Procº nº 3712/16.3T8PRT.P1
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1031)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B. .. intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma comum, contra C..., S.A e D..., Lda, peticionando a condenação da primeira ré a reconhecê-la como sua trabalhadora e a pagar-lhe a quantia global de €2.395,34, adicionados de juros de mora contados desde a citação até integral pagamento, a que se adicionariam as prestações pecuniárias vincendas até ao trânsito em julgado da presente decisão, e subsidiariamente, na hipótese de não se reconhecer estar a trabalhadora vinculada à primeira ré, que se reconheça estar vinculada à segunda, sendo esta condenada nos mesmos termos.
Invocou para o efeito ter prestado o seu trabalho para a primeira ré como empregada de limpeza, tendo trabalhado para a sua cliente E..., S.A., operando-se posteriormente a cessação da relação contratual entre a primeira ré e esta cliente. Com esta cessação, teria sido comunicado à autora pela segunda ré, adquirente da prestação de serviços de limpeza de tal cliente, uma redução do número de horas e alteração do horário a prestar para a cliente em causa, o que teria conduzido a autora a opor-se à transferência do seu contrato de trabalho para a segunda ré, conforme previsto no n.º 5 da cláusula 17.º do CCT aplicável, resultando os valores pedidos de créditos devidos pela sua disponibilidade laboral desde janeiro de 2016, num total de 1.424,84.
No entanto, caso se venha a entender que a Autora passou a ser trabalhadora da 2ª Ré (D...) a partir de 01-01-2016, SUBSIDIARIAMENTE deverá esta (2ª Ré) ser condenada a reconhecer a Autora como sua trabalhadora a partir dessa data e a pagar-lhe os créditos laborais já referidos (1.424,84 €).
Alegando ainda não ter sido incluído o valor do prémio que recebe mensalmente no cômputo do subsídio de natal, pediu a condenação da primeira ré a pagar-lhe o valor de diferenças salariais atinentes aos valores pagos nos subsídios de natal de 2013, 2014 e 2015, no valor de €970,50.
Frustrando-se a conciliação em sede de audiência de partes, contestaram as rés.
Invocou a primeira ré, em síntese, não ser a convenção coletiva APFS-STAD invocada pela autora a aplicável, mas sim a CCT APFS-FESETE, embora aponte para similar regulamentação substantiva, por caducidade daquela convenção, argumentando ainda que o pedido formulado pela autora não faz sentido, porquanto a situação em causa consubstanciaria um despedimento, e não a uma violação do princípio de ocupação efetiva. Defendeu ainda que a posição laboral da autora migrou para a segunda ré, por força da similitude de tarefas prestadas e respetivo conteúdo contratual, conjugada com o regime previsto no art.º 15.º do CCT aplicável, concluindo pela improcedência, quanto a si, dos pedidos.
A segunda ré, por seu lado e em síntese, admitindo ter assumido em 4 de janeiro de 2016 um contrato de limpeza com a cliente E..., de acordo com proposta por esta apresentada, que envolvia a prestação de 4 horas de trabalho diário, afirmou que já em novembro de 2015 a autora se negou a trabalhar para si naquela cliente, preferindo manter-se ligada à primeira ré (conforme declaração escrita que juntou), repetindo tal postura por duas vezes em janeiro de 2016, em reuniões havidas. Repudiou assim a alegação de que impediu em 1 de janeiro de 2016 que a autora exercesse a sua atividade nas instalações da cliente, e que se negou a receber o trabalho da autora, pugnando a final pela sua absolvição.
A A. respondeu às contestações alegando, quanto à contestação da Ré D..., não existir da sua parte qualquer denúncia contratual, mas mera recusa justificada à sua transferência e, quanto à alegação da Ré C... de que a ação representaria uma oposição a um despedimento, reiterando existir, não um despedimento, mas sim uma violação do dever de ocupação efetiva, porquanto as rés admitem a subsistência de um laço laboral que uniria a autora à outra ré.
Fixado o valor da ação em €32.395,35, proferido despacho saneador tabelar e dispensada a seleção da matéria de facto, realizada a audiência de julgamento, foi, aos 25.05.2017, proferida sentença que julgou a ação nos seguintes termos:
“Pelo supra exposto, julga-se a presente ação procedente condenando-se as rés nos seguintes termos:
I. A Ré C..., S.A., é condenada a pagar à autora o montante peticionando a título de diferenças salariais atinentes aos valores pagos nos subsídios de natal de 2013, 2014 e 2015, no valor de €970,50 (novecentos s setenta euros e cinquenta cêntimos) acrescidos dos respetivos juros legais à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento;
II. A Ré D..., Lda., é condenada a reconhecer a ré como sua trabalhadora e a pagar-lhe:
a. A maquia de €1.424,84 (mil quatrocentos e vinte e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos) a título de créditos laborais vencidos e não pagos, acrescidos dos respetivos juros legais à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento;
b. As prestações pecuniárias vincendas desde esta altura até ao trânsito em julgado da decisão judicial;
III. Custas pelas rés, na proporção do decaimento.”
Inconformada, veio a ré D... recorrer, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“I- Vem o Presente Recurso interposto da Sentença proferida nos autos de processo com o n.º 3712/16.3T8PRT, em curso no 1.º Juízo de Trabalho do Porto – J2, condenando-se a Recorrente “D..., Lda” no pedido subsidiário formulado pela A
II- Ora, não pode a Ré conformar-se com a Sentença proferida.
III- O objecto do processo, no que ao recurso interessa, consistia em apurar quais as consequências no contrato de trabalho celebrado entre A. e 1.º Ré, provenientes da alteração contratual operada pela desvinculação da cliente “E...” (onde a A. prestava serviço) à 1.º Ré e consequente vinculação à 2.º Ré.
IV- Ora, previamente à celebração de qualquer contrato a Ré D... questionou a A. acerca da sua disponibilidade para ser transferida nas condições impostas pelo cliente, ou seja, para fazer 4 horas diárias de limpeza, uma vez que era este o objecto do contrato a celebrar com a ora recorrente.
V- Sendo que, desde logo a Autora manifestou a sua total oposição à transferência, predispondo-se a assinar a declaração que consta do item 9 dos factos provados, a qual fez pelo seu punho e por sua vontade.
VI- Tal declaração data de 16 de Novembro de 2015.
VII- A Ré D... considerou a mesma fidedigna e somente após confirmar a inexistência de qualquer trabalhador, a Ré, aqui recorrente apresentou o seu orçamento ao cliente “E...”, que o aceitou.
VIII- A Ré D... apenas celebrou o contrato de prestação de serviços de limpeza com o cliente E... em 04 de Janeiro de 2016, cfr contrato junto aos autos com a Contestação.
IX- A Ré D... não se negou a receber a prestação de serviços pela A., sendo esta que se recusou a prestar serviços à A., pelo que persiste erro de julgamento, ou seja, a subsunção dos factos ao direito.
X- Note-se que a A. prestava serviço à 1.º ré no cliente E... com um PNT de 40 horas semanais, incluindo-se nos serviços prestados pela A. não só serviços de limpeza, mas também outras tarefas.
XI- Considerou ainda o Tribunal como provado que a Autora comunicou por escrito à 1.º Ré C... que se opunha à sua transferência para a 2.º ré D..., uma vez que a Recorrente apenas lhe asseguraria 4 das 8 horas de trabalho diário a que tinha direito e num horário diferente do que praticava, solicitando à 1.º Ré que lhe indicasse um novo local de trabalho.
XII- Ora, face aos factos provados outra decisão e aplicação do direito se impunha, pois era licito à A,. recusar a sua transferência para a recorrente como efectivamente fez.
XIII- E por outro lado, não é licito ao tribunal onerar a Recorrente com uma trabalhadora que prestava 8 horas trabalho, quando o contrato que celebrou com o Cliente era apenas de 4 horas!
XIV- Pelo que relativamente à recorrente sempre haveria de considerar-se que a A. denunciou o contrato de trabalho, não tendo comparecido no seu local de trabalho, como consta dos factos não provados, uma vez que a A. não logrou provar que se apresentou para trabalhar no cliente E..., tendo-lhe sido negado o acesso ao local de trabalho por parte da Ré D
XV- Ora, é notório que os contratos celebrados pelas duas Rés têm objectos distintos. Enquanto a recorrente foi contratada apenas para efectuar serviços de limpeza, os funcionários a prestar serviços pela Ré C..., nomeadamente a A. foi também contratados para a realização de outras tarefas, designadamente de tarefeira.
XVI- Em consequência, nunca poderia a transferência da A. para a Ré D... efectivar-se ao abrigo da clausula 15.º do CCT, como pretendia a A e a co-Ré C..., pois a A. não é apenas uma funcionária de limpeza, mas uma indiferenciada que exerce várias tarefas, nomeadamente de paquete, cfr ficou claramente comprovado.
XVII- Pelo que transferi-la ao abrigo desta cláusula seria subverter o conteúdo da norma que legitima a transferência, que não se aplica ao caso em apreço, atento os trabalhos desempenhado pela A.. no cliente.
XVIII- A não ser assim estava encontrado o meio de legitimar uma completa ilegalidade, como pretendeu a Co- ré C... fazer.
XIX- Aliás a própria co-Ré C... junta aos presentes autos um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no processo 1007/10.5 TTMTS.P! de 19.12.2012, em que é Relatora a Exm.ª Sr.ª Desembargadora Paula Leal de Carvalho, em que a C... é parte vencida e recorrente, apresentando nas suas conclusões de Recurso a mesma conclusão que neste processo se impunha; Ou seja, entende a co Ré e ali Recorrente que a sentença ali proferida era nula porque a condenou a reintegrar uma trabalhadora em idêntica situação à dos presentes autos;
XX- Fazendo assim repercutir na recorrente uma transferência violadora da norma que as regulamenta, porquanto a A. não era apenas uma trabalhadora de limpeza e certamente não o era maioritariamente, pois resulta claramente dos depoimentos que efectivamente grande parte do tempo que a A. passava no cliente era dedicado a fazer pequenas tarefas que não a limpeza.
XXI- Assim apenas se podem considera transmitidos ope legis os trabalhadores que efectivamente desempenhem (só) funções de limpeza, e não quaisquer outras, o que não era manifestamente o caso da A. quando ao serviço do co Ré C
XXII- Pelo que ao considerar no item 23 dos factos provados da sentença que os serviços que eram prestados pela Ré C... à E... ….passaram a ser prestados perla Ré D..., está em total contradição com a prova que resultou da audiência de julgamento e da próprio depoimento da A., termos em que se impõe que tal facto seja considerado como não provado.
XXIII- Ora, a Ré D... seria obrigada assegurar o posto de trabalho ao funcionário afeto ao local adjudicado; mas sê-lo-á na exacta medida do contratado, não lhe sendo imposto assegurar um horário que não contratou e pelo qual não é paga. Se a sua prestação de serviços se resumia ás 4 horas diárias, de que feita seria esta obrigada a assegurar à A. 8 horas de trabalho?
