IIDelimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que os Recorrentes pretendem ver apreciadas em apelação são, por ordem lógica as seguintes:
1ª Questão (extraída de ambos os recursos: 1ª do Réu e da CI)
A sentença recorrida padece de nulidade por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC por, apesar de ter sido deferida a alegação de nulidade da anterior sentença precisamente por a mesma se ter pronunciado para lá do pedido, i.e., sobre a invalidade do contrato adjudicado, entretanto celebrado, voltar a fazê-lo ao referir que “Também o contrato que, entretanto, tenha sido celebrado entre o Réu e a CI, está ferido de anulabilidade, de acordo com o disposto no artigo 283°, n° 2, do CCP, já que a anulação do acto de adjudicação implicará uma modificação subjectiva do co-contratante”.
2ª Questão (extraída do recurso da CI)
A sentença recorrida é nula, nos temos do artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por padecer de uma contradição entre os fundamentos e a decisão, pois, apesar de dar como provado que o n.° 5 do ponto 11º do Programa do Procedimento estabelece que as propostas devem integrar uma ficha técnica dos autocarros a fornecer, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos; e de reconhecer, na parte inicial da fundamentação de direito, que os documentos que a [SCom02...] juntou como “ficha técnica” não são uma ficha técnica, mas sim uma mera reprodução das especificações técnicas descritas no Anexo I ao Caderno de Encargos, sem identificarem o concreto bem a fornecer “na parte final da Decisão Recorrida (…) conclui que a [SCom02...] cumpriu plenamente as exigências das peças concursais, não se verificando alegadamente qualquer causa de exclusão da sua proposta”?
3ª Questão (extraída do recurso da CI)
De todo o modo, a sentença errou no julgamento de direito ao não concluir, do juízo de que os documentos que a Recorrida [SCom02...] juntou como fichas técnicas não podem ser qualificados de fichas técnicas, que as propostas da mesma para os lotes 1 e 2 sempre teriam de ser excluídas nos termos da alª d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, pois sendo único critério de ordenação o preço, os elementos contidos na ficha técnica solicitada no n.° 5 do ponto 11 do Programa do Procedimento só podem ser termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, aos quais a Entidade Adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, pelo que tem de se considerar em falta, na proposta, um “documento exigido pelo programa do procedimento” contendo tais termos ou condições?
4ª Questão (extraída do recurso do Réu: 3ª questão deste)
A proposta sempre teria de ser excluída por força do artigo 146º nº 2 alª d) d CCP, por a Autora não ter apresentado uma verdadeira ficha técnica exigida no nº 5 do ponto 11 do Programa do concurso conforme artigo 57º nº q alª c) do CCP, pois os documentos apresentados sob tal nome “assemelham-se a uma mera declaração genérica e não a fichas técnicas propriamente ditas no sentido rigoroso do termo”?
5ª Questão (extraída dos dois recursos: 3ª da CI 2ª do Réu)
A sentença recorrida erra no julgamento de direito ao considerar que a exigência da ficha técnica não implicava que o documento a juntar como tal contivesse a identificação dos veículos a fornecer, designadamente a marca e o modelo, pois quer literalmente quer teleologicamente, quer sistematicamente, era isso o que o nº 5 do ponto 11 do programa do concurso dispunha, o que resulta numa violação do artigo 70º nº 2 alª a) do CCP?
6ª questão (extraída dos dois recursos: 4º da CI e 2ª do Réu)
De todo o modo, a sentença recorrida sempre violou o mesmo artigo 70º nº 2 alª a) do CPP, ao ignorar a alegação da CI, em sede de contestação, da falta, nos documentos entregues como ficha técnica, da identificação do banco do motorista, que a tabela constante do ponto B do anexo I ao Caderno de Encargos exigia fosse “ergonómico ISRI ou equivalente”, omissão, esta, de um termo ou condição da proposta que impunha a exclusão da proposta nos termos daquela norma?
IIIApreciação do objecto do recurso
Quanto à decisão em matéria de facto, uma vez que não vem impugnada e não se perspectiva a necessidade ou a possibilidade da sua alteração por este tribunal nos termos do artigo 662º do CPC, remetemos para o seu teor na sentença recorrida, cf. artigo 663º nº 6 do CPC.
Posto isto, discutamos os recursos.
