3345/05.0TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- É admissível a ampliação do pedido, desde que aquela se contenha ainda que virtualmente no pedido inicial, não sendo obstáculo à mesmo o facto de o pedido resultante da ampliação, poder ter sido formulado logo no primeiro articulado;

II- Não há incumprimento do contrato de utilização de loja em centro comercial, por parte do Administrador do Centro Comercial, se o lojista outorgou o contrato depois de ter recebido a loja para efectuar obras, constatando a largura da montra, ainda que depois verifique que, por erro, do projecto a montra consta com uma largura superior;

III- Não age em abuso de direito o Administrador de centro comercial, que mostrando-se disponível, perante o lojista, para se encontrar uma solução de cedência da posição contratual, acaba por resolver o contrato de utilização de loja, por o lojista, após isso, a ter encerrado durante mais de trinta dias, assim a mantendo mesmo depois de advertido das consequências, havendo cláusula contratual expressa nesse sentido;

IV- É válida a cláusula contratual que afasta o direito à indemnização por parte do lojista, a título de obras, no caso de o contrato ser resolvido;

V- Resolvido o contrato com fundamento em incumprimento por parte do lojista, não há lugar a indemnização deste, a título de enriquecimento sem causa.

(Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

J. .., LDA intentou acção sob a forma ordinária, contra S..., SA, (que posteriormente alterou a sua denominação para SIERRA ..., S.A.) pedindo:

a) A condenação da Ré a pagar à A. a quantia de 190.435,93 euros, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos;

b) A título subsidiário, a condenação da Ré a pagar à A., a quantia de 74.435,93 euros, por ter agido em abuso de direito, quando procedeu à resolução do contrato;

c) Se declare nulas as cláusulas 2ª, 5ª (ponto 2.1), 7ª, 8ª, 12ª, 13ª, 16ª, 17ª e 23ª do contrato dos autos, nos termos do art. 12 DL 446/85 de 25.10;

d) A título subsidiário, a condenação da Ré, no pagamento da quantia de 35.000,00 euros, referente às obras realizadas pela A.;

e) Em qualquer dos casos, a condenação nos juros à taxa legal desde a citação.

Para o efeito, alega em síntese o seguinte:

Em 30.03.2001, celebraram um contrato de utilização de loja em centro comercial, sendo concedido à autora o direito à utilização da loja nº 0.155, com a área de 41,32 m2, piso zero do «A...shoping».

A A. pagou à Rè os direitos de ingresso, no valor de 45.093,34 euros com IVA incluído.

A R. alterou o projecto inicial da loja, quanto às dimensões da montra, reduzindo-a, o que se reflectiu no baixo volume de vendas da loja.

Em 27.06.2003, a A. voltou a comunicar à Ré que pretendia ceder a posição contratual referente à loja e a rescisão contratual, a partir de 31.12.2003.

Em 12.12.2003, a A. enviou carta à Ré comunicando a denúncia do contrato.

A A., viu-se obrigada a encerrar a loja a partir de 31.12.2003.

A Ré procedeu à resolução do contrato e em 11.11.2004, accionou a garantia bancária entregue pela A., no valor de 29.342,59.

Na realização de obras de adaptação, despendeu a A., 35.000,00 euros.

Em toda a situação a Ré baseou-se em cláusulas do contrato, que são abusivas.

Contestou a R. (fol. 105) dizendo em síntese:

As lojas nº 0.154 w 0.155 foram inicialmente delineadas como tendo montras de 3,90 m, tendo antes do início da construção sido efectuada a alteração a esse projecto, por forma a poder ancorar junto dessa lojas a grade elevatória que abre e fecha as entrada do «A...shoping», o que foi desde o início esclarecido à A., tendo a esta visto a fachada da loja várias vezes.

Tendo a A. encerrado a loja em 28.12.2003, a Ré começou por solicitar, por escrito, em 29.12.2003 que a reabrisse, sob pena de aplicação das sanções previstas na cláusula 16ª e em última instância, de resolução.

Mantendo-se a loja encerrada, em 13.02.2003, a Ré enviou nova carta comunicando-lhe que se não reabrisse no prazo de 9 dias e não procedesse ao pagamento das penalidades, consideraria o contrato incumprido em definitivo.

Em 25.02.2004, a R., por carta registada com a/r comunicou que considerava o contrato de utilização da loja nº 0.155 resolvido.

Além das penalidades vencidas encontravam-se em dívida facturas, tudo no valor de 29.342,59 euros, pelo que a Ré accionou a garantia bancária, vindo aquele montante a ser pago pela CGD em 30.12.2004.

O montante despendido em obras, resultou em proveito próprio da A., que se manteve a explorara a loja desde 2001 a 2003.

Realizou-se uma audiência preliminar (fol. 211), em que:

- Se indeferiu o pedido da Ré, de desentranhamento de documentos;

- Se considerou não escritos os pontos 7º a 13º do requerimento da A., de fol. 179 a 181;

- Se procedeu à prolacção de despacho saneador, e á selecção da matéria assente e da base instrutória, sem qualquer reclamação das partes.

Procedeu-se a julgamento (fol. 363, 372, 441, 461, 481), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 498), sem qualquer reclamação das partes.

No decurso do julgamento, requereu a A.,(fol. 444) a ampliação do pedido.

A Ré, pronunciou-se no sentido do indeferimento (fol.454).

Por despacho de 09.01.2008 (fol. 461), não foi admitida a requerida ampliação.

Inconformada recorreu a A. (fol. 476), recurso que foi admitido como agravo (fol. 481), com subida diferida.

Nas alegações que apresentou, (fol. 502) formula a agravante, as seguintes conclusões:

1- A recorrente não se conforma com a decisão (que não admitiu a ampliação do pedido), pois referiu na ampliação qual o fundamento para deduzir a mesma, ampliação essa que configura o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo cfr. art. 273 nº 2, 2ª parte CPC.

2- Conforme resulta dos autos, a autora peticiona o pagamento de obras realizadas na loja identificada nos autos.

3- E na ampliação do pedido limita-se a indicar obras também realizadas pela autora e necessárias ao funcionamento da loja, isto é dentro da mesma causa de pedir, a pretensão primitiva se modificou para mais.

4- A recorrente não compreende qual o fundamento para o despacho ora recorrido, sendo certo que o Tribunal a quo, nada refere quanto á sua fundamentação ou porque é que entendeu que estaríamos perante uma cumulação sucessiva de pedidos e simultaneamente uma ampliação da causa de pedir.

5- A ampliação do pedido formulada pela recorrente configura, sendo certo que a recorrente utilizou o expediente legal que a lei lhe confere para ampliar o seu pedido.

6- Destarte, a douta decisão recorrida aplicou erroneamente a norma do nº 2 do art. 273 e nº 4 do art. 498 CPC.

Foram proferidas contra-alegações (fol. 513), pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Foi proferido despacho de sustentação (fol. 527).

Foi proferida sentença (fol. 528 e segs), em que se conclui da seguinte forma: «Em face do exposto, julgo a acção improcedente e consequentemente absolvo a Ré dos pedidos».

Inconformada recorreu a A., recurso que foi admitido como apelação (fol. 564).

Nas alegações que apresentou, formula a apelante, as seguintes conclusões:

1- Em primeiro lugar e nos termos do art.748 nº 1 CPC, desde já se especifica que o agravo retido nos presentes autos mantém todo o interesse.

2- Nos presentes autos o Tribunal julgou improcedente a acção proposta pela recorrente, absolvendo a Ré dos pedidos.

3- A situação dos presentes autos, tem que ver com um contrato de utilização de loja em centro comercial, o A...shoping, gerido pela ré, pelo qual foi concedido à autora o direito de utilização da loja nº 155.

4- Como pedido principal, a autora pedia a condenação da ré pelo incumprimento do referido contrato, pois através do contrato celebrado com a autora, a ré comprometeu-se a fornecer uma loja com uma montra de 3,85 metros, não tendo cumprido essa obrigação, ao fornecer uma loja com uma montra com apenas 2,00 metros.

5- No que respeita a este pedido, concluiu o tribunal a quo, que, aplicando por analogia o art. 1032 CC, existiu vício da coisa locada, e como tal houve incumprimento contratual por parte da ré.

6- Contudo entendeu, depois ser aplicável o art. 1033 CC, concluindo que a autora conhecia o vício à data da entrega da loja, e como tal, a menor dimensão da montra deixa de constituir falta de cumprimento culposo por parte da ré.

7- Quanto a esta questão ficaram provados os factos constantes dos artigos 7º, 9º, 41º, 42º, 45º, 46º, 47º e 48º.

8- Face ao que ficou provado quanto às dimensões da montra, entende a recorrente não ser aplicável o disposto no art. 1033 CC.

9- Porque apesar de ter verificado as dimensões da montra quando iniciou as obras na mesma, só com o funcionamento efectivo da loja, veio a constatar que a menor dimensão da montra tinha efeito determinante no volume de vendas da loja, tendo em conta que era muito menor o espaço para exibição de artigos.

10- E no primeiro semestre de 2002, portanto alguns meses depois da abertura da loja, a autora deu conta dessa situação à ré – art. 47º dos factos provados.

11- Assim, não se pode aplicar a alínea a) do art. 1033, porque aquando da entrega da loja, a autora não podia prever que a menor dimensão da montra tivesse um impacto tão grande no volume de vendas da loja.

12- Isto é, à data da entrega da loja, a autora não conhecia o defeito, tal como vem referido na alínea a) do art. 1033, porque naquela data era impossível saber que a menor dimensão da montra impedia a realização cabal do fim a que a loja se destinava- facto que só veio a constatar alguns meses depois.

13- Portanto verifica-se o incumprimento da ré, nos termos do artigo 1032, tal como concluiu inicialmente o Tribunal.

14- O que significa que nos termos do art. 798 CC, a ré é responsável pelo prejuízo causado à autora, o qual se cifra em 109.435,95 euros, devendo a ré ser condenada nesses termos.

15- Subsidiariamente, a autora pedia a condenação da ré porque ao resolver o contrato com a autora, a mesma agiu em abuso de direito. – cfr art. 334 CC.

16- A recorrente entende que a actuação da ré se enquadra no «venire contra factum proprium».

17- A este respeito resultou provado que quando a autora comunicou à ré que estava com dificuldades devido ao baixo rendimento da loja, a ré transmitiu sempre à autora que iria colaborar no sentido de resolver os problemas – artigos 11º e 13º dos factos provados.