XXIV- Ora, pese embora tenham sido oportunamente alegada tal factualidade em sede de contestação os mesmos não foram considerados pelo Tribunal, assim como também não foi valorada a prestação do depoimento da A., acima transcrito, nem o depoimento da representante do cliente E..., que se mostrou isento e desinteressado, sendo certo que a Ré D... ali deixou de prestar serviços em finais de Janeiro de 2015,
XXV- Factualidade esta que a ré alegou em sede de contestação e que resulta explicita dos depoimentos das testemunhas F... e G... e que não valorada pelo Tribunal.
XXVI- Pelo que, além de tudo quanto supra fica exposto, a sentença é ainda nula por excesso de pronuncia uma vez que a acção tinha como causa de pedir a condenação da 1.º Ré por oposição da A. à sua transferência para a Recorrente, mas a sentença veio a condenar a ré D... a reconhecer a A. como sua trabalhadora.
XXVII- Não devendo assim as consequências decorrentes da violação ao direito de ocupação do local de trabalho da A. repercutirem-se na esfera jurídica da Recorrente, mas sim na 1.º Ré, C..., porquanto foi esta que não assegurou à A. o seu posto de trabalho, não lhe atribuindo um novo local de trabalho na sequência da oposição da trabalhadora,
XXVIII- Pelo que a execução da prestação laboral por parte da a. foi impedida por esta Ré e não pela Recorrente.
XXX- Pelo exposto entende a Recorrente que o contrato de trabalho que a A. mantinha com a primeira Ré C... não se transmitiu para a recorrente.
XXXI- Assim impõem-se a reforma da decisão em função dos factos provados, devendo ser a 1.º Ré C... condenada a reconhecer a A. como sua trabalhadora e reintegrá-la ao seu serviço tal como peticionado pela A. em sede de pedido principal.
XXXII- Além do mais, a Recorrente deixou de prestar serviços no cliente E... logo em Janeiro de 2015, pois rescindiu, ao abrigo do disposto na clausula 2.º do contrato de prestação de serviços os seus serviços naquele cliente, facto este alegado pela Contestante D
XXXIII- Factualidade que o Tribunal omite e sobre a qual não se pronuncia na douta sentença, o que constitui desde logo omissão de pronuncia.
XXXIV- Ora, pelo exposto verifica-se que a sentença é nula pois os fundamentos da mesma e matéria de facto provada, estão em oposição com a decisão, uma vez que conduziriam necessariamente a uma decisão em sentido oposto.
XXXV- É também nula porque o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões em que se deveria pronunciar designadamente quanto à oposição da trabalhadora em integrar os quadros da Ré e a consequente denúncia do contrato de trabalho;
XXXVI- O Tribunal também não se pronunciou sobre o facto de a Ré D... ter contratado apenas 4 horas diárias com o cliente E... e o contrato da A. com a co Ré C... ter um período normal de trabalho de 8 horas diárias.
XXXVII- Verifica-se ainda que a decisão padece de excesso de pronuncia por condenação em quantidade superior ou objecto diverso do pedido.
XXXIV- Pelo que deverá o Venerando tribunal conhecer do erro de julgamento e das nulidades arguidas, da impugnação da decisão sobre a matéria de facto e consequente decisão e nessa medida alterar a decisão, absolvendo-se a Ré D... do pedido contra si formulado.”.
A A. contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1ª A sentença recorrida fez assentar correctamente os factos.
2ª Fê-lo com base no testemunho da A. pela sinceridade com que fez o seu depoimento e ainda nos relatos das testemunhas H..., trabalhadora da 1ª R. e de G..., trabalhadora da cliente E
3ª E por último e não menos importante na convicção da mª juiz “a quo”.
4ª Condenou a 1ª R. C... no pagamento de diferenças salariais à a. no montante de 970,50€ por esta lhe ter retirado ilicitamente o prémio de 323,50€ do subsídio de Natal a partir de 2013.
5ª E bem, porquanto o prémio de 323,50€ revestia o carácter de regularidade e periodicidade sendo pago pela R. á a. também nos subsídios de férias e de Natal sem qualquer contrapartida de trabalho por esta efectuado.
6ª E condenou a 2ª R. D... a reconhecer a A. como sua trabalhadora desde 01.01.2016 pelo facto da cliente E... lhe ter adjudicado a empreitada que até essa data esta adjudicada á 1ª R. C
7ª Fê-lo nos termos da Cláusula 15ª do C.C.T. aplicável às partes que preceitua que a perda de um local de trabalho por parte da Entidade Patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento e que nesse caso a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com os trabalhadores que aí normalmente prestam serviço.
8ª Alega a 2º R. D... aqui recorrente que a empreitada que lhe foi adjudicada pela E... não tinha a mesma natureza da empreitada até então adjudicada á 1ª R. C
9ª Considera, no entanto, a mª. Juiz “a quo” que a única responsável por ter aceitado a empreitada da cliente E... nos termos por esta propostos se deve exclusivamente á 2ª R. D
10ª E por isso a condenou e bem a reconhecer a A. como sua trabalhadora desde 01.01.2016 e a pagar-lhe todas as prestações pecuniárias vencidas desde essa data até à data da douta sentença recorrida e que somavam então 1.424,84€, acrescida do juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento e ainda às vincendas desde essa altura até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
11ª De todo o modo se se vier a entender como quer a recorrente D..., que a empreitada que lhe foi adjudicada pela cliente E... não tem a mesma natureza da que a que vigorava com a 1ª R. C..., deve nesse caso ser esta condenada nos exactos termos em que foi condenada a recorrente D
Termos em que deve ser indeferido o recurso interposto pela D..., mantendo-se integralmente a sentença recorrida ou para a hipótese de se vir a dar provimento ao recurso, deve então ser condenada a 1ª R. C... nos exactos termos em que foi condenada a recorrente.”
A co-Ré C... também contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
“I. A MATÉRIA DOS RECURSOS EM PROCESSO DO TRABALHO ENCONTRA-SE REGULADA NOS ARTIGOS 79.º A 87.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO DE TRABALHO, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DISPOSTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL;
II. A RECORRENTE LIMITOU-SE A TRANSCREVER OS EXCERTOS DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, NÃO TENDO FEITO REFERÊNCIA À ACTA DE JULGAMENTO OU À DATA EM QUE TAIS DEPOIMENTOS FORAM PRESTADOS;
III. CONFORME CONSTA NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES, DATADO DE 30.01.2014, PROCESSO N.º 273733/11.1YIPRT.G1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT: “A INDICAÇÃO «COM EXACTIDÃO [D]AS PASSAGENS DA GRAVAÇÃO EM QUE SE FUNDA», EXIGIDA PELOS ARTIGOS 685-B, N.º 2 DO ANTERIOR CPC E 640.º, N.º 2 DO NOVO CPC, CONCRETIZA-SE MENCIONANDO, NO MÍNIMO, O MINUTO EM QUE CADA UMA DE TAIS «PASSAGENS» TEM O SEU INÍCIO, A «TRANSCRIÇÃO» DAS «PASSAGENS» NÃO CONSTITUI UMA ALTERNATIVA À INDICAÇÃO «COM EXACTIDÃO [D]AS PASSAGENS DA GRAVAÇÃO» E ESTA INDICAÇÃO «COM EXACTIDÃO [D]AS PASSAGENS» NÃO SE PODE TER POR FEITA QUANDO SOMENTE SE MENCIONA A HORA DE INÍCIO E DO FIM DE CADA DEPOIMENTO”. NO MESMO SENTIDO, VIDE OS ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES, DATADOS DE 10.11.2014 E DE 17.12.2014, PROCESSOS N.ºS 1258/11.5TBPTL-A.G1 E 447/08, DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT;
IV. TAL ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TAMBÉM FOI ACOLHIDA PELO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, O QUAL SUSTENTOU: “NÃO CUMPRE O ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA QUESTÃO DE FACTO, O RECORRENTE QUE NÃO PROCEDE À INDICAÇÃO EXACTA, PRECISA, DAS PASSAGENS DA GRAVAÇÃO EM QUE O FUNDAMENTA, LIMITANDO-SE A INDICAR O INÍCIO E O TERMINUS DOS DEPOIMENTOS E A PROCEDER À TRANSCRIÇÃO PARCIAL DELES. A INSATISFAÇÃO DESSE ÓNUS NÃO É SUPRÍVEL ATRAVÉS DO CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO DA ALEGAÇÃO”, ACÓRDÃO DATADO DE 10.02.2015, PROCESSO N.º 2466/11, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT;
V. DESTARTE E SEMPRE COM O DEVIDO RESPEITO, AS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE NÃO CUMPREM COM O DISPOSTO NO ARTIGO 640.º, N.º 1, ALÍNEA B), DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICÁVEL EX VI ARTIGO 1.º, N.º 2, ALÍNEA A), DO CÓDIGO DE PROCESSO DE TRABALHO, DEVENDO A APRECIAÇÃO DESTA RELAÇÃO LIMITAR-SE À CONFORMIDADE DA APLICAÇÃO DO DIREITO;
VI. DE OUTRA FACE E SEM CONCEDER NO JÁ EXPENDIDO, NAS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE FOI ADOPTADO O SEGUINTE RACIOCÍNIO: FACTO QUE NÃO FOI DADO COMO PROVADO E TRANSCRIÇÃO DO MEIO DE PROVA QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DAQUELE FACTO;
VII. A RECORRENTE, EM MOMENTO ALGUM, EFECTUOU UM JUÍZO CRÍTICO SOBRE A PROVA PRODUZIDA E, BEM ASSIM, SOBRE O RESPECTIVO REFLEXO NA DECISÃO DO JULGADOR NO QUE TANGE AO ACERVO FACTUAL, NO QUAL FUNDOU-SE A DECISÃO RECORRIDA;
VIII. DESTARTE E SEMPRE COM O DEVIDO RESPEITO, AS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE NÃO CUMPREM COM O DISPOSTO NO ARTIGO 640.º, N.º 1, ALÍNEA C), DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICÁVEL EX VI ARTIGO 1.º, N.º 2, ALÍNEA A), DO CÓDIGO DE PROCESSO DE TRABALHO, DEVENDO A APRECIAÇÃO DESTA RELAÇÃO LIMITAR-SE À CONFORMIDADE DA APLICAÇÃO DO DIREITO;
IX. NAS CONCLUSÕES DA RECORRENTE, ESTA NÃO REFERIU QUE O RECURSO VISAVA, PRIMA FACIE, IMPUGNAR A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, BEM COMO NÃO FOI EFECTUADO UM JUÍZO VALORATIVO SOBRE O SENTIDO DA DECISÃO QUE DEVERIA TER SIDO TOMADA PELO TRIBUNAL RECORRIDO;
X. A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO PROFERIDA PELO JULGADOR NÃO MERECE QUALQUER CENSURA, TENDO ESTE APLICADO CORRECTAMENTE O DIREITO AOS FACTOS PROVADOS;
XI. A CLÁUSULA 15.ª, DO C.C.T. APLICÁVEL AO SECTOR DAS LIMPEZAS PREVÊ O MODO DE MIGRAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO QUANDO UM LOCAL DE TRABALHO É PERDIDO PARA UM NOVO PRESTADOR DE SERVIÇOS DE LIMPEZA;
