0430906 - Tribunal da Relação do Porto

O tribunal comum é o competente em razão da matéria para conhecer de pedido para efectivação de responsabilidade extracontratual contra o ICOR por danos havidos num imóvel em virtude da execução de uma via rodoviária num imóvel de um expropriado.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto I. RELATÓRIO: No Tribunal Judicial da Comarca de .............., B............ e C............., residentes na rua .........., nº.., .........., ..........., vieram propor acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra ICOR - Instituto para a construção rodoviária, com sede na .......... - ............. Alegam que são donos de determinado prédio e que o Réu está a implantar uma via rodoviária apelidada de Variante de ............ Sucede que esta última via está a ser efectuada junto ao prédio do Autor e a execução da mesma, por via de escavações, explosões e remoção de terras e pedras, casou danos àquele imóvel. Pedem a procedência da acção e, em consequência, serem reconhecidos como donos e legítimos proprietários do imóvel objecto da presente acção judicial; ser o Réu condenado a pagar todos os montantes invocados na petição inicial a título de danos patrimoniais que ascendem à quantia de € 16.500,00; ser o réu condenado no pagamento dos correspondentes juros de mora desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, e, ainda, nas custas judiciais e procuradoria condigna. Citado, veio o Réu arguir a incompetência material do presente tribunal para o dissídio desta acção. Requereu ainda o réu a intervenção principal provocada do consórcio D.........../E............, o que foi deferido. Respondendo, pugnou o Autor pela competência material do presente tribunal. D............. deduziu incidente de intervenção acessória provocada das companhias de seguros X.............. e Z............., o que, também, foi deferido. Por despacho de fls. 223 e segs., o Mmº Juiz, conhecendo da invocada excepção da incompetência do Tribunal em razão da matéria (excepção dilatória de conhecimento oficioso), julgou-a procedente, e, consequentemente absolveu “o Réu ICOR - Instituto para a construção rodoviária; e as Chamadas D..............; E............; Comp. de Seguros X............ e Z........... da presente instância.” Inconformado com o assim decidido, vieram os autores interpor recurso de agravo, onde apresentaram as competentes alegações, concluindo pela revogação da decisão recorrida, de forma a decidir-se pela competência, para o conhecimento do mérito da causa, do Tribunal Judicial de .............. e não do Tribunal Administrativo. O Réu (Instituto das estradas de Portugal) contra-alegou, sustentando a manutenção da decisão recorrida. Foram colhidos os vistos legais. Cumpre apreciar e decidir, sendo que a instância mantém a sua validade. II . FUNDAMENTAÇÃO II. 1. OS FACTOS: A factualidade a ter em conta é, essencialmente, a supra referida, alegada pelos autores/agravantes. Assim, segundo alegaram, a construção de uma estrada pelo ICOR, com utilização de máquinas de grande porte, remoção e movimentação de terras e utilização de dinamite, provocou danos na sua casa , fissuras nas paredes, danos nos tectos, portas, janelas, gradeamentos, materiais cerâmicos, estuques, gessos, pinturas, deslocação de assentamentos e alicerces, etc. Mais alegaram terem sido orçado tais danos, em 11.000,00 €, que peticionam, bem assim peticionando os decorrentes da desvalorização da casa (5.500,00 €), tudo acrescido de juros moratórios. II. 2. AS QUESTÕES: Tendo presente que: - O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil); - Nos recursos se apreciam questões e não razões; - Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão suscitada pelo restringe-se à procedência da excepção invocada pelo réu ICOR - presentemente IEP (DL nº 227/2002, de 30.10) - de incompetência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal Judicial de ..............., para conhecer do pedido formulado contra si, por se entender ser competente, para o efeito, então, o Tribunal Administrativo de Círculo, porquanto a acção tem como objectivo a efectivação da sua (ICOR) responsabilidade civil extracontratual, por danos havidos no imóvel dos autores em virtude da execução de uma via rodoviária apelidada de Variante de ............... que o réu (excepcionante) estava a implantar junto ao referido imóvel. Cumpre, assim, aferir da competência para conhecer o pedido formulado pelos autores/agravantes, os quais sustentam ser o Tribunal de ............ o competente para tal, ao invés do que entende o réu/agravado que sustenta incumbir tal competência ao Tribunal Administrativo. Quid juris? III. O DIREITO: Segundo o art. 209º da CRP que “1.- Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de Tribunais: a)- O STJ e os Tribunais Judiciais da 1ª e 2ª instância: b)- O STA e os Tribunais Administrativos e Fiscais” O art. 212º, nº3 daquela Lei Fundamental diz que «compete aos Tribunais Administrativos e Fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais». Na base da repartição da competência está o princípio da especialização. reservando para órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito (A. Varela, Manual Proc. Civil, pág. 194, 195 e 207). "Ex vi" da lei ordinária do art. 51º-1 h), ETAF (Dec. Lei nº 129/84. de 27.4, alterado pelo Dec. Lei nº 228/96, de 29.11) «compete aos Tribunais Administrativos de Círculo, conhecer das acções sobre a responsabilidade civil extracontratual dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes, por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso». Por sua vez, o seu art. 4º, nº1, al. f), definindo os limites desta jurisdição, diz que estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal, os recursos e as acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público. O conhecimento destas questões é que cabe aos Tribunais Judiciais, porque “ex vi" art. 211, nº1, da CRP; 18º, nº1, LOFTJ; e 66º, CPC , são os Tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais. Para efeitos de mera comparação - embora inaplicável ao presente caso -, citar-se-á, para confronto o disposto no art. 4º-1- a) e g) do ETAF, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19.2 e alterado pela Lei nº 107-D/ 2003, de 31.12. Segundo o disposto no artº 4º, nº1, al. f), do mesmo ETAF, estão for da jurisdição administrativa os recursos e acções que tenham por objecto questões de direito privado, mesmo que qualquer das partes seja pessoa de direito público. Tais acções caem, assim, na competência residual dos tribunais judiciais, pois que, segundo os artsº 18º da Lei nº 3/99, de 13.01 e 66º do CPC, são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outras ordem jurisdicional. Do até aqui explanado, logo ressalta que importa, essencialmente, averiguar se a responsabilidade que os autores assacam ao agravado (ICOR) está no âmbito da gestão pública (art. 51º, ETAF aplicável) ou privada (seu art. 4º). Esta é, de facto, a questão central, pois entendendo-se que está em causa nesta demanda uma conduta ou omissão do ICOR por acto de gestão pública, é o Tribunal Administrativo respectivo o competente para conhecer do mérito da causa; não o estando, a competência pertencerá ao Tribunal judicial (Comum), in casu o Tribunal Judicial de .............. Efectivamente, segundo o artº 6º do DL nº 237/99, de 25.06 - que, com os estatutos anexos, regem a vida do ICOR-Instituto para a Construção Rodoviária, como Instituto Público que, para o exercício das suas atribuições está equiparado ao Estado (artº 5º) -, são da competência dos tribunais administrativos as acções tendentes a efectivar a responsabilidade do ICOR ou dos seus órgãos, emergentes de actos de gestão pública, sendo certo que tal - segundo o disposto no nº 2 deste artigo - não prejudica o conhecimento pelos tribunais comuns das questões que sejam da sua competência em razão da matéria, designadamente os litígios decorrentes das relações regidas pelo direito privado, nas quais sejam parte o ICOR e mais Institutos sucessores da extinta JAE. Como é sabido, a competência material depende do thema decidendum concatenado com a causa de pedir (Bol. M.J. 459-449 e Ac. STJ in BMJ 364-596). O mesmo é dizer que tal competência - tal como ocorre com qualquer outro pressuposto processual - afere-se em face da natureza da relação jurídica material em litígio, tal como a apresenta o autor na demanda. Importa, portanto, ver se a conduta do réu/ICOR que integra a causa de pedir tal como a configuram os autores nesta acção se integra, ou não, no conceito de acto de gestão pública (cit. artº 51º do citado ETAF). Vejamos, pois. Muito se tem escrito, na doutrina e jurisprudência, sobre a distinção entre acto de gestão pública e acto de gestão privada, podendo-se aqui citar inúmeros arestos onde se procura fazer tal distinção - o que se tornaria monótono, sendo, porém, desnecessário. Cremos, porém, que se gerou uma base de consenso na nossa doutrina e jurisprudência, quanto à citada distinção, podendo afirmar-se que as ideias básicas consensuais a tal respeito são estas: - Actos de gestão pública são os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, ou seja, no exercício de uma função pública, sob o domínio de normas de direito público, ainda que não envolvam ou representem o exercício de meios de coerção; - Actos de gestão privada são os praticados pelos órgãos ou agentes da Administração em que esta aparece despida do poder público (o ius imperii), e, portanto, numa posição de paridade com o particular ou os particulares a que os actos respeitam, e, daí, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submissão às normas do direito privado. No entanto, esta ideia de nos actos de gestão pública haver a submissão às mesmas regras que vigorariam para o caso de serem praticados por meros particulares tem de ser entendida dando atenção à verdadeira realidade que pretende exprimir, pois a sua formulação pode prestar-se com alguma facilidade a uma menos correcta interpretação e conduzir a resultados que ultrapassam aquilo que a ideia realmente deseja traduzir. Mais expressivamente, diremos que o acto é de gestão pública se for “praticado no exercício de um poder público, isto é, na realização de uma função pública para os fins de direito público da pessoa colectiva; isto é, regidos pelo direito público e, consequentemente, por normas que atribuem à pessoa colectiva pública poderes de autoridade (“ius imperii”) para tais fins” (Vaz Serra, Rev. Leg. Jur., ano 110, 315; Ac. STJ de 19.03.1998, agravo nº 800/97), independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção ou de regras técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas (Ac. Trib. de Conflitos de 12.05.1999, AD STA, nº 455, XXXVIII, pág. 1459; Ac. STA, de 30.10.83, BMJ 331-587; Ac. STA de 05.12.1989, proc. nº 25 858, DR (Ap) de 30.12.94, pág. 6 939). Acto de gestão privada é, ao invés, aquele que for praticado no quadro de uma actuação nos termos do Direito Privado, por um órgão e agente da Administração, despido de “auctoritatis”, isto é, numa posição de paridade com os particulares, sujeito às mesmas regras que vigoram para a hipótese de esse acto ser praticado por estes, no desenvolvimento de uma actividade exclusivamente sob a égide do Direito Privado (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, II, ed. brasileira, pág. 1311 e segs.. Ainda, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 9ª ed., pág. 671). Diga-se, desde já, que, segundo cremos, a entrega, aos tribunais administrativos, da competência para conhecer dos pedidos de indemnização formulados à Administração por danos causados por actos dos seus órgãos e agentes, emergentes de actos de gestão pública, radica na presunção de que aqueles órgãos judiciários se encontram melhor preparados para a apreciação de tais litígios, resultante da sua especialização. O que leva a concluir que a atribuição de tal competência assenta na presunção de uma