandatado pelo arguido recorrente foi contactado a 18.10.2023 pelos Serviços do TIC para apresentar procuração forense, o que não fez apesar de lhe ter sido comunicado que tal documento não se mostrava junto aos autos - fls. 271;

12. Através do requerimento de fls. 274 confirmou junto do Tribunal que se inteirou do teor da aludida notificação;

13. Do auto de 18.10.2023 consta que foi nomeada ilustre defensora para representar o arguido AA para o acto - fls. 275 e 276, tendo o Tribunal recorrido considerado que uma vez que a aludida procuração forense não se mostrava junta aos autos "é como se o arguido não estivesse representado por mandatário" - fls. 275;

14. Na verdade, foi dada oportunidade ao ilustre mandatário de comprovar nos autos através de procuração forense que o arguido o tinha constituído como seu ilustre mandatário antes do dia 18.10.2023, o que optou por não fazer;

15. Afigura-se que sem junção da aludida procuração forense não era possível descortinar se o arguido recorrente tinha sido assistido no interrogatório policial depois de indicação pela Ordem dos Advogados, via SINOA e nos termos do artigo 2o da Portaria n.° 10/2008 de 3 de janeiro, para o acto ou para os termos ulteriores do processo, ou por via de mandato forense;

16. Ora, o ilustre advogado do arguido recusou-se a colaborar com a Justiça e não remeteu para os autos, nem que fosse cópia de procuração forense emitida por AA;

17. A ausência de envio de notificação para comparência do ilustre mandatário constituído não retirou ao arguido, nem lhe diminuiu o exercício do direito de nomeação de advogado da sua escolha e de indicação para comparência na diligência aprazada nos Serviços de Instrução Criminal;

18. Na verdade, nunca esteve vedada a possibilidade ao ilustre mandatário de comparecer e representar o arguido na diligência aqui em questão;

19. A nosso ver, bem andou o Tribunal recorrido que deu prevalência á realização de uma diligência no âmbito de processo de natureza urgente, com intervenção de um ofendido que se deslocou propositadamente para o efeito do estrangeiro e providenciou pela sua imediata representação do arguido AA por ilustre advogada;

20. Porquanto, extrai-se do artigo 67° do Código de Processo Penal que o Tribunal, sempre que por qualquer razão o advogado constituído, renunciante, ou não, não comparecer a um acto, deve dar prevalência â realização da diligência e providenciar pela sua imediata substituição por outro advogado;

21. Ao fazê-lo não violou qualquer norma legai ou constitucional uma vez que essa designação/substituição foi realizada depois de se ter constatado a falta do ilustre advogado que se identificou nos autos como mandatário constituído do arguido AA;

22. A posição da defesa do arguido recorrente apenas poderia provocar o adiamento de uma diligência com as características acima indicadas (processo de natureza urgente e deslocação propositada de um interveniente do estrangeiro) sem invocar ou sequer aflorar qualquer circunstância que pudesse impedir o ilustre mandatário de comparecer na data agendada nos Serviços de Instrução Criminal do Porto, protelando o encerramento de um inquérito cujo prazo máximo de duração já tinha sido esgotado, importando combater a morosidade processual e garantir o direito a um processo célere;

23. Ao tribunal incumbia, dentro dos seus poderes de disciplina e direcção, tomar as medidas que entendesse por convenientes e que se mostravam necessárias e adequadas para obstar ao adiamento da aludida diligência a realizar no âmbito de inquérito de natureza urgente;

24. A nosso ver, foi a própria defesa do arguido que inviabilizou a presença do ilustre mandatário, não sendo exigível e admissível que o Tribunal aguardasse a chegada do mesmo ou adiasse a realização da tomada de declarações naquelas circunstâncias;

25. Dito de outra foram, entende-se que a justiça material do presente processo penal foi alcançada e que dos autos não se pode concluir que a substituição do ilustre advogado representava forte inconveniente para o arguido;

26. Como se pode ler no Ac. do Venerando TRP, proc. 1758/20.6JAPRT-C.P1, de 16.02.2022, In www.dgsi.pt:

"Em obediência ao comando constitucional e ao prescrito na CEDH, o n.° 1 do art ° 62° do CPP reza que “O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo". E tem o direito de ser por ele assistido em todos os actos desse processo. Porém, tal não pode significar que lhe seja conferido o poder de bloquear o andamento do processo, segundo os seus interesses e conveniências".

27. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (citados no douto Acórdão acima indicado), no § das anotações ao artigo 32° da CRP, in "Constituição da República Portuguesa - Anotada", pp. 520, Volume I, 4" edição revista, Coimbra Editora, 2007 «(...) O defensor oficioso visa, em primeiro lugar, garantir ao arguido assistência; porém, não se trata apenas de um acto pro reo, mas de uma medida de tutela processual objetiva, pelo que se justifica a nomeação de defensor oficioso mesmo contra a vontade do arguido (Cód. Proc. Penal, art. 62°(...)»

28. Refira-se que se estabelece no artigo 119o, alínea c), do CPP, que constitui nulidade insanável, "a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigira respectiva comparência”;

29. In casu, somos de entender que a omissão da expressa notificação ao mandatário da data agendada para tomada de declarações para memória futura à outra parte não é enquadrável nesta nulidade, nem em qualquer outra (absoluta ou relativa) e que, quanto muito, poderia integra uma irregularidade que, não tendo sido arguida perante o tribunal a quo e no prazo previsto no artigo 123°, n° 1, do CPP, se mostrava sanada;

30. 0 despacho recorrido fez uma correta interpretação dos artigos 32° da Constituição da República Portuguesa, 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 64, n* 1, do Código de Processo Penal;

31. O despacho recorrido encontra-se sobejamente fundamentado quer de facto, quer de direito, tendo em conta os elementos probatórios carreados para os autos;

32. Desta feita, o Ministério Público é de entender que o recurso interposto deve improceder.”

I.4. Parecer do Ministério Público

Nesta Relação o Ministério Público acompanhou a argumentação constante na resposta apresentada pelo Ministério Público junto do tribunal recorrido.

I.5. Resposta ao parecer

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, tendo sido apresentadas respostas ao parecer do Ministério Público.

I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Objecto do recurso

Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).

Assim, da análise das conclusões do recorrente as questões que importam apreciar e decidir são as seguintes:

1ª Saber se a tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2023 padece de nulidade ou, se assim não se entender, de irregularidade por se ter realizado sem a presença do mandatário escolhido pelo arguido por falta de notificação para o efeito;

2ª Saber se o tribunal a quo incorreu numa omissão de pronúncia por não ter apreciado os requerimentos apresentados pelo arguido a fls. 268 e 274 dos autos.

Conheceremos os fundamentos do recurso pela sua ordem lógica das consequências da sua eventual procedência e influência preclusiva.

II.2. Decisão recorrida (que se transcreve integralmente)

“Requerimento de Fls. 379 e ss.:

Do auto de 18.10.2023 consta que foi nomeada ilustre defensora para representar o arguido AA para o ato - fls. 275 e 276.

Nessa data e nesse auto, contrariamente ao que a defesa alega no ponto ii) de fls. 382, verso, o Tribunal de Instrução Criminal também se pronunciou sobre os requerimentos apresentados a fls. 268 e 274, considerando que uma vez que a aludida procuração forense não se mostrava junta aos autos "é como se o arguido não estivesse representado por mandatário" - fls. 275, tendo por isso dado cumprimento ao disposto no art. 97°, n° 4, do Código de Processo Penal sem qualquer violação do art. 205°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa . Conforme resulta do termo de juntada de 8.11.2023 a procuração forense efetivamente outorgada pelo arguido requerente apenas foi junta aos autos depois da realização da aludida diligência - fls. 294.

Há aqui que salientar que os autos foram autuados pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.° do Código Penal e por isso têm natureza urgente, nos termos do artigo 28°, n.° 1, da Lei n.° 112/2009, de 16/09 e por via dessa natureza é aplicável o disposto no n° 2 do art. 103° do Código de Processo Penal.

Ou seja, os autos deviam (como foram) ser tramitados em férias judiciais, não sendo imputável aos Serviços da SEIVD a devolução da notificação de fls. 243.

Mais, foi dada oportunidade ao ilustre mandatário de comprovar nos autos através de procuração forense que o arguido o tinha constituído como seu ilustre mandatário antes do dia 18.10.2023, o que optou por não fazer.