XII. DA CLÁUSULA 15.ª, N.º 2, DA C.C.T. DECORREM TRÊS REQUISITOS: "EM CASO DE PERDA DE UM LOCAL DE TRABALHO (1.º REQUISITO), A ENTIDADE PATRONAL QUE TIVER OBTIDO A NOVA EMPREITADA (3.º REQUISITO) OBRIGA-SE A FICAR COM TODOS OS TRABALHADORES QUE ALI NORMALMENTE PRESTAVAM SERVIÇO (2.º REQUISITO)";
XIII. NA SITUAÇÃO EM APREÇO, OS ANTEDITOS REQUISITOS ENCONTRAM-SE VERIFICADOS, EM VIRTUDE DA ORA RECORRIDA C... TER PERDIDO UM LOCAL DE TRABALHO, A PARTIR DE 1 DE JANEIRO DE 2016, VISTO QUE A BENEFICIÁRIA DIRECTA DA SUA ACTIVIDADE – A E... – CELEBROU COM A RECORRENTE UM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA;
XIV. O FACTO PROVADO SOB O N.º 4 INFIRMA QUE A TRABALHADORA PRESTAVA, HÁ MAIS DE 120 DIAS, A SUA ACTIVIDADE NO LOCAL DE TRABALHO E..., MOTIVO PELO QUAL A RECORRENTE NÃO PODIA RECUSAR A MIGRAÇÃO DO RESPECTIVO CONTRATO DE TRABALHO;
XV. A TRABALHADORA TAMBÉM NÃO PODIA RECUSAR A TRANSFERÊNCIA CONVENCIONAL PARA A RECORRENTE (CLÁUSULA 15.º, N.º 5, DA C.C.T.);
XVI. DE OUTRA FACE, A CELEBRAÇÃO DE UM CONTRATO ENTRE A RECORRENTE E A E... NÃO AFASTA A APLICAÇÃO IN TOTUM DO REGIME CONVENCIONAL ÍNSITO NA CLÁUSULA 15.º, DO C.C.T.;
XVII. A AUTONOMIA DAS PARTES PERMITE-LHES CELEBRAR OS NEGÓCIOS JURÍDICOS QUE NÃO SEJAM CONTRÁRIOS, ENTRE OUTROS, AOS BONS COSTUMES OU À LEI (ARTIGO 280.º, DO CÓDIGO CIVIL), NOMEADAMENTE DIMINUIR OS DIREITOS DE TERCEIROS, TAL COMO SUCEDE COM OS TRABALHADORES;
XVIII. A SENTENÇA RECORRIDA NÃO MERECE QUALQUER CENSURA, MORMENTE AO AFIRMAR: “(…) PERANTE O QUADRO CONVENCIONAL VIGENTE, NO PREÇO DE TRANSFERÊNCIA DA EMPREITADA DEVE SOPESAR-SE O CUSTO INERENTE ÀS RETRIBUIÇÕES DO CONJUNTO DE TRABALHADORES QUE LABUTAM NO LOCAL GEOGRÁFICO, O QUE AQUI NÃO SE FEZ”;
XIX. POR OUTRO LADO, A RECORRENTE ALEGA QUE A TRABALHADORA DESEMPENHAVA A MOLDURA FUNCIONAL CORRESPONDENTE À CATEGORIA PROFISSIONAL DE TAREFEIRA;
XX. A RECORRENTE NUNCA ALEGOU QUE A TRABALHADORA ERA UMA TAREFEIRA, QUAIS AS RESPECTIVAS FUNÇÕES OU OS DIAS EM QUE TAIS TAREFAS FORAM DESEMPENHADAS.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, OS QUAIS SERÃO SUPRIDOS DOUTAMENTE POR V. EX.AS, DEVE O RECURSO INTERPOSTO SER INDEFERIDO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA, (…)”.
A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes não se pronunciaram.
Colheram-se os vistos legais.
II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância
É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença proferida pela 1ª instância:
“Considera o tribunal demonstrados os seguintes factos:
1. A Autora foi admitida a 1 de Fevereiro de 1989 pela empresa J..., Lda., para lhe prestar serviços de limpeza, com a categoria de Trabalhadora de Limpeza.
2. A partir de 01/12/1999 a Autora passou a ser trabalhadora K..., Lda. e, a partir de 01-09-2004 transitou para o quadro de pessoal da aqui 1ª Ré (C...), a quem nessa data foram adjudicados os serviços de limpeza do local de trabalho sito no cliente L
3. Assim que a Autora começou a trabalhar para a 1ª Ré (C...), esta promoveu-a à categoria de Encarregada Geral.
4. Em 01-08-2010, a 1ª Ré (C...) transferiu a Autora para outro cliente seu, E..., S.A., sito na Av. ..., no Porto (doravante designado cliente E...), onde passou a praticar o horário semanal de 40h.
5. Em 2013, a Autora auferia de retribuição mensal 923,50 €, assim decomposta: 600,00 € de vencimento base + 323,50 € de prémio, o qual começou a ser pago, pelo menos em 2007, acrescida de 1,80 €/dia de subsídio de refeição.
6. O referido prémio era pago 14 vezes ao ano, ou seja, de Jan. a Dez., e nos subsídios de férias e Natal.
7. A partir de 2013, a 1ª Ré (C...), de forma unilateral, deixou de pagar o prémio no subsídio de Natal,
8. Tendo a Autora ficado a saber que o cliente E... havia rescindido o contrato de prestação de serviços de limpeza com a 1ª Ré C..., com efeitos a partir de 31/12/2015, enviou a esta uma carta nessa data a perguntar qual seria o seu novo local de trabalho,
9. No dia 07-01-2016 a Autora recebeu uma carta da 1ª Ré (C...), dando conta que o serviço de limpeza do seu local de trabalho (cliente E...) passara a ser da responsabilidade da 2ª Ré (C...), com efeitos a partir de 01-01-2016, a qual, consequentemente era a partir de então a sua nova empregadora.
10. Por fax e carta datados de 07-01-2016, a Autora relatou à 2ª Ré (C...) ter-se apresentado ao serviço dia 4 do mês de janeiro de 2016 na E... e depois na C..., anexando o ofício que recebera da 1ª Ré (C...), mantendo-se disponível para retomar as suas funções.
11. A autora, considerando que, segundo informações a esta prestadas pela 2ª Ré (D...), o cliente E... só lhe havia adjudicado (à 2ª Ré) 4 horas de serviços de limpeza, entendeu que se encontravam reunidas as condições para, justificadamente se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa adjudicatária dos serviços de limpeza do local de trabalho onde exercia funções (cliente E...), a aqui 2ª Ré.
12. Por essa razão, a Autora comunicou por escrito à 1ª Ré (C...) que se opunha à sua transferência para a 2ª Ré (D...), visto que esta apenas asseguraria 4 das 8 horas diárias de trabalho a que tinha direito, e num horário diferente do que praticava, como referido no artigo anterior da presente acção, solicitando à 1ª Ré que lhe indicasse um novo local de trabalho.
13. Entretanto, a 2ª Ré (D...) também respondeu à Autora, por carta de 11-01-2016, sustentando que a mesma tinha preferência de escolha, podendo declinar ser transferida para a 2ª Ré, o que de resto fez.
14. A 1ª Ré (C...) respondeu à Autora por carta de 15-01-2016, alegando que, os motivos invocados pela mesma para se opor à transferência não eram válidos, visto que a 2ª Ré (D...) não lhe podia reduzir o horário de trabalho e, consequentemente a retribuição, reiterando que o contrato de trabalho da Autora se havia transmitido para a 2ª Ré (D...).
15. A autora, por cartas datadas de 14-01-2016, solicitou às Rés que emitissem o modelo RP5044, de modo a, pelo menos poder requerer o subsídio de desemprego, já que dependia do rendimento do seu trabalho para viver.
16. A 2ª Ré D... respondeu por carta de 18-01-2016, informando a Autora que deveria obter o referido modelo junto daquela que era a sua entidade patronal (1ª Ré), visto que se havia oposto a que o seu contrato de trabalho migrasse para a 2ª Ré. Este facto foi também referido na carta de 18-01-2016, enviada pela 2ª Ré (D...) à 1ª Ré (C...).
17. Na carta de 18-01-2016 (último parágrafo), a 2ª Ré (D...) informou ainda a Autora que já não prestava serviços de limpeza no cliente E
18. Por carta de 21-01-2016, remetida à Autora, a 1ª Ré (C...) reiterou que o contrato de trabalho daquela havia migrado para a 2ª Ré (D...).
19. A autora escreveu pelo seu próprio punho a seguinte declaração:
“Eu, B... confirmo que no dia 16.11.2015, foi contactada pela empresa D..., para tratar da minha passagem para esta empresa na qual eu me opôs informando a D... que não aceitaria a transferência ficando a mesma funcionária da minha actual empresa “C...”
Por ser verdade
B. .. assunção
Porto 16 de Novembro de 2015”.
20. Em 4 de Janeiro de 2016, por correio postal registado com aviso de recepção, a Ré C... informou a Ré D... de que, “Vimos por este meio ao abrigo da cláusula 15.ª do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, enviar o quadro de pessoal que presta serviço no cliente E..., o qual vos foi adjudicado a partir do dia 1 de Janeiro de 2016 (inclusive)”.
21. Em 4 de Janeiro de 2016, por correio postal registado com aviso de recepção, a Ré C... informou a Autora de que, “Como é do seu conhecimento e atendendo a que a prestação dos serviços de limpeza do local de trabalho onde exerce funções, E..., deixou de ser da responsabilidade da C..., informamos V. Ex.a de que nos termos legais e contratais em vigor, cessará a partir do dia 31 de Dezembro de 2015, o vínculo contratual e a consequente relação de trabalho que mantinha com a nossa empresa. Nesta conformidade a C... processará as suas remunerações até aquele dia, cabendo à sua nova entidade patronal D..., L.da, assegurar o seu pagamento a partir do dia 1 de Janeiro de 2016. Mais informamos que a transferência do seu contrato de trabalho para a nova empresa não determina qualquer perda de direitos emergentes daquele contrato de trabalho, nomeadamente em termos de antiguidade (…))”
22. Em 8 de Janeiro de 2016, por correio postal registado com aviso de recepção, a Autora informou a Ré C... que, “(…) Como sabem e pese embora tenham perdido o cliente “E...”, é-me permitido por lei e pelo contrato colectivo de trabalho recusar a transferência para a nova empresa adjudicatária do local de trabalho quando exista lesão dos meus interesses, ficando a (anterior) entidade patronal obrigada a assegurar-me novo posto de trabalho. É do v/ conhecimento que pratico um horário de 40 horas semanais, 8 horas diárias o que não me será assegurado na nova empresa. Desde que tive conhecimento desta situação dei conhecimento a V. Ex.as que me opus à transferência pelo que continuo a ser v/trabalhadora. Não aceito assim as indicações que me têm dado no sentido de me apresentar no meu antigo local de trabalho, porque este não preenche as condições que mantinha com V. Ex.as, pelo que aguardo que me indiquem o local onde passarei a prestar serviço de ora em diante. A transferência que operaram, mesmo sabendo que a ela me opunha, não me vincula, pelo que aguardo dentro do prazo indicado que me indiquem o meu novo posto de trabalho. (…)
23. Os serviços que a Ré C... prestava à E... consistiam em limpezas, franjeamento do pavimento, despejo dos cestos de lixo em todos os gabinetes, open spaces, salas de reuniões, data center, copa, casas de banho e corredores, limpando também os vidros, serviços que depois passaram a ser prestados pela Ré D
Não considera o tribunal demonstrada a seguinte matéria invocada pela autora:
A. Que o horário semanal cumprido na E..., enquanto aí desempenhava o seu labor, eradas 08H00/12H00 e 13H00/17H00, de 2ª a 6ª feira.
