Quem foi o relator do acórdão 1772/11.2TAVFR.P1?

O relator foi Neto de Moura, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1772/11.2TAVFR.P1?

O acórdão foi proferido em 07 de abril de 2016.

1772/11.2TAVFR.P1

Sumário

I - Os deveres e regras de conduta impostos como condicionante da pena suspensa devem ser escolhidos ponderando a sua adequação e proporcionalidade em face da finalidade preventiva visada com aqueles, impondo uma especifica fundamentação. II - Se a finalidade visada com a pena suspensa é a ressocialização do agente não se justificam que se imponham deveres e regras de conduta que visem coadjuvar a eficácia preventiva dessas medidas se o arguido se encontra socialmente inserido.

Texto

Processo n.º 1772/11.2 TAVFR.P1 Recurso penal Relator: Neto de Moura Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto I – Relatório No âmbito do processo comum que, sob o n.º 1772/11.2 TAVFR, corre termos pela Secção Criminal (J7) da Instância Local do Porto, Comarca do Porto, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, acusado pelo Ministério Público e pronunciado pelo juiz de instrução pela prática, em autoria material, de um crime de coacção sexual previsto e punível pelos artigos 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal. Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença[1], datada de 25.06.2015 (fls. 412 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo: “CONDENO B…, como autor imediato e sob a forma consumada, de um crime de coação sexual, p. e p. pelos arts. 14.0, n.º 1, 26.0, 163.º, n.0 2, do C.P., praticado em 15-11-2011, na pena de 1 (um) ano de prisão, que suspenso na sua execução pelo período de 1 (um) ano, condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objectivos: a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) Promover a consciência crítica do crime cometido, objetivando a diminuição da reincidência; ficando desde já condicionada: a) Responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução; b) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado; c) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso; d) Proceder à entrega à assistente/demandante, através da ilustre patrona desta, da quantia a seguir a ela arbitrada a título de indemnização civil, no prazo de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da presente sentença, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documento comprovativo de tal entrega. CONDENO ainda o arguido no pagamento das CUSTAS do processo, fixando em 2 UC o valor da taxa de justiça devida e nos demais encargos a que a sua atividade deu causa (cfr. arts. 3.0, n.º 1, 8.0, n.º 9, do RCP e Tabela Ili do mesmo, 513.0, n.º 1en.º2 e 514.º, n.º 1, do C.P.P.). APÓS TRÂNSITO, REMETA boletim (cfr. art.º 6.0, al. a), da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio). JULGO, ainda, TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido de indemnização civil formulado por C… e, em consequência CONDENO o demandado B… a pagar àquela a quantia de € 3 000 (três mil euros), acrescida de juros moratórias à taxa legal decorrente do art.º 559.º, n.º 1, do C.C., que tem sido de 4 %, desde 02-05-2015 e até efetivo e integral pagamento. CONDENO o demandado no pagamento das custas do pedido de indemnização civil (cfr. arts. 527.º, n.º 1 e n.º 2, 529.0, n.º 1, 607.0, n.º 6, do e.P.C., 523.0, do C.P.P., 3.0, n.º 1, 4.0, n.º 1, ai. n), à contrário, 11.0, 13.0, n.? 1, do R.C.P. e Tabela 1 a ele anexa). COMUNIQUE a presente decisão aos serviços de reinserção social competentes que deverão proceder, no prazo de 30 (TRINTA) DIAS, à reelaboração do plano de reinserção social, ouvido o condenado e submetê-lo à homologação do tribunal (cfr. art.º 494.0, n.os 2 e 3, do C.P.P.)”. Inconformado, veio o arguido interpor recurso da sentença condenatória para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral): I) O Recorrente delimita o presente recurso à matéria de direito, por não se conformar com a pena em que foi condenado, por violação dos arts. 40.º, 70.º, 71.º, do C.P. na fixação da medida da pena; violação dos arts. 50.º, n.º 2 e 53.º, n.º 1 e 3 do C.P., ao condicionar a suspensão da pena de prisão ao regime de prova; e violação dos arts. 494.º e 496.º do C.C. no que respeita à fixação do montante indemnizatório. II) A medida da pena concreta aplicada pelo Tribunal “a quo” ao Arguido afigura-se excessiva perante o quadro de circunstâncias tidas em conta, em clara violação com o disposto nos 40.º, 70.º, 71.º, do C.P., considerando o acto sexual em causa, a sua escassa duração e impacto, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, nem ameaçadora, ser primário, e ter pautado a sua vida conforme ao Direito desde a data dos factos. III) A moldura penal abstracta aplicável é de 1 mês a 2 anos de prisão, art. 41.º, n.º1 e 163.º, n.º 2 do CP e não se verificam especiais exigências de prevenção geral e especial, como reconhecido no texto da sentença, pelo que, fixando a pena acima de um quarto daquela moldura, o tribunal ultrapassou o limite intransponível da culpa do Arguido. IV) O Recorrente requer a revogação da sentença e a substituição por outra que fixe a pena abaixo de um quarto da moldura penal aplicável (isto é, dos 6 meses de prisão), cuja execução seja igualmente suspensa, mas sem qualquer condição, ou seja, sem que seja sujeita ao regime de prova. Porquanto: V) O n.º 2 do artigo 50.º do CP dispõe que o “cumprimento de deveres”, a “observância de regras de conduta” e “o regime de prova” são acessórios à suspensão da pena e alternativos entre eles (ainda que o n.º 3 permita a cumulação dos dois primeiros), sendo este último – o regime de prova – a condição mais exigente e penosa para o Arguido de entre aquelas três, pelo que só deve ser aplicado se as anteriores não satisfizerem adequadamente as necessidades de prevenção especial positiva (reintegração). VI) No caso concreto, foi dado como provado que o arguido tem 55 anos, o que já constitui um percurso de vida consolidado, não tem antecedentes criminais, pelo que o circunstancialismo dos factos provados constitui um episódio absolutamente isolado na sua vida do arguido, e mantém um casamento há cerca de 30 anos, tendo dois filhos deste casamento e revela ter uma vida familiar estável e harmoniosa. VII) Por outro lado, o Recorrente está familiar, social e profissionalmente integrado, demonstrando a ausência de antecedentes criminais uma vida fiel ao direito e encontra-se inserido profissionalmente, tendo iniciado a sua vida laboral aos dezoito anos, apenas com a interrompendo com o fim de cumprir o serviço militar. VIII) Os factos remontam ao ano de 2011, ou seja, já passaram mais de quatro anos sem que o arguido tenha cometido qualquer ilícito criminal, desta natureza ou de qualquer outra, pelo que, não se justifica a aplicação de uma qualquer condição de suspensão da execução da pena, aplicando-a a sentença em crise violou o disposto no art. 50.º, n.º2 do CP. IX) A aplicação de uma pena ao arguido, por si só, era bastante à realização de todas as finalidades da pena, dado que cumpre as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que se impõem, inexistindo especiais razões para que sujeito o arguido a especiais medidas de fiscalização e vigilância da sua conduta com o apoio dos serviços de reinserção social (cfr. n.º 2.º do artigo 53.º do CP). X) Na senda deste raciocínio, também se conclui que a sentença violou o art. 53.º do C.P., uma vez que a finalidade do “regime de prova” é facilitar a reintegração do condenado na sociedade e não impor um mal ao arguido, só devendo ser decretado o regime de prova se, e na medida em que, facilitar a sua reintegração na sociedade, o que não é o caso. XI) A sentença “a quo” não fundamenta quais as necessidades de reintegração que impuseram a aplicação do regime de prova, ficando patente que o Recorrente já está integrado na sociedade, sendo nulas e inexistentes as necessidades de reintegração previstas para a aplicação do regime de prova, pelo que a sentença a quo violou o disposto no art. 53.º, n.º 1 do CP., e também não se verificam os pressupostos do n.º 3 do art. 53.º, únicos que poderiam impor a aplicação do regime de prova in casu. XII) No que respeita ao pedido de indemnização civil, o Recorrente reputa de injusto, desadequado e desproporcional a fixação em três mil euros da indemnização em que foi condenado, violando-se o disposto nos arts. 494.º e 496.º do CC. XIII) O montante por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e a do lesado, bem como as demais circunstâncias do caso (artigo 494.º e 496.º, n.