1ª Questão (extraída de ambos os recursos: 1ª do Réu e da CI)
A sentença recorrida padece de nulidade por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC por, apesar de ter sido deferida a alegação de nulidade da anterior sentença precisamente por a mesma se ter pronunciado para lá do pedido, i.e., sobre a invalidade do contrato adjudicado, entretanto celebrado, voltar a fazê-lo ao referir que “também o contrato que, entretanto, tenha sido celebrado entre o Réu e a CI, está ferido de anulabilidade, de acordo com o disposto no artigo 283°, n° 2, do CCP, já que a anulação do acto de adjudicação implicará uma modificação subjectiva do co-contratante”.
Tal como refere a Mª Juiz a qua no seu despacho emitido nos termos do artigo 617º nº 1 do CPC, a referência à anulabilidade do contrato como consequência da anulação, ali decidida, da adjudicação do contrato à aqui CI e Recorrente [SCom01...] é feita somente durante a discussão jurídica da causa.
Não é retomada no dispositivo da sentença, nem mesmo serve de fundamento para o que se decidiu e dispôs.
Como assim, não se trata de uma verdadeira pronúncia do tribunal. Apenas de uma consideração no contexto da discussão da causa.
Tanto basta para a alegação de nulidade da sentença por excesso de pronúncia improceder.
2ª Questão (extraída do recurso da CI)
A sentença recorrida é nula, nos temos do artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por padecer de uma contradição entre os fundamentos e a decisão, pois, apesar de dar como provado que o n.° 5 do ponto 11º do Programa do Procedimento estabelece que as propostas devem integrar uma ficha técnica dos autocarros a fornecer, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos; e de reconhecer, na parte inicial da fundamentação de direito, que os documentos que a [SCom02...] juntou como “ficha técnica” não são uma ficha técnica, mas sim uma mera reprodução das especificações técnicas descritas no Anexo I ao Caderno de Encargos, sem identificarem o concreto bem a fornecer “na parte final da Decisão Recorrida (…) conclui que a [SCom02...] cumpriu plenamente as exigências das peças concursais, não se verificando alegadamente qualquer causa de exclusão da sua proposta”.
Colocada deste modo, trata-se de uma questão apenas do recurso da CI:
Vejamos, antes de mais, se se confirma o pressuposto em que labora, a saber, que a sentença considerou que os documentos entregues na proposta da Autora a título de ficha técnica não satisfaziam tal exigência.
Lida toda a fundamentação de direito da sentença recorrida, verificamos o seguinte:
A Mª Juiz a qua começa por recapitular as posições das partes, repescando o que já fora feito no relatório, para depois citar um conjunto de normas do CCP convocáveis seguindo-se, de sua lavra, os seguintes excertos:
“A jurisprudência reiterada e unânime dos tribunais superiores portugueses tem defendido que apenas devem ser excluídas as propostas cujos termos ou condições violem aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência. Neste sentido, e por todos, veja-se o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09/07/2023, P. 462/22.5BELSB (disponível em www.dgsi.pt).
Todavia, tal pode não dispensar os concorrentes de fazerem constar, do teor das suas propostas, tais aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, exigidos pelas peças do concurso. De outra forma, pode interrogar-se o Tribunal como seria possível o escrutínio previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, ou seja, averiguar se as propostas estão ou não em desconformidade com tais aspectos da execução do contrato?
Na verdade, quando exigido pelo Programa do procedimento (e neste aspecto reside o cerne do presente dissídio), a falta de instrução da proposta com concreto documento que contenha termo ou condição fixado no caderno de encargos respeitante à execução do contrato não submetida à concorrência determina a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 57°, n° 1, alínea c), 70°, n° 2, alínea b) e 146°, n° 2, alínea d), do CCP.
Isto posto, e atendendo ao ponto C) da matéria de facto dada como assente, de imediato resulta que o artigo 11.° do programa de procedimento exigia, como documentos integrantes da proposta, os seguintes: 1. Declaração do concorrente, sob compromisso de honra, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada conforme modelo constante do Anexo I ao CCP e reproduzida no final deste programa; 2. Documento Europeu Único de Contratação Pública, elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo II deste programa; 3. Cartão do registo comercial da empresa; 4. Proposta de preço, com indicação do preço global e do preço unitário de todos os bens a fornecer, individualizada por lote e com indicação expressa do lote a que corresponde; 5. Ficha técnica dos autocarros a fornecer, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos.