B. Que em 2004, o local de trabalho da Autora era no cliente L..., sita na Rua ..., no Porto.
C. Que sem ter resposta a essa carta, nos dias 4 e 5 de Janeiro de 2016, a Autora apresentou-se para trabalhar no cliente E..., tendo-lhe sido negado o acesso ao local de trabalho por parte da 2ª Ré D....”.
III. Fundamentação
Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).
Assim, são as seguintes as questões suscitadas pela Recorrente, agora em apreciação no presente acórdão e pela ordem por que serão apreciadas:
a. Nulidades de sentença;
b. Impugnação da decisão da matéria de facto;
c. Da não transmissão do contrato de trabalho para a Recorrente e, em consequência, se é a Ré C... quem deve ser condenada a reconhecer a A. como sua trabalhadora e a reintegrá-la ao seu serviço, o que é também, subsidiariamente, requerido pela A./Recorrida nas conclusões das contra-alegações para o caso de procedência do recurso da Recorrente.
2. Das nulidades de sentença
Invoca a Recorrente nulidades de sentença por excesso de pronúncia, por oposição entre os fundamentos e a decisão e por omissão de pronúncia, invocação essa a que se reportam as conclusões XXVI, XXXIV, XXXV, XXXVI e XXXVII, nas quais refere o seguinte: “XXVI - Pelo que, além de tudo quanto supra fica exposto, a sentença é ainda nula por excesso de pronuncia uma vez que a acção tinha como causa de pedir a condenação da 1.º Ré por oposição da A. à sua transferência para a Recorrente, mas a sentença veio a condenar a ré D... a reconhecer a A. como sua trabalhadora. XXXIV – Ora, pelo exposto verifica-se que a sentença é nula pois os fundamentos da mesma e matéria de facto provada, estão em oposição com a decisão, uma vez que conduziriam necessariamente a uma decisão em sentido oposto. XXXV. É também nula porque o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões em que se deveria pronunciar designadamente quanto à oposição da trabalhadora em integrar os quadros da Ré e a consequente denúncia do contrato de trabalho; XXXVI – O Tribunal também não se pronunciou sobre o facto de a Ré D... ter contratado apenas 4 horas diárias com o cliente E... e o contrato da A. com a co Ré C... ter um período normal de trabalho de 8 horas diárias. XXXVII – Verifica-se ainda que a decisão padece de excesso de pronuncia por condenação em quantidade superior ou objecto diverso do pedido.”.
Dispõe o art. 77º, nº 1, do CPT, que a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, consubstanciando jurisprudência pacífica que a omissão de tal formalidade determina a extemporaneidade da arguição da nulidade.
No caso, a Ré/Recorrente, no requerimento de interposição do recurso apenas referiu o seguinte:
“D. .., LDA”, Ré nos autos à margem epigrafados, não se conformando com a Douta Sentença proferida vem da mesma apresentar
Recurso
Recurso esse com efeito suspensivo da decisão, o qual deverá subir imediatamente e nos próprios autos ao Venerando Tribunal da Relação do Porto.
Juntando para os devidos efeitos a respectiva Motivação e Conclusões”.
E, apenas no decurso das alegações e das conclusões vem arguir a nulidade da sentença.
Ou seja, como decorre do referido, não deu a Ré/Recorrente cumprimento ao disposto no citado art. 77º, nº 1, do CPT, pelo que não se conhece das arguidas nulidades de sentença, sendo todavia de referir que a recorrente parece também confundir nulidades de sentença com erros de julgamento pois que, em síntese e no essencial, o que qualifica como nulidade de sentença por alegada contradição entre a fundamentação e a decisão mais não representa do que discordância da Recorrente relativamente ao decidido pela tribunal a quo e, na medida em que assim seja, não está a discordância submetida ao regime do citado art. 77º, nº 1, discordância essa que constitui objeto da terceira questão objeto do recurso e que adiante será apreciada.
Importa também esclarecer o seguinte:
Nas conclusões XXIV e XXV a Recorrente refere que deixou de prestar serviços no cliente E... em finais de janeiro de 2015 e que tal factualidade foi alegada na contestação “e que resulta explicita dos depoimentos das testemunhas F... e G... e que não valorada pelo Tribunal.”, o que retoma nas conclusões XXXII e XXXIII [“XXXII - Além do mais, a Recorrente deixou de prestar serviços no cliente E... logo em Janeiro de 2015, pois rescindiu, ao abrigo do disposto na clausula 2.º do contrato de prestação de serviços os seus serviços naquele cliente, facto este alegado pela Contestante D.... XXXIII - Factualidade que o Tribunal omite e sobre a qual não se pronuncia na douta sentença, o que constitui desde logo omissão de pronuncia.”] para concluir ter existido “omissão de pronúncia”.
Tal invocada “omissão de pronúncia” não está sujeita ao regime das nulidades de sentença a que se reportam os arts. 615º do CPC/2013 e 77º, nº 1, do CPT, mas sim ao regime previsto no art. 662º, nº 2, al. c), daquele, apenas determinando, caso se mostre necessário à boa apreciação e decisão da causa, a ampliação da decisão da matéria de facto.
3. Da impugnação da decisão da matéria de facto
A Recorrente impugna o nº 23 dos factos provados, pretendendo que ele seja dado como não provado. Por sua vez, a Recorrida C... veio invocar o não cumprimento, pela Recorrente, dos requisitos previstos no art. 640º, nºs 1 e 2, al. a), do CPC/2013, alegando para tanto e no essencial que: a recorrente se limitou a transcrever os excertos dos depoimentos das testemunhas, não tendo feito referência à ata de julgamento ou à data em que tais depoimentos foram prestados; as alegações da recorrente não cumprem com o disposto no artigo 640.º, n.º 1, alínea b), CPC; a recorrente não efetuou um juízo crítico sobre a prova produzida e, bem assim, sobre o respetivo reflexo na decisão do julgador no que tange ao acervo factual, no qual se fundou a decisão recorrida, não cumprindo com o disposto no artigo 640.º, n.º 1, alínea c); nas conclusões da recorrente “esta não referiu que o recurso visava, prima facie, impugnar a decisão sobre a matéria de facto, bem como não foi efectuado um juízo valorativo sobre o sentido da decisão que deveria ter sido tomada pelo tribunal recorrido”.
3.1. Pretendendo-se a reapreciação da decisão da matéria de facto, tem o Recorrente que dar cumprimento aos requisitos exigidos pelo art. 640º do CPC/2013, em cujos nºs 1 e 2 se dispõe que:
1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recruso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
Sendo o objeto do recurso, como é, delimitado pela conclusões, a parte que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto deverá indicar, nas conclusões, quais os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda, bem como o sentido das respostas que pretende. Tal indicação consubstancia a delimitação do objeto do recurso no que tange à matéria de facto, ou seja, delimita o que se pretende com o recurso: qual a discordância do Recorrente em relação ao que foi decidido e o que pretende que seja decidido.
Cfr., neste sentido, Acórdão do STJ de 07.07.2016, Processo 220/13.8TTBCL.G1.S1, nos termos de cujo sumário consta que “I - Para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõe o artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c) do CPC.”.
Já quanto à fundamentação dessa impugnação, designadamente quanto aos meios probatórios em que assenta a impugnação, entendemos que poderá ela ter lugar em sede de alegações.
E se impugnada a factualidade com base em depoimentos gravados deverá também o Recorrente “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”, sendo que, podendo embora proceder à transcrição dos depoimentos ou de excertos dos mesmos, tal não o dispensa contudo daquela indicação como expressamente decorre da letra da norma.
Por fim, o citado art. 640º é claro e expresso na consequência da omissão do cumprimento dos requisitos nele previstos, qual seja a imediata rejeição da impugnação.
Como referiu António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126/127/129, – em comentário ao artigo 640º do CPC/2013, com o que se concorda: “(…). a) …, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação critica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto; (…)” e acrescentando ainda que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de um decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”. [sublinhado nosso].
No caso, a Recorrente deu correto cumprimento a todos os requisitos previstos nas três alíneas do art. 640º, nº 1, bem como ao previsto no nº 2, al. a), do mesmo preceito, manifestamente improcedendo o que, em contrário, é alegado pela Recorrida C... por total ausência de fundamento legal.
A Recorrente impugnou o nº 23 dos factos provados, tendo referido que o mesmo deverá ser dado como não provado, impugnação essa que sustentou nos depoimentos da testemunha G... e da Autora, cujos excertos transcreveu indicando, por referência às perguntas e respostas, os minutos e segundos da gravação correspondentes a essas passagens da gravação. Deu pois, cabal cumprimento a todos os requisitos previstos no citado art. 640º, nº 1, als. a), b) e c), e nº 2,a l. a), parecendo que a Recorrida C... pretende impor ao Recorrente mais requisitos dos que os previstos legalmente.
Tendo a Recorrente indicado os tempos da gravação correspondentes aos excertos da gravação que invoca, dando cumprimento ao nº 2, al. a), do art. 640º do CPC, não se vê qualquer necessidade na referência à ata de julgamento ou à data em que foram prestados, o que nem é exigido no citado preceito e é, pelo menos no caso, totalmente inútil uma vez que o julgamento teve lugar numa única sessão, ocorrida aos 13.02.2017. No que se reporta ao alegado incumprimento da al. b) do nº 1 do art. 640º, a Recorrente, como referido, indicou os meios de prova – depoimentos da testemunha que identificou e da A. – em que assenta a impugnação, bem como, tal como já referido, os concretos excertos dos seus depoimentos em que sustenta a impugnação, com o que deu cumprimento ao requisito previsto na citada al. b) e nada mais sendo exigível; quanto ao alegado incumprimento da al. c) desse nº 1, a Recorrente referiu que o facto deve ser dado como não provado, pelo que é despropositada a invocação, pela Recorrida C..., do incumprimento desse requisito. Por fim, em lado algum se exige que a Recorrente tenha que referir nas conclusões “que o recurso visava, prima facie, impugnar a decisão sobre a matéria de facto”, manifestamente bastando que conste das conclusões, ou destas resulte, que é impugnado concreto ponto da decisão da matéria de facto e o sentido do que, no entender do Recorrente, deveria ter sido decidido.