certa conexão das matérias aí a decidir com a organização e o funcionamento dos serviços públicos, ou com o conhecimento de relações jurídico-administrativas, e, ao mesmo tempo, na assunção pela Administração, naqueles casos, da sua veste de poder público, para a realização de uma função pública (Marcelo Caetano, Manual cit., Tomo II, pág. 1198, e Vaz Serra, Revista de Leg. e Jur. , Ano 103º, págs. 348 e 349). No entanto, porém, esta conclusão tão só respeita à justificação da solução legal, abstractamente considerada, não servindo para definir, em cada caso concreto, a jurisdição competente, pela natureza das normas ou pelas razões que a decisão do litígio irá pôr em causa. O que dizer, então, da situação sub judice: a responsabilidade assacada ao réu/ICOR, em face da factualidade alegada na petição inicial como causa de pedir da demanda, insere-se no quadro ou âmbito da gestão privada ou da gestão pública? Cremos que se insere no âmbito da gestão privada. Efectivamente, face à factualidade alegada pelos agravantes para alicerçar o seu pedido, temos que este é consubstanciado na prática de danos de natureza patrimonial no seu imóvel por causa de actos materiais (escavações, explosões e remoção de terras e pedras) de construção de uma via rodoviária (apelidada de Variante de ...........), da responsabilidade do agravado, danos que, segundo este alega (cfr. artº 37º da contestação), foram praticados pelo empreiteiro (Consórcio D............../E.............) com quem contratou a execução da obra pública, pois é ele o “executor dos trabalhos, o responsável por danos verificados, quer perante o Dono da Obra, quer perante terceiros, em virtude de contrato celebrado...”(sic). Terão sido esses actos materiais praticados “no exercício de um poder público, visando a prossecução de um interesse público”, como pretende o agravado (artº 2º da contestação)? Não o cremos. E a justificação é-nos dada, de forma lapidar, no Ac. do STJ de 19.11.2001, com cópia junta a fls. 65 a 73 destes autos - que incidiu sobre uma situação fáctica precisamente idêntica à sub judice -, com que concordamos inteiramente e para onde, por economia, remetemos, e do qual, por isso, nos permitimos fazer a seguinte, mui esclarecedora, transcrição: “....., os autores formulam pedido indemnizatório por danos patrimoniais e não patrimoniais devidos por actos materiais de construção de uma estrada, da responsabilidade do ICOR, e que, segundo este, foram praticados por empreiteiro com quem contratou a execução da obra pública. Para estes pedidos considerou-se na 1ª Instância e quer agora o ICOR se julgue competente o foro administrativo por ser patente que se trata de actos praticados no exercício de um poder público, visando a prossecução de um interesse público. O réu procedia à construção da estrada no exercício de uma função pública. Salvo o respeito devido, não é assim. Quanto aos pedidos indemnizatórios, é seguro que os actos violadores do direito de propriedade e geradores da alegada obrigação de indemnizar se não integram em qualquer relação jurídica administrativa, regulada pelo direito público, embora destinados à execução de obra - construção de estrada - atribuição do ICOR. Nem pode considerar-se a referida actuação como acto de gestão pública. A gestão publica pressupõe uma actuação correspondente ao exercício do poder da autoridade e exige que os meios utilizados sejam adequados ao prosseguimento das atribuições conferidas por lei ao agente. No caso dos autos, o ICOR (e seu empreiteiro) actuou como qualquer particular que procede a obras ou escavações no seu prédio, sem qualquer especial poder de autoridade e muito menos ao abrigo de normas de direito público; a reacção contra essa ofensa tem que ser demandada nos tribunais comuns por não haver jurisdição especial (Bol. M.J. 364-603), como, de resto, reconhece o nº 2 do art. 6º dos Estatutos do ICOR quando exclui da jurisdição administrativa e deixa aos tribunais comuns (queria dizer-se judiciais) os litígios decorrentes das relações regidas pelo direito privado. Reproduzindo aqui as razões constantes do Ac. da Relação de Coimbra, de 2.7.96, na Col. 96-IV-25, e lendo os ensinamentos dos Prof. J. Osvaldo Gomes e Alves Correia (Expropriações,...43 e as Garantias..., 172, respectivamente), podemos concluir, com o STJ (Col. (STJ) 94-I-114) que “Uma coisa é proceder à abertura de uma estrada, expropriando os terrenos necessários à sua implantação e realizando por administração directa ou por empreitada, a obra, e outra é invadir prédio alheio, terraplenar e causar danos, sem autorização dos donos ou prévia expropriação. Esta ofensa do direito de propriedade, não cabe nas atribuições de uma autarquia, não integra a competência de um agente administrativo, não pode ser considerado um acto administrativo. O direito dos AA que estes invocam como ofendido é um direito privado e não um direito ou uma garantia de natureza publicista”. Em situações semelhantes assim decidiu este Supremo Tribunal (Agravo nº 2516/01, Ac. de 27.9.2001-6ª Secção e em 27.11.01, no Agravo 2948/01-1ª Secção) - os sublinhados e negritos são da nossa autoria. Portanto, os actos do agravado que provocaram os peticionados danos aos agravantes jamais se pede dizer terem sido praticados no âmbito duma gestão pública, nos termos que supra a configurámos. Não estamos, efectivamente, perante o exercício do “ius imperii”, mas tão só e apenas face a uma actuação que qualquer pessoa, pública ou privada, singular ou colectiva, na sua gestão comum, pode praticar, em violação de normas exclusivamente de direito provado. Ressalve-se, porém, que já o mesmo se não entenderia caso, v.g., estivesse em causa danos causados por um problema de omissão, falta ou deficiente sinalização permanente da via pública de trânsito, pois aí, sim, era competente, em razão da matéria, o Tribunal Administrativo, pois a violação do dever funcional do ICOR de sinalizar adequadamente, v.g., o local onde está aberta uma vala/buraco, já se inscreve, sem