º 3 CC). XIV) Não sendo directamente mensurável, o montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização (art. 496 nº 3 do CC), aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc. XV) A indemnização visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada. Analisado o acto sexualmente relevante em causa, a sua duração, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, ameaçadora ou de coacção do que quer que fosse e de ambos serem adulto, não se tendo provado qualquer, acto ou reacção de medo da Assistente, não pode deixar de se concluir que, no momento dos actos em causa, inexistiu qualquer medo por parte da Recorrida, e, daí, o excesso da indemnização em que o arguido foi condenado. XVI) A Assistente invocou, referiu e alegou a ansiedade, nervos e tristeza, mas, em momento algum, se referiu ou invocou a necessidade de recorrer a tratamento medicamentoso, o que, segundo as regras da experiência, comprova a estabilidade de uma qualquer perturbação de que tenha padecido, considerando-se que, mesmo condenando-se o arguido, um terço do montante peticionado, ou seja, mil euros seria a indemnização justa e adequada”. * Admitido o recurso (despacho a fls. 506) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, quer o Ministério Público, quer a assistente apresentaram resposta à respectiva motivação, ambos pugnando pela sua improcedência e pela consequente confirmação da sentença recorrida. * Admitido o recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que sufraga a posição assumida pelo Ministério Público na 1.ª instância e conclui que o recurso não merece provimento. * Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente. * Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, pelo que cumpre apreciar e decidir. * Antes de entrarmos no conhecimento do mérito do recurso, impõe-se apreciar e decidir uma questão que tem a ver com a admissibilidade do próprio recurso. Quando o tribunal de recurso, em processo penal, conhece de um recurso ordinário, deve começar por proceder à delimitação objectiva do seu âmbito. O art.º 402.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal dispõe que o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão, mas ressalva o disposto no artigo seguinte, que trata da delimitação objectiva do âmbito do recurso. Do aludido artigo 403.º decorre que o recorrente pode limitar o recurso a uma parte da decisão, desde que ela possa ser separada da parte não recorrida, como sucede com a parte da decisão em matéria penal e a parte da decisão em matéria civil. O arguido/recorrente não limitou o recurso que interpôs à parte criminal e é até expresso na sua pretensão de que o montante indemnizatório fixado na 1.ª instância seja (substancialmente) reduzido. Ora, nessa matéria, o artigo 400.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal estabelece regras idênticas às do processo civil. Assim, o recurso só é admissível se: a) o valor do pedido for superior ao da alçada do tribunal recorrido e b) a decisão impugnada for desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada. Tendo em consideração que a alçada do tribunal de comarca é de € 5 000,00 (artigo 24.º da LOTJ, na redacção do Dec. Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e 31.º da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto; agora, artigo 44.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto) e que o valor do pedido que a lesada formulou é de € 3 000,00, desde logo, se mostra inverificado o primeiro dos apontados requisitos, pelo que, nessa parte, é inadmissível o recurso. II – Fundamentação É, geralmente, aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[2] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso. O recorrente não impugna a decisão em matéria de facto nem põe em causa a condenação pelo crime de coacção sexual. Não questiona a espécie de pena, mas insurge-se contra a respectiva medida, que considera excessiva. Aceita a pena de substituição que é a suspensão da execução da pena de prisão e o seu inconformismo dirige-se à condição a que o tribunal decidiu subordinar essa suspensão. Assim, são duas as questões a apreciar e decidir: - se a pena de prisão aplicada é excessiva e ultrapassa os limites da culpa do arguido; - se se justifica a imposição daquela condição e se ela se mostra adequada aos fins visados ou se, pelo contrário, é desnecessária e, logo, injustificada, como defende o recorrente. * Assim delimitado o objecto do recurso, é fundamental conhecer a factualidade em que assentam as condenações proferidas. Factos Provados: “B…, aqui arguido, admitiu C…, nascida em 7 de fevereiro de 1990, aqui assistente e demandante, para trabalhar, também sob as ordens e direção do arguido, na empresa "D…, L.da", de que aquele é gerente, mais concretamente nos escritórios da empresa e também num estabelecimento de venda de peças de artesanato e produtos nacionais, "E… ", este explorado pela mulher do arguido, ambos situados no mesmo espaço na Rua …, Santa Maria da Feira, tendo a mesma iniciado funções no dia 7 de novembro de 2011. No dia 15 de novembro de 2011, cerca das 09h.00m, a assistente chegou ao referido local e o arguido dirigiu-se àquela e disse-lhe que tinha de ir com ele visitar uns clientes de carro, ao que aquela acedeu, pelo que ambos se deslocaram a São João da Madeira e Felgueiras, onde tiveram contactos com clientes. Já no final da manhã, o arguido informou a assistente que também iriam ao Porto, onde ela teria de fazer a limpeza a um apartamento onde vivia a filha do arguido. Cerca das 15h.00m, o arguido e a assistente chegaram a um apartamento sito na Rua …, n.º .., nesta cidade do Porto e após ambos terem penetrado no seu interior o arguido fechou a porta de entrada à chave, tendo retirado a chave da fechadura e guardado a mesma consigo. A assistente fez a limpeza do apartamento e, quando terminou a limpeza, o arguido mandou a assistente sentar-se numa cadeira do quarto daquela apartamento, ao que a mesma acedeu. O arguido disse então à assistente que não ia estar com rodeios, que estava com pressa e perguntou-lhe se confiava nele. A assistente começou a ficar receosa e respondeu-lhe que confiava nele como patrão. Então, o arguido disse à assistente para se deitar na cama, o que ela fez. O arguido começou a desapertar-lhe uma bota, altura em que a assistente lhe disse para parar e estar quieto, tendo-se levantado da cama e voltado a sentar na cadeira. O arguido, que estava sentado na cama, alterou a sua postura e tom de voz, começando a falar em voz alta e tom sério e intimidatório, dizendo: "Confias em mim ou não? Vou-te dizer o que te iria fazer. Iria tirar-te as calças, tirar-te as cuecas e explicava-te como é que te havias de lavar e também explicar o nome das coisas. E ver se estavas limpa, se tratavas da tua limpeza. Agora que já sabes, já confias. Já podes deitar-te." A assistente voltou novamente a dizer que não se queria deitar, nem fazer nada e que queria ir embora. O arguido voltou a enfurecer-se e gritou: "Deita-te! Tira tu a roupa já”. A assistente ficou com muito medo do que ele lhe pudesse fazer, sabendo que estava no local sozinha com ele e que a porta da rua estava fechada à chave. Por isso, com receio, acedeu em fazer o que o arguido lhe pedia, e, a tremer, despiu as calças e tirou as botas, deitando-se na cama. O arguido mandou que se virasse de costas e perguntou-lhe como se sentia, tendo a assistente dito que se sentia mal, desconfortável e que queria ir embora. O arguido não acedeu ao apelo da demandante, mostrando uma total indiferença pelos sentimentos dela, e, em tom ríspido afirmou que ela só iria embora quando ele quisesse. De seguida, ordenou à assistente que se vestisse e começou ele próprio a tirar a sua roupa enquanto dizia "tu não quiseste, mas não tenho problema nenhum". O arguido ficou apenas com as camisolas e meias vestidas, aproximou-se da demandante, segurou no seu pénis, puxou o prepúcio para cima, e disse: "Vês, isto aqui está tudo limpo. Se não estiver limpo cheira mal”. Após, ordenou à assistente que fizesse ela o mesmo, o que ela recusou fazer, tendo então o arguido, aos berros, dito: “Faz o que te digo, já”. Intimidada, a assistente pegou no pénis do arguido e puxou com as suas mãos, o prepúcio para baixo. O arguido, de seguida, disse para ela lhe cheirar o pénis, o que ela fez, contrariada. Ato contínuo o arguido ordenou à assistente que massajasse e friccionasse o seu pénis, que tinha de o deixar ereto e que, se não o fizesse, não saía dali. O arguido, na ocasião, perguntou ainda à assistente se nunca tinha feito o mesmo ao namorado. Para a prossecução dos seus intentos, o arguido pegou na mão da assistente e fez com ela movimentos ascendentes e descendentes, ritmados, no seu pénis, tendo o mesmo ficado ereto. Nesta ocasião, a assistente parou e o arguido ordenou-lhe que continuasse e não parasse. Entretanto, o arguido viu as horas e, ao constatar que já eram 17h:00m, disse que tinham de se ir embora. Levantou-se, vestiu-se e foi para a sala. Aqui, o arguido pegou na mão da assistente, deu-lhe dois beijos na face e disse: "Bem-vinda à D…. Vês, não tinha maldade nenhuma. Vais ver que vais sair daqui a rir-te". Saíram do apartamento e foram para o carro de regresso a Santa Maria da Feira. No trajeto o arguido disse o seguinte à assistente: "Não comeste porque não quiseste. Agora que já te entreguei a minha enguia és 100% de confiança". Mais lhe disse que já tinha tido o mesmo comportamento com outras funcionárias. O arguido agiu sabendo e querendo, enquanto patrão da assistente utilizar a autoridade daí decorrente e exercer sobre ela uma ascendência, conduzindo-a até àquele local desconhecido para ela, aí coartar a sua capacidade de reação e através de injunções impositivas