3.2. É o seguinte o teor do nº 23 dos factos provados: “23. Os serviços que a Ré C... prestava à E... consistiam em limpezas, franjeamento do pavimento, despejo dos cestos de lixo em todos os gabinetes, open spaces, salas de reuniões, data center, copa, casas de banho e corredores, limpando também os vidros, serviços que depois passaram a ser prestados pela Ré D....”, pretendendo a Recorrente que seja dado como não provado com base nos depoimentos da testemunha G... e da Autora, dos quais resulta que esta, para além dos serviços de limpeza, prestava também outras tarefas de “paquete”, relacionadas com serviço externo, como, segundo o depoimento da A., ir aos bancos e finanças e, de acordo com o depoimento da testemunha G..., ir aos correios, ir buscar certidões à Segurança Social, ir entregar documentação a escritórios de um consórcio, ir ao banco buscar alguma coisa, a qual referiu que o período de trabalho de 8 horas diárias então contratado com a C... se destinava em parte ao trabalho de limpeza e em parte às referidas tarefas de limpeza, não se justificando a totalidade desse período se fosse apenas para as tarefas de limpeza e que, aquando da celebração do contrato de prestação de serviços com a Recorrente (D...), já não havia necessidade das referidas tarefas de “paquete”, mas apenas das tarefas de limpeza, para o que bastavam 4 horas diárias e daí ter com a Recorrente sido contratualizado apenas esse período.
Na fundamentação da decisão da matéria de facto aduzida pela 1ª instância quanto ao nº 23 dos factos provados, consta o seguinte: “O descrito em 23 advém do relato de H..., trabalhadora da primeira ré, gestora da área, que se referiu aos trabalhos desempenhados por esta ré para a E..., negando que a autora fazia trabalho administrativo, de estafeta.
A atuação da segunda ré resulta do contrato e respetiva proposta de fls. 113 e seg. dos autos.
Esta admitiu fazer estes serviços, no que foi corroborada pela testemunha G..., trabalhadora da E..., onde contactava com a autora.
O tribunal não considerou esta alegação, por entender que uma situação desta qualidade demandava uma relação contratual de conteúdo distinto, complexo, entre a E... e a primeira ré, e entre esta e a autora, que careceu de adequada demonstração, especialmente formal.”.
Da prova invocada pela Recorrente não resulta que a A., ao serviço da C..., não executasse as tarefas próprias da atividade de limpeza; antes pelo contrário, dela resulta que a A. efetuava a limpeza das instalações do cliente E..., atividade esta que, indiscutivelmente, foi também a contratada e a levada a cabo pela Recorrente. Não há, pois, qualquer razão para dar como não provado o nº 23 dos factos provados.
O que ocorre é que, dos referidos depoimentos, resulta que as tarefas executadas pela A. não seriam apenas as de limpeza, mas também outras relacionadas com “serviço externo” ou de “paquete”, como diz a Recorrente, o que, quando muito, a ter-se como provado, justificaria o aditamento dessa factualidade.
Acontece, porém, que tal factualidade, embora surgida no decurso dos depoimentos prestados em julgamento, não foi alegada nos articulados, designadamente na contestação da Recorrente, tratando-se de factualidade nova, não alegada pelas partes no decurso da ação em 1ª instância e de que esta Relação não pode agora conhecer, sendo certo que a faculdade de ampliação oficiosa pelo Tribunal prevista no art. 72º do CPT é apenas conferida à 1ª instância, e não já à Relação, tendo a ampliação, no que se reporta a matéria de facto não alegada pelas partes, como limite temporal máximo o início dos “debates”/alegações orais, como decorre do disposto no citado art. 72º, nº 4, de harmonia com o qual “4. Findos os debates, pode ainda o tribunal ampliar a matéria de facto, desde que tenha sido articulada, resulte da discussão e seja relevante para a boa decisão da causa”.
Por outro lado, o aditamento dessa factualidade apenas poderia proceder se fosse relevante para a decisão da causa, relevância essa que decorreria, de acordo com o que a Recorrente defende (ou parece defender) no recurso, de a mesma poder afastar a aplicabilidade da Clª 15ª do CCT aplicável (celebrado entre a APFS e a FETESE, in BTE 15/2008, com Regulamento de Extensão constante da Portaria 1519/2008, de 24.12. conforme adiante se dirá) impedindo a consequente transmissão do contrato de trabalho para a Recorrente.
Tal matéria consubstancia defesa que não foi invocada na contestação, constituindo questão nova. Com efeito, trata-se de defesa não foi suscitada nos articulados, não podendo a Relação dela conhecer nesta fase recursiva. Diga-se que, nos termos do art. 573º, nº 1, do CPC, toda a defesa dever ser deduzida na contestação, salvo nas situações em que, nos termos do nº 2 desse preceito e do art. 588º, seja admissível apresentação de articulado superveniente, o qual tem todavia como limite temporal a audiência final (em 1ª instância) [dispõe o citado art. 588º que: “1. Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem ser deduzidos em articulado posterior ou em novo articulado, pela parte a quem aproveitem, até ao encerramento da discussão. 2. Dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos marcados nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova da superveniência. 3. O novo articulado em que se aleguem factos supervenientes é oferecido: (…) c) Na audiência final, se os factos ocorreram ou a parte deles teve conhecimento em data posterior às referidas nas alíneas anteriores.”].
Ora, no caso e não tendo sido alegada nos articulados, na melhor das hipóteses para a Recorrente, tal factualidade e correspondente defesa poderia ter sido invocada em articulado superveniente, a apresentar na audiência de julgamento, o que também não ocorreu. Trata-se, pois, de questão nova, cuja invocação em sede de recurso é extemporânea e de que a Relação não pode, de facto e de direito, conhecer.
Improcede, assim, a pretendida alteração da matéria de facto.
3.3. Ainda em sede de matéria de facto, importa referir o seguinte:
Diz a Recorrente que, na contestação, havia alegado ter deixado, em janeiro de 2015, de prestar serviços à E..., facto sobre o qual a 1ª instância não de pronunciou.
No art.32º da contestação a Recorrente alegou que “32. Actualmente e já desde final de Janeiro de 2015 que a Ré D... não presta serviço de limpeza, no cliente E..., havendo resolvido o contrato de prestação de serviços de limpeza, cfr. estava contratualmente previsto na cláusula 2ª.”, sendo que de tal alegação não extraiu qualquer conclusão em termos jurídicos, designadamente quanto à eventual relevância desse facto na relação laboral referente à A.
Em “àparte” cabe dizer que a referência ao ano de 2015 (janeiro) deve-se certamente a lapso da Ré/Recorrente na medida em que decorre da factualidade provada e que não é posta em causa no recurso, que a Ré/Recorrente (D...) iniciou a prestação de serviços de limpeza à E... em 2016 e não em 2015, sendo que, em 2015 (até final) tais serviços foram prestados pela Ré C
Mas avançando.
Como acima se disse, a omissão de pronúncia, pela 1ª instância, sobre facto que haja sido alegado pelas partes está sujeita à disciplina do art. 662º, nº 2, al. c), do CPC/2013, podendo determinar a ampliação da decisão da matéria de facto quando a Relação a considere indispensável à decisão da causa.
Ora, no caso, não se nos afigura que tal facto seja indispensável à decisão da causa. Com efeito, e para além de a Recorrente não ter, na contestação (e também agora no recurso), dele extraído qualquer conclusão ou efeito jurídico do mesmo, o certo é que a circunstância da Recorrente, eventualmente, poder ter deixado de prestar serviços ao cliente E..., designadamente por ter resolvido o contrato, não teria só por si e necessariamente, efeitos extintivos ou impeditivos da relação jurídico-laboral entre a Recorrente/D... e a A. e, muito menos teria efeitos extintivos ou impeditivos do eventual direito da A. anterior a essa alegada cessação da prestação de serviços. E nada mais tendo sido alegado na contestação, designadamente que à Ré/Recorrente haja sucedido outra empresa de prestação de serviços de limpeza por via do que o contrato de trabalho da A. se transmitiria, o facto em causa é inócuo e irrelevante à sorte da ação. De todo o modo, desde já se dirá que o facto em causa se mostra também irrelevante atenta a solução que, conforme adiante se dirá, se sufraga quanto à questão da não transmissão do contrato de trabalho para a Recorrente, transmissão essa que entendemos que efetivamente não se verifica. E, assim sendo, não há que se determinar, no que se reporta a tal facto, a ampliação da decisão da matéria de facto quanto ao mesmo.
4. Existe, todavia, um facto que deverá ser objeto de ampliação da decisão da matéria a efetuar pela Relação nos termos e ao abrigo do citado art. art. 662º, nº 2, al. c), do CPC/2013, conforme de seguida se referirá.
A Ré D..., nos arts. 13, 14 e 20 da sua contestação alegou que: “13. Na sequência da aceitação da proposta, a Ré D... celebrou com a E... o contrato de prestação de serviços de limpeza em 4 de Janeiro de 2016, o qual seria válido pelo período de doze meses, mediante o pagamento de uma avença mensal de 497,00€, mais IVA. 14. Para a prestação de 4 horas diárias de limpeza nas instalações da E..., conforme foi pretendido pelo cliente. 20. Pois que a Ré apenas presta 4 horas diárias de limpeza e a Ré C... prestava 8 horas diárias”, tendo junto aos autos o mencionado contrato de prestação de serviços, do qual consta, para além do mais, que “O serviço atrás referido será executado por 2 (duas) técnicas de limpeza de segunda a sexta-feira (excepto feriados) no horário das 06.00h às 08.00h, ou em alternativa pode ser o horário das 19.00h às 21.00h”.
A 1ª instância deverá pronunciar-se no sentido de dar como provada ou não provada a factualidade alegada pelas partes que possa relevar à decisão da causa (art. 607º, nº 4, do CPC/2013) e deverá fazê-lo de acordo com as várias soluções plausíveis de direito (e não apenas com aquela que, em seu entender, poderá relevar em face da solução que tem como pertinente), tanto mais tendo em conta que, sendo a decisão passível de recurso, outro poderá eventualmente ser o entendimento do tribunal de recurso.
A tese da Ré D... assenta, essencialmente, na referida diminuição do número de horas diárias de limpeza, que era, aquando da prestação de serviços levada a cabo pela Ré C..., de 8 horas diárias, passando, com a prestação de serviços adquirida pela Ré D..., para 4 horas diárias, o que, aliás, é reconhecida pela Mmª Juíza em sede de fundamentação jurídica da sentença quando refere que “No caso em apreço, o elemento que se afigura perturbador é a redução da carga horária inerente à empreitada e a diminuição seu custo.”. Deveria, pois, a Mmª Juíza, em sede de decisão da matéria de facto, ter-se pronunciado, de forma expressa e clara, quanto à referida factualidade, o que não fez. Com efeito, em sede de matéria de facto provada, limitou-se a pronunciar-se no que toca à troca de correspondência entre as partes e ao teor da mesma e, por outro lado, o nº 11 dos factos provados parece ter como objeto não o facto em si, mas a informação do mesmo prestada pela Ré D... à A. E também não se pronunciou sobre tal factualidade no âmbito dos factos não provados.
Impõe-se, pois e ao abrigo do disposto no art. 662º, nº 2, al. c), do CPC/2013, que se proceda à ampliação da decisão da matéria de facto, sendo que, e tendo a prova sido gravada, do processo constam todos os elementos necessários a tal ampliação por esta Relação.