18- Contudo quando se aproximou a data que a autora tinha indicado para o encerramento da loja, a ré alterou por completo o seu comportamento, não admitindo a resolução antecipada do contrato, conforme havia referido antes.

19- A recorrida com o seu comportamento, defraudou a legítima confiança e expectativa da autora, violando claramente o princípio da boa fé, agindo em abuso de direito, - pois agiu contra o seu próprio acto e em contradição com aquilo que primeiramente transmitiu à autora. Como tal, constituiu-se subsidiariamente, no dever de indemnizar a autora, por ter agido em claro abuso de direito cfr. art. 334 CC.

20- A terceira questão abordada tem a ver com as várias cláusulas do contrato – 2ª, 5ª, 7ª, 8ª, 12ª, 13ª, 16ª, 17ª e 23ª - e que no entender da recorrente são abusivas, devendo ser declaradas nulas, nos termos do art. 12º, do DL 446/85 de 25-10.

21- Quanto a esta questão, que também foi julgada improcedente, o Tribunal a quo não fundamenta, nem especifica porque é que entendeu que as referidas cláusulas não são abusivas, nem nulas.

22- Verifica-se assim, e quanto a este ponto, a nulidade da sentença. Nos termos da alínea b) nº 1 do art. 668 CPC.

23- A última questão a abordar no presente recurso, tem a ver com o pedido subsidiário de condenação da ré por enriquecimento sem causa, uma vez que beneficiou das obras realizadas pela autora na loja objecto dos autos.

24- Resultou provado a este respeito que em Fevereiro de 2004, a ré celebrou um novo contrato de utilização de loja sendo aproveitadas parte das obras realizadas pela autora na loja – cfr art. 54º dos factos provados.

25- Com efeito, as referidas obras possibilitaram à ré receber uma quantia mais elevada a título de ingresso no novo contrato celebrado, pois a loja estava pronta a utilizar, o que lhe conferiu um valor comercial mais elevado.

26- Assim, entende a recorrente que se verifica o enriquecimento sem causa da ré, nos termos do art. 473 nº 1 CC, com o valor das obras realizadas pela autora, devendo como tal a ré ser condenada, a título subsidiário, a restituir à autora o valor despendido nas obras realizadas na loja em causa.

27- Conclui-se, destarte, que a douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 798, 1032 e 1033 e 334 e 473 CC.

28- Violou ainda o disposto no art. 12º DL 446/85 de 25-10.- É parcialmente nula nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 668 CPC.

Contra alegou a apelada, (fol. 607) sustentando a manutenção da sentença.

Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO:

É a seguinte a matéria de facto considerada assente:

1º A Autora exerce sua actividade no âmbito da comercialização e venda ao público de canetas, relógios, isqueiros, cigarreiras, porta-chaves, carteiras, mochilas, óculos, bonés e artigos similares. (al. A) dos factos assentes, doravante FA)

2º A Ré, por contrato celebrado com a “A...hopping, S.A.”, assumiu o direito e o dever de explorar, sob a forma de comércio integrado, o A...shopping e de explorar em proveito próprio áreas de utilização comum do centro comercial, inclusive as de circulação, tendo o direito/dever de gerir o centro comercial, incluindo-se na gestão, de uma modo geral, a organização, administração, promoção, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do centro comercial. (al. B), FA)

3º No âmbito das suas actividades, a autora e a ré celebraram, em 30 de Março de 2001, um contrato denominado de contrato de utilização de loja em centro comercial. Através do referido contrato foi concedido à autora o direito à utilização da loja n.º 0.155, com a área de cerca de 41,32 m2, sita no piso zero do A...SHOPPING. (al. C), FA)

4º A referida loja localiza-se próximo de uma entrada do Centro Comercial. (al. D), FA)

5º A cláusula 18º, n.º2 e 3 do contrato. (fls. 40 verso)

“… 2. A segunda contraente obriga-se a pagar à primeira contraente, a titulo de remuneração pelo acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do Centro Comercial desenvolvida por esta, e pela reserva de localização da Loja, a quantia de: € 38:541,32 (trinta e oito mil quinhentos e um euros e trinta e dois cêntimos).

3. A quantia referida no número anterior será paga da seguinte forma:

a) Esc.: 2.735.436$00 (dois milhões setecentos e trinta e cinco mil quatrocentos e trinta e seis escudos) equivalentes a € 13.644.30 (treze mil seiscentos e quarenta e quatro euros e trinta cêntimos) encontram-se titulados pelo cheque n.º .... do B..., entregue pela segunda contraente à primeira contraente na data de apresentação da sua proposta de ingresso, tendo a segunda autorizado já a primeira a proceder ao respectivo desconto;

b) € 13.644.30 (treze mil seiscentos e quarenta e quatro euros e trinta cêntimos) serão pagos pela segunda contraente na presente data;

c) € 11.252,72 (onze mil duzentos e cinquenta e dois euros e setenta e dois cêntimos) serão pagos pela segunda contraente em 15 (quinze) de Abril de 2001. …” (al. E), FA)

6º A Autora pagou à Ré € 45093,34 (38541,32 + IVA) (al. F), FA)

7º As plantas do Centro Comercial e da loja, anexas ao contrato, que foram entregues à Autora representavam a loja n.º 0.155 com uma montra com 3,85 metros de largura. (al. G),FA)

8º Nos termos do contrato, a loja foi entregue à Autora em bruto em 29/03/2001, cabendo à Autora a realização das obras necessárias para o funcionamento da loja, nomeadamente, na colocação de chão em madeira, colocação do tecto, reboco e pintura de paredes, elaboração do circuito de electricidade com a colocação do quadro eléctrico, colocação de projectores de iluminação, colocação dos aparelhos de ar condicionado, colocação do vidro da montra da loja e colocação de chão e reboco e pintura das paredes da arrecadação. (al. H), FA)

9º A loja tem uma montra com cerca de 2 metros de largura. (al. I), FA)

10º Por carta de 7/07/2002, a Autora comunicou à Ré que configurava a intenção de ceder a sua posição na loja 0155, pelo montante de 85000,00€. (al. J), FA)

11º A Ré respondeu a essa carta, em 15/07/2002, mostrando-se disponível para colaborar com a Autora, dizendo que iniciaria contactos junto de possíveis interessados na cessão da posição da loja e, admitindo “podemos vir a acertar convosco as condições da possível resolução antecipada do V/contrato”. (al. K), FA)

12º A Autora remeteu à Ré, que a recebeu, carta registada com a/r, datada de 27/06/2003, pela qual, em síntese fazendo referência à falta de rentabilidade da loja e para não entrar em incumprimento com a Ré e fornecedores, declarou a “rescisão contratual” a partir de 31/12/2003; manifestou a esperança que a Ré encontrasse, nesse prazo, solução para a loja e informava que a ré poderia “tratar da Cedência da loja por um valor de 50000,00 € “eventualmente negociáveis”. (al. L),FA)

13º A Ré respondeu a essa carta, em 01/07/2003, manifestando uma “postura de total colaboração” e que iniciaria contactos junto de possíveis interessados e, dizendo poder a vir aceitar as condições de possível resolução antecipada do contrato. (al. M),FA)

14º A Autora, através do seu mandatário, remeteu à Ré, que recebeu, a carta de fls. 88 e 89, datada de 12/12/2003 na qual, em síntese, referindo-se as menores dimensões da montra como causa de prejuízo do negócio, à ausência de propostas para a “venda” da loja, e falta de resposta à carta a “rescindir” o contrato, declara “ denunciar o contrato de utilização de loja em Centro Comercial, referente à loja 0155, com efeito a partir do próximo dia 31/12/2003”.

Mais solicitava a devolução da garantia bancária entregue na altura da celebração do contrato. (al. N), FA)

15º A Ré respondeu a essa carta, nos termos da carta de fls. 90, de 13/12/2003, alegando, em síntese, a “falta de razão à Autora” quanto à dimensão da montra dizendo “a configuração da loja área e montra da mesma correspondem ao real acordo de vontade das partes plasmado no contrato que celebraram em 30 de Março de 2001” e invocando a cláusula 2 ª n.º 6 do contrato, dizia não se admissível a revogação unilateral do contrato; alertava que caso fechasse a loja, incorria em responsabilidade perante a Ré. (al. O), FA)

16º A Ré remeteu à Autora a carta de fls. 92, de 29/12/2003, na qual, fazendo referência, que o encerramento da loja desde 28/12/2003, consubstanciava incumprimento de contrato, e notificava-a para reabrir a loja, sob pena de aplicação das sanções da clausula 2ª, n.º 5; e que o encerramento da loja, permitia à Ré resolver o contrato. (al. P), FA)

17º A Autora manteve a loja encerrada. (al. P`); FA)

18º A Ré remeteu à Autora a carta de fls. 93, datada de 13/02/2004, na qual, em síntese, invocando o encerramento de loja por prazo superior a 30 dias, declarava resolvido o contrato decorridos 9 dias após a data da carta se nesse prazo não fossem pagos:

a) O pagamento de todos os montantes até então vencidos e não pagos, incluindo os relativos a remunerações mensais, às comparticipações para despesas e encargos comuns e ainda às penalidades aplicadas, que na presente data ascendem a 19080,89€;

b) A reabertura da loja e a manutenção da mesma em funcionamento durante o horário de abertura ao público do A...shopping

Que com a extinção do contrato, a loja deveria ser imediatamente entregue, livre de pessoas e bens, sob pena de reassumir a respectiva detenção. (al. Q), FA)

19º A Ré remeteu à Autora a carta de fls. 94, datada de 27/02/2004, na qual, em síntese comunicava que tinha reassumindo a detenção da loja em 26/02/2004 e, a conceder um prazo de 30 dias para proceder ao levantamento da mercadoria. (al. R), FA)

20º Em 11/11/2004, a Ré accionou a garantia bancária entregue pela autora na altura da celebração do contrato, pelo valor de 29.342,59 euros. (al. S), FA)

S`)

21º A construção do A...shopping iniciou-se em meados de 1999 e teve o seu termo nos finais de Janeiro de 2001. (al. S`), FA)

22º A Autora remeteu à Ré a telecópia cuja cópia consta a fls. 157, datada de 08/03/2001, da qual consta:

“…venho por este meio confirmar a loja n.º 0155 com 41.32 m do A...Shopping.

Preço por m2 8500$00 (oito mil e quinhentos escudos).

Despesas comuns 1640$00 (mil seiscentos e quarenta escudos).

