9720157 - Tribunal da Relação do Porto

I- Deve entender-se que pode haver concorrência desleal entre quaisquer actividades económicas que se insiram no mesmo sector de mercado, independentemente de existir entre elas qualquer relação de identidade, substituição ou complementariedade.

II- E não é a circunstância de alguém não beneficiar do registo de um " modelo de embalagem " que o impede de ter a cobertura do instituto da concorrência desleal.

III- Constitui concorrência desleal a prática, não só de qualquer dos factos integrados na enumeração exemplificativa do artigo 212 do Código da Propriedade Industrial de 1940, mas também de quaisquer actos que, por si, contrariem as normas e usos honestos da actividade económica.

IV- Todavia, em caso de utilização por dois comerciantes de " modelos de embalagem " idênticos para a comercialização dos mesmos produtos, modelo esse não constante do registo, só pode decidir-se haver concorrência desleal se a autora alegar e provar que já utilizava o citado modelo, associado ao seu comércio, antes de o réu ter começado a utilizá-lo.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

T. .. - Comércio ..., Lda., com sede na ..., Porto, intentou acção com forma de processo sumário contra Maria ... e contra Álvaro ... , residentes na Rua ... , Rio Tinto, alegando, em síntese, que:

Dedica-se ao comércio de têxteis, detendo a concessão e a distribuição exclusiva, para todo o território nacional, de meias e " collants " com a marca "C ... ", por cedência da respectiva dona.

Em 20 de Abril de 1994 requereu a concessão do registo da marca " L ... ", destinada a artigos de vestuário, e que há largos anos utiliza nos seus artigos comerciais.

Em 6 de Março de 1994 requereu a concessão do título de propriedade industrial, modelo industrial " Embalagem com janela elíptica na manga, para artigos de vestuário ", que há largos anos utiliza como sinal distintivo para assinalar os seus artigos.

Os réus, marido e mulher, exercem o comércio com nome individual, fabricando, embalando, revendendo os mesmos artigos, e utilizam embalagem exterior igual à sua, com o que lhe desviam a clientela e lhe causam prejuízos.

Pede que os réus sejam condenados a não mais usar e a destruir todas as embalagens iguais às suas, a dar publicidade à sentença condenatória e a pagar-lhe uma indemnização, em montante a liquidar em execução de sentença, atinente aos falados prejuízos.

Os réus contestaram por excepção e por impugnação.

Excepcionando, alegaram a ilegitimidade da ré, por não ser casada com o réu, nem se dedicar ao comércio, peticionando a respectiva absolvição da instância.

Impugnando, sustentaram que a autora não tem a exclusividade da marca " C ... ", para produtos têxteis, pois que tal marca está registada para produtos de perfumaria e cosméticos, e não é dona da marca " L... ", nem do modelo industrial referido na petição inicial; de todo o modo, o réu Álvaro não utiliza a marca " C... " e a autora nunca se viu prejudicada com a sua actuação, até porque os seus produtos se distinguem claramente pela marca " G... ".

Concluem pela absolvição dos pedidos e pela condenação da autora em multa e indemnização por ter litigado de má fé.

A autora não respondeu.

No despacho saneador conheceu-se da arguida excepção de ilegitimidade da ré, concluindo-se pela sua improcedência.

No mais, foram afirmados a validade e a regularidade da instância.

Seguidamente, elaboraram-se a especificação e o questionário, peças sobre as quais incidiu reclamação dos réus, parcialmente atendida.

Realizado o julgamento e dadas as respostas aos quesitos, foi proferida sentença, que julgou a acção improcedente.

Da mesma interpôs a autora recurso, recebido como apelação e com efeito devolutivo, tendo oportunamente alegado e formulado as seguintes conclusões:

- A concorrência desleal ultrapassa os direitos privativos, podendo existir sem que estes estejam em causa.

- A lei proibe todos os actos de concorrência que sejam contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade.

- Não é pelo facto de um comerciante não ter registado certa marca que não poderá beneficiar da protecção do instituto da concorrência desleal.