Resulta apodíctica a exigência, por parte da Entidade Adjudicante, de documento que comprove que o bem a fornecer pelos concorrentes cumpre com os requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos, e que permita ao júri do concurso proceder à verificação de tal cumprimento. A tal documento a Entidade Adjudicante deu o nome de “ficha técnica” Destaque nosso..
(…)
Caso algum dos concorrentes reputasse as disposições constantes das peças concursais de ilegais, sobre o mesmo impendia o ónus de impugnação de tais peças conformadoras, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 103° do CPTA.
Não o tendo feito, e tendo a Autora inclusive declarado expressamente aceitar tais normativos, nada mais lhe restava que não fosse sujeitar-se às regras aí estipuladas, designadamente, às exigências do artigo 11° do Programa do Procedimento.
Ora, contrariamente ao invocado pela Autora no seu petitório, o documento por ela junto com a proposta não pode ser classificado como “ficha técnica”, nos termos e para os efeitos do pretendido pela Entidade Adjudicante em sede de peças concursais. Na verdade, trata-se da mera reprodução das especificações técnicas descritas no Anexo I do Caderno de Encargos (como se depreende do cruzamento entre os pontos B) e I), J) e K), todos do probatório coligido), sem que, todavia, identifique o concreto bem a fornecer.
Cabe então perguntar: será que tal reprodução cumpre com as finalidades expressamente identificadas no Programa de concurso, na sua cláusula 11a, já que não identifica concreto bem proposto (vulgo, a nível de marca ou modelo)?» Idem.
Logo a seguir, a Mª Juiz, começando por dizer que os tribunais superiores já se pronunciaram abundantemente sobre esta pergunta, passa a transcrever longamente o ac. do STA de 11/03/2023 no p. 01146/22.0BLRA, todo ele, bem como os nele longamente transcrito, digamos brevitatis causae, ilustrando o entendimento de que, não sendo expressamente exigidas no programa do procedimento as menções das marcas e modelos dos aparelhos a fornecer, as proposta que o omitissem não podiam ser excluídas, terminando com breve texto de sua lavra, redutível aos seguintes excertos:
“Resulta claro que o programa de concurso não exigia, de forma alguma, que os concorrentes indicassem a marca e modelo dos veículos a fornecer, apenas exigindo a apresentação de uma ficha técnica, de forma a permitir ao júri do procedimento verificar se a proposta cumpria ou não com o disposto no anexo I do caderno de encargos.
Distinto entendimento implicaria o reconhecimento de que as peças concursais seriam susceptíveis de ser alteradas no decurso do procedimento pré-contratual, o que violaria o princípio da imutabilidade daqueles regulamentos.
Mais resulta do probatório que não se limitou a Autora a apresentar uma cópia das especificidades técnicas descritas do Caderno de Encargos. A título de mero exemplo, veja-se que a potência mínima exigida no caderno de encargos era de, no mínimo, 170 kw, tendo a Autora indicado na sua proposta que o veículo a fornecer tinha uma potência de 200 kw. Idem.
Nestes termos, dúvidas não existem que a Autora cumpriu plenamente com as exigências das peças concursais, não se verificando qualquer causa de exclusão da sua proposta. Está, assim, o acto impugnado ferido de anulabilidade, por vício de violação de lei, de acordo com o previsto no artigo 163° do CPA.
Deparamos, efectivamente, com duas contradições insupríveis.
Uma ocorre dentro da própria fundamentação, entre a afirmação de que: “contrariamente ao invocado pela Autora no seu petitório, o documento por ela junto com a proposta não pode ser classificado como “ficha técnica”, nos termos e para os efeitos do pretendido pela Entidade Adjudicante em sede de peças concursais. Na verdade, trata-se da mera reprodução das especificações técnicas descritas no Anexo I do Caderno de Encargos (como se depreende do cruzamento entre os pontos B) e I), J) e K), todos do probatório coligido); e a de que “mais resulta do probatório que não se limitou a Autora a apresentar uma cópia das especificidades técnicas descritas do Caderno de Encargos. A título de mero exemplo, veja-se que a potência mínima exigida no caderno de encargos era de, no mínimo, 170 kw, tendo a Autora indicado na sua proposta que o veículo a fornecer tinha uma potência de 200 kw.
