25/08.8PJLRS-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Aos registos de imagens realizadas ao abrigo do art. 6.º n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro (que estabeleceu medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira), são aplicáveis as formalidades constantes do 188.º, n.ºs 3 e 4 do Código Processo Penal, na sua redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, designadamente, os prazos agora indicados para que o órgão de policia criminal leve ao conhecimento do Ministério Público os respectivos suportes técnicos, autos e relatórios, e para que este Órgão Auxiliar da Justiça também os leve ao conhecimento do juiz de instrução criminal.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5.ª) da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

I- 1.) Inconformado com o despacho aqui melhor constante a fls. 37/8 (170/1 do original), na parte em que a Mm.ª Sr.ª Juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Loures, por não se haver observado os prazos estipulados nos n.ºs 1 e 4 do art. 188.º, Cód. Proc. Penal, para que fosse levado o seu conhecimento às correspondentes autoridades judiciárias, não validou a junção aos autos dos fotogramas melhor constantes de fls. 148 a 154, 157, 158, 160 a 162, recorreu o Ministério Público para esta Relação, sustentado as seguintes conclusões:

1.ª No douto despacho recorrido considerou-se que o conjunto formado pelos art.ºs 188.º n.ºs 1 e 4 do Código de Processo Penal e 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002 de 11 de Janeiro determina que o regime de controlo jurisdicional do registo de imagem é igual ao regime de controlo das escutas telefónicas, razão pela qual os registos de imagem devem ser entregues pelos órgãos de polícia criminal ao Ministério Público a cada 15 dias e este, por sua vez, deve apresentá-los ao juiz de instrução criminal no prazo de 48 horas (cfr. art. 188.º do Código de Processo Penal);

2.ª Este regime de controlo das escutas telefónicas foi instituído pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, uma vez que foi expressa intenção do legislador compatibilizar o regime de controlo das escutas telefónicas com a mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, a qual já tinha considerado que o termo “imediatamente” antes constante no preceito acima citado, deveria, segundo a sua interpretação à luz dos comandos constitucionais, ser entendido como correspondente a um prazo máximo de 15 dias;

3.ª Considerando que o art. 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro - norma que remete os modos do controlo de imagem para o art. 188.º do Código de Processo Penal ­continua com a sua redacção primitiva, não pode esta remissão ser entendida como efectuada para o actual regime de controlo das escutas telefónicas, uma vez que o mesmo só surgiu na ordem jurídica cinco anos e sete meses depois da dita remissão;

4.ª É verdade que o legislador poderia actualizar o regime de controlo do registo de imagem para novos padrões de exigência formal, contudo sem uma expressa menção nesse sentido, tal entendimento é de matriz meramente especulativo e, como tal, abusivo;

5.ª Outrossim, os fundamentos das alterações ao art. 188.º do Código de Processo Penal só fazem sentido no que estritamente concerne ao controlo jurisdicional das escutas telefónicas, uma vez que a jurisprudência do Tribunal Constitucional - com a qual o legislador quis harmonizar a lei ordinária - só se referia a este meio de obtenção de prova;

6.ª Acresce que a norma que efectua a expressamente refere que a mesma é feita com as necessárias adaptações e no despacho recorrido tal operação foi efectuada de forma cabal e completa sem qualquer adaptação;

7.ª A interpretação que é assumida no despacho ora em crise (o regime de controlo jurisdicional do registo de imagem é igual ao regime do controlo jurisdicional das escutas telefónicas) viola o disposto nos art.ºs 188.º, n.ºs 1 e 4 do Código de Processo Penal e 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro;

8.ª Considerando que o n.º 1 do art. 6.º da Lei 5/2002 de 11 de Janeiro prevê os fundamentos substantivos da autorização de registo de imagem, a remissão operada pelo n.º 6 do mesmo artigo reduz-se aos aspectos formais do controlo jurisdicional deste meio de obtenção de prova;

9.ª Tal remissão impõe, desde logo e sob pena de, em caso contrário, se tornar completamente inócua, que os órgãos de polícia criminal elaborem relatório com os registos de imagem relevantes para a prova e com a indicação do seu alcance probatório, bem como que o controlo seja realizado por juiz;