- A apelante sofreu prejuízos pelo facto de o apelado utilizar uma embalagem que não se diferencia daquela que sempre usou, nem pela cor, nem pelo tamanho.

- A atitude do apelado era, e foi, susceptível de criar confusão com os mesmos produtos vendidos pela apelante, pois que o comum dos cidadãos não distinguia facilmente as embalagens.

- Foram violados as disposições dos artigos 212º e 257º do anterior e actual Código da Propriedade Industrial, respectivamente.

Pugna pela revogação da sentença, com a consequente condenação dos apelados.

Os réus contra alegaram, sustentando o acerto da decisão.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O problema em discussão é apenas um: o de saber se a conduta dos réus dá origem à verificação do instituto da concorrência desleal.

São os seguintes os factos provados:

A autora dedica-se ao comércio, importação e exportação de têxteis, matérias-primas e acessórios e, designadamente, meias calças de senhora ( vulgo, " collant " ) que adquire a fabricantes nacionais e estrangeiros e, posteriormente, embala e coloca no mercado.

O réu Álvaro exerce o comércio em nome individual, fabricando os mesmos produtos que a autora e embalando e vendendo meias calças de senhora ( vulgo, " collant " ).

No exercício do seu comércio, a autora, em 1 de Fevereiro de 1993, celebrou com " D... , Lda. " um contrato de cedência da marca

"C. .. ", em cuja cláusula 3ª se estipulou:

"Pelo presente contrato e considerando a necessidade de expansão da referida marca, a primeira outorgante concede à segunda outorgante a distribuição exclusiva para todo o território nacional dos produtos acima referidos com a referida marca ".

A marca " C... " está registada no I.N.P.I, desde 6 de Maio de 1993, e refere-se a produtos de perfumaria e cosmética.

Em 20.4.94 a autora requereu a concessão do registo da marca " L ... ", que se destina a artigos de vestuário.

Em 6.3.94 a autora requereu a concessão do título de propriedade industrial, modelo industrial " Embalagem com janela elíptica na tampa, para artigos de vestuário ".

Desde, pelo menos, Fevereiro de 1993 que a autora utiliza aquele modelo industrial para assinalar os artigos que comercializa.

Na comercialização das meias calças de senhora que produz, o réu Álvaro vem utilizando embalagens exteriores iguais às utilizadas pela autora, quer nas cores, quer no formato.

Clientes da autora protestaram junto desta por defeitos em artigos vendidos pelo réu Álvaro nas referidas embalagens com janela elíptica na tampa, pensando tratar-se de produtos da autora.

Os réus têm conhecimento que a autora utiliza a dita embalagem para comercializar as meias calças de senhora.

A embalagem com janela elíptica na tampa, para artigos de vestuário, foi utilizado durante anos pela " D..., Lda " e tem vindo a ser utilizada por certas empresas.

Por decisão de 21.11.95, foi recusado o registo do modelo industrial " Embalagem com janela elíptica na tampa, para artigos de vestuário ", por falta de novidade.

O fulcro do debate é, como se disse, a existência, ou não, de concorrência desleal.

Repare-se, no entanto, que a autora, começando por referir, na petição inicial, que detém a exclusividade de uma determinada marca, acaba por reconduzir a concorrência desleal à utilização pelos réus de uma embalagem exterior semelhante à sua.

Limita-se, na verdade, a dizer que os réus colocam no mercado uma embalagem exterior igual à sua, quer na cor, quer no formato, com o que confundem o público e lhe desviam a clientela, causando-lhe graves prejuízos por via de perda de clientes.

Em função desta alegação fáctica acaba por pedir, no essencial, a condenação dos réus na abstenção do uso dessas embalagens e no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos.

Por isso se decidiu, e bem, na sentença apelada - nesta parte, aliás, sem reacção da autora - que a causa de pedir emergia unicamente de utilização da dita embalagem, só à face dela se apreciando a eventual responsabilidade por concorrência desleal.

A decisão absolutória baseou-se em duas distintas razões:

Quanto à ré Maria ... , por não ter ficado provado que exercesse o comércio, nomeadamente que produzisse ou vendesse artigos afins dos da autora em embalagens semelhantes.