constrangê-la de forma idónea a que ela o masturbasse, o que logrou efetivar. O arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal. A assistente desde esse dia nunca mais exerceu funções na dita sociedade. A assistente é licenciada em Estudos Europeus, vive com os pais, sendo atualmente operadora de caixa num supermercado. Mantém uma relação desde 2008. Em consequência direta e necessária da conduta do arguido, a assistente e demandante chorou, sentiu-se triste, ansiosa, nervosa, tensa, intranquila, envergonhada, humilhada, com perda de motivação, interesse e baixa auto-estima, sintomas de perturbação depressiva e ansiosa clinicamente significativa. O arguido é natural de …, Santa Maria da Feira, sendo o penúltimo de sete irmãos. Cresceu no grupo familiar de origem que era organizado e socialmente inserido, tendo beneficiado de uma educação assente em modelos parentais e educativos adequados e ajustados para a época. A situação familiar era abonatória, sendo a subsistência assegurada pelo trabalho do progenitor (comerciante de peles), cabendo à mãe as tarefas domésticas e educação dos filhos, tendo ambos proporcionado condições de estabilidade e conforto. O arguido abandonou os estudos após concluir o 6.0 ano antigo. Iniciou a atividade profissional aos dezoito anos de idade, colaborando até aos vinte e sete anos de idade como empregado de escritório na empresa em São João da Madeira, apenas interrompendo para cumprir serviço militar obrigatório em Aveiro, onde lhe foram atribuídas tarefas na secretaria militar. Casou aos vinte e cinco anos de idade, nascendo dessa relação, de cerca de trinta anos, os dois filhos do casal, hoje com 27 e 23 anos de idade. Em 1985 estabeleceu-se por conta própria, com negócio na área de compra/venda de peles, partilhando a gerência da dita sociedade "D…, L.da" com a mulher. Mantém coabitação com a mulher, de 48 anos de idade, e com o filho, de 27 anos de idade e Engenheiro de profissão, encontrando-se a filha, de 23 anos de idade, estudante de arquitetura, no Brasil no programa ERASMUS, país onde o arguido e a mulher se deslocam com frequência. Sob o ponto de vista económico, retira cerca de € 2 750 (dois mil, setecentos e cinquenta euros) da dita sociedade, repartindo a título de vencimento mensal, entre si, a sua mulher e o filho. Como despesas mensais o arguido gasta cerca de € 150 (cento e cinquenta euros) mensais com a habitação e consumos da mesma, e em despesas decorrentes do negócio, tais como prestações bancárias e arrendamento do espaço comercial, cerca de € 1 750 (mil, setecentos e cinquenta euros). O quotidiano do arguido é organizado em função do negócio, deslocando-se com frequência para mercados europeus. Em Portugal dedica-se à gestão da dita sociedade, em espaço partilhado com o dito estabelecimento de venda de peças de artesanato e produtos nacionais, da responsabilidade da sua mulher, aberta ao público em Santa Maria da feira. Nos tempos livres envolve-se em diversas ações de cariz social e desportivo. A pendência deste processo passou despercebida no meio comunitário ou interferências no contexto familiar e profissional. Goza de boa reputação junto dos seus conhecidos. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. * O recorrente censura a sentença recorrida porque, na sua perspectiva, o tribunal a quo, na determinação da pena concreta, não respeitou as orientações legais definidas no artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, porquanto: - a medida da pena aplicada é excessiva, “considerando o acto sexual em causa, a sua escassa duração e impacto, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, nem ameaçadora, ser primário, e ter pautado a sua vida conforme ao Direito desde a data dos factos” (conclusão II); - atendendo a que a moldura da pena correspondente ao crime cometido é de 30 dias a 2 anos de prisão e que não se verificam especiais exigências de prevenção geral e especial, uma pena que se situe acima de um quarto daquela moldura ultrapassa “o limite intransponível da culpa do Arguido” (conclusão III). Vejamos, então, se foram devidamente ponderados na sentença recorrida estes factores de determinação da medida da pena. Depois de uma introdução sobre os parâmetros de determinação da pena, ponderou-se na sentença recorrida: “A criminalidade em causa, pela sua natureza, modo de execução e consequências, desencadeia grande alarme social, gera uma grande necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na vigência e validade da norma violada, principalmente na atualidade, fruto da divulgação crescente de casos semelhantes. Por outro lado, são desvaliosas as qualidades da personalidade do arguido, manifestadas nos factos cometidos. O modo de execução dos factos é pautado por uma certa gravidade e ilicitude, manifestando uma clara e evidente persistência da resolução criminosa tomada, com reflexão sobre quando e onde levar a cabo a sua consumação. Ora, até à consumação daquela esperava o Direito que o arguido se afastasse do caminho do crime e pautasse a sua conduta de acordo com o dever-ser jurídico-penal. Por outro lado, a sua atuação, tendo em conta que o arguido procurou para o efeito um sítio distante do local de residência e de trabalho da assistente, desconhecido para ela, impedindo a sua livre locomoção, criou todo um ambiente onde, por definição, a assistente se mostrasse perante numa situação de evidente inferioridade, o que é relevador de uma personalidade calculista e que persistiu na intenção de delinquir, não obstante ter tido a oportunidade de a abandonar. Acresce que revelou um certo desprezo pela assistente já que não se deixou conduzir pelos seus sucessivos apelos para que a poupasse. Acresce que agiu com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra direto. Milita a seu favor o facto de estar familiar, social e profissionalmente integrado, demonstrando a ausência de antecedentes criminais uma vida fiel ao direito. Tudo ponderado fixo ao arguido a PENA DE 1 (UM) ANO DE PRISÃO”. Como decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção - culpa que se há - de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. Tende a ser praticamente consensual na jurisprudência o acolhimento da doutrina[3] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa). O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico - penais. A finalidade primeira da aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos[4]. Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético - sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar. É esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa. São as exigências de prevenção geral que hão - de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta. A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extra - típicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc. Na estrutura da criminalidade em Portugal, o segmento constituído pelos crimes comummente designados por “crimes sexuais” - que são crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual - tem uma expressão significativa[5]. No âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, o crime de coacção sexual tipificado no n.º 2 do artigo 163.º apresenta-se como um crime de pequena gravidade, reflectida na respectiva moldura penal. No entanto, como se diz na sentença recorrida, todos os crimes desta natureza, já pela sua frequência, já pelas consequências traumatizantes que provocam nas vítimas, geram forte alarme social e, sobretudo, suscitam sentimentos de grande repulsa da comunidade. Por isso, ao contrário do que alega o recorrente, são, efectivamente, muito elevadas as exigências de prevenção geral, a justificarem que a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar se situe próximo do limite superior da moldura penal. Como se ponderou no (acórdão do STJ, de 12.09.2012, disponível em www.dgsi.pt), “as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas”. A finalidade preventivo - especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto. Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização. O recorrente, já o sabemos, defende que as necessidades de ressocialização não se fazem sentir porque, como se reconhece na sentença recorrida, mostra-se perfeitamente integrado ao nível familiar, social e profissional, salientando, ainda, a circunstância de não ter antecedentes criminais e de, remontando os factos ao ano de 2011, não ter cometido qualquer outro ilícito criminal, pelo que é justo que se diga que tem tido uma vida fiel ao direito. Quando o agente não revela carências de socialização, como nos diz o Professor Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 244), “tudo será questão, em termos de prevenção especial, de conferir à pena uma função de suficiente advertência do agente, o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico, ou mesmo que com ele coincida. Se é certo que esta função de advertência joga o principal papel em tema de penas de substituição, ela pode relevar igualmente, e de forma decisiva, no âmbito de medida da pena”. Dos factos apurados é possível concluir que, realmente, o arguido não revela grandes carências de socialização, pois mostra-se integrado na sociedade e, tirando os factos por que foi julgado, apresenta-se como um cidadão fiel ao direito. No entanto, não podemos ignorar as características negativas da sua personalidade revelada nos factos. Com efeito, de quem pratica factos como os que o arguido/recorrente cometeu não pode dizer-se que tem uma personalidade bem formada. Por outro lado, como, justamente, salienta o Ministério Público na sua resposta, o arguido, depois de constranger a ofendida a praticar e a sofrer os referidos actos sexuais, ainda fez questão de aumentar a sua humilhação, dizendo-lhe “Não comeste porque não quiseste; agora que já te entreguei a minha enguia, és 100% de confiança” e gabando-se de idênticas façanhas com outras funcionárias. E na audiência de julgamento apresentou uma narrativa do que aconteceu considerada “ilógica, irreal e absolutamente inverosímil, segundo as mais elementares regras da lógica e da normalidade do acontecer, sendo que o próprio revelou ter perfeita consciência disso”. Este conjunto de circunstâncias legitima, pelo menos, a dúvida sobre a sua sensibilidade à pena e sobre a susceptibilidade de ser por ela influenciado. Um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa. Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu. Aproveitando, mais uma vez, o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit, 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto]. Se para a gravidade da culpa (e, por consequência, para a medida da pena) têm de ser valorados todos os elementos apontados na sentença recorrida, a intensidade do dolo é o factor mais importante para a sua aferição. O dolo directo, por norma, é a forma mais intensa de dolo, pois nele predomina o elemento volitivo, ou seja, a vontade de praticar o facto. No caso, evidencia-se uma grande intensidade dolosa na actuação do arguido, designadamente porque planeou o crime: primeiro, ordenando-lhe que o acompanhasse sob o pretexto de que era necessária a sua presença nas visitas a clientes que ia efectuar; depois, levando-a para um apartamento sito na cidade do Porto, agora com o pretexto de que a ofendida teria de fazer a limpeza dessa habitação, apesar de não ter sido contratada para executar tal tarefa. A ofendida quis sair dali, manifestou vontade de se ir embora, mas o arguido não lho permitiu, pois tinha, previamente, fechado à chave a porta da rua (retirando a chave da porta e guardando-a), privando-a, assim, da sua liberdade de movimentos[6]. Essa sucessão de factos é reveladora de uma vontade criminosa de tal modo intensa que nenhuma contra-motivação ética abalaria. Acresce que o arguido/recorrente não teve qualquer atitude, minimamente, reveladora de que interiorizou a censurabilidade da sua conduta criminosa, o que indicia incapacidade de auto-censura. A culpa do arguido situa-se, assim, num patamar muito elevado e por isso não tem razão o recorrente quando imputa ao tribunal ter ultrapassado o “limite intransponível” da sua culpa ao fixar a pena em um ano de prisão dentro de uma moldura cujo limite superior é de dois anos. Entendemos que essa pena é reclamada pelas necessidades de prevenção geral (ou seja, a reposição e reforço das expectativas comunitárias na validade da norma violada exige esse quantum de pena) e, de modo algum, excede a medida da culpa do arguido/recorrente. * No procedimento de determinação da pena, a última fase (ou, se se quiser, a última operação) consiste em avaliar e decidir se é de aplicar uma pena de substituição: fixada a medida concreta (judicial ou individual) da pena a aplicar no caso, e se esta for pena de prisão que não ultrapasse cinco anos, há que ponderar se estão reunidos os pressupostos de aplicação de uma pena não detentiva, de entre as previstas nos artigos 44.º a 60.º do Código Penal. Aliás, a lei (artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal) estabelece como regra a aplicação de pena de substituição nos casos em que a pena de prisão concretamente aplicada não ultrapassa um ano e são exigências de prevenção, quer geral, quer especial que hão-de determinar a aplicação, ou não, de uma pena substitutiva. Com efeito, sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial [de (res)socialização] que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deverá recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, o afastamento da pena não detentiva só estará justificado “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[7]. O tribunal a quo, tendo aplicado ao arguido a pena de um ano de prisão pelo crime cometido, entendeu suspender a execução dessa pena. As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas. Mas não pode ignorar-se que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[8]. A imposição de deveres e regras de conduta tem em vista o reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também da eficácia preventiva da medida, de forma a facilitar a reinserção social do agente. Como decorre dos artigos 50.º a 54.º do Código Penal, a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades: A suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão. A suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal). O cumprimento desses deveres, por decisão do tribunal, pode ser apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social (n.º 5 do mesmo preceito legal). A suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão. Também nesta modalidade, o tribunal pode determinar que o cumprimento dessas regras de conduta seja apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social. A suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços. Tendo uma função preventiva adjuvante da pena, os deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão “têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados”[9]. Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj). A mesma exigência de fundamentação específica tem razão de ser quando há imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão, pois também aqui ao juiz não é conferido um poder discricionário, antes tem de ponderar devidamente a tal relação de adequação e de proporcionalidade com as finalidades preventivas almejadas. Ora, na sentença recorrida, a sujeição do arguido a regime de prova como condição da suspensão é justificada com a vaga referência às “circunstâncias do caso”, não se explicitando as concretas razões por que a sujeição a esse regime é de considerar conveniente e adequada à reintegração do condenado na sociedade. Apesar de, como já se assinalou, o arguido não ser uma pessoa com uma personalidade bem formada, não são prementes as necessidades de reinserção social do condenado. Neste ponto, há que reconhecer razão ao recorrente, pois se a finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, não se justificará que se lhe imponham medidas que visem coadjuvar a eficácia preventiva da medida se ele se mostra socialmente inserido. Entendemos que, no caso, se deve privilegiar a vertente da reparação do mal do crime e esse desiderato consegue-se (ou, pelo menos, fornece um contributo para tal) impondo a condição de pagar, dentro de determinado prazo, o montante da indemnização arbitrada à ofendida/lesada. III – Dispositivo Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em: a) rejeitar, por legalmente inadmissível, o recurso interposto da sentença na parte relativa aos pedidos de indemnização civil; b) conceder parcial provimento ao recurso da sentença em matéria penal e, mantendo-se a condenação do arguido, pela autoria material de um crime de coacção sexual previsto e punível pelo artigo 163.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, restringir, no entanto, a condição da suspensão ao pagamento à ofendida/lesada, no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado da sentença, da quantia arbitrada a título de indemnização, ficando, assim, revogada a imposição de regime de prova. Sem tributação. Porto, 07.04.2016 Neto de Moura Maria Luísa Arantes ______ [1] De que não nos foi disponibilizada cópia em suporte digital, obrigando-nos a trabalho material escusado. [2] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995. [3] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto). [4] Com uma perspectiva diversa, defendendo que «encontrar a “justa retribuição”, a pena “merecida” para o delinquente constitui a finalidade primeira da sanção, embora logo seguida das necessidades preventivas, especial e geral», A. Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 501. [5] E é preciso não esquecer que uma grande parte destes crimes não chega ao conhecimento das instâncias competentes para a repressão criminal, pois é em relação a este tipo de crimes que as chamadas cifras negras atingem maiores proporções. [6] Esse cercear da liberdade ambulatória da ofendida foi, obviamente, ilegítimo. Não sabemos por quanto tempo durou esse confinamento físico da ofendida ao espaço do apartamento, mas a conduta do arguido pode ter consubstanciado bem mais que o crime de coacção sexual. [7] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333. [8] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”. [9] Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 351.