Com efeito, em que ficamos? Os documentos apresentados a título de ficha técnica dos autocarros a fornecer não podiam ser considerados como ficha técnica dos mesmo porque eram meras reproduções das especificações técnicas descritas no anexo I do Caderno de Encargos, ou não eram essa mera reprodução, tanto assim que, por exemplo, a potência mínima exigida no caderno de encargos era de, no mínimo, 170 kw, tendo a Autora indicado na sua proposta que os veículos a fornecer tinham a potência de 200 kw?
A contradição alegada pelo Recorrente é entre fundamentação e decisão. E na verdade há ostensiva contradição entre a primeira afirmação daquele binómio contraditório – que as supostas fichas técnicas eram uma mera reprodução das especificações técnicas contantes do Caderno de encargos – e a conclusão/decisão de que “a Autora cumpriu plenamente com as exigências das peças concursais, não se verificando qualquer causa de exclusão da sua proposta” e de que por isso “está, o acto impugnado [de exclusão da Autor e de adjudicação à CI] - ferido de anulabilidade, por vício de violação de lei, de acordo com o previsto no artigo 163° do CPA”.
É certo que esta conclusão/decisão já é compatível com a segunda afirmação do mesmo binómio – que as fichas técnicas não se reduziam a uma repetição daquelas especificações.
Porém, nada permite interpretar a sentença recorrida no sentido de se desconsiderar a primeira proposição do binómio, com a qual as sobreditas conclusão e decisão resultam absolutamente incompatíveis, e levar em conta apenas a segunda.
Afinal, o que permanece e releva para a presente questão, por ser logicamente prévia e irremovível, é aquela contradição intrínseca à própria fundamentação, contradição que, por ocorrer entre proposições de valor essenciais para a representação, pelo leitor, do raciocínio que conduz à decisão, torna a sentença, na fundamentação de direito, ininteligível.
Acresce, a esta, uma, ao menos, obscuridade, que consiste no seguinte:
Começa-se, como vimos, por afirmar que os documentos apresentados como ficha técnica não o são pois trata-se de mera reprodução das menções da ficha técnica constante do caderno de encargos e não vêm identificados, por marca e modelo, os autocarros a fornecer. Depois, afirma-se que não é necessário que a proposta contenha o nome e marca dos autocarros a fornecer, posto que o programa do concurso os não exige expressamente, como é o presente caso, transcrevendo-se jurisprudência do STA neste concreto sentido. Por fim conclui-se, invocando, sem outra explicação, aquela jurisprudência – a qual, sublinhe-se, versa apenas sobre a exigência da menção, na proposta, dos marca e modelo dos aparelhos a fornecer – que, uma vez que não era obrigatória a identificação doa autocarros na ficha técnica, então a proposta da Autora cumpria com o programa do concurso.
Ante o texto da lavra da Mª Juiz a qua dir-se-ia que o transcrito acórdão resolveria qualquer dúvida, também, sobre a necessidade ou desnecessidade de se apresentar a ficha técnica dos autocarros a fornecer ou sobre a suficiência dos elementos apresentados, para satisfação dessa exigência do programa do concurso. Porém o acórdão invocado é de todo omisso e estranho quanto a semelhante questão.
Em suma, invoca-se e transcreve-se jurisprudência sobre uma questão, para, sem mais, se afirmar uma resposta sobre outra bem diversa, o que também é factor de obscuridade da fundamentação de direito.
Assim, julgamos que a sentença recorrida enferma duplamente de nulidade nos invocados termos do artigo 615º nº 1 al c) do CPC, por contradição e obscuridade na fundamentação de direito, nulidade que cumpre declarar e resulta na procedência de ambos os recursos, já que ambos sustentavam a nulidade da sentença recorrida.
IVDo cumprimento do artigo 149º nº 1 do CPTA
Dispõe, o nº 1 do artigo 149º do CPTA, que “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e direito”.
Há que dar cumprimento a este comando.
Trata-se da versão “processual administrativa” do julgamento em “substituição ao tribunal recorrido”, também preconizada no CPC, actualmente no artigo 665º, se bem que em termos não simplesmente sobreponíveis, seja literal, seja semanticamente.
Desde logo, o nº 1 do artigo 665º do CPC, à semelhança do que já dispunha, na última e em anteriores redacções, o artigo 715º do código anterior, prevê que, “ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação”.