Direitos de ingresso 7726840$00 + IVA.” (al. S``), FA)

23º A Ré remeteu à Autora a carta de fls. 158, datada de 23/03/2001, na qual consta:

“… Vimos comunicar a aprovação da vossa proposta de candidatura ao A....shopping, no âmbito da qual é atribuída a loja 0155 com 41,32 m2, de acordo com o V/Fax de 8 de Março de 2001, pelo que vamos depositar o cheque n.º .... no valor de 3200460$00.

Somos a enviar-lhe o “Manual do Lojista”, contendo a minuta do contrato, regulamento do funcionamento do centro comercial e demais documentação, para a qual recomendamos a sua atenção.

Agradecemos antecipadamente que, caso não tenha sido entregue toda a documentação necessária à elaboração do contrato de utilização de loja, providenciem o seu rápido envio para os nossos serviços.” (al. S```), FA)

24º A cláusula 2ª n.º 4, 5 e 6 do Contrato. (fls. 28 verso)

“…4. SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a exercer a actividade especificada no n° 2 supra de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial, nos termos do Regulamento.

5. Se, violando a obrigação referida no número anterior de exercício da actividade por forma continuada ininterrupta, a segunda contraente mantiver a sua, loja encerrada por um período continuo superior a 30 (trinta) dias. Ou por mais de 60 (sessenta) dias intercalados, a primeira contraente, tem o direito de resolver o presente contrato.

5. 1 Considera-se, para efeitos do previsto no n° 5 anterior, integrar o conceito de encerramento constitutivo do direito de resolução do contrato pela primeira contraente, não apenas a não abertura ao público da Loja durante todo o período de abertura ao público do A....shopping, mas também o não desenvolvimento da actividade referida no n.º 2 da presente cláusula sinais evidentes, pela escassez de bens para a venda e/ou por um decréscimo superior a 50% (cinquenta por cento) da facturação da Loja relativamente à facturação do mês homólogo do ano anterior, quando esta situação se verifique ao longo de 3 (três) meses seguidos ou 6 (seis) interpolados num mesmo ano.

6. O direito de utilização da Loja tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 6 (seis) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, no decurso daquele período o direito de unilateralmente revogar o presente contrato, por este ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações. (al. T), FA)

25º A cláusula 8ª, n.º 2, do Contrato.

“…Havendo lugar à devolução da Loja por efeito da verificação de qualquer facto extintivo do presente contrato a segunda contraente obriga-se a entregar todas as chaves da Loja à primeira contraente, designadamente a fim de esta verificar o seu estado. No tocante à conservação e funcionamento dos aparelhos e instalações existentes, sem prejuízo de se manter a sua responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações decorrentes do presente contrato e da obrigação de ressarcir a primeira contraente por eventuais danos emergentes, lucros cessantes ou prejuízos de qualquer natureza a que o seu procedimento der causa …” (al. U), FA)

26º Cláusula 16ª n.º 1, 2 e 3 do Contrato, da qual consta:

“…1. Sem prejuízo da responsabilidade da segunda contraente de repor a situação violada, a comissão por esta ou pelos terceiros contraentes de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à primeira contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na remuneração mínima, sem desconto, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal:

a) Exercício, na Loja, de actividade não autorizada pelo presente contrato – 3 (três);

Alteração não consentida da denominação da LOJA – 1,5 (um vírgula cinco);

c1) Encerramento da LOJA durante o período diário de abertura do Centro Comercial – 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a LOJA se tenha mantido encerrada;

c2) Encerramento da LOJA por mas de 5 (cinco) dias seguidos, ou por mais de 10 (dez) dias, interpolados no mesmo mês – 2/30 (dois trinta avos) por cada hora ou fracção que a LOJA se tenha mantido encerrada;

d1) Atraso na entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da remuneração percentual – 1/60 (um sessenta avos) por cada dia de atraso;

d2) Atraso na entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da remuneração percentual por mais de 30 dias – 2/60 (dois sessenta avos) por cada dia de atraso;

d3) Recusa de entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da remuneração percentual ou atraso na entrega superior a 60 dias. Bem como a entrega de declarações não verdadeiras e/ou impedimento ou entrave ao processo de apuramento e fiscalização dos mesmos – 3 (três);

e) Não pagamento pontual da remuneração mínima – 2 (dois);

f) Não pagamento pontual da remuneração percentual – 2(dois)

g) Não pagamento pontual da sua comparticipação nas despesas comuns e/ou não pagamento pontual da sua com participação nas despesas com a promoção do Centro Comercial 2 (dois);

h) Não realização de obras de conservação da LOJA e seus pertences – 2 (dois);

i) Impedimento à inspecção da LOJA e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras na mesma – 3 (três);

j) Execução de obras não autorizadas – 4 (quatro);

i) Falta dos seguros, obrigatórios nos termos deste contrato – 4 (quatro);

m) Permissão da utilização da LOJA, a qualquer título, por terceiros, ou transmissão de participações sociais e/ou admissão de novos sócios não consentida quando o deva ser – 12 (doze);

n) Não entrega, reforço ou manutenção da garantia bancária – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.

2. A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da remuneração mínima que se vencer imediatamente após a comunicação da primeira contraente à segunda contraente da aplicação da sanção, revertendo o seu produto, integralmente, para a primeira contraente.

3. A aplicação de sanções pecuniárias não preclude o direito da primeira contraente a reclamar da segunda contraente indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause efectivamente, bem como não afecta o direito da primeira contraente à resolução do presente contrato por incumprimento…” (al. V), FA)

27º Cláusula 4ª do Contrato onde se lê:

“…A segunda contraente pagará à primeira contraente, ou a quem esta em qualquer momento lhe indicar, pela utilização da Loja nos termos do presente contrato, uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas designadas, respectivamente, por remuneração mínima e por remuneração percentual, calculadas nos seguintes termos:

a) A primeira parcela – remuneração mínima – é pré-determinada, sendo o seu valor mensal de € 1.751,88 (mil setecentos e cinquenta e um euros e oitenta e oito cêntimos);

b) A segunda parcela – remuneração. Percentual – calcular-se-á mensalmente pela aplicação da percentagem de 7% (sete por cento) ao valor da facturação bruta da LOJA, considerando como talo valor das vendas sem IV A, desse mês, e o seu montante será equivalente ao resultado da diferença positiva entre. O montante encontrado pela aplicação daquela percentagem e o valor da remuneração mínima devida com referência àquele mês.

2.2. A primeira contraente, tendo em vista incentivar o desenvolvimento da actividade comercial explorada na LOJA, concederá nos primeiros três anos de funcionamento do Centro Comercial um desconto na remuneração mínima mensal, desconto esse a efectuar nos seguintes termos:

a) 1° ano: 1.5% (quinze por cento);

b) 2° ano: 10% (dez por cento);

c) 3° ano: 5% (cinco por cento).

2.2.2. A atribuição do desconto referido no ponto 2.2 tem como pressuposto o cumprimento integral, por parte da segunda contraente, de todas as obrigações emergentes do presente contrato e do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, pelo que a primeira contraente se reserva o direito de cancelar o referido desconto, em caso de mora ou incumprimento de qualquer das obrigações previstas no presente contrato ou no Regulamento.

2. A primeira contraente terá o direito de, anualmente, actualizar o valor da remuneração mínima, sendo a actualização anual calculada por referência à inflação, para o que se adopta o índice de preços no consumidor, sem habitação, do Continente, publicado pelo INE (Instituto Nacional de Estatística), ou outro que venha a substitui-lo, de acordo com a seguinte fórmula:

IPCn-2

IPCn-14

Em que: IPC n-2, é o índice de preços no consumidor, sem habitação, do Continente, publicado pelo INE, referente ao segundo mês anterior àquele em que se verifica a actualização da remuneração mínima;

IPC n-14, é o índice de preços no consumidor, sem habitação, do Continente, publicado pelo INE, referente ao décimo quarto mês anterior àquele em que se verifica a actualização da remuneração mínima.

2. 4 A primeira actualização poderá ter lugar um ano após a data de início do direito de utilização, incidindo as actualizações sobre a remuneração mínima mensal sem qualquer desconto, i.e. no primeiro ano, sobre € 1.751,88 (mil setecentos e cinquenta e um euros e oitenta e oito cêntimos), e sendo os novos valores da remuneração mínima resultantes das sucessivas actualizações anuais, que a primeira contraente eventualmente determine nos termos do no 2.3 supra. Devidos desde a sua comunicação pela primeira contraente à segunda contraente, a qual será feita por escrito e com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

A remuneração percentual deverá ser paga na sede da primeira contraente ou no lugar que por esta venha a ser indicado para este efeito, até ao dia 15 (quinze) do mês imediato àquele a que disser respeito e no valor, calculado pela primeira contraente, de que esta dará prévio conhecimento à segunda contraente…” (al. X), FA)

28º Cláusula 17ª n.º 1, 2 e 3 do Contrato onde se lê:

“… 1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior” nas demais cláusulas do presente contrato e no regulamento, a primeira contraente tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela segunda contraente, pelos terceiros contraentes, ou por ambos, dos deveres e obrigações que lhes são cometidos pelo presente contrato e pelo regulamento.

2. O exercício pela primeira contraente do direito de resolução não a impede de executar a garantia bancária em seu poder como forma de obter a satisfação, ainda que parcial dos seus créditos, nem o limito de fazer suas quaisquer quantias já pagas pela segunda contraente, bem como não exclui o direito ao pagamento previsto no n.º 2 da cláusula seguinte.

3. Se a primeira contraente pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à segunda contraente, ou a esta e aos terceiros contraentes no caso de o incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (trinta) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo. ..” (al. Z), FA)

29º Cláusula 2ª n.º 3 do Contrato onde se lê:

“…3. A primeira contraente terá o direito de resolver o presente contrato se a segunda contraente, em qualquer momento e por qualquer motivo, deixar de estar autorizada a usar no desenvolvimento da sua actividade a marca “chamaquitos” ou de poder continuar a desenvolver a sua actividade de acordo com o conceito identificado, nacional e/ou internacionalmente, com esta marca…” (al. AA), FA)

30º Cláusula 5ª 2.1 do Contrato onde se lê:

“… 2.1 Sem prejuízo da aplicabilidade das penalidades previstas no presente contrato e do estipulado no n.º 5 infra, se a segunda contraente, até três dias após o termo de cada mês, não tiver entregue as declarações de vendas previstas no n.º 2 supra relativamente a todos os dias daquele mês, a primeira contraente terá o direito de exigir o pagamento de valor igual ao da remuneração mínima devida com referência ao mesmo mês a título de remuneração percentual...” (al. AB), FA)

31º Cláusula 7ª pontos 8,9,10,11 e 12do Contrato onde se lê:

“…8. Se o atraso na entrega da Loja for imputável à segunda contraente, designadamente se resultar do preenchimento de qualquer das circunstâncias previstas no n.º 7 supra como justificativas da recusa da entrega, e esse atraso for igual ou superior a 15 (quinze) dias, a primeira contraente tem direito à resolução do presente contrato.