dúvida, na gestão pública do que lhe cabe – como se entendeu por exemplo no Ac. desta Relação do Porto de 2004.02.05, Proc. nº 338.3.2004. Aqui, sim, estávamos em face de uma situação em que o ente público/ICOR se encontrava numa posição que não pode ser qualificada e reputada de paridade em relação a qualquer particular. Nessa situação, obviamente que se podia afirmar estar o ICOR a agir no âmbito da gestão pública, pois era o interesse e ordem públicas de regulamentação do tráfico que estava em causa, sendo ao órgão competente (no caso, o ICOR), dotado de “ius imperii”, que cabia determinar a sua aplicação, em concreto, nas condições e com as características exigíveis, aos demais utentes da via pública. Essa actividade funcional do ICOR constituía um acto de gestão pública, uma vez que a lei lhe confere tais poderes para o prosseguimento do interesse público de sinalizar as estradas sob a sua jurisdição. Tal específica competência era - e é - uma actividade regulada pelo Direito Administrativo, exercido, à data dos factos ali em questão, pelo ICOR. Só que a questão ora em apreço é, obviamente, bem diferente, como bem patenteia o atrás explanado, requerendo, como tal, tratamento diferente, maxime em sede da competência material do Tribunal. Declarar a ofensa do direito de um particular sobre a sua casa (de habitação ou não), a consequente obrigação de indemnizar e decorrente liquidação dos danos sofridos, é uma actividade jurisdicional típica dos tribunais comuns, de direito civil material e de processo civil. Estamos em face de uma causa de pedir que se traduz numa actividade que se desenvolveu no âmbito e pelas formas próprias do direito privado; tal como temos um pedido que, por sua vez, também é fundamentado exclusivamente em regras de direito privado. Para se poder dizer que os aludidos actos do agravado - causadores dos danos alegados pelos agravantes e de que se pretendem ver ressarcidos -, se qualificavam como de gestão pública, necessário se impunha, portanto, que tais actos se compreendessem no exercício de um poder público, na realização de uma função pública, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente, ainda, das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas. No entanto, deve salientar-se que ao falar-se em actos que se compreendem na realização de uma função pública pretende-se focar tão só e apenas os actos que integrem, eles mesmos, essa realização, não se abrangendo os actos que somente se destinam a permiti-la ou proporcioná-la. Posto isto, e considerando que - face ao estatuído na al. f) do artº 4º do ETAF , estão excluídas da jurisdição administrativa as questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público; - nos termos do artº 66º do CPC, as causas que não sejam atribuídas por lei a alguma jurisdição especial são da competência do tribunal comum (judicial); - não sendo atribuída a outra jurisdição o conhecimento da matéria objecto desta demanda, a conclusão a extrair é que no caso sub judice a competência para o conhecimento do mérito da causa não pertence ao Tribunal Administrativo, mas, antes, ao Tribunal “a quo”, ou seja, o Tribunal Judicial da Comarca de .............. III. DECISÃO: Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao agravo, revogar a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que, julgando improcedente a suscitada excepção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal Judicial da Comarca de .............., determine a competência deste Tribunal para o prosseguimento dos autos. Sem custas, por o Instituto agravado delas estar isento (cfr. artº 7º, nº2, do DL nº 23799, de 25.06 e 2º, nº1, al. a), do CCJ). Porto, 18 de Março de 2004 Fernando Baptista Oliveira Manuel Dias Ramos Pereira Ramalho António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha (Vencido, em parte, por entender que, quanto ao pedido de indemnização contra a ICOR, é competente, para dele conhecer, o tribunal Administrativo, conforme acórdão de que fui Relator, no processo nº 555.3.2004, desta Relação, datado de 19.02.2004, que ora junto: Acordam no Tribunal da Relação do Porto: Em 12.8.2002, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Castro Daire, António... e mulher Mariana... intentaram acção declarativa, com processo sumário, contra ICOR-Instituto para a Construção Rodoviária (hoje, IEP, Dec. Lei n º 227/02, de 30.10) pedindo, 1- sejam reconhecidos os AA, por aquisição e por usucapião, como donos e legítimos proprietários do prédio urbano, de habitação, feito de blocos e tijolo, coberto de telha, de rés do chão e 1º andar, e área coberta de 157 m2, omisso à Conservatória e inscrito na matriz do art. ..., da freguesia de ............, concelho de .............., onde se situa; e 2- se condene o Réu ICOR a pagar-lhes, a título de danos patrimoniais, a indemnização de 2.992,79 Euros, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação; porquanto 1.- são os titulares do imóvel referido, que adquiriram, por uso e detenção sua e de antepossuidores, com o “animus” de quem pretende exercer e exerce os poderes de facto, que, normalmente se contêm no direito de propriedade, afirmando-se, de forma pública e cordata, perante toda a gente, como donos, habitando-o com o seu agregado familiar, ali depositando materiais, cultivando, plantando árvores e colhendo os frutos, suportando todos os encargos e pagando taxas e impostos a ele inerentes, desde há mais de 30 e 50 anos, à vista de toda gente e com o público e geral conhecimento e assentimento, sem qualquer oposição, dia após dia, e sem qualquer interrupção ou hiato. 2.- Por seu turno, o Réu ICOR – na qualidade de dono da obra – está a implementar uma “variante” (estrada nacional), denominada como Variante de ............ (item 14); sendo certo que tal obra rodoviária está a ser efectuada junto da casa de morada de família dos AA (o imóvel identificado retro) (15); levando a cabo nomeadamente inúmeras escavações nos terrenos envolventes e explosões com dinamite, para remoções de terras e pedras (16); com a utilização de máquinas de grande porte, escavadoras...; os terrenos circundantes sofreram inúmeras mutações, a nível comportamental das massas geológicas - por descompensação (17); provocando constantes vibrações...(18); nas paredes mestras do imóvel (19); nas vidraças (clarabóias) (20). As movimentações de terras afectaram as fundações (alicerces) e pilares do imóvel (21, 38, 39), com reflexos nas varandas ... (22), com o aparecimento de fissuras múltiplas...nas paredes (23, 27), impossibilidade de abrir algumas portas e janelas (24), deslocamento de assentamentos (25), o material cerâmico, tijoleiras... fissuraram e partiram (26)... O que só se deve e é resultado da conduta negligente do Réu (27) pela empreitada levada a cabo por si (31), com nexo de causalidade directo à construção da sua obra encetada (37, 42), como resultado da conduta danosa perpretada pelo Réu (40, 42), e não restando outra alternativa aos AA que não a de reclamarem em sede judicial litigiosa o ressarcimento de todos os danos e cujos valores têm direito a receber (42) Também a presente acção judicial tem como objecto não só a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos resultantes da verificação de actos danosos da propriedade de terceiros (AA), como a ofensa do direito de propriedade destes, na prática de um acto de gestão privada por parte do Réu, ainda que se constitua como instituto público, adstrito à realização de uma função pública (43); Bem ainda, deste modo, é da sua responsabilidade (ICOR) – como dono da obra – preservar e diligenciar pelo bom estado de todas as construções e edificações circundantes aos empreendimentos por si efectuados (44). Assim, os actos praticados pelo Réu consubstanciam-se em actos violadores do direito de propriedade dos AA e são geradores da obrigação de indemnizar; sendo que não se integram em qualquer relação jurídico-administrativa regulada pelo Direito Público (45). O Réu no presente litígio actuou como qualquer particular que procede a obras e escavações no seu prédio, sem qualquer especial poder de autoridade e muito menos ao abrigo de normas do Direito Público; sendo que a reacção contra essa ofensa tem que ser demandada nos Tribunais comuns, por não haver jurisdição especial (48). Contestando, o Réu ICOR, além do mais, excepciona: - a incompetência absoluta do Tribunal Judicial demandado, em razão da matéria, para apreciar a presente acção, devendo ser absolvido da instância (item 10), por a via processual adequada para apurar da responsabilidade civil do Estado, por actos (i)lícitos ser da competência dos Tribunais Administrativos (4); - a sua (do ICOR) ilegitimidade, quanto ao pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos AA, por não ter interesse em contradizê-lo (13), devendo ser absolvido da instância; - a ineptidão da p. i; pois, os AA deduzem contra o Réu dois pedidos cumulativos: reconhecimento da aquisição do direito de propriedade sobre o imóvel por usucapião e condenação em indemnização por pretensos danos causados ao mesmo (16). Tais pedidos revelam inequivocamente a incompatibilidade de providências que os AA solicitam ao Tribunal ... E impugna: a presente acção não constitui a sede própria para reconhecimento de aquisição do direito de propriedade por usucapião sobre o imóvel (29)... Mas ainda que os danos alegados pelos AA viessem a ser dados como provados... nunca ao ICOR poderia ser assacada responsabilidade pelos mesmos (50). E isto porque todo o contrato de empreitada subentende a existência de um caderno de encargos... constituindo obrigação do empreiteiro executar a obra em estrita observância do que dele consta (51), pelo que, “ut” art. 325º, ss. CPrC, requer a intervenção provocada da Sociedade de D.............../E............ ... Por contrato nº 97/999, de 11.5.99, a JAE (sucedeu-lhe o Réu ICOR demandado) adjudicou-lhes a execução da empreitada IP.. – Variante de................ . (57) A provarem-se os factos alegados pelos AA - 19-22 p. i. - será a D........../E........... por força do contrato celebrado, a responsável pelos prejuízos eventualmente advenientes da acção (64). Sempre, conclui pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido [...d)] Responderam os AA às excepções arguidas: - repisando e mantendo a causa de pedir da p. i. como no duplo pedido que, aí, formularam (reconhecimento do direito de propriedade e indemnização); invocando, agora também, em abono de que os Tribunais comuns são os competentes para dirimir este litígio, o facto de o Réu fazer intervir provocadamente duas entidades empreiteiras, que, a serem responsabilizadas por danos em concreto, o terão de ser, como entidade privadas, no âmbito do Direito Privado, e foro comum, que não nos Tribunais Administrativos; - quanto à ilegitimidade do ICOR demandado, diz, não ter outro fim senão o de se eximir às suas devidas responsabilidades (15); pois, a sua legitimidade tem de aferir-se, apenas e só, pela utilidade e prejuízo, interesses que da procedência da acção possam advir e face ao modo como é configurado pelos AA o direito invocado (19). Deve, por isso, o Réu ser havido como parte legítima.; - da nulidade do processo pela alegada ineptidão da p. i. diz, aconselhando o Réu a ler o art. 1 287º, ss. CC, quanto ao pedido de reconhecimento do direito de propriedade por usucapião e seus efeitos; para logo desmistificar a estratégia processual do Réu na sua contestação ao conter-se com o interesse em contradizer o pedido de indemnização formulado pelos AA e alijando qualquer interesse em contradizer o pedido de reconhecimento do direito de propriedade... Afirma a não incompatibilidade dos pedidos formulados na p. i , devendo todo o excepcionado improceder. Admitida a intervenção principal provocada (fls. 63); as chamadas sociedades empreiteiras D............ e E............., apresentaram contestação por impugnação e deduziram intervenção acessória sucessiva provocada (art. 330º-3 e 332º, CPrC) das companhias de seguros: - F..., SA (hoje, denominada Companhia de Seguros F..., SA) e - L...