Sumário

II- Se a finalidade visada com a pena suspensa é a ressocialização do agente não se justificam que se imponham deveres e regras de conduta que visem coadjuvar a eficácia preventiva dessas medidas se o arguido se encontra socialmente inserido.

Texto Integral

Processo n.º 1772/11.2 TAVFR.P1

Recurso penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 1772/11.2 TAVFR, corre termos pela Secção Criminal (J7) da Instância Local do Porto, Comarca do Porto, B…, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, acusado pelo Ministério Público e pronunciado pelo juiz de instrução pela prática, em autoria material, de um crime de coacção sexual previsto e punível pelos artigos 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal.

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença[1], datada de 25.06.2015 (fls. 412 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“CONDENO B…, como autor imediato e sob a forma consumada, de um crime de coação sexual, p. e p. pelos arts. 14.0, n.º 1, 26.0, 163.º, n.0 2, do C.P., praticado em 15-11-2011, na pena de 1 (um) ano de prisão, que suspenso na sua execução pelo período de 1 (um) ano, condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objectivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Promover a consciência crítica do crime cometido, objetivando a diminuição da reincidência;

ficando desde já condicionada:

a) Responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução;

b) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado;

c) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a 8 (oito) dias e sobre a data do previsível regresso;

d) Proceder à entrega à assistente/demandante, através da ilustre patrona desta, da quantia a seguir a ela arbitrada a título de indemnização civil, no prazo de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da presente sentença, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documento comprovativo de tal entrega.

CONDENO ainda o arguido no pagamento das CUSTAS do processo, fixando em 2 UC o valor da taxa de justiça devida e nos demais encargos a que a sua atividade deu causa (cfr. arts. 3.0, n.º 1, 8.0, n.º 9, do RCP e Tabela Ili do mesmo, 513.0, n.º 1en.º2 e 514.º, n.º 1, do C.P.P.).

APÓS TRÂNSITO, REMETA boletim (cfr. art.º 6.0, al. a), da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio).

JULGO, ainda, TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido de indemnização civil formulado por C… e, em consequência CONDENO o demandado B… a pagar àquela a quantia de € 3 000 (três mil euros), acrescida de juros moratórias à taxa legal decorrente do art.º 559.º, n.º 1, do C.C., que tem sido de 4 %, desde 02-05-2015 e até efetivo e integral pagamento.

CONDENO o demandado no pagamento das custas do pedido de indemnização civil (cfr. arts. 527.º, n.º 1 e n.º 2, 529.0, n.º 1, 607.0, n.º 6, do e.P.C., 523.0, do C.P.P., 3.0, n.º 1, 4.0, n.º 1, ai. n), à contrário, 11.0, 13.0, n.? 1, do R.C.P. e Tabela 1 a ele anexa).

COMUNIQUE a presente decisão aos serviços de reinserção social competentes que deverão proceder, no prazo de 30 (TRINTA) DIAS, à reelaboração do plano de reinserção social, ouvido o condenado e submetê-lo à homologação do tribunal (cfr. art.º 494.0, n.os 2 e 3, do C.P.P.)”.

Inconformado, veio o arguido interpor recurso da sentença condenatória para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):

I) O Recorrente delimita o presente recurso à matéria de direito, por não se conformar com a pena em que foi condenado, por violação dos arts. 40.º, 70.º, 71.º, do C.P. na fixação da medida da pena; violação dos arts. 50.º, n.º 2 e 53.º, n.º 1 e 3 do C.P., ao condicionar a suspensão da pena de prisão ao regime de prova; e violação dos arts. 494.º e 496.º do C.C. no que respeita à fixação do montante indemnizatório.

II) A medida da pena concreta aplicada pelo Tribunal “a quo” ao Arguido afigura-se excessiva perante o quadro de circunstâncias tidas em conta, em clara violação com o disposto nos 40.º, 70.º, 71.º, do C.P., considerando o acto sexual em causa, a sua escassa duração e impacto, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, nem ameaçadora, ser primário, e ter pautado a sua vida conforme ao Direito desde a data dos factos.

III) A moldura penal abstracta aplicável é de 1 mês a 2 anos de prisão, art. 41.º, n.º1 e 163.º, n.º 2 do CP e não se verificam especiais exigências de prevenção geral e especial, como reconhecido no texto da sentença, pelo que, fixando a pena acima de um quarto daquela moldura, o tribunal ultrapassou o limite intransponível da culpa do Arguido.

IV) O Recorrente requer a revogação da sentença e a substituição por outra que fixe a pena abaixo de um quarto da moldura penal aplicável (isto é, dos 6 meses de prisão), cuja execução seja igualmente suspensa, mas sem qualquer condição, ou seja, sem que seja sujeita ao regime de prova. Porquanto:

V) O n.º 2 do artigo 50.º do CP dispõe que o “cumprimento de deveres”, a “observância de regras de conduta” e “o regime de prova” são acessórios à suspensão da pena e alternativos entre eles (ainda que o n.º 3 permita a cumulação dos dois primeiros), sendo este último – o regime de prova – a condição mais exigente e penosa para o Arguido de entre aquelas três, pelo que só deve ser aplicado se as anteriores não satisfizerem adequadamente as necessidades de prevenção especial positiva (reintegração).

VI) No caso concreto, foi dado como provado que o arguido tem 55 anos, o que já constitui um percurso de vida consolidado, não tem antecedentes criminais, pelo que o circunstancialismo dos factos provados constitui um episódio absolutamente isolado na sua vida do arguido, e mantém um casamento há cerca de 30 anos, tendo dois filhos deste casamento e revela ter uma vida familiar estável e harmoniosa.

VII) Por outro lado, o Recorrente está familiar, social e profissionalmente integrado, demonstrando a ausência de antecedentes criminais uma vida fiel ao direito e encontra-se inserido profissionalmente, tendo iniciado a sua vida laboral aos dezoito anos, apenas com a interrompendo com o fim de cumprir o serviço militar.

VIII) Os factos remontam ao ano de 2011, ou seja, já passaram mais de quatro anos sem que o arguido tenha cometido qualquer ilícito criminal, desta natureza ou de qualquer outra, pelo que, não se justifica a aplicação de uma qualquer condição de suspensão da execução da pena, aplicando-a a sentença em crise violou o disposto no art. 50.º, n.º2 do CP.

IX) A aplicação de uma pena ao arguido, por si só, era bastante à realização de todas as finalidades da pena, dado que cumpre as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que se impõem, inexistindo especiais razões para que sujeito o arguido a especiais medidas de fiscalização e vigilância da sua conduta com o apoio dos serviços de reinserção social (cfr. n.º 2.º do artigo 53.º do CP).

X) Na senda deste raciocínio, também se conclui que a sentença violou o art. 53.º do C.P., uma vez que a finalidade do “regime de prova” é facilitar a reintegração do condenado na sociedade e não impor um mal ao arguido, só devendo ser decretado o regime de prova se, e na medida em que, facilitar a sua reintegração na sociedade, o que não é o caso.

XI) A sentença “a quo” não fundamenta quais as necessidades de reintegração que impuseram a aplicação do regime de prova, ficando patente que o Recorrente já está integrado na sociedade, sendo nulas e inexistentes as necessidades de reintegração previstas para a aplicação do regime de prova, pelo que a sentença a quo violou o disposto no art. 53.º, n.º 1 do CP., e também não se verificam os pressupostos do n.º 3 do art. 53.º, únicos que poderiam impor a aplicação do regime de prova in casu.

XII) No que respeita ao pedido de indemnização civil, o Recorrente reputa de injusto, desadequado e desproporcional a fixação em três mil euros da indemnização em que foi condenado, violando-se o disposto nos arts. 494.º e 496.º do CC.

XIII) O montante por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e a do lesado, bem como as demais circunstâncias do caso (artigo 494.º e 496.º, n.º 3 CC).

XIV) Não sendo directamente mensurável, o montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização (art. 496 nº 3 do CC), aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc.

XV) A indemnização visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada. Analisado o acto sexualmente relevante em causa, a sua duração, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, ameaçadora ou de coacção do que quer que fosse e de ambos serem adulto, não se tendo provado qualquer, acto ou reacção de medo da Assistente, não pode deixar de se concluir que, no momento dos actos em causa, inexistiu qualquer medo por parte da Recorrida, e, daí, o excesso da indemnização em que o arguido foi condenado.