9. Se a segunda contraente não abrir a Loja ao público no dia imediato ao da inauguração do Algarveshopping pagará, além das quantias que forem devidas nos termos das cláusulas 4.ª e 6.ª, e a título de sanção pecuniária, o valor correspondente a 2/30 (dois trinta avos) da remuneração mínima estipulada, por cada dia de atraso na abertura da sua loja.

9.1. Sem prejuízo do previsto no n° 9 anterior, a primeira contraente pode legitimamente recusar à segunda contraente autorização para abrir a Loja ao público, e impedir essa abertura, caso até à data em que a mesma pudesse ter lugar a segunda contraente haja deixado de cumprir ou esteja em mora quando ao cumprimento de qualquer das obrigações que para ela resultam do presente contrato e nomeadamente de qualquer das obrigações previstas nas alíneas a), b) ou c) do n.º 7 supra.

10. Se decorridos 60 (sessenta) dias contados a partir da data da inauguração do A...shopping a segunda contraente ainda não tiver aberto a Loja ao público a primeira contraente tem direito à resolução do presente contrato, sem prejuízo de se manter o seu direito a exigir o pagamento de todas as quantias devidas nos temos das citadas cláusulas 4ª e 6ª e nos termos do n.º 9 supra, por todo o tempo decorrido ate à data em que devam operar-se os efeitos da rescisão, bem como do direito a exigir da segunda contraente uma indemnização pelos danos excedentes que lhe tenha causado o incumprimento desta.

11. O estabelecido nos números 9 e 10 supra é aplicável ainda que a Loja tenha sido entregue à segunda posteriormente à data prevista no n.º 6 da presente cláusula, se o atraso na entrega da Loja lhe for imputável nos termos do no 8 supra, bem como será também aplicável ainda que a abertura da Loja tenha sido impedida pela primeira contraente nos termos do n.° 9.1. supra.

12. Verificando-se a rescisão do contrato pela primeira contraente nos termos do n.º 8 ou do n.º 10, a segunda contraente não tem direito à devolução de quaisquer quantias já pagas àquela, nem ao levantamento das obras já realizadas na Loja. Ou a qualquer indemnização nelas fundada…” (al. AC), FA)

32º Cláusula 12ª n.º 3 e 6 do Contrato onde se lê:

“…3. Sempre que, em virtude da execução da garantia bancária nos termos do número anterior, a garantia ficar reduzida, a segunda contraente obriga-se a reforçá-la até ao valor acordado no n.° 1 e no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da notificação que, para esse efeito, a primeira contraente lhe faça, sob pena de esta ter o direito à resolução do contrato.

6. O não reforço e/ou a não manutenção da garantia a que a segunda contraente está obrigada nos termos dos números 3, 4 e 5 supra importa para a segunda contraente, para além de outras previstas neste contrato e que sejam aplicáveis, as seguintes consequências especiais:

a) Perda do direito a quaisquer descontos que lhe tenham sido concedidos pela primeira contraente, nomeadamente daqueles que devam incidir sobre o valor da remuneração mínima estipulada na cláusula 4.ª;

b) Alteração automática e imediata do valor de remuneração mínima estipulado na cláusula 4.ª lassando a ser devida, com referência a todos os meses ou fracções em que se mantiver em mora, uma remuneração mínima de valor equivalente a 120% do estipulado naquela cláusula 4.ª, ainda que não tenha aberto ao público a Loja...” (al. AD), FA)

33º Cláusula 13ª n.º 3, 5 e 6 do Contrato onde se lê:

“…3. Os terceiros contraentes obrigam-se a não transmitir as respectivas participações sociais, bem como a não consentir na entrada de novos sócios, sem previamente comunicar esse facto à primeira contraente, e a obter o consentimento prévio e por escrito desta sempre que das referidas alterações resulte que a maioria do capital social (51%) deixará de ser detido pelos actuais sócios ou que o actual sócio maioritário perca essa sua qualidade.

3.1. A alteração, na vigência do presente contrato, do(s) detentor(es) da maioria do capital social da segunda contraente carecerá sempre do consentimento prévio da primeira contraente, pelo que, quando resulte de uma sucessão de transmissões de participações sociais, a necessidade de consentimento verificar-se-á em relação ao contrato pelo qual se transfiram participações que, somadas às anteriormente transmitidas, configurem a situação sujeita ao consentimento da primeira.

3.2. Considera-se aplicável o previsto no n.° 3 anterior, sendo necessário o consentimento prévio e por escrito da primeira contraente, para qualquer acta ou negócio de que resulte a aquisição por terceiro de posição que lhe permita exercer uma influência dominante sobre a segunda contraente.

5. A segunda contraente aceita ser-lhe vedado, sem que previamente tenha obtido autorização por escrito da primeira, por qualquer meio e titulo constituir a favor de terceiro:

a) Qualquer direito de preferência na transmissão da sua posição contratual;

b) Qualquer poder de limitar o exercício ou condicionar as condições de exercício dos direitos conferidos pelo presente contrato à segunda contraente, incluindo o de propor à primeira ou acordar com esta qualquer alteração ao presente contrato;

c) Qualquer ónus ou encargo sobre qualquer dos direitos adquiridos pela segunda contraente ao abrigo do presente contrato.

5.1. A actuação da segunda contraente em contrário ao previsto no n.º 5 anterior confere à primeira o direito de resolução do presente contrato, a primeira contraente terá o direito de resolver o presente contrato se. Por decisão de qualquer autoridade judicial ou administrativa, terceiro adquirir qualquer direito sobre a Loja e/ou sobre o estabelecimento nela instalado ou sobre qualquer dos elementos integrantes do mesmo, nomeadamente se for ordenada penhora…” (al. AE), FA)

34º Cláusula 23ª n.º 2 do Contrato onde se lê:

“…2. Quando a primeira contraente tenha de recorrer aos meios judiciais para obter o cumprimento pela segunda contraente e/ou pelos terceiros contraentes do presente contrato, a segunda contraente será responsável pelas custas judiciais, honorários dos advogados e encargos administrativos cujo pagamento a primeira contraente tenha de suportar por efeitos da acção ou da sua preparação…” (AF), FA)

35º Em 14/01/2001, a Autora comunicou à Ré a alteração da sua morada, para efeitos do contrato, para a seguinte: J...., Ldª,

C. ... – loja 0.155, A...shopping, LPCI do Algarve, Lte ..., fracção ..., T.... – Guia, 8200 Albufeira. (al. AG), FA)

36º A Ré accionou a garantia bancária entregue pela Autora, em 30/12/2004 pelo valor de € 29342,59, que recebeu. (al. AH), FA)

37º A Ré remeteu à Autora, para a morada mencionada em AG), em 10/01/2004 o “aviso de aplicação de penalidades”, no montante de 13829,51 €, por encerramento de loja durante o período de funcionamento do C. Comercial de 28/12/2003 a 04/01/2004. (al. AI), FA)

38º A Ré remeteu, à Autora, para a morada mencionada em AG), o aviso de aplicação de penalidade no montante de 10261,70 €, por encerramento de loja durante o período de funcionamento do C. Comercial de 05/01/2004 a 16/02/2004. (al. AJ), FA)

39º Em 10 de Março, de 2004, D...., enquanto sócio da Autora, assinou o auto de fls. 174, intitulado Auto de Levantamento de Bens, no qual consta que nessa data, levantou todos os bens que haviam ficado na loja 0.155. (al. AK), FA)

40º A Ré remeteu à Autora, para a morada referida em AG), as seguintes facturas:

a) factura nº 2004/0100/001660, de 01/01/2004, no montante de € 2.598,09 e correspondente à remuneração mínima mensal e despesas comuns do mês de Fevereiro de 2004, com vencimento em 5/01/2004;

b) factura nº 2004/0100/006112, de 01/02/2004, no montante de € 2.598,09 e correspondente à remuneração mínima mensal e despesas comuns do mês de Março de 2004, com vencimento em 05/2/2004;

c) factura nº 2004/0100/007943, de 06/02/2004, no montante de €55,20 e correspondente ao acerto das despesas comuns de Janeiro, Fevereiro e Março de 2004, com vencimento em 10/02/2004. (al. AL), FA)

41º A existência da montra com as dimensões referidas em G) supra, foi para a autora determinante na decisão de celebrar o contrato.

- Resposta ao ponto 1º da Base Instrutória, doravante, BI).

42º Porque para a sua actividade comercial é essencial e determinante a exibição dos artigos em montra.

- Resp. ao 2º BI.

43º Quando o centro comercial ainda se encontrava na fase de acabamentos e a autora ia iniciar as obras no interior da loja, foi confrontada com o facto de a ré ter alterado as dimensões da montra da loja.

-Resp. ao 3º BI.

44º Porque num dos lados da loja, que seria na totalidade composto pela montra, de 3,80 metros, a ré construiu uma parede, reduzindo assim o tamanho da montra para os 2 metros referidos em I) supra.

- Resp. ao 4º BI.

45º A redução do tamanho da montra foi realizada sem qualquer alteração ao projecto inicial da loja.

-Resp. ao 5º BI.

46º E sem qualquer comunicação à autora.

- Resp. ao 6º BI.

47º A autora teve reuniões com a ré, ao longo do primeiro semestre de 2002, em que também foi referida a questão do montra da loja.

- Resp. ao 7º BI.

48º A montra com menores dimensões que as mencionadas nas plantas referidas em G), acabou por levar a um baixo volume de vendas na loja.

- Resp. ao 9º BI.

49º A longo de 2002 e 2003, tiveram lugar várias reuniões com a ré para a dimensão do problema da rentabilidade da loja e da cessão da posição contratual, mas nenhuma solução foi encontrada.

- Resp. ao 10º BI.

50º A loja apresentava, há muito tempo, uma rentabilidade negativa.

- Resp. ao 11º BI.

51º Com as obras mencionadas em H), a autora despendeu quantia não concretamente apurada.

- Resp. ao 13º BI.