Como tal documento apenas acabou por ser junto aos autos depois da devolução dos autos para os Serviços da SEIVD, quando se encontravam no TIC não existia qualquer procuração forense junta aos autos.

No caso dos autos, a assistência do arguido por defensor era obrigatória nos termos do art. 64°, n.° 1, al. f) do Código de Processo Penal.

Tendo havido assistência do arguido na sessão de declarações para memória futura pela ilustre defensora nomeada, pelo que não há qualquer fundamento para julgar verificada a nulidade insanável da ausência do defensor a ato relativamente ao qual a lei exigir a respetiva comparência prevista no art. 119.°, al. c), do Código de Processo Penal.

Não foram desse modo postas em causa as garantias de defesa do arguido não se verificando as apontadas nulidades.

Notifique.”

II.3. Apreciação do Recurso

II.3. 1. Da nulidade/irregularidade da tomada de declarações para memória futura

§1. Com interesse para a apreciação da questão enunciada importa ter presente os seguintes elementos factuais e ocorrências processuais que constam dos autos:

i) Nos autos, iniciados em 20.05.2021, investiga-se a prática por parte do denunciado AA de factos integrantes de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152º do Código Penal na pessoa de BB.

ii) Por despacho proferido em 05.05.2023 foi ordenada a constituição de arguido, com prestação de TIR e interrogatório do denunciado AA através de carta precatória remetida em 11.05.2023 para os serviços do Ministério Público de Cascais.

iii) Por despacho proferido em 05.07.2023 foi designado o dia 18.07.2023 para a tomada de declarações para memória futura de BB e CC.

iv) Em 07.07.2023 foi enviada carta ao denunciado AA para o notificar que lhe foi nomeada defensora oficiosa, a Dra. DD e que se encontra designado o dia 18-07-2023, às 10:30 horas, a fim de se tomarem declarações para memória futura de BB e CC.

v) Por despacho proferido em 17.07.2023 foi dada sem efeito a data designada em iii):

vi) Em 31.07.2023 o denunciado AA foi constituído arguido, prestou TIR e foi submetido a interrogatório na presença do seu defensor Dr. EE na PSP

vii) Nessa mesma data, a PSP ... enviou ofício aos serviços do DIAP Regional do Porto, através de correio electrónico, informando da constituição de arguido, da prestação de TIR e do interrogatório do arguido, realizado na presença do seu defensor constituído, Dr. EE, anexando cópia do auto de constituição de arguido, do TIR e do auto de interrogatório de arguido.

viii) Em 03.08.2023 foi proferido despacho pelo MºPº que validou a constituição como arguido de AA.

ix) Na sequência da junção do expediente aludido em vii) – cópia do auto de constituição de arguido, do TIR e do auto de interrogatório de arguido – foi proferido despacho pelo MºPº, em 07.08.2023, a solicitar a notificação do ilustre mandatário do arguido AA para enviar procuração forense e, tendo a carta sido remetida em 10.08.2023, a mesma não foi entregue no domicílio por o destinatário não ter atendido.

x) Em 17.08.2023 deu entrada no DIAP Regional do Porto a carta precatória aludida em ii), remetida pela PSP ... após o seu cumprimento, onde constam vários documentos, entre os quais, a procuração forense, datada de 31.07.2023, emitida pelo arguido AA a favor do Dr. EE, tendo tal documentação sido junta ao suporte físico dos presentes autos através de termo lavrado em 18.11.2023.

xi) Em 07.09.2023 foi designado o dia 03.10.2023, pelas 10h00 para tomada de declarações para memória futura de BB, cuja data foi alterada para o dia 18.10.2023 por despacho proferido em 12.09.2023.

xii) Em 19.09.2023 foi enviada carta à defensora oficiosa, a Dra. DD para a notificar da data designada em xi).

xiii) Em 19.09.2023 foi enviada carta ao arguido para o notificar da data designada em xi).

xiv) Em 09.10.2023 foi junto aos autos ofício a informar que foi nomeado para patrocinar o arguido o Dr. FF, em substituição do defensor anteriormente nomeado.

xv) Em 10.10.2023 foi enviada carta ao arguido AA para o notificar que lhe foi nomeado defensor oficioso o Dr. FF.

xvi) Na sequência da notificação aludida em xv), em 16.10.2023, o arguido enviou electronicamente requerimento com o seguinte teor:

“Em 31.07.2023 o Arguido compareceu nos serviços de Investigação Criminal da PSP ... para prestar declarações como Arguido onde constituiu como mandatário o Advogado subscritor, mais tendo junto procuração a favor aos autos no referido ato.