XVI) A Assistente invocou, referiu e alegou a ansiedade, nervos e tristeza, mas, em momento algum, se referiu ou invocou a necessidade de recorrer a tratamento medicamentoso, o que, segundo as regras da experiência, comprova a estabilidade de uma qualquer perturbação de que tenha padecido, considerando-se que, mesmo condenando-se o arguido, um terço do montante peticionado, ou seja, mil euros seria a indemnização justa e adequada”.

Admitido o recurso (despacho a fls. 506) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, quer o Ministério Público, quer a assistente apresentaram resposta à respectiva motivação, ambos pugnando pela sua improcedência e pela consequente confirmação da sentença recorrida.

Admitido o recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que sufraga a posição assumida pelo Ministério Público na 1.ª instância e conclui que o recurso não merece provimento.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, pelo que cumpre apreciar e decidir.

Antes de entrarmos no conhecimento do mérito do recurso, impõe-se apreciar e decidir uma questão que tem a ver com a admissibilidade do próprio recurso.

Quando o tribunal de recurso, em processo penal, conhece de um recurso ordinário, deve começar por proceder à delimitação objectiva do seu âmbito.

O art.º 402.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal dispõe que o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão, mas ressalva o disposto no artigo seguinte, que trata da delimitação objectiva do âmbito do recurso.

Do aludido artigo 403.º decorre que o recorrente pode limitar o recurso a uma parte da decisão, desde que ela possa ser separada da parte não recorrida, como sucede com a parte da decisão em matéria penal e a parte da decisão em matéria civil.

O arguido/recorrente não limitou o recurso que interpôs à parte criminal e é até expresso na sua pretensão de que o montante indemnizatório fixado na 1.ª instância seja (substancialmente) reduzido.

Ora, nessa matéria, o artigo 400.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal estabelece regras idênticas às do processo civil.

Assim, o recurso só é admissível se:

a) o valor do pedido for superior ao da alçada do tribunal recorrido e

b) a decisão impugnada for desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.

Tendo em consideração que a alçada do tribunal de comarca é de € 5 000,00 (artigo 24.º da LOTJ, na redacção do Dec. Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e 31.º da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto; agora, artigo 44.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto) e que o valor do pedido que a lesada formulou é de € 3 000,00, desde logo, se mostra inverificado o primeiro dos apontados requisitos, pelo que, nessa parte, é inadmissível o recurso.

II- Fundamentação

É, geralmente, aceite que são as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[2] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.

O recorrente não impugna a decisão em matéria de facto nem põe em causa a condenação pelo crime de coacção sexual.

Não questiona a espécie de pena, mas insurge-se contra a respectiva medida, que considera excessiva.

Aceita a pena de substituição que é a suspensão da execução da pena de prisão e o seu inconformismo dirige-se à condição a que o tribunal decidiu subordinar essa suspensão.

Assim, são duas as questões a apreciar e decidir:

- se a pena de prisão aplicada é excessiva e ultrapassa os limites da culpa do arguido;

- se se justifica a imposição daquela condição e se ela se mostra adequada aos fins visados ou se, pelo contrário, é desnecessária e, logo, injustificada, como defende o recorrente.

Assim delimitado o objecto do recurso, é fundamental conhecer a factualidade em que assentam as condenações proferidas.

Factos Provados:

“B…, aqui arguido, admitiu C…, nascida em 7 de fevereiro de 1990, aqui assistente e demandante, para trabalhar, também sob as ordens e direção do arguido, na empresa "D…, L.da", de que aquele é gerente, mais concretamente nos escritórios da empresa e também num estabelecimento de venda de peças de artesanato e produtos nacionais, "E… ", este explorado pela mulher do arguido, ambos situados no mesmo espaço na Rua …, Santa Maria da Feira, tendo a mesma iniciado funções no dia 7 de novembro de 2011.

No dia 15 de novembro de 2011, cerca das 09h.00m, a assistente chegou ao referido local e o arguido dirigiu-se àquela e disse-lhe que tinha de ir com ele visitar uns clientes de carro, ao que aquela acedeu, pelo que ambos se deslocaram a São João da Madeira e Felgueiras, onde tiveram contactos com clientes.

Já no final da manhã, o arguido informou a assistente que também iriam ao Porto, onde ela teria de fazer a limpeza a um apartamento onde vivia a filha do arguido.

Cerca das 15h.00m, o arguido e a assistente chegaram a um apartamento sito na Rua …, n.º .., nesta cidade do Porto e após ambos terem penetrado no seu interior o arguido fechou a porta de entrada à chave, tendo retirado a chave da fechadura e guardado a mesma consigo.

A assistente fez a limpeza do apartamento e, quando terminou a limpeza, o arguido mandou a assistente sentar-se numa cadeira do quarto daquela apartamento, ao que a mesma acedeu.

O arguido disse então à assistente que não ia estar com rodeios, que estava com pressa e perguntou-lhe se confiava nele.

A assistente começou a ficar receosa e respondeu-lhe que confiava nele como patrão.

Então, o arguido disse à assistente para se deitar na cama, o que ela fez. O arguido começou a desapertar-lhe uma bota, altura em que a assistente lhe disse para parar e estar quieto, tendo-se levantado da cama e voltado a sentar na cadeira.

O arguido, que estava sentado na cama, alterou a sua postura e tom de voz, começando a falar em voz alta e tom sério e intimidatório, dizendo: "Confias em mim ou não? Vou-te dizer o que te iria fazer. Iria tirar-te as calças, tirar-te as cuecas e explicava-te como é que te havias de lavar e também explicar o nome das coisas. E ver se estavas limpa, se tratavas da tua limpeza. Agora que já sabes, já confias. Já podes deitar-te."

A assistente voltou novamente a dizer que não se queria deitar, nem fazer nada e que queria ir embora.

O arguido voltou a enfurecer-se e gritou: "Deita-te! Tira tu a roupa já”.

A assistente ficou com muito medo do que ele lhe pudesse fazer, sabendo que estava no local sozinha com ele e que a porta da rua estava fechada à chave.

Por isso, com receio, acedeu em fazer o que o arguido lhe pedia, e, a tremer, despiu as calças e tirou as botas, deitando-se na cama.

O arguido mandou que se virasse de costas e perguntou-lhe como se sentia, tendo a assistente dito que se sentia mal, desconfortável e que queria ir embora.

O arguido não acedeu ao apelo da demandante, mostrando uma total indiferença pelos sentimentos dela, e, em tom ríspido afirmou que ela só iria embora quando ele quisesse.

De seguida, ordenou à assistente que se vestisse e começou ele próprio a tirar a sua roupa enquanto dizia "tu não quiseste, mas não tenho problema nenhum".

O arguido ficou apenas com as camisolas e meias vestidas, aproximou-se da demandante, segurou no seu pénis, puxou o prepúcio para cima, e disse: "Vês, isto aqui está tudo limpo. Se não estiver limpo cheira mal”.

Após, ordenou à assistente que fizesse ela o mesmo, o que ela recusou fazer, tendo então o arguido, aos berros, dito: “Faz o que te digo, já”.

Intimidada, a assistente pegou no pénis do arguido e puxou com as suas mãos, o prepúcio para baixo.

O arguido, de seguida, disse para ela lhe cheirar o pénis, o que ela fez, contrariada.

Ato contínuo o arguido ordenou à assistente que massajasse e friccionasse o seu pénis, que tinha de o deixar ereto e que, se não o fizesse, não saía dali.

O arguido, na ocasião, perguntou ainda à assistente se nunca tinha feito o mesmo ao namorado.

Para a prossecução dos seus intentos, o arguido pegou na mão da assistente e fez com ela movimentos ascendentes e descendentes, ritmados, no seu pénis, tendo o mesmo ficado ereto. Nesta ocasião, a assistente parou e o arguido ordenou-lhe que continuasse e não parasse.

Entretanto, o arguido viu as horas e, ao constatar que já eram 17h:00m, disse que tinham de se ir embora.

Levantou-se, vestiu-se e foi para a sala.