52º As cláusulas mencionadas em T), U), V), X), Z), AA), AB), AC), AD), AE) e AF), não foram previamente negociadas entre A. e a R:

- Resp. ao 14º BI.

53º A autora não pôde influenciar o conteúdo de tais cláusulas aquando da celebração do contrato.

- Resp. ao 15º BI.

54º Em Fevereiro de 2004, a ré celebrou com terceiro um novo contrato de utilização de loja, sendo aproveitadas parte das obras realizadas pela autora na loja.

- Resp. ao 16º BI.

55º A dimensão da montra da loja constante da planta anexa ao contrato, como referido em G), consubstancia um erro de projecto, por nele se ter omitido a necessidade de construir ancoramento da grade elevatória da porta do centro comercial em parte da área correspondente a essa montra.

- Resp. ao 17º BI.

56º Antes da assinatura do contrato a ré entregou á autora uma minuta de contrato com o conteúdo e cláusulas iguais às do contrato assinado, para que a autora as analisasse.

- Resp. ao 21º BI.

57º A autora não apresentou quaisquer alterações à minuta.

Resp. ao 22º BI.

O DIREITO.

O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, e salvo questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nas conclusões.

No caso presente encontram-se pendentes dois recursos, ambos interpostos pelo A., um de agravo e um de apelação. Nos termos do art. 710 CPC, a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição.

A) O Agravo.

A questão posta neste recurso, tem a ver com a admissibilidade da ampliação do pedido, formulada pela Autora e não admitida pela decisão de fol. 461.

A decisão em causa é do seguinte teor: «Trata-se de uma cumulação de pedidos e simultaneamente uma ampliação da causa de pedir, visto que vem pedido o valor de outras obras, alegadamente realizadas que, em rigor a Autora se havia esquecido de indicar na petição inicial».

Na petição inicial, a agravante pediu entre outras coisas, a condenação da Ré, no pagamento do valor que despendeu com obras por si realizadas na loja em questão, nomeadamente com «colocação de chão ... colocação de tecto, reboco, pintura, ... circuito de electricidade ..., projectores de iluminação, aparelhos de ar condicionado, colocação do vidro da montra da loja ... chão, reboco e pintura das paredes da arrecadação».

A fol. 444, veio a agravante requerer a ampliação do pedido, nos termos do art. 273 nº 2 CPC, dizendo ter constatado que não indicou todas as obras realizadas. A ampliação tem por objecto: projectos de arquitectura necessários para a realização das obras e ainda a instalação do sistema de detecção de incêndios e rede de combate a incêndios.

Nos termos do art. 273 nº 2 CPC, «O pedido pode também ser alterado ou ampliado na réplica; pode além disso o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo».

A propósito, refere Alberto dos Reis (Comentário ao CPC, vol. III, 92): «A ampliação há-de ser o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, quer dizer, a ampliação há-de estar, contida virtualmente no pedido inicial.

Exemplo característico: pediu-se, em acção de reivindicação a entrega do prédio; pode mais tarde fazer-se a ampliação, pedindo-se também a entrega dos rendimentos, produzidos pelo prédio durante a ocupação ilegal.

Outro exemplo: pediu-se a restituição de pose de um prédio; pode depois, em ampliação pedir-se a indemnização das perdas e danos causados pelo esbulho.

Num e noutro caso a ampliação é consequência do pedido primitivo.

Em vez de ser uma consequência, pode ser um desenvolvimento. Pediu-se o pagamento de uma dívida; pode depois alegar-se que a dívida vencia juros e pedir-se o pagamento deles».

Para Castro Mendes (Dir. Proc. Civil, AAFDL, vol. II, pag. 347) «importante é que a ampliação ou o pedido cumulado seja desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo e que, por conseguinte tenham essencialmente origem comum – causas de pedir senão totalmente idênticas, pelo menos integrantes do mesmo complexo de factos».

Lebre de Freitas (Introdução do Proc. Civil, Conceito e Princípios Gerais à luz do Código revisto ... pag. 128, nota 30) acaba por referir que «a ampliação pode envolver a formulação de um pedido diverso, em cumulação sucessiva com o inicial, sendo certo que se envolver a alegação de factos novos, esta só pode ter lugar se forem supervenientes, e obedecerem ao previsto no art. 506 CPC».

Quanto à causa de pedir, como refere Anselmo de Castro (Dir. Processual Civil Declaratório, Vol. I, pag 210), «a causa de pedir está referida ao acontecimento concreto. (...) Se porém o art. 663 nº 1 manda atender aos factos jurídicos constitutivos supervenientes, desde que isso não implique, para além do permitido noutras disposições, a alteração da causa de pedir, tem de se concluir necessariamente, que esta é tomada para o efeito em outro sentido, isto é como categoria abstracta, sem o que os novos factos se volveriam sempre em nova causa de pedir.

Temos, assim, como que consagrado na lei conceitos diversos de causa de pedir: causa de pedir referida a factos concretos ( ...) causa de pedir referida a categorias factuais abstractas (...)

Não deve, pois, partir-se de uma noção única preconcebida de objecto do litígio e de causa de pedir. Há que adoptar de uma e de outra o conceito mais adequado aos fins próprios da cada instituto.

Não obsta à ampliação do pedido, o facto de o pedido constante da ampliação, poder ter sido deduzido logo na petição inicial, não estando dependente da impossibilidade da dedução nesse articulado.

Revertendo ao caso concreto, temos que oagravante deduziu pedido inicial, a título de indemnização por realização de obras na loja objecto do contrato de utilização. Tendo em atenção o conceito lato, que nesta parte deve vigorar, de causa de pedir, é de admitir a ampliação do pedido primitivo, (não havendo simultaneamente alteração de causa de pedir), quando se invocam despesas inicialmente não alegadas, com as referidas obras. Tal pretensão, contém-se virtualmente no pedido inicial (indemnização a título de obras realizadas na loja).

O pedido de ampliação deveria ter sido admitido, procedendo pois o fundamento do agravo.

Apesar de proceder, o agravo só será provido, art. 710 nº 2 CPC, quando a infracção cometida tenha influído no exame e decisão da causa, ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante.

No caso presente, a ampliação do pedido apenas teria relevância, no caso de a acção proceder e em fase do recurso (a acção foi julgada improcedente) no caso de a apelação proceder.

Improcedendo a apelação, é de negar provimento ao agravo.

A isso não obsta o facto de o agravante ser condenado em custas, uma vez que o recorrente apenas não teria de suportá-las se o agravo fosse provido (Ac STJ de 16.04.96, BMJ 456, 314).

B) A apelação.

Neste recurso, suscitam-se as seguintes questões:

a) Nulidade da sentença, nos termos do art. 668 nº 1 b) CPC;

b) Mérito da acção, nomeadamente: incumprimento do contrato; abuso de direito; nulidade das cláusulas contratuais; enriquecimento sem causa.

a) Nulidade da sentença.

Quanto a esta parte, alega a apelante que quanto à questão da nulidade das cláusulas 2ª, 5ª, 7ª, 8ª, 12ª, 13ª, 16ª, 17ª e 23ª, «o Tribunal a quo não fundamenta nem especifica porque é que entendeu que as referidas cláusulas não são abusivas nem nulas».

Dispõe o art. 668 nº 1 b) CPC, que é nula a sentença que não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. O art. 666 nº 3 CPC manda aplicar o referido princípio, na parte aplicável, aos despachos judiciais.

Como refere Alberto dos Reis (C.P.C. Anotado Vol. V, pag 139- anotação ao art. 668 CPC) «a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação do juiz...porque o juiz não tem em princípio, o poder de ditar normas de conduta, de impor a sua vontade às partes individuais, que estão em conflito, porque a sua atribuição é unicamente a de extrair da norma formulada pelo legislador a disciplina que se ajusta ao caso sujeito à sua decisão, cumpre-lhe demonstrar que a solução dada ao caso é legal e justa...». «As partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão. Sobretudo a parte vencida tem o direito de saber por que razão lhe foi desfavorável a sentença...».

Ensina ainda o citado mestre que «há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade». «Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência de fundamentos de direito e de facto.»

O entendimento supra sumariado, é pacificamente aceite pela generalidade da restante doutrina e da jurisprudência. A título de exemplo, veja-se: Ac TRP 26.01.90 CJ 90,1,235; Ac TRL 10.03.94, CJ 94, 2, 83; Ac TRL 03.11.97 CJ 94, 5, 90; Ac STJ de 26.10.94, CJ STJ 94, 3, 279; Ac STJ 26.09.95, CJ STJ 95, 3,22.

Revertendo ao caso concreto, temos que na sentença se mostram elencados os factos considerados assentes. Não há pois falta de especificação da matéria de facto.

Quanto à fundamentação de direito, mostram-se analisadas as questões postas, com referência aos preceitos legais aplicáveis, nomeadamente quanto à invocada nulidade das cláusulas contratuais. Não há pois absoluta falta de fundamentação de direito, única situação que, como se viu poderia ferir de nulidade a sentença. Nulidade é como se viu a falta de fundamentação, e não a eventual fundamentação deficiente ou errada, nem a discordância quanto à decisão da mesma por parte do recorrente.

O recurso não merece proceder, nesta parte.

b) Mérito da acção.

- Incumprimento por parte da apelada, do contrato de utilização de loja em centro comercial.

De acordo com o factualismo assente, apelante e apelada celebraram um contrato que denominaram de «utilização de loja em centro comercial».

Por «Centro Comercial» entende-se «o aglomerado de estabelecimentos comerciais rigorosamente seleccionados e distribuídos de uma maneira criteriosa, que possibilitam aos interessados, sem sair do mesmo espaço físico, uma melhor gestão de tempo e maior comodidade na obtenção de artigos variados, em lojas diferentes, tais como tomar refeições, ver cinema ou gozar de variadas lojas e outras diversões, tendo ainda à disposição dos potenciais utentes parques de estacionamento para as suas viaturas».

Como refere Antunes Varela, (Os Centros Comerciais, pag. 60 e segs) «a contratação com os lojistas seleccionados para o centro comercial será a mais das vezes efectuada intuitu personae. Não é qualquer pessoa ... quer serve ao perfil mercadológico traçado para o centro. E a selecção das pessoas, tal como a determinação dos ramos de negócio a instalar, pode ter uma importância decisiva para o rendimento da actividade de todos os lojistas... Desta relação estreita entre as várias peças do conjunto advém a importância singular da escolha de cada lojista. Em segundo lugar, pesam decisivamente na valorização de cada uma das lojas do centro uma série de factores externos que nada têm a ver com a iniciativa do lojista, mas sim com a concepção do centro... É no conjunto destes elementos, no ambiente selectivo por eles criado, e não na iniciativa isolada do lojista, que repousa as mais das vezes a fonte principal do rendimento do seu negócio de todos os comerciantes instalados no centro».