Nessa medida, é incompreensível a notificação sob resposta.

Pelo que, alerta-se para a existência de mandatário nos autos o subscritor -, a quem devem ser remetidas todas as notificações que igualmente sejam devidas ao Arguido (artigo 113.º, n.º 10, do CPP).

Assim, além da notificação sob resposta, desconhece qualquer outra que exista nos autos e que lhe devesse ter sido notificada.

Pelo exposto, requer a V. Exa. que se digne dar sem efeito o exposto na notificação sob reposta, mais requerendo que todas as notificações posteriores a 31.07.2023, se as houver, sejam repetidas e remetidas ao mandatário subscritor, sob pena de se verificar uma irregularidade, que aqui expressamente se argui, nos termos conjugados dos artigos113.º, n.º 10, e 123.º, do CPP.”

xvii) Na sequência do requerimento aludido em xvi), em 18.10.2023, foi remetida carta ao defensor oficioso do arguido, o Dr. FF, para o notificar de que “cessou funções como defensor oficioso/patrono, nos autos acima indicados, por o arguido ter constituído mandatário apesar de ainda não ter junto procuração aos autos.”

xviii) Em 18.10.2023, no Juízo de Instrução Criminal do Porto foi lavrado nos autos termo com o seguinte teor:

“A 18-10-2023, telefonicamente solicitei ao Exº Sr. Drº EE o envio da procuração (já notificado para o mesmo a fls. 243). O mesmo reiterou o mencionado no requerimento que antecede - que a procuração foi junta na Esquadra da PSP.”

xix) Após tal contacto telefónico, em 18.10.2023, pelas 11h24, o arguido enviou electronicamente requerimento com o seguinte teor:

“No dia 16.10.2023 remeteu aos autos um requerimento onde informou ser representado pelo mandatário subscritor, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido.

Nesta data, 18.10.2023, pelas 10h54m, foi contactado pela secção desse Tribunal, através da Sra. GG, funcionária judicial, que informou o mandatário subscritor que nenhuma procuração está junta aos autos.

Mais solicitou ao mandatário subscritor o envio de cópia da procuração.

Sucede que mandatário acompanhou o Arguido à diligência de inquirição na PSP ..., onde fez a entrega do original da procuração, não tendo ficado com cópia da mesma.

Em consequência, a Sra. Funcionária GG, informou o mandatário subscritor que então não podia dar sem efeito a nomeação do Defensor Oficioso e, dessa forma, ser atendido o Requerimento supra referido.

Ora, em face do exposto, é com perplexidade que o mandatário subscritor toma conhecimento que o Tribunal não irá permitir o exercício do mandato forense ao Advogado constituído nos autos, aos quais juntou procuração no dia 31.07.2023.

Na verdade, quer tenha sido a PSP ..., os serviços do DIAP ou do Tribunal a extraviar a procuração, o que não pode ser colocada em causa é a defesa dos interesses do Arguido.

Basta verificar os documentos das declarações prestadas pelo Arguido na referida data e onde consta a presença do mandatário subscritor, o qual, obviamente, não ali teria estado sem poderes de representação.

Pelo exposto, reitera o já referido no requerimento que antecede.”

xx) Em 18.10.2023, pelas 11h30, foi realizada a tomada de declarações para memória futura do denunciante BB, constando do respectivo auto que o arguido AA esteve ausente e que o “ Mandatário do arguido - Dr. EE” não esteve presente.

Declarada aberta a diligência foi preferido o seguinte despacho:

“Alegadamente, não esta presente o Mandatário do arguido, que fez chegar aos autos um requerimento, dizendo que já juntou procuração ao processo, no posto policial, onde o arguido prestou TIR. Certo é que, apesar de notificado, reitera que já juntou procuração, mas a mesma não está junta ao processo, por tanto é como se o arguido não estivesse representando por mandatário, por essa razão foi nomeado defensor oficioso ao arguido e notificado para este ato.