- Companhia de Seguros, SA, por, para estas terem transferido a sua responsabilidade civil extracontratual, decorrente do exercício da sua actividade de empreiteiras de obras, respectivamente, pelas apólices n º 8... (fls. 173) e 13... (fls. 143)... Por sua vez, a chamada E..........., - colocando, como questão prévia, a sua intervenção acessória e não principal... - excepcionou a ineptidão da p. i. dada a incompatibilidade dos pedidos de reconhecimento do direito de propriedade e de indemnização (12), - e deduziu impugnação... Responderam os AA ao excepcionado pela E........... (fls. 116). Admitiu-se a intervenção principal provocada das Seguradoras (fls. 172); que, individualmente, apresentaram contestação, excepcionando - a F... (fls. 182 ss.) a ineptidão da p. i. e a sua ilegitimidade passiva; e - a L... (fls. 192 ss.) por remissão para a contestação do Réu ICOR, quanto à incompetência absoluta do Tribunal Judicial demandado, quanto à matéria e ineptidão da p. i. E quanto ao mais, ambas impugnaram e concluíram pela improcedência da acção. Responderam os AA. O Senhor Juiz conheceu da arguida pelo Réu ICOR incompetência absoluta do Tribunal Judicial da comarca demandada, em razão da matéria, decidindo verificar-se a excepção e absolvendo-o, como às chamadas, da instância; por entender [analisando, tão só e exclusivamente, que o pedido formulado pelos AA em segundo lugar (omitindo pronúncia sobre o primeiro), da responsabilização do Réu, por via do instituto da responsabilidade civil extracontratual por danos derivados dos trabalhos de abertura do troço rodoviário e causados no imóvel alegadamente de sua propriedade] que estavam em causa actos de gestão púbica, cabendo na esfera de competência material dos Tribunais Administrativos. Inconformados os AA. agravaram desta decisão; alegaram - defendendo que a competência material, aqui, cabe ao Tribunal comum demandado, por os actos praticados pelo agravado ICOR consubstanciarem actos violadores do direito de propriedade dos agravantes – a que o Tribunal recorrido não prestou atenção, ignorando-o - e, daí, geradores da sua obrigação de indemnizar; sendo que eles não se integram em qualquer relação jurídico-administrativa regulada pelo Direito Público. Aqui, há danos causados em propriedade alheia (dos AA), sem autorização destes ou prévia expropriação. Contraalegou o Réu ICOR, radicando todas as usa alegações na questão do danos derivados dos trabalhos de abertura do troço rodoviária –Variante de ................ – Lanço ............ - ........... – e alegadamente causados no imóvel, propriedade dos AA/agravantes. E nesta base, concluiu como na decisão recorrida. Manteve-se o despacho agravado. Conhecendo. Dado o vasto pormenor do que se deixa enunciado, de factos alegados e posição das partes firmada e/ou omitida, quanto a eles, temos que tudo quanto se relatou em precedência se tem como ponto de partida – assente – para o que segue. Somente os AA – alegados proprietários do prédio urbano, que pretendem que se lhes reconheça tal qualidade e o direito a indemnização por danos nele causados pelo Réu ICOR – agravam da decisão “a quo”, que se limitou a declarar o Tribunal absolutamente incompetente para apreciar a matéria objecto da presente causa, considerando-a da jurisdição do Tribunal Administrativo. Para o efeito, debruçou-se somente sobre o 2º pedido formulado de indemnização por danos, omitindo pronúncia ou juízo sobre o 1º pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos AA sobre tal prédio, alegadamente danificado. Mas importava que tal tivesse considerado, por a solução a dar-lhe poder não ser a mesma a ocorrer quanto à questão da competência material do Tribunal para conhecer do pedido indemnizatório. As partes nos seus articulados já tomaram posição, quanto a isso. Faculta a lei que numa acção declarativa, se peça unicamente a declaração de (in)existência de um direito ou de um facto – art. 4º-1 e 2 a), CPrC. Nela, pode pretender-se que o Tribunal verifique e decida da (in)existência do direito de propriedade dos AA sobre o prédio em causa; ainda que, de seguida, catapulte o pedido de indemnização para alegados danos nele causados, por conduta imputada ao Réu ICOR. Os AA, aqui, alegaram os factos constitutivos do seu direito de propriedade sobre o prédio e pediram logo, à cabeça, o reconhecimento desse seu direito. Simultaneamente, e de seguida, formularam o pedido de indemnização (o 2º) pela sua alegada lesão ilícita por alegados actos materiais do Réu ICOR. A competência determina-se pelo pedido do Autor, incluindo os respectivos fundamentos (Ac STJ, de 3.2.87, BMJ 364, 591), atendendo-se aos termos em que a acção é proposta, quer quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a protecção judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito), aferindo-se “quid disputatum” (“quid decidendum”), em antítese com aquilo que será, mais tarde, o “quid decisum”.- cfr. Manuel Andrade, Noções..., 1976, pág. 90, 91. E na linha de pensamento do que aí se exprime, a pág. 94 e 95, dir-se-á que as causas que não sejam atribuídas por lei a outra ordem jurisdicional são do conhecimento dos Tribunais Judiciais – art. 66º, CPrC; e reafirmado no art. 18º-1, da Lei nº 3/99, de 13.1 (LOFTJ ). Quanto a este primeiro pedido, os AA levantam uma questão sobre a propriedade. Mesmo que se considere que se não está perante uma acção de reivindicação, na medida em que os AA, tendo formulado o pedido do seu reconhecimento, não formularam o de entrega do prédio, objecto desse direito (art. 1311º, CC), não pode duvidar-se que, mesmo assim, na circunstância, enfrentamos uma acção real (quanto a este pedido, simplesmente declarativa). E declarar o direito de propriedade dos AA sobre o prédio insere-se no mundo do Direito Privado, que tipicamente os Tribunais Judiciais apreciam e decidem. Quanto a ele, é inequívoco que, “ex vi” art. 4º-1 f), do Dec. Lei nº 129/84, de 