Quanto ao réu Álvaro ... , por lhe não ter sido concedido o título de propriedade da embalagem, cujo uso exclusivo apenas é protegido pelo registo do modelo, e por a embalagem em causa já ter sido utilizada por outras empresas, não se demonstrando sequer que o uso da autora fosse anterior ao do réu.

Nas alegações de recurso a autora confirma que a causa de pedir era a assinalada na sentença, insurgindo-se apenas contra a interpretação de direito efectuada em relação à matéria de facto provada.

A sua argumentação básica vai no sentido de que na sentença se faz confusão entre proibição de concorrência desleal e protecção de direitos privativos, podendo verificar-se aquela independentemente de haver um direito privativo atribuido.

Vejamos:

A concorrência desleal pressupõe a existência de um acto de concorrência; " o acto de concorrência é constitutivo de todas as modalidades de concorrência desleal ( Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Lições ao 5º ano no Ano Lectivo de 1993/94, pág.63 ).

Várias noções foram ensaiadas para o acto de concorrência, desde a definição ampla de Ascarelli ( referida por Carlos Olavo, in C.J, AnoXII, TomoIV, pág. 14 ), para quem a concorrência se verificava entre todas as actividades económicas, fossem elas quais fossem - exemplo de escola: o aumento do preço do pão pode causar uma diminuição na procura de vestuário -, até às mais restritas, que colocam o acento tónico na proximidade das actividades, concebida a proximidade como identidade ou afinidade ( actividades que estão numa relação de substituição, ou seja, quando o resultado de uma é susceptível de substituir o resultado de outra, ou de complementaridade, isto é, quando se integram no mesmo processo produtivo, ainda que em estádios diferentes, ou as que dão origem a bens que só em conjunto são úteis ).

Aproximando-se da noção mais restrita, o conceito da lei portuguesa é, contudo, mais vasto do que ela, devendo entender-se que pode haver concorrência desleal entre quaisquer actividades económicas que se insiram no mesmo sector de mercado, independentemente de existir entre elas qualquer relação de identidade, substituição ou complementaridade; a razão é simples:

é que, o que está em causa, o bem protegido, é o interesse geral dos consumidores, o regular funcionamento do mercado, e não propriamente os interesses particulares de cada empresário ( cf. Carlos Olavo, loc. cit., que se tem vindo a seguir de perto ).

Revertendo à hipótese em apreço, é manifesto que são absolutamente idênticas as actividades exercidas por autora e réu ( relativamente à ré, já nenhuma questão se coloca, uma vez que, nas alegações de recurso, a autora apenas se insurge contra a absolvição do réu ): tanto uma como outro, para além do mais, comercializam meias calças de senhora.

Pretende a autora que a absolvição do réu se deveu a confusão feita na sentença entre concorrência desleal e protecção de direitos privativos.

Nalguma medida tem a autora razão, pois que um dos argumentos para a absolvição foi o facto de aquela não ter registado em seu favor o modelo

"Embalagem ".

Como decidiu já este Tribunal ( cf. acórdão de 21-1-93, C.J., Ano XVIII, Tomo I, pág. 209 ), no nosso sistema jurídico, integrado pela Convenção da União de Paris, a protecção relativamente à concorrência desleal faz-se por duas vertentes: numa primeira, pela atribuição de direitos privativos sobre diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento de riqueza, direitos esses que a livre concorrência entre os produtores é obrigada a reconhecer e a respeitar; é o caso dos chamados sinais distintivos do comércio: marca, firma, nome, insígnia, etc.

Mas porque tal atribuição não é totalmente eficaz, já que actua essencialmente por via indirecta, isto é, pelo respeito que se exige dos sinais distintivos, numa segunda via urge assegurar a lealdade na concorrência, punindo, de forma geral, todos os actos de concorrência contrários às normas e usos de qualquer ramo de actividade económica.