Comparando a literalidade das duas normas, verifica-se que a norma do CPTA manda conhecer do “objecto da causa”, enquanto a do CPC manda conhecer do “objecto da apelação”. Depois, passando à totalidade de cada artigo, enquanto o CPC, indiscriminadamente, manda que o tribunal de recurso, antes de decidir em substituição, dê contraditório às partes, o CPTA, evitando a redundância em que aquele comando indiscriminado pode resultar, especifica o dever de contraditório apenas relativamente aos casos em que haja que produzir e tenha sido produzida nova prova.
Considerando que a norma do CPC – melhor, a norma correspondente do antigo CPC – é anterior à do CPTA, mesmo na versão original desta (Lei nº 15/2002 de 22/2), dir-se-ia resultar, da saliente diferença entre as redacção dos nºs 1 dos dois artigos, que, enquanto a do CPC (“deve conhecer do objecto da apelação”) – impunha ao tribunal de recurso conhecer das demais questões, designadamente as de mérito, suscitadas no recurso, já o legislador do CPTA quis outrossim, demarcando-se daquela opção legislativa, impor ao tribunal de recurso que conhecesse do objecto da acção, ab initio e ex novo, como que num “reset” da fase processual da elaboração da sentença.
Julgamos, porém, ante a epígrafe do artigo do CPC - “substituição ao tribunal recorrido” – e os termos do seu nº 2, que referem, deste feita claramente, uma autêntico julgamento inicial de questões não apreciadas pelo tribunal a quo, que o legislador processual civil quis, essencialmente, que o tribunal de recurso conhecesse do mérito do recurso e ou da causa, fosse criticando a sentença declarada nula abstraindo disso ou aproveitando uma parte não inquinada pelo vicio, disso susceptível, a partir de outros fundamentos do recurso (nº 1 do artigo 665º), fosse apreciando ex novo as questões eventualmente silenciadas na sentença recorrida (nº 2).
Assim sendo, o nº 1 do artigo 149º do CPTA, quando se refere ao dever do tribunal de recuso de “decidir o objecto da causa (…) de facto e de direito” não diverge substancialmente do nº 1 do artigo 665º do CPC, antes apresenta uma disposição mais clara naquele mesmo sentido de, materialmente, o objecto a apreciar ser o mérito e da causa, em função do recurso mediante a substituição do tribunal a quo pelo ad quem no exercício de uma competência que, em regra, é apenas do substituído, sem prejuízo de, onde a sentença recorrida for aproveitável no sentido de não ter de se produzir uma nova sentença, assim se haver de fazer.
Ora:
A causa da nulidade que acima surpreendemos na sentença recorrida reside na fundamentação de direito e contende com a inteligibilidade desta quanto ao cerne do objecto da causa – a validade ou invalidade da exclusão da proposta da Autora Recorrida e da adjudicação do contrato à Recorrente. Mas não contende com a decisão de facto, que nem mesmo foi impugnada. Tão pouco se nos mostra necessário, para o julgamento da causa nos termos do artigo 149º nº 1 do CPTA, alterar a decisão em matéria de facto.
Assim, laboraremos, doravante, sobre todo o teor da decisão em matéria de facto da sentença recorrida, dispensando-nos, inclusivamente, de a reproduzir uma vez que não foi impugnada e, como já dissemos, não é caso de proceder a uma qualquer sua alteração nos termos do nº 1 do artigo 662º do CPC.
Além disso, sem prejuízo da nulidade da sentença, apreciaremos as questões suscitadas nas apelações, concluindo daí o que for de direito para a sorte da acção.
Retomemo-las, então:
3ª Questão (extraída do recurso da CI)
A sentença errou no julgamento de direito ao não concluir, do juízo de que os documentos que a Recorrida [SCom02...] juntou como fichas técnicas não podem ser qualificados de fichas técnicas, que as propostas da mesma para os lotes 1 e 2 sempre teriam de ser excluídas nos termos da alª d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, pois, sendo único critério ordenação o preço, os elementos contidos na ficha técnica solicitada no n.° 5 do ponto 11 do Programa do Procedimento só podem ser termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência aos quais a Entidade Adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, pelo que tem de se considerar em falta, na proposta, um “documento exigido pelo programa do procedimento” contendo tais termos ou condições?