27.4 (ETAF), estão excluídas da jurisdição administrativa as acções e os recursos que tenham por objecto questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público. Não tendo os Tribunais Administrativos competência para julgar questões de propriedade, dúvidas não subsistirão que o Tribunal Judicial é o materialmente competente, para conhecer do pedido de declaração e/ou reconhecimento de que os AA são proprietários do prédio em causa. Quanto a este pedido – de conhecimento omitido na instância recorrida; mas objecto da instância recursiva, de que ora se conhece (art. 715º-2, CPrC); e sobre o qual as partes na 1ª instância já haviam tomado posição definida – o agravo procederá. E quanto ao pedido indemnizatório (2º) dos AA/agravantes por danos patrimoniais, alegadamente causados pela prática de actos materiais de construção de estrada rodoviária, da responsabilidade do dono da obra, Réu ICOR, e que segundo este foram praticados por empreiteiros, com quem contratou a sua execução (obra pública), diremos. A solução do problema da qualificação como de gestão pública ou de gestão privada dos actos praticados pelos titulares de órgãos ou por agentes de uma pessoa colectiva pública, incluindo o Estado, reside em apurar: - se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva, em que esta, despida de poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de Direito Privado; - ou, se contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público, isto é, eles mesmos integram a realização de uma função pública, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coerção e independentemente ainda das regras técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devem ser observadas. Definição alternativa esta que resulta das linhas gerais ou ideias básicas a utilizar, que a Doutrina, consensualmente, tem aceite (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, 10 ª edição, pág. 44, 431, 464; II, 9 ª edição, pág. 1 198; A Varela, Das Obrigações em Geral, 2 ª edição, I, pág. 523 e nota 2; Vaz Serra, RLJ 103, pág. 350, 351; Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, I, pág. 386; Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 1991, pág.. 134). Neste quadro, cabe decidir a questão em concreto – saber se os Tribunais Administrativos são os competentes para conhecer exclusivamente do pedido de indemnização formulado contra o instituto público do Réu ICOR (hoje, IEP) – como decidiu o Tribunal da 1ª instância recorrido – em consequência, sendo o Tribunal Judicial materialmente incompetente para deste conhecer. Em causa está, aqui, a responsabilidade civil extracontratual da Administração; no caso, do Réu ICOR. Para se determinar qual o Tribunal competente para dela conhecer, importará apurar se a conduta que constitui a causa de pedir, se integra no conceito de acto de gestão pública, a que se refere o art. 51º-1 h), do Dec. Lei nº 129/84, de 12.4 (ETAF), ou no da gestão do Direito Privado, a que se refere o art. 4º, ibidem. O Dec. Lei nº 237/99, de 25.6, extinguiu a JAE (cfr. art. 14º) e criou em sua substituição o IEP, o ICOR (aqui Réu, mas hoje já IEP) e o ICERR – art. 1º-1 ib. Pelo nº 2 deste artigo, então, o ICOR-Instituto para a Construção Rodoviária é um instituto público, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio; é regido por este diploma e estatutos que lhe são anexos e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas. Por virtude do que o Icor assumiu, automaticamente, todos os direitos e obrigações da extinta JAE Construção, SA, em concursos abertos, trabalhos e serviços contratados e em curso, tendo assumido também os direitos e obrigações emergentes dos contratos de empreitada em que a JAE fosse parte (art. 4º, nº 3 e 4). Para o exercício das suas atribuições, o ICOR... detém poderes, prerrogativas e obrigações conferidas ao Estado, por disposições legais e regulamentares aplicáveis, quanto à responsabilidade civil extracontratual, nos domínios dos actos de gestão pública – art. 5º-3, h). E segundo o art. 6º-1 é da competência dos Tribunais Administrativos o conhecimento dos recursos contenciosos dos actos de gestão pública dos órgãos do ICOR... bem como as acções sobre validade, interpretação ou execução de contratos administrativos, em que sejam parte ou tenham em vista a efectivação da responsabilidade destes institutos ou dos seus órgãos, emergentes de actos de gestão pública. E pelo seu nº 2, isto é sem prejuízo do conhecimento pelos Tribunais comuns das questões que sejam da sua competência em razão da matéria, designadamente litígios decorrentes das relações regidas pelo Direito Privado, nas quais seja parte o ICOR... Uma ordem judicial administrativa como uma jurisdição própria ordinária está constitucionalmente consagrada – art. 209º-1 e 212º, CRP; deixando de ser especial ou excepcional face aos Tribunais Judiciais. Antes, sendo agora tribunais ordinários da justiça administrativa (Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP anotada, 3ª edição, pág. 814). Pelo art. 3º, ETAF (Dec. Lei nº 129/84, de 25.4, aqui aplicável), incumbe aos Tribunais Administrativos, na administração da justiça, dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídico-administrativas... Pelo seu art. 51º, 1, h), compete aos Tribunais Administrativos de Círculo conhecer das acções sobre a responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos...por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública. Pelo seu art. 4º-1, f), estão excluídos da jurisdição administrativa...os recurso e acções que tenham por objecto questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público; cujo conhecimento cabe aos Tribunais Judiciais – art. 211º, CRP – que exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais. Também, assim, o que dispõem os artigos 18º-1, LOFTJ e 66º, CPrC. Com interesse, para confronto e por estar hoje legislado, veja-se o disposto no artigo 4º-1 a) e g), do ETAF, aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19.2 e alterado pela Lei nº 107-D/2003, de 31.12... Como referimos já, afere-se a competência do Tribunal pelo pedido formulado na acção (Miguel Teixeira de Sousa, Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, pág. 36; Ac STJ de 3.2.97 e de 2.7.96, BMJ 364/591 e 459/444, respectivamente). Então, perguntar-se-á, a obra em causa- de construção da IP.. – Variante de ............ – Lanço: ............/.......... – deverá entender-se como acto de gestão pública do ICOR demandado; caso em que a responsabilidade fundada na sua construção será da competência dos Tribunais Administrativos –referidos artigos 51º-1 h) ETAF e 6º-1, Dec. Lei n º 237/99; ou, diversamente, como acto de gestão privada; caso em que a competência caberia aos Tribunais Judiciais – artigos 4º-1 f) ETAF e 6º-2, Dec. Lei nº 237/99 e 18º-1, LOFTJ e 66º, CPrC. Demandam, aqui, os AA o instituto público do ICOR, na qualidade de dono da obra de construção da EN – Variante de ............., de que terão resultado eventuais danos para eles, devido à omissão dos deveres de cuidado e de vigilância a que o ICOR se encontrava vinculado. Pelo art. 4º-1 dos estatutos anexos do referido Dec. Lei nº 237/99, são atribuições fundamentais do ICOR – no âmbito das quais se inscreve a construção da rodovia em causa, a).- assegurar a construção de novas estradas, pontes e túneis planeados pelo Instituto de Estradas de Portugal (IEP) e a execução de trabalhos de grande reparação ou reformulação do traçado ou características de pontes e estradas existentes que lhe forem cometidas; b).- promover a realização dos projectos de empreendimentos rodoviários que forem necessários ao exercício das suas atribuições; c).- assegurar a fiscalização, acompanhamento e assistência técnica nas fases de execução de empreendimentos rodoviários; d).- promover a expropriação dos imóveis e direitos indispensáveis à execução de empreendimentos rodoviários da sua responsabilidade; e).- zelar pela qualidade técnica e económica dos empreendimentos rodoviários em todas as suas fases de execução; f)... Razão pela qual, tal como os AA/agravantes alicerçam este pedido indemnizatório, a actividade do agravado ICOR, traduzida na falta ou deficiente fiscalização da estrada cuja construção a antecessora deste (JAE), na realização de uma função e poder públicos (ainda que sem exercício de meios de coerção – Ac STA, de 5.12.89, proc. n º 25858, DR (ap.) de 30.12.94, pág. 6939), adjudicou às firmas da empreitada pública, D................. e E................ (cfr. documentos juntos aos autos a fls. 38-44), não pode deixar de se considerar emergente de acto de gestão pública; pois a execução de empreendimento rodoviário em referência, enquanto realização de atribuições especificas da pessoa colectiva , e especificamente de instituto público, como tal se manifesta. Não resulta da petição que a estrada ajuizada fosse construída sem observância dos procedimentos legais adequados e pertinentes, nomeadamente sem a expropriação dos terrenos efectivamente ocupados pela via, pese embora nela se alegar que com a sua construção, tenham resultado eventualmente prejuízos especiais para os AA, por a estrada ter sido construída junto do seu imóvel. Quanto a este 2º pedido (o indemnizatório), assim, o agravo não merece provimento, por o Tribunal Judicial ser incompetente, em razão da matéria, para dele conhecer. Aqui, se confina a temática do recurso (art. 684º-3 e 690º-1, CPrC); e no mais do “a quo” decidido, vingará o efeito do aí julgado (art. 684º-4, ib.). Perfilhando a orientação que seguimos, pontualmente, e/ou para ela manifestam tendência, destacamos, exemplificativamente, a Jurisprudência dos seguintes acórdãos, alguns dos quais seguimos de perto: - do STJ, de 17.12.2002, proc. nº 02 A 3492, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf (que revogou o Ac. Rel. Porto, de 30.4.2002, proc. 517/2002, in CJ XXVII, 2º, 221; que vinha na senda destoutro, do mesmo Relator, de 7.11.2000, in CJ XXVII, 5º, 184); - do STJ, de 19.11.2002, proc. nº 3 291/2002, 6ª secção; - do STJ, de 21.5.2002, proc. nº 1 045/2002, 6ª secção; - do STJ, de 15.1.2002, proc. nº 3 713/2001, 1ª secção; - do STJ, de 19.3.1998, in BMJ 475, 322; - do STJ, de 17.3.1993, in BMJ 425, 460; - da Rel. Porto, de 9.7.1998, CJ XXIII, 4º, 183; - da Rel. Guimarães, de 22.5.2002, CJ XXVII, 3º, 281; - da Rel. de Lisboa, de 8.2.2001, CJ XXVI, 1º, 108; - da Rel. Porto, de 27.11, proc. nº 01 02 0047; e de 16.1.2003, proc. nº 02 3 2897, in http://www.dgsi.pt/jtrp; - da Rel. Lisboa, de 6.5.2003, proc. nº 008 5492, in... jtrl; - da Rel. Coimbra, de 30.9.2003, proc. nº 2415/2003, in...jtrc; - da Rel. Porto, de 7.10.2002, proc. nº 909/2002... Termos em que se decide, 1- pelo provimento parcial do agravo, quanto ao pedido formulado pelos Autores de reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o imóvel (omitido na decisão recorrida, mas que ora dele se conheceu), para cujo conhecimento e decisão é competente, em razão da matéria, o Tribunal Judicial demandado; quanto a ele devendo prosseguir, pois, a tramitação legal e adequada. 2- No mais da parte em que a instância recorrida declarou a incompetência do Tribunal Judicial para conhecer do pedido indemnizatório, relativamente ao ICOR (hoje IEP), absolvendo este da instância, confirmar o decidido; visto para tal efeito a competência pertencer, como aí se declara, aos Tribunais Administrativos. Custas pelos AA/agravantes, em ambas as instâncias, na proporção de metade; sendo que o ICOR/agravado delas está isento – art. 7º, do Dec. Lei n º 237/99, de 25.6; e art. 2º-1 a), CCJ. Porto, 19 de Fevereiro de 2004 António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos Estevão Vaz Saleiro de Abreu (vencido, em parte, na medida em que entendo - tal como se decidiu no acórdão desta Relação, de 9.5.2002, publicado no CJ, Ano 2002, Tomo III, pág. 178, de que fui relator - que também o tribunal judicial (comum) é competente para conhecer do pedido de indemnização contra o ICOR)).