Face ao que antecede, proceda-se à nomeação defensor para o acto.”

Na sequência desse despacho procedeu-se à nomeação da Sra. Dra. HH, que aceitou a nomeação para o acto, representando o arguido AA.

De seguida, procedeu-se à gravação áudio das declarações prestadas pelo denunciante BB.

xxi) Em 10.01.2024, o arguido apresentou requerimento com o seguinte teor:

“AA, Arguido, melhor identificado nos autos supra indicados, vem requer a consulta dos presentes autos.”

xxii) Em 22.01.2024, foi deferida a requerida consulta dos autos, tendo sido remetida carta em 25.01.2024 a notificar o arguido do deferimento dessa pretensão.

xxiii) Em 08.02.2024, o arguido apresentou requerimento com o seguinte teor:

“AA, Arguido e Denunciante, melhor identificado nos autos supra indicados, tendo efetuado consulta dos autos nesta data (07.02.2024), vem expor e requerer a V. Exa. o seguinte:

1. Tal como consta a fls. 294 a 300, o Arguido compareceu na PSP ... em 31.07.2023 a fim de prestar declarações na qualidade de Arguido nos presentes autos.

2. Como consta das referidas fls., o Arguido fez-se acompanhar do mandatário subscritor, o qual, naturalmente, juntou aos autos – nessa data de 31.07.2023 – procuração forense (fls. 294).

3. Acontece que, tal com consta dos requerimentos de fls. 269 e 274 (que damos aqui por integralmente reproduzidos), o mandatário subscritor alertou o Tribunal de Instrução Criminal de que não estava a ser notificado de qualquer notificação referente aos presentes autos.

4. Em 18.10.2023, pelas 10h54m, por contacto telefónico recebido da Sra. GG, funcionária judicial desse Tribunal, tal com consta a fls. 271, o mandatário subscritor comunicou e reiterou a informação de que era mandatário constituído nos autos desde 31.07.2023.

5. Após tal contacto, o mandatário remeteu novo requerimento a alertar para a necessidade de ser atendido os direitos do Arguido com respeito pelo mandato forense atribuído ao mandatário subscritor.

6. Nada mais foi notificado ao mandatário ou ao Arguido, nomeadamente a resposta aos requerimentos apresentados.

7. Sucede que no Tribunal de Instrução Criminal, na mesma data, 18.10.2023, às 11H30, teve lugar a diligência de declarações para memória futura sem que tivesse sido assegurada a defesa do Arguido com a presença do mandatário subscritor.

8. Constata-se, assim, nesta data e com a consulta dos autos, que o Tribunal de Instrução Criminal fez tábua rasa dos requerimentos apresentados e que alertavam para a falta de notificação do mandatário subscritor para a realização de qualquer diligência.

9. Motivo pelo qual, tal como consta do requerimento de fls. 269, ali arguiu irregularidade nos autos, mas que foi completamente ignorada.

10. Como consta também da referida ata, faz-se expressa indicação do seguinte despacho:

Alegadamente, não esta presente o Mandatário do arguido, que fez chegar aos autos um requerimento, dizendo que já juntou procuração ao processo, no posto policial, onde o arguido prestou TIR. Certo é que, apesar de notificado, reitera que já juntou procuração, mas a mesma não está junta ao processo, por tanto é como se o arguido não estivesse representando por mandatário, por essa razão foi nomeado defensor oficioso ao arguido e notificado para este ato.

11. Ora, como é bom de ver, tal Despacho atesta facto absolutamente falso, não tendo, aliás, havido a honestidade intelectual de confirmar nos autos a existência da referida procuração – vide fls. 294 ou até de ter presente que certamente o Advogado não iria afirmar um facto falso em requerimentos dirigidos ao Tribunal.

12. Como tal, entendeu aquele Tribunal, em completa violação dos direitos do Arguido e Denunciante, realizar a diligência sem a presença do mandatário do Arguido.