Esta alegação labora sobre um entendimento da alínea d) do nº 1 artigo do 146º do CCP que cumpre, antes de mais, criticar.
Consiste, ele, em identificar absolutamente o documento com o seu objecto, o documento integrante da proposta, e exigido pelo programa do concurso, com o objecto das menções nele contidas ou por ele veiculadas, de maneira que, se o concorrente tiver juntado um ou vários documentos enquanto ficha técnica dos veículos a fornecer, mas desses documentos não constar uma que seja, das muitas menções que tiver de integrar a dita ficha técnica, então conclui-se que a proposta não contém aquele documento.
Por isso é que a recorrente CI assenta a sua alegação de violação da alª d) dº nº 1 do artigo 146º do CCP nessa outra de que os elementos a mencionar na ficha técnica exigida pelo nº 5 do ponto 11 do programa do concurso são termos e condições da proposta que, por o serem, deveriam constar todos eles do documento (ficha técnica) apresentado com a proposta da Autora Recorrida.
Mas não pode ser esse o desígnio do legislador do CCP, sob pena de ser redundante a alínea o) do mesmo nº 2 do mesmo artigo 146º, que manda excluir as propostas “cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70ª “; e inútil tudo o que no artigo 70º nº 2 alªs a) e b) se dispõe, designadamente quanto à exclusão das propostas que não apresentem alguns atributos e ou termos ou condições a que se refere o artigo 57º nºs 2 alªs b) e c).
Assim, a interpretação sistemática e racionalmente devida do artigo 146º nº 1 alª d) do CCP é no sentido de que, salva uma absoluta discrepância entre o nomen e a realidade do teor dos documentos, ele não versa sobre a correspondência do conteúdo dos documentos integrantes da proposta, com o exigido no programa do concurso quanto a atributos e condições ou termos da mesma proposta, mas apenas sobra a apresentação desses documentos, formalmente considerados.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão. Os termos da alª d) do nº 2 do artigo 146º do CCP não impunham a exclusão da proposta da Recorrida [SCom02...].
4ª Questão (extraída do recurso do Réu: 3ª questão deste)
A proposta sempre teria de ser excluída por força do artigo 146º nº 2 alª d) d CCP, por a Autora não ter apresentado uma verdadeira ficha técnica exigida no nº 5 do ponto 11 do Programa do concurso conforme artigo 57º nº q alª c) do CCP, pois os documentos apresentados sob tal nome “assemelham-se a uma mera declaração genérica e não a fichas técnicas propriamente ditas no sentido rigoroso do termo”?
Esta questão, sim, releva de uma correcta interpretação da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP. Na verdade, uma absoluta falta de correspondência dos documentos e seu conteúdo à sua função no procedimento, pode impor concluir-se que não foi, afinal, junto tal documento.
Contudo, não é isso o que resulta da matéria de facto provada, designadamente do facto N), que expressa a função atribuída, à ficha técnica expressamente exigida no nº 5 do ponto 11 do CE, e dos factos provados J) e K), que consistem no teor dos documentos apresentados enquanto ficha técnica dos autocarros a fornecer, respectivamente, quanto aos lotes 1 e 2.
Assim, conforme o ponto C) da matéria de facto provada, o programa do concurso exigia que a proposta fosse integrada por “Ficha técnica dos autocarros a fornecer, para verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos; esclarecendo que a exigência deste e outros documentos obedece “ao disposto nos n°s 3 a 5 do artigo 57°do Código dos Contratos Públicos”.
Portanto, a função da ficha técnica consistia em permitir a verificação, pela entidade adjudicante, de que os autocarros propostos fornecer cumpriam os requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos.
Por sua vez, as assim chamadas fichas técnicas apresentadas pela Recorrida quanto aos lotes 1 e 2 do objecto do concurso, são umas tabelas que especificam e caracterizam algumas características técnicas concretas que autocarros teriam, designadamente motor eléctrico, sistemas de travagem, sistema e de suspensão chassis low fllor, lugar para pessoa de mobilidade reduzida, existência de rampa para cadeira de rodas, wi-fi, auxiliar de arranque em rampas, categoria de homologação.