A generalidade da doutrina e a jurisprudência dominante, qualificam os contratos de cedência do gozo de «lojas» em centros comerciais, de «contratos atípicos» (Entre outros: Ac Ac TRL de 26.04.90 CJ 90, 2, 158; Ac TRL de 22.10.92, CJ 92, 4, 187; Ac TRL de 18.03,93, CJ 93, 2, 115; Ac trl de 07.02.95, CJ 95, 1, 117; Ac STJ 26.04.94, CJ 94, 2. 59; Ac STJ 12.07.94, CJ 94, 2, 176; Ac STJ 01.02.95, CJ 95, 1, 46; Ac TRL 08.04.97, CJ 97, 2, 91; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac STJ de 18.03.97, CJ 97, 2, 27; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac TRL de 23.04.2002, CJ 2002, 2, 121).

São, entre outros, defensores da tese da «atipicidade», Antunes Varela e Oliveira Ascensão. Antunes Varela, considera (Centros Comerciais, Natureza Jurídica dos contratos de instalação dos lojistas – pag. 57/58) que o referido contrato «não se reconduz quanto à sua complexa natureza jurídica, a um simples contrato de locação, nem cabe sequer no esquema angular do contrato misto de locação e prestação de serviços... A instalação do comerciante na loja do centro tem como escopo principal a integração do lojista no conjunto organizado de actividades comerciais que constituem o tenant mix específico de cada nova unidade global, inteiramente estranha ao contrato de locação, mesmo de locação do estabelecimento comercial».

«O gestor do centro não se limita a ceder o gozo de um espaço, proporciona ao lojista um local privilegiado para o comércio: define-lhe o ramo de negócio mais rentável; proporciona-lhe a vizinhança de estabelecimentos seleccionados; assegura-lhe enfim a integração numa grande e solidária unidade de exploração mercantil. Todo este conjunto de benefícios exorbitaria «quer da estreita e limitada função económico-social do arrendamento (...) quer da figura ainda bastante raquítica (no plano estrutural) do contrato misto (de locação e de prestação de serviços)» (Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais – Ana Isabel Afonso, 2003, pag. 137/138).

Ainda que a questão da qualificação do contrato em causa não se mostre encerrada, cremos melhor a tese que supra se refere, ou seja aquela que entende tratar-se de contrato «atípico».

Com a presente acção, pretende a apelante ser indemnizada pela apelada, com fundamento em incumprimento do contrato entre ambas celebrado. O incumprimento é configurado pela apelante da seguinte forma: Através do contrato celebrado a ré comprometeu-se a fornecer uma loja com uma montra de 3,85 m, tendo fornecido uma loja com uma montra com apenas 2,00 metros. Nesta parte, com relevo para a decisão, temos o seguinte factualismo:

a) Em meados de 1999, iniciou-se a construção do «A...shoping» que teve o seu termo em Janeiro de 2001 (21 da matéria assente);

b) Em 08.03.2001, a apelante (A.) remeteu à Ré telecópia em que entre outras coisas diz: «venho confirmar a loja nº 0155 com 41,32 m2 do A...Shopimg (...) (22 da matéria assente);

c) Em 23.03.2001,m a Ré (apelada) remeteu carta à A. (apelante) comunicando a aprovação da proposta de 08.03.2001, relativamente à loja nº 0155 com 41,32 m2 (23 da matéria assente);

d) Em 29.03.2001 foi a loja entregue à apelante (A.), a fim de realizar as obras necessárias, tendo uma montra com 2 metros de largura, facto que a apelante desde logo constatou (8, 9 e 43 da matéria assente);

e) A existência da montra com 3,85 metros foi determinante para a autora na decisão de contratar (41 da matéria assente);

f) Em 30.03.2001, A. e R. outorgaram o contrato que denominaram utilização de loja em centro comercial, mediante o qual foi concedido à A., o direito à utilização da loja nº 0155, com a área de 41.32 m2 no «Algarveshoping» (3 da matéria assente);

g) As plantas do Centro Comercial e da loja anexas ao contrato entregues à A., representavam a loja nº 0155 com uma montra com 3,85 metros de largura, facto que consubstancia um erro de projecto, por se ter omitido a necessidade de construir ancoramento da grade elevatória da porta do centro comercial (7 e 55);

h) O centro comercial abriu ao público em 24.04.2001 (facto constante dos autos e aceite por ambas as partes);

i) Em 07.07.2002, a apelante comunicou à Ré a intenção de ceder a sua posição na loja (10 da matéria assente);

j) Por carta datada de 27.06.2003, a apelante (A.) declarou à Ré, a rescisão do contrato a partir de 31.12.2003, invocando a falta de rentabilidade da loja e para não entrar em incumprimento com a Ré e os fornecedores (12 da matéria assente).

Do factualismo referido, resulta que nas negociações havidas, com vista à celebração do contrato, a loja é identificada pelo número, localização e área e não pela largura da montra. Mais resulta que aquando da outorga do contrato, já a apelante se encontrava na posse do espaço da loja, (com vista à realização das obras de adaptação ao fim visado) sabendo quais as reais dimensões da montra, pois que nessa data já as obras de construção do Centro Comercial estavam concluídas.

O incumprimento contratual verifica-se quando «o devedor não realiza a prestação a que está vinculado», art. 762 CC. No caso presente, não pode concluir-se pelo incumprimento do contrato, por parte da apelada, o qual, na posição da apelante assentará apenas no facto de a largura da montra, constante da planta por si recebida ainda antes da outorga do contrato, não coincidir com o construído, (divergência devida a erro do projecto).

Embora se mostre assente que para o apelante «a existência da montra com as dimensões de 3,85 m de largura foi determinante na decisão de contratar», não resulta dos autos, que a apelante tenha disso dado conhecimento à outra parte (Ré). Por outro lado, conhecendo a real largura da montra, ainda antes de outorgar o contrato, esse facto não a impediu de o fazer e de passar a explorar a loja, o que fez durante cerca de dois anos, actuação que revela não ter dado particular relevância à largura da montra.

Como se refere na sentença sob recurso, mesmo que se configurasse que a Ré, na qualidade de titular da exploração sob a forma integrada, do Centro Comercial, se obrigou perante a apelante a ceder-lhe a utilização de uma loja com uma montra de 3,85 metros de largura, na ausência de estipulação das partes, haveria que recorrer ao regime dos art. 1032 e 1033 CC, por ser o regime que em termos contratuais maior similitude tem com a situação. Mesmo por esta via, a pretensão do apelante não mereceria acolhimento, sabendo-se que o apelante conhecia a real largura da montra, ainda antes de outorgar o contrato, encontrando-se nessa data já na posse da loja.

A alegação de que só com o funcionamento da loja é que veio a constatar que a menor dimensão da montra tinha efeito determinante no volume de vendas e que por esse facto, não tinha conhecimento do defeito, não colhe. O defeito, a existir, seria a menor largura da montra, e esse, como resulta do factualismo assente, era já do conhecimento da apelante quando outorgou o contrato.

O recurso não merece proceder.

- Abuso de direito.

Reiterando o que alegou perante a 1ª instância, invoca novamente, a apelante a situação de «abuso de direito» por parte da apelada, quando resolveu o contrato.

Quanto a esta parte, diz a apelante o seguinte: «A recorrente entende que a actuação da ré se enquadra no “venire contra factum proprium”.

A este respeito resultou provado que quando a autora comunicou à ré que estava com dificuldades devido ao baixo rendimento da loja, a ré transmitiu sempre à autora que iria colaborar no sentido de resolver os problemas – art. 11º e 13º dos factos assente.

Contudo quando se aproximou a data que a autora tinha indicado para o encerramento da loja a ré alterou por completo o seu comportamento, não admitindo a resolução antecipada do contrato, conforme havia referido antes».

Com o seu comportamento, defraudou a legítima confiança e expectativa da autora, violando claramente o princípio da boa fé, agindo em abuso de direito ...»

Para que se verifique o abuso de direito, exige-se que o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, art. 334 CC. «A boa fé significa que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros» (Coutinho Abreu – Do Abuso de Direito, pag. 55). A boa-fé, «provoca por parte do devedor, a assunção de uma série de deveres conexionados com o dever de prestar principal ... São deveres acessórios ... certos deveres de lealdade e consideração, de notificação e informação, de assistência e protecção, etc, com os quais devem ser garantidos o desenvolvimento e realização obrigacional» (Menezes Cordeiro – Dir. Das Obrigações, Vol. I, pag. 149).

Como se refere no acórdão desta Relação de 01.04.2003, relatado por Pereira da Silva (CJ 2003, II, pag. 103), «o venire contra factum proprium está contido no segmento da norma que alude aos limites impostos pela boa fé (Baptista Machado, in RLJ, ano 117, pag. 136 e segs.) traduzindo o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, comportamento esse que criou na outra parte a legítima convicção de que certo direito não seria exercido». Ainda desta Relação, diz-se no acórdão de 03.12.91 (CJ 91, 5, 79) o seguinte: «A sua relevância pressupõe a verificação de certos pressupostos, entre os quais uma situação objectiva de confiança que leva a um investimento de boa fé, e irreversível, nessa confiança».

A propósito, refere Antunes Varela (Das Obrigações em Geral – Vol. I, pag. 500 – 5ª edição). «A fórmula do manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé abrange, por seu turno, de modo especial, os casos que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum proprium. São os casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando por exemplo, determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia de um contrato, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato».

Ainda do mesmo autor (Antunes Varela – Centros Comerciais Natureza Jurídica dos Contratos de Instalação dos Lojistas, pag. 90) «Quando assim suceda, e a actuação do titular do direito subjectivo atinja certo grau de reprobabilidade (...) a lei manda tirar o tapete debaixo dos pés do agente, para que ele escorregue no chão encerado da ilegitimidade no exercício do direito».