13. Pasme-se, numa completa incongruência, refere, por um lado, que o mandatário não fez prova do mandato, mas ao mesmo tempo fez constar daquela ata a ausência do mandatário do Arguido.

14. Isto depois de não ter notificado o mandatário, não obstante os citados requerimentos e ainda o contacto telefónico do dia 18.10.2023, a menos de uma hora da realização da diligência.

15. Diligência esta que só agora o Arguido ficou a saber que se realizou.

16. Como tal, há uma completa omissão do Tribunal de Instrução Criminal, que não se pronunciou sobre os requerimentos apresentados, agora conhecida.

17. Pelo exposto, toda a diligência ocorreu em plena violação dos direitos do Arguido, nesta senda, entre muito outros, vide Ac. TRP, processo n.º 399/21.5PASTS-A.P1, de 11.01.2023, disponível em www.dgsi.pt:

“I- Constituindo o arguido mandatário no processo, a sua defesa passa, a partir desse momento, a ser integralmente assegurada pelo defensor por ele escolhido, só a este cabendo, designadamente, estar presente nos atos que venham a ter lugar e em que a lei obriga à presença de defensor.

II- Sendo a tomada de declarações para memória futura ato no qual é obrigatória a presença do defensor do arguido (artigo 271.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, segunda parte), a ausência no mesmo do defensor escolhido pelo arguido, por falta de notificação para o efeito devida a erro dos serviços, determina a nulidade da diligência entretanto efetuada (artigo 119.º, alínea c), do mesmo corpo de normas).

III- A invalidade em apreço afeta a totalidade do ato (artigo 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), não bastando, para a remediar, que ao arguido seja proporcionada a possibilidade de «complementar» o interrogatório efetuado, se assim o desejar.”

18. Com tal comportamento, o Tribunal causou claramente um prejuízo ao Estado, tendo nomeado defensor oficioso ao Arguido, quando este está e estava devidamente representado nos autos.

19. Prejuízos que se reportam aos custos inerentes aos honorários do defensor oficioso que nunca poderão, obviamente, ser imputados ao Arguido.

Pelo que, nos melhores termos Direito, deve V.Exa. considerar totalmente invalido o ato de declarações para memória futura (artigo 122.º do CPP), porquanto:

i) a diligência de declarações para memória futura ocorreu em completa violação dos direitos do Arguido, não se tendo notificado o mandatário constituído nos autos, o que consubstancia irregularidade tempestivamente arguida a fls. 269 e 274;

ii) o Tribunal de Instrução Criminal não se pronunciou sobre os requerimentos apresentados, facto que só agora o Arguido tomou conhecimento, tendo havido completa omissão de pronuncia, a qual aqui expressamente se argui, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do CPP;

iii) a realização das declarações para memória futura sem a presença do mandatário escolhido pelo Arguido constitui nulidade da diligência, nos termos conjugados dos artigos 119.º, alínea c), 271.º, 58.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, a qual aqui expressamente se argui.”

xxiv) Na sequência deste requerimento foi proferida a decisão recorrida supra transcrita.

§2. Como é sabido, a tomada de declarações para memória futura visa fundamentalmente salvaguardar os interesses da protecção das vítimas, por forma a evitar a revitimização inerente à prestação de depoimento em julgamento e ainda quaisquer formas de intimidação e de retaliação, direito que é garantido à vítima no artigo 22º da Lei n.º 112/2009, de 16.09.

Mas também visa evitar que as repercussões decorrentes do trauma se reflitam negativamente na aquisição da prova. Que prejudiquem também o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça.

Nos termos conjugados dos artigos 64º, n.º 1, al. f) e 271º, n.º 3, in fine, ambos do CPP, na diligência de tomada de declarações para memória futura terá sempre que estar presente o defensor do arguido que, por intermédio do magistrado judicial que preside a diligência, pode formular perguntas à testemunha e, dessa forma, exercer o seu direito de defesa ou de contraditório.

A ausência do defensor do arguido no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável nos termos do artigo 119º, al. c) do CPP e tem como efeito a invalidade do acto em que se verifique, bem como os actos que dele dependerem e aquela que puder afectar conforme decorre do artigo 122º, n.º 1 do CPP.