Assim:
Está admitido por acordo das partes nos articulados que a Ré C..., no período compreendido entre 31.12.2016 e 04.01.2016 perdeu a prestação de serviços do cliente “E...” e que a prestação de serviços de limpeza nesse cliente foi adquirida pela Ré D... [existia apenas uma divergência entre as partes sobre se tal ocorreu aos 31.12.2015 ou aos 04.01.2016, pois que a A. e a Ré C... referiam como fim dessa prestação de serviços o dia 31.12. e a Ré D... que a sua prestação de serviços se teria iniciado a 04.01.16], decorrendo todavia e já do nº 8 dos factos provados que a Ré C... perdeu essa prestação de serviços aos 31.12.2016; não é também posto em causa nos articulados que essa prestação de serviços, pela R. C..., tinha uma carga diária de 8 horas. E o documento que titula o contrato de prestação de serviços de limpeza celebrado entre a referida cliente e a Ré D..., por esta junto, não foi impugnado pelas partes, designadamente pela Ré C
No que se refere à carga dessa prestação de serviços na Ré D... – de 4 horas diárias – a mesma não é posta em causa pela A. Já quanto à posição da Ré C... é a mesma dúbia, pois que, ora a admite no art. 63º da sua contestação [“63.º Ainda que seja verdade que a Ré D... apenas tivesse 2 ou 4 horas por dia (das 6 às 8 ou 10h) no dito cliente, estava obrigada a afectar as demais horas da Autora noutro local de trabalho, pagando-lhe a totalidade da remuneração”], ora parece pô-la em causa no art. 70º [“70.º A solução legal que a Ré D... tinha seria alocar a Autora às horas que diz ter (o que se admite por dever de prudente patrocínio, mas sempre sem conceder) na E..., alocando a Autora a outro local de trabalho quanto às demais horas.”] - sublinhados nossos.
Tal facto é corroborado pelo contrato de prestação de serviços celebrado entre a Ré D... e a cliente E..., que não foi impugnado e do qual decorre que essa prestação é de 4 horas diárias [“O serviço atrás referido será executado por 2 (duas) técnicas de limpeza de segunda a sexta-feira (excepto feriados) no horário das 06.00h às 08.00h, ou em alternativa pode ser o horário das 19.00h às 21.00h”][1].
E é também corroborado quer pelo depoimento da A., que referiu ter sido abordada pelo Sr. F..., da R. D..., que a informou que o contrato que esta iria celebrar com a cliente era só de 4 horas diárias, quer pelo depoimento da testemunha G..., trabalhadora da cliente E..., que referiu que a adjudicação, à Ré D..., da prestação de serviços o foi apenas por 4 horas diárias.
Assim, adita-se à matéria de facto provada o nº 24, com a seguinte redação:
24. A Ré D... celebrou com a cliente “E...”, referida em 4 dos factos provados, o contrato de prestação de serviços de limpeza junto aos autos, no âmbito do qual adquiriu, pelo menos a partir de 4 de Janeiro de 2016, a prestação de serviços de limpeza dessa cliente por um período de 4 horas diárias.
5. Da não transmissão do contrato de trabalho para a Recorrente
Tem esta questão por objeto saber se o contrato de trabalho entre a A. e a Recorrida C... não se transmitiu para a Recorrente, Ré D
Na sentença recorrida, no que se reporta à questão em apreço, começou por se referir o seguinte:
“Nesta sede, cumpre desde já afirmar que nenhum despedimento se descobre nesta sede (sob qualquer forma), porquanto nenhuma das partes advoga o desaparecimento do vínculo, mas tão-somente a sua titularidade do lado da empregadora.
Suscita-se, em primeiro lugar, a interrogação de saber qual o CCT a aplicar.
Considerando o teor do acórdão do STJ de 13-10-16 (proc. 8308/14.1T8LSB.L1.S1) e do douto parecer junto aos autos, aderindo à bondade argumentativa, aplicará o tribunal a Convenção Coletiva de Trabalho FETESE 2008 (…)”, segmentos estes que não foram impugnados no recurso e que, nessa parte, transitaram em julgado.
No mais, referiu o tribunal a quo o seguinte:
“(…) prevendo a sua cláusula 15.ª, no seu n.º 1:
A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento.
E o seu n.º 2:
Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestam serviço.
Escreveu-se no Ac. RL de 08-07-2004 (in www.dgsi.pt), referente à cláusula 17.ª, de similar formulação, do CCT APFS e SATD: “O escopo fundamental da cláusula 17ª não é apenas o de assegurar aos trabalhadores a prestação de trabalho em determinado local ou serviço, mas também o de lhes garantir a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, tal como sucede com o art. 37º da LCT, bem como contribuir ainda para a viabilidade económica das empresas que se dedicam a este tipo de serviços. O tipo de empresas aqui em causa reveste-se, em princípio, de uma peculiar configuração organizativa, que tem a ver com a própria natureza dos serviços prestados e com as condições laborais em que os mesmos se concretizam, as quais aliás são bem evidenciadas por algumas das cláusulas do referido CCT. A sucessiva perda de locais de trabalho – sempre possível no aleatório sistema do concurso de empreitada sujeito à dinâmica do mercado e da concorrência – poderia facilmente pôr em causa a própria sobrevivência destas empresas, que ficariam obrigadas à manutenção de uma forte componente salarial sem quaisquer contrapartidas no campo dos lucros resultantes da prestação de serviços, e em consequência disso, pôr em risco a segurança e a estabilidade do emprego dos seus trabalhadores. Daí que se tenha estabelecido na referida cláusula que a empresa que, em concurso, obtiver a nova empreitada se obrigue a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço, na data da adjudicação”.
Emerge assim como condição de transmissão das relações laborais firmadas a perda de um local de trabalho no qual um conjunto próprio de trabalhadores prestem usualmente serviço, abrangendo assim, de acordo com o n.º 4 da dita cláusula, todos os trabalhadores que prestem serviço no local de trabalho há mais de 120 dias e cuja remuneração e/ou categoria profissional não tenham sido alteradas dentro desses mesmos 120 dias.
Importa ainda ter considerar que o local de trabalho do pessoal de limpeza, conforme a cláusula 13.ª da CCT, é o sítio geograficamente convencionado entre as partes para prestação da atividade do trabalhador.
E eis-nos no ponto fulcral.
Perante o quadro factual em apreço, que concluir?
No caso em apreço, o elemento que se afigura perturbador é a redução da carga horária inerente à empreitada e a diminuição seu custo.
Normalmente, perante o quadro convencional vigente, no preço de transferência da empreitada deve sopesar-se o custo inerente às retribuições do conjunto de trabalhadores que labutam no local geográfico, o que aqui não se fez.
E diz a segunda ré que nada soube do contrato anterior, celebrando novo contrato como se surgisse ex novo, por iniciativa da cliente E
Todavia, parece decorrer do CCT uma exigência específica, dirigida aos empregadores, de ponderar na sua atividade contratual, e desde logo pré-contratual, o resguardo deste regime protetor, de modo a fazer prosseguir as finalidades convencionadas: têm de avaliar a possibilidade e consequências económicas e financeiras de se produzir este efeito migratório dos contratos por força da cláusula referenciada e criar mecanismos de salvaguarda da posição dos trabalhadores empregues no local, em sede negocial – também para manter padrões de concorrência leal.
Tal não aconteceu neste caso, sendo a desconsideração da aplicabilidade desta cláusula imputável à segunda ré D..., consubstanciada na aceitação perante a cliente E... da predita perturbação, impondo-a depois à autora e deste modo ignorando totalmente os seus interesses, conduzindo-a depois a rejeitar a alteração.
Esta rejeição, sob tais termos, perde toda a relevância.
E é nessa medida que, ao abrigo do disposto no n.º 1 da cláusula 15.ª, acima transcrita, se determina a transmissão do contrato de trabalho que tem a autora como trabalhadora para a segunda ré, D
Responderá, dessarte, nos termos peticionados pela autora.”.
Discordando do assim decidido, alega a Recorrente, em síntese, que: previamente à celebração de qualquer contrato a Ré D... questionou a A. acerca da sua disponibilidade para ser transferida nas condições impostas pelo cliente, ou seja, para fazer 4 horas diárias de limpeza, uma vez que era este o objecto do contrato a celebrar com a ora recorrente, sendo que, desde logo a Autora manifestou a sua total oposição à transferência, predispondo-se a assinar a declaração que consta do item 9 dos factos provados, a qual fez pelo seu punho e por sua vontade e data de 16.11.2015; a Ré D... considerou a mesma fidedigna e somente após confirmar a inexistência de qualquer trabalhador, a Ré, aqui recorrente apresentou o seu orçamento ao cliente “E...”, que o aceitou; a Ré D... não se negou a receber a prestação de serviços pela A., sendo esta que se recusou a prestar serviços à A.; tendo ficado provado que a Autora comunicou por escrito à 1.º Ré C... que se opunha à sua transferência para a 2.º ré D..., uma vez que esta apenas lhe asseguraria 4 das 8 horas de trabalho diário a que tinha direito e num horário diferente do que praticava, solicitando à 1.º Ré que lhe indicasse um novo local de trabalho, impunha-se outra decisão pois era licito à A. recusar a sua transferência para a recorrente como efectivamente fez; não é licito onerar a Recorrente com uma trabalhadora que prestava 8 horas trabalho, quando o contrato que celebrou com o Cliente era apenas de 4 horas; relativamente à recorrente sempre haveria de considerar-se que a A. denunciou o contrato de trabalho, não tendo comparecido no seu local de trabalho, como consta dos factos não provados, uma vez que a A. não logrou provar que se apresentou para trabalhar no cliente E..., tendo-lhe sido negado o acesso ao local de trabalho por parte da Ré D...; esta seria obrigada assegurar o posto de trabalho ao funcionário afeto ao local adjudicado, mas apenas na exacta medida do contratado, não lhe sendo imposto assegurar um horário que não contratou e pelo qual não é paga. “Se a sua prestação de serviços se resumia ás 4 horas diárias, de que feita seria esta obrigada a assegurar à A. 8 horas de trabalho?”; não devendo assim as consequências decorrentes da violação ao direito de ocupação do local de trabalho da A. repercutirem-se na esfera jurídica da Recorrente, mas sim na 1.º Ré, C..., porquanto foi esta que não assegurou à A. o seu posto de trabalho, não lhe atribuindo um novo local de trabalho na sequência da oposição da trabalhadora. Conclui que o contrato de trabalho que a A. mantinha com a primeira Ré C... não se transmitiu para a recorrente.
5.1. Na clª 15ª do CCT celebrado entre a APFS e a FETESE, publicado no BTE nº 15/2008, com Regulamento de Extensão constante da Portaria 1519/2008, de 24.12. [o aplicável conforme considerado na sentença recorrida e não posto em causa no recurso] dispõe-se que:
“1. A perda de um local de trabalho por parte da empregadora não integra o conceito de caducidade nem de justa causa de despedimento.
2. Em caso de perda de um local de trabalho, o empregador que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
3. No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior directamente decorrentes da prestação de trabalho tal como se não tivesse havido qualquer mudança de empregador, salvo créditos que, nos termos deste CCT e das leis em geral, já deveriam ter sido pagos.
4. Para os efeitos do disposto no n.º 2 da presente cláusula, não se consideram trabalhadores a prestar normalmente serviço no local de trabalho:
a) Todos aqueles que prestam serviço no local de trabalho há 120 ou menos dias;
b) Todos aqueles cuja remuneração e ou categoria profissional foram alteradas dentro de 120 ou menos dias, desde que tal não tenha resultado directamente da aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Os 120 dias mencionados neste número são os imediatamente anteriores à data do início da nova empreitada.