Com relevo para decisão, temos o seguinte factualismo:

a) Em 30.03.2001 A. e R,. celebraram um contrato de utilização de loja em centro comercial, tendo por objecto a loja nº 0155 com a área de 41,32 m2 (3);

b) Nos termos do referido contrato, a A. obrigou-se a exercer a actividade de forma ininterrupta e durante o período de abertura ao publico, tendo a Ré direito a resolver o contrato no caso de encerramento da loja por um período contínuo superior a 30 dias (24);

c) Por carta de 07.07.2002, a A. comunicou à R., que configurava a intenção de ceder a posição na loja (10);

d) A Ré, mostrou-se disponível para colaborar com a A., admitindo vir a acertar as condições da possível resolução antecipada do contrato (11);

e) Em 27.06.2003, a A. comunicou à Ré a “rescisão contratual” a partir de 31.12.2003 (12);

f) A Ré respondeu em 01.07.2003, manifestando uma postura de colaboração, dizendo poder vir a aceitar as condições de possível resolução antecipada do contrato (13);

g) Em 12.12.2003, a A., comunicou à Ré, “denunciar o contrato de utilização da loja, com efeitos a partir de 31.12.2003 (14);

h) Em 13.12.2003, a R., comunicou à A., não ser possível a revogação unilateral do contrato e alertava para que caso fechasse a loja, incorria em responsabilidade perante a Ré (15);

i) Em 29.12.2003 a R., fazendo referência ao encerramento da loja em 28.12.2003, notificou a A. para a reabrir sob pena de aplicação das sanções da cláusula 2ª nº 5 e informando que o encerramento permitia à Ré resolver o contrato (16);

j) A A. manteve a loja encerrada (17);

k) Em 13.02.2004, a Ré declara resolvido o contrato se decorridos 9 dias (entre outras coisas) não reabrisse a loja (18).

Como se refere na sentença sob recurso, «estar disponível para uma solução de cedência da loja pela A., não significa que não possa resolver o contrato no caso de incumprimento por parte da A. A boa vontade de colaboração, não significa renúncia à faculdade de resolução do contrato».

Compreende-se quer a manifestação da intenção de colaboração, quer a não renúncia ao direito de resolução, nomeadamente, no caso de encerramento da loja. O encerramento de uma loja, integrada num Centro Comercial, não é indiferente quer para o Administrador do Centro, quer para os restantes lojistas, atenta a realidade em causa. Com efeito, como refere Ana Isabel Afonso (Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, pag. 29/31) «o centro comercial é um complexo imobiliário constituído por lojas e espaços comerciais, destinados à exploração de actividades de comércio ... concebidos e organizados de modo a tornar o centro um local aprazível para o comércio ...». «Gestora e lojistas partilham um objectivo comum de atracção de clientela ... A consecução deste objectivo exige a cooperação de todos e o respeito de regras de funcionamento uniformes».

A propósito da realidade em apreço, diz João António Carvalho (Gestão de Centros Comerciais, pag. 59) «Os centros comerciais ... baseiam-se numa dinâmica mais complexa, que inclui, além daquelas duas partes, os consumidores, o que cria uma lógica tripartida. A complexidade resulta dos desafios adicionais relacionados com a procura de uma combinação apropriada dois lojistas (ou comerciantes) que possa efectivamente atrair consumidores suficientes para sustentar o plano de negócios, incluindo o pagamento das rendas aos respectivos proprietários».

A escolha das lojas e respectivas actividades, obedece a um Plano e tem subjacente um estudo de mercado, dos consumidores que se pretende atrair e respectivos interesses, sendo que o objectivo delineado só é conseguido com o funcionamento integrado das lojas. Por isso, como refere Ana Isabel Afonso (obra citada pag. 352) «Muitas vezes, mais até do que o recebimento da renda, interessa ao gestor que a loja funcione efectivamente. A omissão da actividade de qualquer uma das lojas pode trazer desvantagens a todo o conjunto e daí que o encerramento, para além do curto período de tempo definido no contrato, constitua uma infracção susceptível de desencadear o poder extintivo da gestora».

Revertendo ao coso concreto, temos que a atitude da Ré, não pode ser entendida como renúncia à resolução do contrato, no caso de incumprimento por parte do lojista dos seus deveres, nomeadamente, como aceitação do encerramento da loja. Colaborar numa solução com vista à cedência da loja, não consente o entendimento de que o lojista pode proceder ao encerramento da mesma, pondo dessa forma em crise o funcionamento integrado do Centro Comercial.

Não incorre pois em abuso de direito, o Administrador de Centro Comercial, que resolve o contrato de utilização com lojista, depois de o ter advertido dessa consequência e de lhe ter concedido prazo para fazer cessar tal situação, mesmo que antes, se tenha demonstrado disponível para colaborar na cedência da posição a terceiro, do mesmo lojista. A colaboração na cedência da posição tem subjacente a manutenção em funcionamento da loja e3 não o seu encerramento.

O recurso improcede nesta parte.

- Nulidade das cláusulas: 2ª, 5ª, 7ª, 8ª, 12ª, 13ª, 16ª, 17ª, e 23ª.

Defende o apelante que as cláusulas referidas são nulas por abusivas, nos termos do art. 12 DL 446/85 de 25 de Outubro.

A propósito, alega a Autora (na petição inicial) que «em todas as cláusulas acima transcritas, verifica-se que são concedidas à ré inúmeras possibilidades de resolução do contrato, e ainda com direito a receber elevadas sanções pecuniárias e indemnizações ...» (artigo 74 p.i.);

«Todas as cláusulas são claramente abusivas, pois conferem à ré inúmeras possibilidades de resolução do contrato, para além de outras situações claramente limitativas para a autora, v. g., cláusula 13ª».

Na sentença sob recurso, entendeu-se não padecerem as mencionadas cláusulas do vício referido, nos seguintes termos: «No que toca à desproporcionalidade das cláusulas penais, aferem-se à luz do quadro negociável padronizado, olhando para o momento em que o contrato é celebrado e não à situação concreta da cada caso.

A A. não invoca factos que consubstanciem essa desproporcionalidade das cláusulas penais, e também não a vislumbramos.

Quanto à circunstância de o contrato prever casos de resolução pela ré e não os prever pela A., também não implica, sem mais, que tais cláusulas sejam abusivas ou proibidas. Com efeito, no contrato não existem cláusulas que excluam ou proíbam a possibilidade de resolução pela A., - se existissem seriam nulas, nos termos do art. 18 al. f) DL 446/85...»

Como bem se nota na sentença sob recurso, limita-se a apelante a enumerar várias cláusulas que reputa de abusivas, por «concederem inúmeras possibilidades de resolução do contrato à ré» e ainda «o direito a elevadas sanções pecuniárias e indemnizações», não se prevendo qualquer «situação de resolução pela autora».

Fazendo uma análise sumárias das cláusulas em questão, temos o seguinte quadro:

a) Na cláusula 2ª, convenciona-se que: A 2ª outorgante se obriga a manter de forma continuada, durante o horário de funcionamento a loja; Se a 2ª outorgante mantiver a loja encerrada pelo período contínuo superior a 30 dias ou 60 dias intercalados, confere à primeira o direito a resolver o contrato; Não assiste a qualquer das partes, no decurso do contrato, o direito a unilateralmente revogar o contrato; A 1ª outorgante poderá resolver o contrato se a segunda deixar de estar autorizada a usar a marca «C...».

b) Na cláusula 5º convenciona-se que: A 1ª outorgante terá direito de exigir o pagamento de valor igual ao da remuneração mínima se a 2ª até três dias após o termo de cada mês não tiver entregue as declarações de vendas previstas no nº 2;

c) Na cláusula 7ª convencionou-se que: Se o atraso na entrega da loja for imputável à segunda contraente ... e esse atraso for igual ou superior a 15 dias, a primeira tem direito à resolução do contrato; Se a 2ª contraente não abrir a loja ao público no dia imediato ao da inauguração da loja, pagará ... a título de sanção pecuniária, o valor correspondente a 2/30 da remuneração mínima, por cada dia ...; Se decorridos 60 dias após a inauguração, a 2ª contraente não tiver aberto a, loja a 1ª tem direito à resolução do contrato ... e de exigir o pagamento de todas as quantias devidas .. bem como exigir uma indemnização pelos danos excedentes ...; Verificando-se a rescisão do contrato pela 1ª contraente ... a 2ª não tem direito à devolução de quaisquer quantias já pagas ...».

d) Na cláusula 8º, convencionou-se que: Havendo lugar à devolução da loja ... a 2ª contraente obriga-se a entregar todas as chaves ...sem prejuízo de se manter a responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações ....;

e) Na cláusula 12º convencionou-se que: Se a garantia bancária for reduzida em virtude de execução, a 2ª contraente obriga-se a reforçá-la

; O não reforço tem como consequências, a perda do direito a quaisquer descontos ... alteração do valor da remuneração mínima ...;

f) Na cláusula 13º convencionou-se que: Os terceiros contraentes obrigam-se a não transmitir as respectivas participações sociais ...; A alteração na vigência do contrato dos detentores da maioria do capital social da 2ª contraente carecerá do consentimento prévio da 1ª ...;

g) Na cláusula 16, convencionou-se que: As infracções contratuais previstas nas alíneas seguintes, (exercício de actividade não autorizada , encerramento da loja, atraso na entrega dos documentos necessários ao apuramento do valor de remuneração percentual, recusa de entrega dos documentos necessários ao apuramento do valor de remuneração percentual ..., não pagamento pontual da remuneração percentual, não pagamento pontual da comparticipação nas despesas comuns ..., não realização de obras de conservação da loja, impedimento à inspecção da loja ..., execução de obras não autorizadas, falta de seguros obrigatórios , permissão de utilização da loja por terceiros , não entrega, reforço ou manutenção da garantia bancária), confere à 1ª o direito a exigir o pagamento a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na remuneração mínima ...;

h) Na cláusula 17ª convencionou-se que: A 1ª contraente tem o direito a resolver o contrato em caso de incumprimento pela 2ª dos deveres e obrigações que lhe são cometidas...; O exercício do direito de resolução não impede a 1ª de executar a garantia bancária como forma de obter a satisfação dos seus créditos ...; Se a 1ª pretender exercer o direito de resolução, comunicará essa intenção à 2ª (ou terceiros) fixando-lhes um prazo não inferior a 8 dias ... sob pena de se haver o incumprimento por definitivo ...;

i) Na cláusula 23º convencionou-se que: No caso de recurso aos meios judiciais, para obter o cumprimento do contrato 2ª será responsável pelas custas judicias

Como se refere na sentença sob recurso, não se divisa, que qualquer das referidas cláusulas sejam «abusivas», entendendo-se como abusivas as cláusulas que «contrariando as exigências da boa fé, originem um significativo desequilíbrio, em detrimento do consumidor, entre os direitos e deveres das partes decorrentes do contrato» (Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas – Almeno de Sá, pag. 19).