Aqui, o arguido pegou na mão da assistente, deu-lhe dois beijos na face e disse: "Bem-vinda à D…. Vês, não tinha maldade nenhuma. Vais ver que vais sair daqui a rir-te".

Saíram do apartamento e foram para o carro de regresso a Santa Maria da Feira. No trajeto o arguido disse o seguinte à assistente: "Não comeste porque não quiseste. Agora que já te entreguei a minha enguia és 100% de confiança".

Mais lhe disse que já tinha tido o mesmo comportamento com outras funcionárias.

O arguido agiu sabendo e querendo, enquanto patrão da assistente utilizar a autoridade daí decorrente e exercer sobre ela uma ascendência, conduzindo-a até àquele local desconhecido para ela, aí coartar a sua capacidade de reação e através de injunções impositivas constrangê-la de forma idónea a que ela o masturbasse, o que logrou efetivar.

O arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

A assistente desde esse dia nunca mais exerceu funções na dita sociedade.

A assistente é licenciada em Estudos Europeus, vive com os pais, sendo atualmente operadora de caixa num supermercado.

Mantém uma relação desde 2008.

Em consequência direta e necessária da conduta do arguido, a assistente e demandante chorou, sentiu-se triste, ansiosa, nervosa, tensa, intranquila, envergonhada, humilhada, com perda de motivação, interesse e baixa auto-estima, sintomas de perturbação depressiva e ansiosa clinicamente significativa.

O arguido é natural de …, Santa Maria da Feira, sendo o penúltimo de sete irmãos.

Cresceu no grupo familiar de origem que era organizado e socialmente inserido, tendo beneficiado de uma educação assente em modelos parentais e educativos adequados e ajustados para a época.

A situação familiar era abonatória, sendo a subsistência assegurada pelo trabalho do progenitor (comerciante de peles), cabendo à mãe as tarefas domésticas e educação dos filhos, tendo ambos proporcionado condições de estabilidade e conforto.

O arguido abandonou os estudos após concluir o 6.0 ano antigo.

Iniciou a atividade profissional aos dezoito anos de idade, colaborando até aos vinte e sete anos de idade como empregado de escritório na empresa em São João da Madeira, apenas interrompendo para cumprir serviço militar obrigatório em Aveiro, onde lhe foram atribuídas tarefas na secretaria militar.

Casou aos vinte e cinco anos de idade, nascendo dessa relação, de cerca de trinta anos, os dois filhos do casal, hoje com 27 e 23 anos de idade.

Em 1985 estabeleceu-se por conta própria, com negócio na área de compra/venda de peles, partilhando a gerência da dita sociedade "D…, L.da" com a mulher.

Mantém coabitação com a mulher, de 48 anos de idade, e com o filho, de 27 anos de idade e Engenheiro de profissão, encontrando-se a filha, de 23 anos de idade, estudante de arquitetura, no Brasil no programa ERASMUS, país onde o arguido e a mulher se deslocam com frequência.

Sob o ponto de vista económico, retira cerca de € 2 750 (dois mil, setecentos e cinquenta euros) da dita sociedade, repartindo a título de vencimento mensal, entre si, a sua mulher e o filho.

Como despesas mensais o arguido gasta cerca de € 150 (cento e cinquenta euros) mensais com a habitação e consumos da mesma, e em despesas decorrentes do negócio, tais como prestações bancárias e arrendamento do espaço comercial, cerca de € 1 750 (mil, setecentos e cinquenta euros).

O quotidiano do arguido é organizado em função do negócio, deslocando-se com frequência para mercados europeus.

Em Portugal dedica-se à gestão da dita sociedade, em espaço partilhado com o dito estabelecimento de venda de peças de artesanato e produtos nacionais, da responsabilidade da sua mulher, aberta ao público em Santa Maria da feira.

Nos tempos livres envolve-se em diversas ações de cariz social e desportivo.

A pendência deste processo passou despercebida no meio comunitário ou interferências no contexto familiar e profissional.

Goza de boa reputação junto dos seus conhecidos.

Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

O recorrente censura a sentença recorrida porque, na sua perspectiva, o tribunal a quo, na determinação da pena concreta, não respeitou as orientações legais definidas no artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, porquanto:

- a medida da pena aplicada é excessiva, “considerando o acto sexual em causa, a sua escassa duração e impacto, a sua interrupção voluntária por iniciativa do Arguido, o facto de o Arguido não ter perpetrado nenhuma violência física sobre a Assistente, nunca lhe ter dirigido nenhuma expressão intimidatória, nem ameaçadora, ser primário, e ter pautado a sua vida conforme ao Direito desde a data dos factos” (conclusão II);

- atendendo a que a moldura da pena correspondente ao crime cometido é de 30 dias a 2 anos de prisão e que não se verificam especiais exigências de prevenção geral e especial, uma pena que se situe acima de um quarto daquela moldura ultrapassa “o limite intransponível da culpa do Arguido” (conclusão III).

Vejamos, então, se foram devidamente ponderados na sentença recorrida estes factores de determinação da medida da pena.

Depois de uma introdução sobre os parâmetros de determinação da pena, ponderou-se na sentença recorrida:

“A criminalidade em causa, pela sua natureza, modo de execução e consequências, desencadeia grande alarme social, gera uma grande necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na vigência e validade da norma violada, principalmente na atualidade, fruto da divulgação crescente de casos semelhantes.

Por outro lado, são desvaliosas as qualidades da personalidade do arguido, manifestadas nos factos cometidos. O modo de execução dos factos é pautado por uma certa gravidade e ilicitude, manifestando uma clara e evidente persistência da resolução criminosa tomada, com reflexão sobre quando e onde levar a cabo a sua consumação. Ora, até à consumação daquela esperava o Direito que o arguido se afastasse do caminho do crime e pautasse a sua conduta de acordo com o dever-ser jurídico-penal. Por outro lado, a sua atuação, tendo em conta que o arguido procurou para o efeito um sítio distante do local de residência e de trabalho da assistente, desconhecido para ela, impedindo a sua livre locomoção, criou todo um ambiente onde, por definição, a assistente se mostrasse perante numa situação de evidente inferioridade, o que é relevador de uma personalidade calculista e que persistiu na intenção de delinquir, não obstante ter tido a oportunidade de a abandonar. Acresce que revelou um certo desprezo pela assistente já que não se deixou conduzir pelos seus sucessivos apelos para que a poupasse.

Acresce que agiu com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra direto.

Milita a seu favor o facto de estar familiar, social e profissionalmente integrado, demonstrando a ausência de antecedentes criminais uma vida fiel ao direito.

Tudo ponderado fixo ao arguido a PENA DE 1 (UM) ANO DE PRISÃO”.

Como decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção - culpa que se há - de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.

Tende a ser praticamente consensual na jurisprudência o acolhimento da doutrina[3] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa).

O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico - penais.

A finalidade primeira da aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos[4].

Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético - sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar.

É esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa.

São as exigências de prevenção geral que hão - de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.

A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extra - típicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.

Na estrutura da criminalidade em Portugal, o segmento constituído pelos crimes comummente designados por “crimes sexuais” - que são crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual - tem uma expressão significativa[5].

No âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, o crime de coacção sexual tipificado no n.º 2 do artigo 163.º apresenta-se como um crime de pequena gravidade, reflectida na respectiva moldura penal.

No entanto, como se diz na sentença recorrida, todos os crimes desta natureza, já pela sua frequência, já pelas consequências traumatizantes que provocam nas vítimas, geram forte alarme social e, sobretudo, suscitam sentimentos de grande repulsa da comunidade.

Por isso, ao contrário do que alega o recorrente, são, efectivamente, muito elevadas as exigências de prevenção geral, a justificarem que a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar se situe próximo do limite superior da moldura penal.

Como se ponderou no (acórdão do STJ, de 12.09.2012, disponível em www.dgsi.pt), “as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas”.

A finalidade preventivo - especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.

Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.

O recorrente, já o sabemos, defende que as necessidades de ressocialização não se fazem sentir porque, como se reconhece na sentença recorrida, mostra-se perfeitamente integrado ao nível familiar, social e profissional, salientando, ainda, a circunstância de não ter antecedentes criminais e de, remontando os factos ao ano de 2011, não ter cometido qualquer outro ilícito criminal, pelo que é justo que se diga que tem tido uma vida fiel ao direito.