5. Quando justificadamente o trabalhador se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa, a empregadora obriga -se a assegurar -lhe novo posto de trabalho.
6. Sem prejuízo da aplicação dos números anteriores, a empregadora que perder o local de trabalho é obrigada a fornecer, no prazo de cinco dias úteis a contar da recepção do pedido, à empresa que obteve a nova empreitada e ao sindicato representativo dos respectivos trabalhadores os seguintes elementos referentes aos trabalhadores que transitam para os seus quadros:
a) Nome e morada dos trabalhadores;
b) Categoria profissional;
c) Horário de trabalho;
d) Situação sindical de cada trabalhador:
e) Data da admissão na empresa e, se possível, no sector;
f) Início da actividade no local de trabalho;
g) Situação contratual: a prazo ou permanente;
h) Se a prazo, cópia de contrato;
i) Mapa de férias do local de trabalho;
j) Extracto de remuneração dos últimos 120 dias, caso sejam concedidos a algum trabalhador acréscimos de remuneração por trabalho aos domingos, trabalho nocturno ou quaisquer prémios ou regalias com carácter regular e permanente;
k) Situação perante a medicina no trabalho, com indicação do último exame;
l) Qualquer outra obrigação cujo cumprimento decorra da lei.
7. No caso dos trabalhadores na situação de baixa que transitaram para outra empresa, nos termos desta cláusula, cujo contrato de trabalho tenha cessado por reforma coincidente com o termo de suspensão, compete à empresa adquirente da empreitada o pagamento dos créditos daí resultantes.
8. O disposto na presente cláusula aplica -se, com as necessárias adaptações, às reduções de empreitadas.”
O regime decorrente do nº 2 da clª 15ª, atenta a volatilidade dos contratos de prestação de serviços de limpeza, visa, por um lado e como escopo fundamental, conferir ao trabalhador a necessária estabilidade do seu local de trabalho, mas também, e por outro lado, garantir a viabilidade das empresas do sector (cfr. Acórdão do STJ de 22.10.2008, in www.dgs.pt, Processo nº 08S1900).
E, é certo, constituem requisitos da transmissão dos contratos de trabalho ao abrigo de tal clª: i) a perda do local de trabalho, por parte da empresa a que o trabalhador se encontrava vinculado; ii) a afetação do trabalhador a esse local de trabalho; iii) a transmissão desse mesmo local para uma outra empresa prestadora de serviços. Necessário é também que não se verifique nenhuma das situações previstas no nº 4 da mesma.
No caso, não estamos, porém, perante uma típica ou habitual situação em que à nova empresa de limpeza é adjudicada a prestação de serviços de limpeza em idêntica quantidade que o havia sido à anterior. Na situação em apreço, a A., ao serviço da Ré C..., prestava o seu trabalho, de 8 horas diárias/40 semanais, nas instalações da cliente E..., sendo que a mencionada Ré perdeu a prestação dos serviços de limpeza desse local, a qual veio a ser adquirida pela Ré D..., porém apenas com base em 4 horas diárias, dado que a adjudicante reduziu a adjudicação a esse número de horas. Coloca-se, pois, a questão de saber com qual das RR a A. mantém o seu vínculo contratual.
Se é certo que o local de trabalho, enquanto espaço geográfico em que era prestado o trabalho, é o mesmo, que a A. se encontrava afeta a esse local e que a prestação de serviços de limpeza desse local foi transmitida a outra empresa prestadora de serviços de limpeza, não ocorrendo também nenhuma das circunstâncias mencionadas no nº 4 da clª 15ª, não acompanhamos, todavia, a sentença recorrida quanto ao entendimento de que, no caso concreto, o contrato de trabalho da A. se teria transmitido para a Recorrente, Ré D..., como de seguida se passará a explicar.
A transmissão do contrato de trabalho tem como pressuposto que se verifique a “transmissão” da prestação de serviços para a nova empresa adjudicatária, nisso consistindo a “perda do local de trabalho”: uma nova empresa adquire a prestação de serviços de limpeza que era levada a cabo pela anterior num concreto espaço geográfico.
Ora, se à nova empresa for adjudicada apenas parte da prestação de serviços da anterior [não sendo a outra parte adjudicada a nenhuma empresa de prestação de serviços de limpeza], poder-se-ia dizer que seria essa a parte que constitui o objeto ou medida da prestação do serviço que lhe é “transmitida”, sendo que o demais não será objeto da “transmissão” da prestação de serviços. E não sendo a prestação do serviço, nesta medida, “transmitida”, também o não seria o contrato de trabalho, nessa mesma medida, por não ser objeto daquela “transmissão”. Neste sentido parece também que apontaria o entendimento subjacente ao sufragado no Acórdão do STJ de 16.03.2005, in www.dgsi.pt, Proc. 04S2264, embora numa situação algo diferente da ora em apreço. Em tal aresto, o trabalhador aí autor prestava o seu trabalho em local de trabalho (espaço geográfico) cuja prestação de serviços de limpeza foi adjudicada a uma outra empresa de limpeza, com redução, porém, dessa prestação, pois que a limpeza do concreto equipamento a que o trabalhador se dedicava ao serviço da anterior adjudicatária deixou de ser adjudicada, passando a adjudicante a executar ela própria essas tarefas. Aí se entendeu que a perda do “local de trabalho” pela anterior empresa e a nova adjudicação à empresa sucessora, abrangendo embora parte da atividade da anterior e tendo lugar no mesmo espaço geográfico, não tinha todavia a mesma dimensão por não abranger a concreta atividade que a adjudicante reduziu (passando a chamá-la a si), mantendo-se o vínculo contratual do trabalhador com a anterior empresa de limpeza, pese embora esta haja perdido esse local de trabalho. Também no caso agora em apreço nos presentes autos, seja por que razão for, a adjudicante E..., ao reduzir de 8 para 4 horas diárias a prestação de serviços adjudicada, deixou de considerar como necessária a atividade da A. na parte correspondente às 4 horas diárias não adjudicadas.
Acontece que, no caso ora em apreço nos presentes autos, o entendimento da transmissão do contrato de trabalho apenas na medida da atividade adjudicada à nova empresa levaria à consideração de que a trabalhadora, numa tal situação, ficaria vinculada a duas entidades empregadoras: a anterior adjudicatária, na parte não transmitida; à nova adjudicatária, na parte transmitida.
Essa solução afigura-se-nos, todavia, impraticável ou, pelo menos, de difícil execução, para além de que, por via ou como consequência do mecanismo consagrado no nº 2 da clª 15ª, não poderá ser imposta à trabalhadora, quer porque envolve a “repartição” do seu vínculo laboral, que era apenas um, por duas diferentes empregadoras, quer porque esse vínculo seria “repartido” entre dois contratos de trabalho a tempo parcial (de 4 horas cada um), sendo que, nos termos do disposto nos arts. 153º, nº 1, e 155º, nº 1, do CT/2009, o contrato de trabalho a tempo parcial está sujeito à forma escrita e a passagem do trabalhador a tempo completo para trabalhador a tempo parcial depende de acordo escrito entre trabalhador e empregador, para além de que poderia constituir, nos termos do nº 5 da clª 15ª, causa de oposição justificada à transmissão (parcial) do contrato de trabalho.
Diga-se que, no caso concreto, não existiu qualquer acordo escrito (nem isso foi alegado) entre a A. e a Ré D..., nem tão pouco entre aquela e a Ré C..., no sentido da transformação do seu contrato, que era a tempo completo, em dois contratos de trabalho a tempo parcial, acordo esse (ainda que verbal) que também não resulta da posição assumida pela A. perante as RR. Aliás, o que decorre é precisamente o contrário, na medida em que a A. se opôs à transmissão do contrato de trabalho para a Ré D..., pretendendo manter-se na Ré C..., como resulta dos nºs 11,12, 19 e 22 dos factos provados [11. A autora, considerando que, segundo informações a esta prestadas pela 2ª Ré (D...), o cliente E... só lhe havia adjudicado (à 2ª Ré) 4 horas de serviços de limpeza, entendeu que se encontravam reunidas as condições para, justificadamente se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa adjudicatária dos serviços de limpeza do local de trabalho onde exercia funções (cliente E...), a aqui 2ª Ré. 12. Por essa razão, a Autora comunicou por escrito à 1ª Ré (C...) que se opunha à sua transferência para a 2ª Ré (D...), visto que esta apenas asseguraria 4 das 8 horas diárias de trabalho a que tinha direito, e num horário diferente do que praticava, como referido no artigo anterior da presente acção, solicitando à 1ª Ré que lhe indicasse um novo local de trabalho. 19. A autora escreveu pelo seu próprio punho a seguinte declaração: “Eu, B... confirmo que no dia 16.11.2015, foi contactada pela empresa D..., para tratar da minha passagem para esta empresa na qual eu me opôs informando a D... que não aceitaria a transferência ficando a mesma funcionária da minha actual empresa “C...” (…). Porto 16 de Novembro de 2015”.; 22. Em 8 de Janeiro de 2016, por correio postal registado com aviso de recepção, a Autora informou a Ré C... que, “(…) Como sabem e pese embora tenham perdido o cliente “E...”, é-me permitido por lei e pelo contrato colectivo de trabalho recusar a transferência para a nova empresa adjudicatária do local de trabalho quando exista lesão dos meus interesses, ficando a (anterior) entidade patronal obrigada a assegurar-me novo posto de trabalho. É do v/ conhecimento que pratico um horário de 40 horas semanais, 8 horas diárias o que não me será assegurado na nova empresa. Desde que tive conhecimento desta situação dei conhecimento a V. Ex.as que me opus à transferência pelo que continuo a ser v/trabalhadora. Não aceito assim as indicações que me têm dado no sentido de me apresentar no meu antigo local de trabalho, porque este não preenche as condições que mantinha com V. Ex.as, pelo que aguardo que me indiquem o local onde passarei a prestar serviço de ora em diante. A transferência que operaram, mesmo sabendo que a ela me opunha, não me vincula, pelo que aguardo dentro do prazo indicado que me indiquem o meu novo posto de trabalho. (…)”].
Afigura-se-nos pois que numa tal situação a questão deverá ser resolvida recorrendo à ratio do regime consagrado na mencionada clª, mas sem esquecer a responsabilidade própria da entidade que era a empregadora da A. decorrente do vínculo laboral que com esta mantinha e os interesses da própria trabalhadora, encontrando-se o justo ou, pelo menos, o melhor equilíbrio dos interesses em presença.
Ora, no caso em apreço e fazendo a ponderação dos interesses em causa, não se nos afigura justificar-se a migração do contrato de trabalho para a Ré D
Com efeito:
Era a Ré C... a entidade empregadora da A., com quem mantinha um contrato de trabalho a tempo inteiro, de 8 horas diárias/40 semanais, sendo que a perda de um local de trabalho, ou seja, da concreta prestação do serviço que havia sido adjudicado ao empregador num determinado espaço geográfico, não determina a cessação do contrato de trabalho. Determinará, sim e se for caso disso, a transmissão do contrato de trabalho para a nova adquirente; não sendo caso disso, mantém a trabalhadora o seu vínculo contratual com a sua empregadora, ainda que por esta perdida a prestação do serviço [por, em parte, haver sido adjudicado à nova adquirente e por, em parte, a adjudicante ter reduzido o âmbito dessa prestação], cabendo-lhe colocar a trabalhadora noutro local de trabalho.