§3. No presente caso, a diligência de declarações para memória futura apesar de ter sido notificada ao arguido e de lhe ter sido nomeado defensor na diligência, a verdade é que este já tinha constituído mandatário em data anterior à diligência.

Com efeito, em 31.07.2023, junto da PSP ..., aquando da sua constituição como arguido, da prestação do TIR e do auto de interrogatório, o arguido AA constituiu mandatário, juntando nessa altura a respectiva procuração forense a favor do Dr. EE.

E, sendo certo que em 07.08.2023 o Ministério Público determinou a notificação do ilustre mandatário do arguido para enviar procuração forense no prazo de 10 dias, sucede que, passados precisamente dez dias, a procuração forense que havia sido junta na PSP ... pelo arguido foi por esta entidade remetida ao DIAP Regional do Porto e dado entrada nesse serviço em 17.08.2023 (conforme decorre do “histórico” informático do processo), numa altura em que o processo se encontraria formalmente no Juízo de Instrução Criminal do Porto para a realização da tomada de declarações ao alegado ofendido. Porém, por inércia dos serviços a dita procuração só foi junta no suporte físico dos autos em 18.11.2023.

Acresce que, antes da data designada para a tomada de declarações para memória futura – 18.10.2023 – o arguido após ter sido notificado, por carta remetida em 10.10.2023, da nomeação de um defensor oficioso, informou o Juízo de Instrução Criminal do Porto, por requerimento enviado electronicamente em 16.10.2023, que tinha constituído advogado quando compareceu junto da PSP ... para prestar declarações, tendo nessa altura juntado a respectiva procuração forense, solicitando que todas as notificações posteriores a 31.07.2023, se as houver, para além da referida notificação da nomeação de defensor oficioso ao arguido, que sejam repetidas e remetidas ao mandatário do arguido.

Perante este requerimento, em 18.10.2023 (ou seja, no próprio dia designado para a tomada de declarações para memória futura) a secção do Juízo de Instrução Criminal do Porto notificou (oficiosamente) o então defensor oficioso do arguido de que tinha cessado as suas funções nessa qualidade, por o arguido ter constituído mandatário, fazendo expressa menção de que ainda não tinha sido junto procuração aos autos.

E contactou telefonicamente o Sr. Dr. EE para lhe solicitar o envio da procuração, tendo o mesmo mencionado que a mesma foi junta na esquadra da PSP.

No entanto, não se compreende por que motivo no dia seguinte à entrada do requerimento do arguido (ou seja, no dia 17.10.2023) não se diligenciou junto dos serviços do MºPº do DIAP Regional do Porto no sentido de se averiguar se a dita procuração forense teria dado entrada naqueles serviços, já que se essa diligência tivesse sido oportunamente encetada, certamente que tomariam conhecimento que a dita procuração forense já se encontrava naqueles serviços desde o dia 17.08.2023 (isto é, há cerca de 2 meses).

E, tendo o mandatário do arguido ficado a aguardar que lhe fosse comunicada a decisão judicial sobre os seus dois requerimentos apresentados antes da diligência, o Juízo de Instrução Criminal do Porto, aquando da realização da diligência, decidiu apreciar pelo menos o requerimento enviado pelo arguido em 16.10.2023 (conforme decorre do despacho acima transcrito que alude apenas a um requerimento), fundando-se numa premissa que na altura não correspondia inteiramente à realidade – a procuração não estar junta ao processo – uma vez que a mesma já tinha dado entrada no DIAP Regional do Porto, entrada essa registada no histórico informático dos autos em 17.08.2023 (não tendo apenas sido incorporada materialmente no processo por inércia dos serviços).

A resenha de ocorrências processuais supra transcrita evidencia que o mandatário constituído pelo arguido não foi de facto notificado, em nenhum momento, para comparecer na referida diligência de tomada de declarações, tendo o arguido acabado por ser representado, no decurso da mesma, por defensor nomeado para aquele acto (em virtude de, nessa data, como já referimos, o defensor oficioso que tinha sido anteriormente nomeado ao arguido ter sido notificado da cessação das suas funções atenta a constituição de mandatário por parte do arguido).