Era assim no domínio do Código da Propriedade Industrial de 1940, à sombra do qual os factos ocorreram ( O CPI actual, aprovado pelo Dec-Lei nº 16/95, de 24 de Janeiro, entrou em vigor em 1 de Junho de 1995 e a acção deu entrada em Tribunal em 21 do mesmo mês ), e assim continua a ser no âmbito do novo diploma, como se vê do art. 1º de cada qual deles.

Se o art. 1º do velho diploma não tinha a clareza do actual, a verdade é que tanto a jurisprudência como a doutrina consideravam que a protecção da concorrência desleal se não cingia à dos direitos privativos, tratando-a como instituto autónomo relativamente a estes: podia haver violação de um direito privativo sem se materializar a concorrência desleal, como podia configurar-se a concorrência desleal sem a violação de um direito privativo

( cf. Carlos Olavo, loc. cit., e anotações aí referidas ).

Nas palavras deste autor, " a concorrência desleal e os direitos privativos de propriedade industrial convergem numa função comum, que é a regulamentação de uma situação de liberdade de concorrência no mercado, mas são institutos distintos na medida em que através dos direitos privativos se procura proteger uma utilização exclusiva de determinados bens imateriais, enquanto que através da concorrência desleal se pretende estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos " ( loc. cit. ).

Assim sendo, não é a circunstância de a apelante não beneficiar do registo do modelo da " Embalagem " que a impede de ter a cobertura do instituto da concorrência desleal.

Tê-la-á se se verificaram os pressupostos do seu funcionamento autónomo.

No CPI de 1940 o conceito de concorrência desleal era dado pelo art. 212º, sendo definido como tal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica.

Após esta definição genérica, dada no corpo do artigo, previa aquele normativo um conjunto de situações possíveis de configurar concorrência desleal e, por isso, expressamente proibidas.

A noção de concorrência desleal é idêntica, quer na Convenção da União de Paris, quer no novo Código da Propriedade Industrial ( arts. 10º bis e 260º, respectivamente ), que enumeram também um conjunto de situações absolutamente proibidas.

Os diversos números do citado art. 212º são de carácter meramente exemplificativo, que não taxativo, daí decorrendo uma importante consequência: constitui concorrência desleal a prática, não só de qualquer dos factos integrados na enumeração exemplificativa, mas também de quaisquer outros que, por si, contrariam as normas e usos honestos da actividade económica.

Perante a não taxatividade da norma, têm os tratadistas procurado arrumar os actos de concorrência desleal em diversas classificações.

Oliveira Ascensão distingue entre actos de aproveitamento de elementos empresariais alheios, actos de agressão a empresa alheia, actos de indução do público em erro, mediante a falsa apresentação da própria empresa, e actos que atingem o mercado em si, correspondendo esta última figura à prática de factos de desorganização geral do mercado.

Em sugestiva linguagem, diz que, no primeiro caso, o agente se enfeita com penas alheias, no segundo, atinge a empresa concorrente, no terceiro mascara-se, apresentando-se como não é, e no quarto atinge toda uma categoria de concorrente ( ob. cit., págs. 91 e seguintes ).

Carlos Olavo ensaia uma classificação quadripartida, diferente da de Oliveira Ascensão ( actos de confusão, actos de descrédito, actos de apropriação e actos de desorganização ), embora não rejeite a existência de uma quinta categoria, admitida por alguns autores, qual seja a dos actos de concorrência parasitária.

Adverte, de todo o modo, que, mais do que uma classificação rigorosa, se trata de uma distinção algo empírica, uma vez que existem actos concretos passíveis de subsunção a diferentes tipos ( loc. cit. ).

Afigura-se, efectivamente, que a classificação, enquanto ajude à compreensão do problema, não é o que mais interessa; importante, isso sim, é o desenho das situações susceptíveis de enquadramento no conceito de concorrência desleal.

E, bem vistas as coisas, neste particular não há divergências entre ambos os autores, sendo muito semelhante a interpretação que fazem do referido art. 212º, quanto ao seu conteúdo e alcance.