Quando o agente não revela carências de socialização, como nos diz o Professor Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 244), “tudo será questão, em termos de prevenção especial, de conferir à pena uma função de suficiente advertência do agente, o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico, ou mesmo que com ele coincida. Se é certo que esta função de advertência joga o principal papel em tema de penas de substituição, ela pode relevar igualmente, e de forma decisiva, no âmbito de medida da pena”.

Dos factos apurados é possível concluir que, realmente, o arguido não revela grandes carências de socialização, pois mostra-se integrado na sociedade e, tirando os factos por que foi julgado, apresenta-se como um cidadão fiel ao direito.

No entanto, não podemos ignorar as características negativas da sua personalidade revelada nos factos. Com efeito, de quem pratica factos como os que o arguido/recorrente cometeu não pode dizer-se que tem uma personalidade bem formada.

Por outro lado, como, justamente, salienta o Ministério Público na sua resposta, o arguido, depois de constranger a ofendida a praticar e a sofrer os referidos actos sexuais, ainda fez questão de aumentar a sua humilhação, dizendo-lhe “Não comeste porque não quiseste; agora que já te entreguei a minha enguia, és 100% de confiança” e gabando-se de idênticas façanhas com outras funcionárias. E na audiência de julgamento apresentou uma narrativa do que aconteceu considerada “ilógica, irreal e absolutamente inverosímil, segundo as mais elementares regras da lógica e da normalidade do acontecer, sendo que o próprio revelou ter perfeita consciência disso”.

Este conjunto de circunstâncias legitima, pelo menos, a dúvida sobre a sua sensibilidade à pena e sobre a susceptibilidade de ser por ela influenciado.

Um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa.

Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu.

Aproveitando, mais uma vez, o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit, 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto].

Se para a gravidade da culpa (e, por consequência, para a medida da pena) têm de ser valorados todos os elementos apontados na sentença recorrida, a intensidade do dolo é o factor mais importante para a sua aferição.

O dolo directo, por norma, é a forma mais intensa de dolo, pois nele predomina o elemento volitivo, ou seja, a vontade de praticar o facto.

No caso, evidencia-se uma grande intensidade dolosa na actuação do arguido, designadamente porque planeou o crime: primeiro, ordenando-lhe que o acompanhasse sob o pretexto de que era necessária a sua presença nas visitas a clientes que ia efectuar; depois, levando-a para um apartamento sito na cidade do Porto, agora com o pretexto de que a ofendida teria de fazer a limpeza dessa habitação, apesar de não ter sido contratada para executar tal tarefa.

A ofendida quis sair dali, manifestou vontade de se ir embora, mas o arguido não lho permitiu, pois tinha, previamente, fechado à chave a porta da rua (retirando a chave da porta e guardando-a), privando-a, assim, da sua liberdade de movimentos[6].

Essa sucessão de factos é reveladora de uma vontade criminosa de tal modo intensa que nenhuma contra-motivação ética abalaria.

Acresce que o arguido/recorrente não teve qualquer atitude, minimamente, reveladora de que interiorizou a censurabilidade da sua conduta criminosa, o que indicia incapacidade de auto-censura.

A culpa do arguido situa-se, assim, num patamar muito elevado e por isso não tem razão o recorrente quando imputa ao tribunal ter ultrapassado o “limite intransponível” da sua culpa ao fixar a pena em um ano de prisão dentro de uma moldura cujo limite superior é de dois anos.

Entendemos que essa pena é reclamada pelas necessidades de prevenção geral (ou seja, a reposição e reforço das expectativas comunitárias na validade da norma violada exige esse quantum de pena) e, de modo algum, excede a medida da culpa do arguido/recorrente.

No procedimento de determinação da pena, a última fase (ou, se se quiser, a última operação) consiste em avaliar e decidir se é de aplicar uma pena de substituição: fixada a medida concreta (judicial ou individual) da pena a aplicar no caso, e se esta for pena de prisão que não ultrapasse cinco anos, há que ponderar se estão reunidos os pressupostos de aplicação de uma pena não detentiva, de entre as previstas nos artigos 44.º a 60.º do Código Penal.

Aliás, a lei (artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal) estabelece como regra a aplicação de pena de substituição nos casos em que a pena de prisão concretamente aplicada não ultrapassa um ano e são exigências de prevenção, quer geral, quer especial que hão-de determinar a aplicação, ou não, de uma pena substitutiva.

Com efeito, sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial [de (res)socialização] que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal só deverá recusar essa aplicação “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente” ou, não sendo o caso, o afastamento da pena não detentiva só estará justificado “se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[7].

O tribunal a quo, tendo aplicado ao arguido a pena de um ano de prisão pelo crime cometido, entendeu suspender a execução dessa pena.

As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas.

Mas não pode ignorar-se que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[8].

A imposição de deveres e regras de conduta tem em vista o reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também da eficácia preventiva da medida, de forma a facilitar a reinserção social do agente.

Como decorre dos artigos 50.º a 54.º do Código Penal, a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades:

A suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão.

A suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal).

O cumprimento desses deveres, por decisão do tribunal, pode ser apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social (n.º 5 do mesmo preceito legal).

A suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão.

Também nesta modalidade, o tribunal pode determinar que o cumprimento dessas regras de conduta seja apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social.

A suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços.

Tendo uma função preventiva adjuvante da pena, os deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão “têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados”[9].

Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).

A mesma exigência de fundamentação específica tem razão de ser quando há imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão, pois também aqui ao juiz não é conferido um poder discricionário, antes tem de ponderar devidamente a tal relação de adequação e de proporcionalidade com as finalidades preventivas almejadas.

Ora, na sentença recorrida, a sujeição do arguido a regime de prova como condição da suspensão é justificada com a vaga referência às “circunstâncias do caso”, não se explicitando as concretas razões por que a sujeição a esse regime é de considerar conveniente e adequada à reintegração do condenado na sociedade.

Apesar de, como já se assinalou, o arguido não ser uma pessoa com uma personalidade bem formada, não são prementes as necessidades de reinserção social do condenado.

Neste ponto, há que reconhecer razão ao recorrente, pois se a finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, não se justificará que se lhe imponham medidas que visem coadjuvar a eficácia preventiva da medida se ele se mostra socialmente inserido.

Entendemos que, no caso, se deve privilegiar a vertente da reparação do mal do crime e esse desiderato consegue-se (ou, pelo menos, fornece um contributo para tal) impondo a condição de pagar, dentro de determinado prazo, o montante da indemnização arbitrada à ofendida/lesada.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

a) rejeitar, por legalmente inadmissível, o recurso interposto da sentença na parte relativa aos pedidos de indemnização civil;

b) conceder parcial provimento ao recurso da sentença em matéria penal e, mantendo-se a condenação do arguido, pela autoria material de um crime de coacção sexual previsto e punível pelo artigo 163.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, restringir, no entanto, a condição da suspensão ao pagamento à ofendida/lesada, no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado da sentença, da quantia arbitrada a título de indemnização, ficando, assim, revogada a imposição de regime de prova.

Sem tributação.

Porto, 07.04.2016

Neto de Moura

Maria Luísa Arantes

[1] De que não nos foi disponibilizada cópia em suporte digital, obrigando-nos a trabalho material escusado.

[2] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[3] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto).

[4] Com uma perspectiva diversa, defendendo que «encontrar a “justa retribuição”, a pena “merecida” para o delinquente constitui a finalidade primeira da sanção, embora logo seguida das necessidades preventivas, especial e geral», A. Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 501.

[5] E é preciso não esquecer que uma grande parte destes crimes não chega ao conhecimento das instâncias competentes para a repressão criminal, pois é em relação a este tipo de crimes que as chamadas cifras negras atingem maiores proporções.

[6] Esse cercear da liberdade ambulatória da ofendida foi, obviamente, ilegítimo. Não sabemos por quanto tempo durou esse confinamento físico da ofendida ao espaço do apartamento, mas a conduta do arguido pode ter consubstanciado bem mais que o crime de coacção sexual.

[7] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 333.

[8] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.

[9] Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 351.

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I- Relatório

III- Dispositivo