Após a consulta dos autos, ocorrida em 07.02.2024, o mandatário constituído pelo arguido tomou conhecimento da realização da aludida diligência, tendo no dia seguinte invocado a nulidade da mesma por ter sido realizada sem a sua presença por não ter sido indevidamente notificado para o efeito.

§4. Ora, o arguido tendo optado por ser representado no processo por mandatário por si designado, a sua defesa passou, a partir do momento em que fez juntar aos autos a procuração por si outorgada a favor do advogado que escolheu para o efeito, a ser por este assegurada.

E, sendo certo que a procuração forense foi junta pelo arguido em 31.07.2023 aquando do cumprimento da carta precatória, a dita procuração foi atempadamente remetida aos serviços do MºPº e deu entrada no registo informático do processo em 17.08.2023, “não representando a (eventual) junção material da documentação em questão ao processo físico respectivo mais do que um acto material que em nada pode alterar a eficácia jurídica” da sua junção regularmente efectuada pelo arguido (conforme se decidiu no acórdão do TRP de 11.01.2023, relatado por Pedro Menezes, acessível em www.dgsi.pt).

Assim, se, por inépcia, não se atentou à atempada constituição de mandatário nos autos por parte do arguido - os serviços do M.º Pº não diligenciaram pela incorporação material da procuração forense ao processo e os serviços do Juízo de Instrução Criminal não encetaram todas as diligências que deviam e podiam levar a cabo para tomarem conhecimento da junção atempada da procuração forense -, tal não pode prejudicá-lo, pois que a partir do dia 31.07.2023 era ao mandatário constituído pelo arguido que tinham de ser feitas todas as notificações necessárias e permitidas ou impostas por lei para que ele pudesse acautelar os interesses do seu mandante.

Deste modo, era só ao mandatário constituído no processo que cabia participar em todas as diligências em que a presença de defensor fosse obrigatória, como é o caso da tomada de declarações para memória futura aqui em questão.

Por isso, a ausência do mandatário constituído pelo arguido na diligência aqui em causa não pode considerar-se validamente suprida com a nomeação de defensor para o acto, como ocorreu no caso dos autos, porquanto, não se trata de defensor escolhido pelo arguido para atender à sua defesa, no livre exercício do direito constitucionalmente consagrado de escolha de defensor e cuja escolha foi dada a conhecer oportunamente com a junção da respectiva procuração forense no momento adequado dos autos.

As declarações para memória futura constituem uma excepção ao princípio da imediação e, são diligências de prova realizadas pelo juiz de instrução na fase do inquérito, sujeitas ao princípio do contraditório, e que visam a sua valoração em fases mais adiantadas do processo como a instrução e o julgamento, mesmo na ausência das pessoas que as produziram.

Pode não ser o contraditório pleno, dada a fase processual em que se encontra o processo e as limitações à consulta integral do mesmo, mas é o contraditório possível e suficiente para assegurar os direitos de defesa do arguido num processo equitativo.

Donde, no caso vertente, não estando presente o mandatário constituído pelo arguido na tomada de declarações para memória futura realizada no dia 18.10.2033 por não ter sido indevidamente convocado para o efeito, a diligência em causa terá que ser nula por a sua presença ser obrigatória (veja-se, neste sentido, o citado acórdão do TRP de 11.01.2023 e ainda o acórdão do TRP de 23.11.2016, relatado por Manuel Soares, acessível em www.dgsi.pt).

E, tendo toda a diligência de tomada de declarações para memória futura sido realizada sem a presença do defensor constituído pelo arguido, tal nulidade terá que afectar todo o acto nos termos do artigo 122º, n.º 1 do CPP, sob pena de não se mostrar cabalmente assegurado os direitos de defesa, designadamente o direito ao contraditório exercido na amplitude possível atenta a natureza da diligência em causa.

§5. Aqui chegados, é manifesto que a decisão recorrida terá naturalmente que ser revogada e substituída por outra que declare nula a diligência de tomada de declarações para memória futura.

Consequentemente, fica prejudicado o conhecimento da outra questão recursória acima elencada.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, declara-se nulo o acto de tomada de declarações para memória futura de BB, realizado em 18.10.2023.

Sem custas.

Porto, 12.02.2025

Maria do Rosário Martins

Maria Joana Grácio

Luís Coimbra

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I- RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO

III- DECISÃO