10.ª Subjacente à exigência de controlo jurisdicional sobre determinados meios de obtenção de prova está o conflito verificado entre as necessidades comunitárias de descoberta da verdade, segurança, tutela de bens jurídico-­penais e o efectivo acesso à realização da justiça com os direitos fundamentais das pessoas que são envolvidas na investigação criminal;

11.ª A intercepção telefónica lesa dois direitos fundamentais, a reserva da privacidade e a palavra, enquanto que o registo de imagem fere o direito à imagem (cfr. art. 26.º da Constituição da República Portuguesa);

12.ª A comunicação efectuada por meio de telefone tem subjacente a ideia que a mesma ocorre apenas e só perante dois indivíduos, podendo ser dito o que se entenda por bem sem que terceiros o ouçam, gravem e/ou utilizem o conteúdo da comunicação;

13.ª Pelo contrário, o registo de imagem que estamos a falar decorre sempre em locais públicos, nos quais a conduta-alvo de gravação é realizada perante os olhares de todos os que a cada momento utilizem a via pública.

14.ª A profundidade da lesão e o nível de danosidade para os direitos fundamentais é substancialmente menor no registo de imagem, razão pela qual o modo de resolução do conflito enunciado, que passa necessariamente pela concordância prática dos interesses em confronto, terá de ser diferente do que foi encontrado para as escutas telefónicas;

15.ª A uma menor (na quantidade e na qualidade) potencialidade lesiva de direitos fundamentais há-de, em consagração dos princípios da necessidade e da proporcionalidade (cfr. art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) corresponder a uma também menor limitação dos meios de obtenção de prova e restrição das possibilidades da investigação;

16.ª Assim, o art. 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro ao remeter o regime de controlo do registo de imagem para mutatis mutandis o regime das escutas telefónicas, tem subjacente que o momento de controlo será diferente e corresponde ao limite do tempo de autorização dado para a realização do registo de imagens;

17.ª Só assim, se salvaguardam os princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade, bem como o da efectividade do acesso à justiça consagrado no art. 20.º da Lei Fundamental e se dá algum conteúdo prático à adaptação prevista pelo art. 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro.

18.ª A interpretação do conjunto formado pelos art.ºs 6.º, n.º 3, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro e 188.º, n.ºs 1 e 4 do Código de Processo Penal, leva a concluir que, após a devida autorização para registo de imagem por parte do juiz de instrução criminal, os órgãos de polícia criminal devem elaborar relatório com os registos de imagem relevantes para a prova com a indicação do seu alcance probatório, o qual será entregue ao Ministério Público no fim do período concedido para o registo, que o deve apresentar para controlo e validação jurisdicional;

19.ª Nestes autos, tal procedimento foi integralmente seguido, razão pela qual os fotogramas deveriam ter sido validados.

Termos em que se deverá revogar o douto despacho de fls.170 e, em sua substituição, proferir-se despacho no qual se validem os fotogramas constantes de fls. 148 a 154, 157, 158 e 160 a 162.

I- 2.) A Sr.ª Juiz sustentou a posição por si adoptada.

II- Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer defendendo o provimento do recurso.

Seguiram-se os visto legais.

Tendo lugar a conferência.

Cumpre apreciar e decidir:

III- 1.) Conforme decorre das conclusões que antecedem, a questão fundamental colocada pelo presente recurso, concentra-se na discussão da aplicação do actual regime institucionalizado para as escutas telefónicas, mormente o consubstanciado nos n.ºs 1.º e 4.º do art. 188.º do Cód. Proc. Penal, em relação às situações de captação de imagens.

III- 2.) Como temos por habitual, vamos conferir primeiro o teor do despacho de que se recorre:

«Fls. 148 a 154, 157, 158, 160 a 162:

Ao registo de voz e imagem aplica-se ex lege art. 6.°, n.º 3 da Lei 5/2002 de 11 de Janeiro as formalidades prescritas no art. 188.° do CPP, entre as quais, o dever do órgão de polícia criminal dar conhecimento ao Ministério Público de 15 em 15 dias dos autos, dos relatórios e dos suportes técnicos, o qual, no prazo de 48 horas, levará ao conhecimento do juiz que autorizou e ordenou o registo, para validação. Este é o entendimento que sufragamos e que é defendido na doutrina, nomeadamente, por Monteiro Guedes Valente, in Escutas Telefónicas, da excepcionalidade à vulgaridade, de, 2a edição, Almedina, 2008, pàg.ª 107 e ss.