Sob o prisma da tutela do local de trabalho, este, com a transmissão do contrato de trabalho para a Ré D..., seria apenas salvaguardado parcialmente, e pelo tempo correspondente à prestação do serviço que lhe foi adjudicado (4 horas diárias), pois que esta Ré sempre teria que arranjar um outro local de trabalho onde colocar a A. para as restantes 4 horas diárias, razão pela qual a transmissão do contrato de trabalho para aquela Ré não alcança, pelo menos totalmente, o seu desiderato, acrescendo até, no caso concreto, que a A. manifestou o seu interesse no sentido da não transmissão do contrato de trabalho, pretendendo manter-se na Ré C... e tendo-se oposto a essa transmissão, pelo que, pelo menos do seu ponto de vista, nem se colocaria a questão da necessidade de tutela do local de trabalho.
No que se reporta à tutela da viabilidade económica, é certo que, mantendo-se o contrato de trabalho na Ré C..., esta não tem o retorno financeiro correspondente à prestação de serviços no cliente E..., sendo que a Ré D... tem tal retorno em metade do tempo correspondente ao contrato de trabalho, ou seja, em relação a 4 horas.
Não obstante, afigura-se-nos não poder deixar de se considerar que, não fosse a impossibilidade da “cisão” do contrato de trabalho da A. em dois contratos, a medida da transferência do contrato de trabalho para a Ré D... seria a de 4 horas diárias, mantendo-se a parte restante do contrato de trabalho, também de 4 horas diárias, na Ré C.... Ora, assim sendo, não se vê por que razão deva ser aquela, D..., que não era a entidade empregadora da A. e que não adquiriu a prestação de serviços em relação às restantes 4 horas, a onerada com esse encargo, quando era a Ré C... a entidade empregadora da A. e quem, até ter perdido essa prestação de serviços, a mantinha ao seu serviço por 8 horas diárias dela tendo retirado o correspondente proveito. Sendo esta, como entidade empregadora da A., a “responsável” pelo correspondente vínculo laboral, vínculo esse que, não fosse a impossibilidade da “cisão” do contrato de trabalho, se manteria em 4 horas diárias e sendo o encargo decorrente da sua perda (restantes 4 horas diárias) similar ao encargo que decorreria para a Ré D... quanto à parte correspondente à prestação de serviços que não adquiriu, não se nos afigura que, no caso, o argumento da viabilidade económica se mostre suficiente no sentido de justificar a oneração da Ré D... com tal encargo, relevando antes no sentido de que a “perda” corra pela entidade que, com a A., mantinha o contrato de trabalho a tempo integral e que era a empregadora da trabalhadora, qual seja a Ré C
E, assim sendo e tendo em conta o concreto caso em apreço nos autos, entendemos que cabe à Ré C... manter a A. ao seu serviço, pela “totalidade” do contrato de trabalho [isto é, de 40 horas semanais] e assegurar-lhe novo posto de trabalho, o que está em consonância com a oposição expressamente manifestada pela A. à transmissão do contrato de trabalho para a Ré D... por nesta só lhe ser garantido um horário de 4 horas diárias, donde decorre não ter aceite a redução do horário ou a existência de duas entidades empregadoras, oposição que, nos termos do nº 5 da clª 15ª, temos como justificada.
Importa, por fim, referir que não se nos afigura que a solução preconizada na sentença recorrida encontre apoio no nº 8 da clª 15ª.
Ainda que a propósito da clª 17ª, nº 8, 1ª parte [“8. O disposto na presente cláusula aplica-se, com as necessárias adaptações, às reduções de empreitadas, aplicando-se os critérios do n.º 2 da cláusula 15.ª no caso de não haver trabalhadores já afectos às áreas objecto da redução."] do CCT celebrado entre a APFS e o SATD [publicado no BTE 8/93, com posteriores alterações, designadamente no BTE 12/2004], referiu-se no já citado Acórdão do STJ de 16.03.2005, in www.dgsi.pt, Proc. 04S2264, o seguinte:
“Como resulta da primeira parte do n.º 8 da cláusula 17ª, havendo uma redução da empreitada, aplica-se o disposto nos n.ºs 1, 2 e 3, o que significa que o trabalhador que se encontre adstrito à área desafectada do objecto originário da empreitada passa a ficar vinculado ao novo prestador de serviços. A aplicação adaptativa do estabelecido no n.º 2 da cláusula pressupõe, com efeito, que haja, não apenas uma redução da área de intervenção de um prestador de serviços, mas a transferência dessa área para um outro prestador de serviços, pois só assim é que se compreende que possa ocorrer, como determina o citado n.º 2, uma transmissão da posição contratual dos trabalhadores envolvidos.
(…)
Por outro lado, também não se verifica a situação prevista na 1ª parte do n.º 8 da mesma cláusula. Houve uma redução do objecto da empreitada, mas essa redução opera apenas em relação ao novo prestador de serviços, se se tomar como ponto de referência os contratos que haviam sido anteriormente celebrados pela C. A D - entidade patronal do autor - não sofreu uma redução da sua área de intervenção, mas simplesmente perdeu aquele local de trabalho, o qual passou a ser concedido, ainda que com uma diminuição da área global, a uma outra empresa. É patente, neste condicionalismo, que não impende sobre o novo prestador de serviços qualquer obrigação de assumir o vínculo laboral que ligava o autor à D” .
Transpondo-se esta linha de raciocínio para o caso em apreço, neste, em relação à entidade empregadora da A. [Ré C...], não se verificou qualquer redução da empreitada, pois que a perdeu, pelo que, não lhe sendo sendo aplicável os nºs 2 e 8 da clª 15ª, não impenderia [com fundamento nas mesmas] sobre a Ré D..., se não fosse a impossibilidade de cisão do contrato de trabalho da A. em dois contratos, a obrigação de assumir, na parte em que não a adquiriu, o vínculo laboral da A.
De todo o modo, mesmo que se considerasse aplicável o nº 8 da clª 15ª, dela resulta que a sua aplicabilidade deve ter lugar com as devidas adaptações, adaptações estas de que decorre que, se não fosse a já mencionada impossibilidade de cisão do contrato de trabalho da A. em dois contratos de trabalho, o que se poderia ter como transmitido em consequência da aquisição da prestação de serviços pela Ré D... seria um vínculo laboral de 4 horas de trabalho diário.
Acontece que, como também já se disse, não é possível a “cisão” do contrato de trabalho da A., em dois contratos de trabalho a tempo parcial, sempre havendo a A. que manter o seu contrato de trabalho a tempo inteiro. E, na ponderação que fizemos e pelas razões aduzidas, afigura-se-nos dever manter-se, pela totalidade das 8 horas diárias/40 semanais, o vínculo laboral com a Ré C..., sua anterior empregadora.
Ou seja, e ao contrário do decidido na sentença recorrida, entende-se, no concreto caso em apreço nos autos, que o contrato de trabalho a tempo integral, de 40 horas semanais, que a A. mantinha com a Ré C... não se transmitiu para a Ré D..., contrato esse ao abrigo do qual a A. se mantém vinculada àquela, C..., o que está em consonância com a oposição expressamente manifestada pela A. à transmissão do contrato de trabalho para a Ré D..., oposição que, nos termos do nº 5 da clª 15ª e conforme já acima referido, temos como justificada.
E, assim sendo, procedem nesta parte as conclusões do recurso.
5.2. No que se reporta à alegada denúncia do contrato de trabalho, diz a Recorrente que a mesma decorre da circunstância de a A. não ter comparecido no seu local de trabalho “como consta dos factos não provados, uma vez que a A. não logrou provar que se apresentou para trabalhar no cliente E..., tendo-lhe sido negado o acesso ao local de trabalho por parte da Ré D...”.
Tal via argumentativa fica prejudicada atento o acima decidido.
De todo o modo, sempre se dirá o seguinte:
A denúncia do contrato de trabalho supõe a intenção do trabalhador fazer cessar a relação laboral e, quando tem por base a ausência do trabalhador ao serviço, esta ausência apenas poderá valer como denúncia nos termos previstos no art. 403º do CT/2009 (“abandono do trabalho”), de cujo nº 3 decorre que apenas poderá ser invocada pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção de abandono do mesmo, por carta registada com aviso de receção para a última morada conhecida deste, requisito este que não foi alegado pela Recorrente, nem ficou provado. E o mesmo se diga em relação à Ré C
De todo o modo, sempre se dirá que da circunstância da A. não ter logrado provar que se apresentou ao serviço da Recorrente não se pode concluir no sentido da prova de que não se apresentou. O dar-se como não provado esse facto, significa apenas que é como se o mesmo não tivesse sido alegado, não significando a prova do facto contrário. Acresce que do nº 17 dos factos provados decorre que a Recorrente, na carta de 18-01-2016 (último parágrafo) informou a A. de que esta já não prestava serviços de limpeza no cliente E
Era à Recorrente que competia o ónus da prova da alegada denúncia, prova essa que, como referido, não fez.
E o mesmo se diga em relação à Ré C..., sendo que foi esta quem declinou manter a A. ao seu serviço.
6. No ponto II do segmento decisório constante da sentença recorrida condenou-se a Recorrente D... a reconhecer a A. como sua trabalhadora e a pagar-lhe: “a. A maquia de €1.424,84 (mil quatrocentos e vinte e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos) a título de créditos laborais vencidos e não pagos, acrescidos dos respetivos juros legais à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento; b. As prestações pecuniárias vincendas desde esta altura até ao trânsito em julgado da decisão judicial”, condenação esta que não foi objeto de impugnação por nenhuma das RR. A Recorrente apenas imputou tais obrigações à Recorrida C... e, esta, por sua vez, não as questionou em sede recursiva, apenas defendendo, nas contra-alegações, a responsabilidade da Ré Recorrente.
Ora, tendo em conta o decidido no ponto III.5.1. do presente acórdão, impõe-se transferir para a Ré C... as obrigações em que a Recorrente havia sido condenada.
IV. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, em consequência do que se revoga o ponto II., als. a) e b), do segmento decisório constante da sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão em que se decide:
A. Condenar a Ré C..., S.A, a reconhecer a A., B..., como sua trabalhadora [em regime de contrato de trabalho a tempo integral, com 40 horas de trabalho semanal], bem como a pagar-lhe:
a. 1. A quantia de €1.424,84 (mil quatrocentos e vinte e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos) a título de créditos laborais vencidos e não pagos, acrescidos dos respetivos juros legais à taxa legal em vigor, desde a citação até efetivo e integral pagamento;
a. 2. As prestações pecuniárias vincendas desde esta altura até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
B. Absolver a Ré, D..., Lda, dos pedidos contra ela formulados e em que havia sido condenada na sentença recorrida.
Custas, em ambas as instâncias, pela Ré C..., S.A.
Porto, 24.01.2018
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Jerónimo Freitas
[1] 2 horas (das 6h00 às 8h00) x 2 trabalhadoras, equivale a 4 horas se por uma trabalhadora.