A consagração do direito de resolução por parte da 1ª outorgante, está sempre associada a violações do contrato, susceptíveis de revestirem gravidade, atento o que supra se disse quanto à realidade e escopo do instituto jurídico em presença (Centros Comerciais).

Como refere Ana Isabel Afonso (obra citada pag. 353 e segs) «Não se pode questionar a importância do cumprimento uniformizado, por todos os lojistas, de horários de abertura e fecho ... O incumprimento reiterado deste período de funcionamento também deverá ter apetência para gerar a resolução do contrato. (...) O gestor deve não só autorizar as obras mesmo que estas não alterem a estrutura externa ou disposição interna das divisões (...)Julgamos que o elenco taxativo do RAU é insuficiente para prover aos interesses específicos do centro comercial, pelo que deverá ser aplicado o regime geral da resolução dos contratos, nos termos do qual é livremente admitida a estipulação convencional de fundamentos resolutivos, ou seja, as ditas cláusulas resolutivas expressas (...)

Cabe também colocar a questão inversa de saber em que termos poderá o lojista resolver o contrato. Geralmente os contratos de instalação em centro comercial nada referem a este respeito. Atento o disposto no art. 18 f) do regime das cláusulas contratuais gerais, o direito de resolução por incumprimento não pode ser excluído, mas no silêncio do contrato, isto é, na ausência de cláusulas resolutivas expressas ... importa também equacionar em que hipóteses se poderá configurar a “justa causa” capaz de fundamentar o seu direito de resolução...»

Também nesta parte improcede o recurso.

- Enriquecimento sem causa.

Entende a apelante que se verifica por parte da apelada «enriquecimento sem causa», uma vez que em Fevereiro de 2004, celebrou um novo contrato de utilização da loja sendo aproveitadas parte das obras realizadas pela autora na loja. Mais alega que as referidas obras possibilitaram à ré receber uma quantia mais elevada a título de ingresso no novo contrato celebrado, pois a loja estava pronta a utilizar, o que lhe conferiu um valor comercial mais elevado.

Nesta parte, afastou o tribunal de 1ª instância a pretensão da apelante essencialmente com quatro fundamentos:: 1º - Apenas se provou a celebração de novo contrato, com terceiro sendo aproveitada parte das obras realizadas pela A., na loja; 2º Convencionou-se que (cláusula 7ª nº 12) no caso de resolução do contrato, o lojista perde o direito a levantar quaisquer obras ou a receber indemnização; 3º- Não pode aplicar-se por analogia o disposto no art. 113 RAU, visto que a possibilidade de compensar monetariamente o inquilino ... ocorre apenas nos casos de cessação do contrato por caducidade ou denúncia e não por resolução, como sucedeu nos autos»; 4º - No caso dos autos, há causa justificativa da deslocação patrimonial.

Mantêm-se válidos os fundamentos referidos na sentença sob recurso. Antes de mais, para que se verifique o «enriquecimento sem causa», necessário é que se verifique um enriquecimento de alguém, à custa de outrem, sem causa justificativa – art. 473 CC.

No caso presente, nem é líquido que tenha havido um enriquecimento por parte da Ré (apelada). Com efeito, apenas se mostra assente (54) que «em Fevereiro de 2004, a ré celebrou com terceiro um novo contrato de utilização de loja, sendo aproveitadas parte das obras realizadas pela autora na loja». Neste tipo de contratos é normal ser obrigação do lojista a realização das obras de adaptação da loja, de acordo com o Plano do Centro Comercial, sendo inicialmente a loja entregue em bruto.

Depois, a haver enriquecimento, tem causa, pois que resulta de resolução de contrato, com fundamento em incumprimento.

Como se refere na sentença sob recurso, a questão do pagamento de uma contrapartida pela extinção do contrato, encontra-se expressamente prevista no caso do «arrendamento», art. 113 RAU, mas para situações de «caducidade» ou «denúncia» do contrato.

Diz a propósito, Ana Isabel Afonso (obra citada pag. 361), equacionando cessação do vínculo contratual (dos contratos de utilização de loja em centros comerciais) por denúncia: «Se o lojista aumentou, com a sua actividade, o valor locativo do espaço utilizado deverá ou não ter direito a uma contrapartida? Certamente não tem direito a ser indemnizado por denúncia do contrato, mas talvez deva ter direito a algum tipo de compensação se, com a sua actividade, valorizou o centro comercial» (...)

Ainda relacionada com o problema do pagamento de contrapartida ao lojista no momento da extinção do vínculo contratual, coloca-se-nos a dúvida da validade da cláusula, geralmente inserta nos contratos de instalação em centros comerciais, nos termos da qual se afasta o direito a indemnização por quaisquer obras ou benfeitorias realizadas pelo lojista no espaço que lhe foi cedido. Duas normas do Dir. Civil confluem no sentido da sua admissibilidade: o art. 120 nº 3 do RAU, permitindo que os contraentes acordem o afastamento do direito de indemnização do arrendatário pelo custo das obras realizadas no prédio e o art. 1273 nº 1 CC, cuja natureza supletiva permite afastar por acordo o direito de indemnização do benfeitorizante. Contudo, no caso de centros comerciais este acordo, parece-nos, revela-se injusto para o lojista (...) Deste modo, a não ser que se conclua pela aplicação do art. 113 RAU, incluindo as obras e benfeitorias realizadas pelo lojista no âmbito da compensação prevista por essa norma ... não se pode aceitar a validade da dita cláusula (...) Apesar do entendimento perfilhado, a referida autora em nota (pag. 363) menciona alguma jurisprudência e doutrina que defendem a validade da tal cláusula, nomeadamente: Galvão Teles, Januário Gomes, Pereira Coelho.

No caso presente, não está em causa a cessação do contrato por «denúncia» ou «caducidade», mas por «resolução». Assim, não há que analisar a eventual aplicabilidade ao caso do art. 113 do RAU, que tem como pressuposto aquelas formas de cessação do contrato. Também não há motivos para se questionar a validade da cláusula que afasta o direito à indemnização, por parte do lojista.

O recurso de apelação improcede pois na sua totalidade.

Concluindo:

- É admissível a ampliação do pedido, desde que aquela se contenha ainda que virtualmente no pedido inicial, não sendo obstáculo à mesmo o facto de o pedido resultante da ampliação, poder ter sido formulado logo no primeiro articulado;

- Não há incumprimento do contrato de utilização de loja em centro comercial, por parte do Administrador do Centro Comercial, se o lojista outorgou o contrato depois de ter recebido a loja para efectuar obras, constatando a largura da montra, ainda que depois verifique que, por erro, do projecto a montra consta com uma largura superior;

- Não age em abuso de direito o Administrador de centro comercial, que mostrando-se disponível, perante o lojista, para se encontrar uma solução de cedência da posição contratual, acaba por resolver o contrato de utilização de loja, por o lojista, após isso, a ter encerrado durante mais de trinta dias, assim a mantendo mesmo depois de advertido das consequências, havendo cláusula contratual expressa nesse sentido;

- É válida a cláusula contratual que afasta o direito à indemnização por parte do lojista, a título de obras, no caso de o contrato ser resolvido;

- Resolvido o contrato com fundamento em incumprimento por parte do lojista, não há lugar a indemnização deste, a título de enriquecimento sem causa.

DECISÃO.

Em face do exposto, decide-se:

1- Negar provimento ao recurso de agravo, atento o disposto no nº 2 do art. 710 CPC;

2- Julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando-se a sentença recorrida;

3- Condenar o recorrente nas custas.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2010.

Manuel Gonçalves

Ascenção Lopes (vencido nos termos do voto anexo)

Gilberto Jorge.

VOTO DE VENCIDO:

Votei vencido porquanto, a meu ver, a factualidade vertida em 41 a 48 confere à apelante o direito de denunciar o contrato de utilização de loja em centro comercial.

Está provado que a dimensão da montra foi determinante na opção da A. em contratar (41º), donde, podemos admitir que, se soubesse que a montra teria pouco mais de metade da dimensão não teria entrado no processo negocial.

E, aqui reside o problema.

É da experiência comum que quando se entra num processo negocial há toda uma mobilização de meios, de recursos e de esforços que, uma vez postos em movimento conduzem à inércia relativamente a uma possível desistência a meio desse processo.

Daí que, não se possa dizer que a A. não deu importância à dimensão da montra.

É sabido que todos os comerciantes lhe dão particular importância, porque o negócio se faz em grande parte em razão da visibilidade e da capacidade de exposição dos objectos.

Entendendo-se de modo diverso e, falando de um modo abstracto e geral, poderemos estar a legitimar uma possível conduta abusiva atentatória da boa fé na formação dos contratos através da qual o locador se apresenta a locar um bem com determinada dimensão, reduzindo-a em “cima” da concretização contratual.

Noutro aspecto, do nosso caso concreto, a essencialidade objectiva de uma maior dimensão da montra para o êxito do negócio ( facto que a Autora não podia prever quando começou a actividade com a montra reduzida), resulta desde logo do facto de ter resultado provado que : “A montra com menores dimensões que as mencionadas nas plantas referidas em G) acabou por levar a um baixo volume de vendas na loja”.

Notamos ainda que o Contrato tem, efectivamente, a nosso ver, cláusulas abusivas de que são exemplo a que se refere ao decréscimo de facturação, possível fundamento de resolução do contrato pela Ré. O decréscimo de facturação não está, obviamente, dependente da vontade da Autora, pelo que as consequências previstas são violadoras de um sentido de justiça contratual.

A clausula 6. relativa ao prazo certo do contrato e à impossibilidade absoluta de denúncia pela Autora, ao conter a expressão “ em caso algum” também deixa dúvidas. Basta pensar na possibilidade de a outorgante ser portadora no momento da outorga do contrato de doença grave impossibilitante, progressiva, que ignore ou não tenha sido detectada em acto médico anterior à referida outorga.

Choca que numa situação destas não possa ocorrer denúncia unilateral do contrato. Cremos que resulta violado o espírito do D. L. 446/85 de 25/10 expresso em normas como as dos seus artºs 15º , 18º al. f) e 19 al. f).

Assim, ainda que parcialmente, entendemos que o contrato contém cláusulas contrárias ao referido Decreto Lei, sendo pertinente da parte da Autora a invocação das mesmas em seu proveito.

O Juiz Desembargador

Ascensão Lopes