Antes estes factos, não se pode sustentar que o que foi entregue como fichas técnicas dos autocarros a fornecer nada tinha a ver com o exigido, designadamente por se tratar de “mera declaração genérica”. Note-se, não discutimos, nesta sede, porque não releva para a presente questão face à interpretação que fizemos supra da alª d) do nº 2 do artigo 146º nº 2 d) do CCP, se as fichas técnicas continham ou não continham tudo o exigido no PC, designadamente o suficiente para permitir ao Júri verificar se os autocarros propostos satisfaziam as especificações técnicas dos veículos a adquirir, constantes do anexo ao CE. O que dizemos e julgamos é que as tabelas apresentadas não se afastam do conceito de ficha técnica porque contêm a definição concreta de várias características técnicas de autocarros integráveis em cada um dos lotes 1 e 2, respectivamente.
Portanto, não estava em falta, na proposta da Autora, o documento “ficha técnica dos autocarros a fornecer” a cada um dos lotes 1 e 2, pelo que a resposta a esta questão é negativa. Quer dizer, tão pouco deste outro ponto de vista havia que excluir a proposta da Autora, nos termos do artigo 146º nº 2 alª d) do CCP.
5ª Questão (extraída dos dois recursos: 3ª da CI 2ª do Réu)
A sentença recorrida erra no julgamento de direito ao considerar que a exigência da ficha técnica não implicava que o documento a juntar como tal contivesse a identificação dos veículos a fornecer, designadamente a marca e o modelo, pois quer literalmente quer teleologicamente, quer sistematicamente, era isso o que o nº 5 do ponto 11 do programa do concurso dispunha, o que resulta numa violação do artigo 70º nº 2 alª a) do CCP?
Segundo a recorrente, o nº 5 do ponto 11 do programa do concurso não podia deixar de ser interpretado no sentido de que a ficha técnica dos autocarros teria de ser integrada pelos seus marca e modelo: literalmente, porque se refere a ficha técnica dos “autocarros a fornecer”; teleologicamente, atento o fim expressamente visado pela exigência da ficha técnica (permitir a verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas do Caderno de Encargos), sistematicamente, porque, se “o quadro de características técnicas dos autocarros a fornecer, constante do Caderno de Encargos, não é um anexo ao Programa (…), não deve ser entendido como um modelo de documento a preencher pelos concorrentes, mas sim como uma matriz de requisitos mínimos com a qual deverá ser confrontada a ficha técnica a apresentar pelos concorrentes”.
Dizem ainda, os Recorrentes, que não pode deixar de considerar-se que resulta do n.° 5 do ponto 11 do Programa do Procedimento a necessidade de o documento a juntar como ficha técnica (i) identificar o autocarro a fornecer, e (ii) conter elementos ou evidências respeitantes às características técnicas do autocarro. Se um concorrente juntar como ficha técnica um documento sem a identificação do autocarro, e sem elementos relativos às respectivas características técnicas, a Entidade Adjudicante não tem como verificar se o autocarro a fornecer cumpre os requisitos mínimos estabelecidos no ponto B do Anexo I do Caderno de Encargos.
Sobre esta específica questão, isto é, no que respeita à necessidade de a ficha técnica conter a marca e o modelo dos veículos a fornecer, além de nos remetermos para a jurisprudência transcrita na sentença recorrida, sintetizável na consideração de o programa do concurso não exigia expressamente tal menção, pelo que fazer da sua omissão causa de exclusão da proposta violaria os princípios da legalidade, da transparência e da concorrência aplicáveis em contratação pública, diremos, ainda o seguinte.
A recorrente sustenta que o programa do concurso só podia ser interpretado no sentido da exigência de menção dos marca e modelo dos veículos, porque sem a indicação da marca e modelo dos autocarros não poderia, a adjudicante, verificar se os veículos satisfazem os mínimos expressos nas especificações técnicas do anexo ao caderno de encargos.
Não tem razão. As características técnicas de um autocarro não residem na sua marca e no seu modelo. Estes são meros nomina rerum, que apenas poderão permitir investigar, junto de fabricantes e ou vendedores, tais características.
Aliás, se o conhecimento dos nomes de marca e modelo é que permitia a verificação das características concretas dos veículos, para quê a exigência da ficha técnica enquanto meio de “verificação do cumprimento dos requisitos mínimos previstos nas especificações técnicas anexas ao caderno de encargos?”