Aliás, as próprias diferenças de classificação são mais aparentes que reais: bastará atentar, por exemplo, em que os actos de confusão e de descrédito também se acham contemplados na classificação de Oliveira Ascensão, enquanto englobados nos conceitos mais amplos de actos de aproveitamento e actos de agressão, respectivamente.

Pela sua relevância para o caso vertente há que fazer uma breve referência aos actos de confusão, ou seja, " todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado ", expressamente proibidos pelo nº 1 do art. 212º do CPI de 1940 e pelo art.

10º bis da Convenção da União de Paris ( actualmente, também pela alínea a) do art. 260º do CPI de 1995 ).

Não é novidade para ninguém que determinada marca vende melhor que outra, que certos produtos têm aceitação garantida ou que um dado serviço é sinónimo de qualidade.

Nada mais tentador, então, para um agente pouco escrupuloso, do que procurar aproximar os seus produtos daqueles, conferindo-lhes uma aparência exterior semelhante, por forma a que quem compra pense que está a adquirir o de qualidade garantida; dito de outro modo, nada mais aliciante do que provocar a confusão no público consumidor.

"O critério para aferir essa confusão há-de radicar-se na reacção normal do consumidor médio, no seu comportamento face a uma dada actuação; um determinado acto de um empresário integrará o critério de concorrência desleal a partir do momento em que o consumidor médio não for capaz de distinguir entre uma actividade e outra actividade empresarial "

( Carlos Olavo, ibidem ).

Para a esmagadora maioria do consumidor médio, o aspecto exterior dos produtos é o que mais confusão pode causar.

É esta a actuação que a autora imputa ao réu: a de utilizar uma embalagem para meias calças de senhora ( collants ) exactamente igual à sua ( cor e formato ).

É indiscutível que esta actuação criou confusão em clientes da autora; tanto assim, que protestaram junto dela, julgando ser do seu comércio produto defeituoso que compraram e que, afinal, fora comercializado pelo réu.

A verdade, porém, é que só se poderia configurar a concorrência desleal se a " embalagem com janela elíptica na tampa, para artigos de vestuário " - uma vez que não havia registo do modelo a favor da autora, caso em que ocorreria a violação de direitos privativos - estivesse inequivocamente associada ao comércio da autora, e só a ele, por forma a que a generalidade dos consumidores cuidasse, ao adquirir meias calças de senhora dentro de tal embalagem, que se tratava de produtos daquela.

Mas não é isso que sucede; tanto a autora, como o réu utilizam a referida embalagem, mas sem que se saiba quem primeiramente o fez.

Neste particular, aliás, não poderia a autora lograr fazer qualquer prova, pois que nada alegou na petição inicial.

E, assim sendo, bem pode suceder que tenha sido a autora a violar as regras da concorrência desleal, por passar a utilizar uma embalagem associada ao comércio do réu.

Acresce, para além disso, que não eram apenas a autora e o réu que utilizavam a embalagem; a " D... , Lda." utilizou-a durante anos e outras empresas têm vindo a fazê-lo.

Pretender, a partir daqui, que a referida embalagem era um " sinal " distintivo dos produtos vendidos pela autora, constitui mero exercício de imaginação, sem suporte, quer nos factos, quer na experiência da vida.

O facto de alguns clientes da autora terem pensado que produtos adquiridos ao réu eram oriundos daquela em nada altera os dados do problema.

É que, falta provar que foi o réu que criou a confusão de produtos seus com os da autora, e não esta que criou a confusão entre os seus produtos e os daquele.

Daí que a razão inicial que assistia à autora - concorrência desleal e protecção de direitos privativos são institutos autónomos - se não estenda ao fulcro do problema, na medida em que a matéria de facto assenta - e, também, aquela que, sendo necessária

à procedência da pretensão, não foi alegada - afasta decididamente a configuração da concorrência desleal.

Consequentemente, terá a apelação de improceder.

Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente e confirma-se a sentença apelada.

Custas pela autora.

Porto, 12 de Janeiro de 1998

Manuel Gonçalves Ferreira

Antero Moura dos Santos Ribeiro

Abílio de Vasconcelos Carvalho