Assim, ao contrário do sustentado pelos recorrentes, a cláusula 11.5 do programa do concurso só pode ser interpretada no sentido de que não era exigível a menção dos marca e modelo dos autocarros a fornecer, antes e apenas o era a menção de todas características concretas dos mesmos necessárias para se poder verificar, num confronto directo entre estas e as especificações técnicas contantes do anexo ao caderno de encargos, se os autocarros a fornecer respeitavam os mínimos ali exigidos.
Como assim, é negativa a reposta a esta questão e fica julgado que não havia que excluir a proposta a Autora por nem as fichas técnicas por si apresentadas nem a sua os restantes elementos da proposta conterem a identificação dos marca e modelo dos autocarros a fornecer.
6ª questão (extraída dos dois recursos: 4º da CI e 2ª do Réu)
De todo o modo, a sentença recorrida sempre violou o mesmo artigo 70º nº 2 alª a) do CPP, ao ignorar a alegação da CI, em sede de contestação, da falta, nos documentos entregues como ficha técnica, da identificação do banco do motorista, que a tabela constante do ponto B do anexo I ao Caderno de Encargos exigia fosse “ergonómico ISRI ou equivalente”, omissão, esta, de um termo ou condição da proposta que impunha a exclusão da proposta nos termos daquela norma?
Nos termos do artigo 70º nºs 1 e 2 alª a) do CCP:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objecto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
O teor das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º é o seguinte:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
- a)(…)
- b)Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
- c)Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
O que se alega na contestação e bem assim nos recursos é, enfim, que, ao não identificar, nas fichas técnicas dos autocarros fornecer, o banco ergonómico que os equiparia, a proposta da Autora não permite ao júri verificar se o mesmo obedecerá à especificação vertida no ponto B do anexo I ao Caderno de Encargos.
Uma vez que a definição do banco do motorista como ergonómico e com outras especificações integrava as especificações técnicas do anexo 1 do CE, então podemos e devemos interpretar a cláusula 11.5 do PC como exigindo expressamente a menção, na ficha técnica aí prevista, das características técnicas de um concreto banco ergonómico de motorista – não da marca ou modelo, como já vimos.
E se assim for e as fichas técnicas da proposta da Recorrida para os lotes 1 e 2 não contiverem a menção e a caracterização do banco em termos suficientes para um confronto concreto entre este e as especificações do anexo do CE, então estaremos perante uma omissão de um termo ou condição da proposta a que a entidade adjudicante quis que o concorrente se vinculasse, pelo que a resposta a esta questão haverá de ser positiva e a acção haverá de ser julgada improcedente.
Vejamos, então:
As especificações técnicas mencionam um banco ergonómico “ISRI ou equivalente”.
A ficha técnica da recorrida para o lote caracteriza o banco como IRSI ou equivalente, nada mais. Deste modo, não concretiza o banco a fornecer. Desde logo, não sabemos se se trata de um Banco ISRI ou de um banco alegadamente equivalente, muito menos por que características próprias se poderá considerar equivalente, se não for ISRI.
E não é a única característica que fica por definir, numa e noutra fichas técnicas. Com efeito, as menções “comprimento mínimo 10,5 m” e “comprimento mínimo 7”, quanto ao comprimento do autocarro, “potencia mínima 200kw” e “potência mínima 170 kv” quanto à potência não concretizam o comprimento, nem a potência concretos dos autocarros a fornecer, com o que impedem o confronto entre as correspondentes características concretas do autocarro a fornecer e os mínimos exigidos pelas especificações técnicas.
Vemos, assim, que, de facto, as fichas técnicas apresentadas pela Autora relativamente aos autocarros a fornecer silenciam características destes que o programa do concurso exigia que fossem mencionadas na proposta, designadamente nas fichas técnicas, características aferíveis em função das especificações técnicas enunciadas no caderno de encargos, pelo que as propostas da Autora eram de excluir, nos termos do artigo 70º nº 2 alª a) do CCP.
Conclusão
Do exposto quanto a esta última questão resulta que mal andou a Mª Juiz a qua em anular o acto de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação do contrato à CI, pelo que o recurso procede e a acção vai julgada improcedente.
Custas
As custas dos recursos hão-de ficara cargo dos recorridos, atento o seu total decaimento (nºs 1 e 2 do artigo 527º do CPC).
Em 1ª Instância as custas ficam a cargo da Autora, que, desta feita, decai completamente na acção.