Ora, uma vez que já decorreram mais de 15 dias desde a captação das imagens e a sua apresentação ao Ministério Público (cfr. fls. 166), não valido os fotogramas ora juntos aos autos, em virtude de não ter sido observado o disposto ao abrigo do disposto no art. 188.º, n.os 1 e 4 do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do art. 6.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro.

III- 3.1.) Tal como decorre do antecedente enunciado, a questão concreta suscitada pelo presente recurso não se situa tanto na possibilidade legal de ser utilizada a captação imagens para a obtenção das provas tidas por necessárias ao apuramento dos factos que aqui se mostram em investigação, mas, isso sim, ao estabelecimento do formalismo que esse meio de “produção” da prova deverá obedecer para que o seu resultado possa ser validado.

É certo que dentro daquela primeira incidência, mesmo no âmbito de abrangência genérica daquilo a poderemos chamar “captação de imagens”, podem caber diferentes realidades a merecerem um tratamento jurídico também diferenciado.

Se se bem anotar na Jurisprudência indicada no seu parecer pelo Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto, o acórdão da Relação de Guimarães de 29/03/2004, diz respeito, por exemplo, a uma hipótese em que as imagens foram obtidas a partir de meios electrónicos de vigilância legitimada pelo art. 12.º, n.º 1, do DL n.º 231/98, de 22/07 (que anote-se, foi já considerado organicamente inconstitucional pelo acórdão do T.C. n.º 255/02, de 12/06/2002).

Já o da Relação do Porto, que pode ser consultado na CJ, Ano XXX, T. 5, pág.ª 219, traduz uma situação em que as fotografias foram tiradas por investigadores criminais em locais públicos, para documentar factos que observaram em inquérito em que se investigava actividades relacionadas com o tráfico de estupefacientes, no âmbito previsivo do art. 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, por conseguinte, com características analógicas mais próximas dos presentes autos.

III- 3.2.) De acordo com o diploma referido, que veio estabelecer medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, nomeadamente um regime especial de recolha de prova, aplicável ao tráfico de estupefacientes, por força do seu art. 1.º, al. a), mostra-se estipulado no respectivo art. 6.º que:

1- É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado.

2- A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoantes os casos.

3- São aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188.º do Código Processo Penal.

Estas formalidades, antes da alteração legislativa produzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, traduziam-se basicamente na elaboração de um auto - cuja real necessidade na situação de tomada de imagens pode ser discutível, mas cuja necessidade em abstracto não pode ser descartada, pois o regime também se aplica à captação de voz -, a sua apresentação com as fotografias “imediatamente” ao conhecimento do juiz, e a sua apreciação por este último tendo em vista a sua junção ao processo ou a sua destruição.

Com as recentes modificações operadas no Código de Processo Penal, o panorama processual acima indicado conheceu uma alteração significativa.

Entre o mais que aqui não releva, para além da exigência do referido auto, das próprias fotografias, fotogramas, ou imagens, juntou-se agora a elaboração de um relatório no qual se indicam as passagens relevantes para a prova (a assumir aqui uma forma muito próxima da “reportagem”, explicitando o que tais fotografias ou imagens traduzem, a razão da sua importância e/ou o seu significado probatório).

Mas é sobretudo na introdução de prazo concretos para articulação entre os órgãos de polícia criminal, o Ministério Público e o juiz de instrução na apresentação e conhecimento dos registos obtidos, que o modelo referido conheceu as suas principais alterações.

O OPC leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias, a partir do início da primeira interceptação, os correspondentes suportes técnicos, (leia-se registos de voz (off), fotografias, imagens), bem como os autos e relatórios já acima aludidos.

Por sua vez, o Ministério Público passa agora a ter de levar ao conhecimento do juiz os mencionados elementos, no prazo máximo de 48 horas.

Ora ainda que o despacho recorrido não seja a este título absolutamente concludente, foi a preterição daquele prazo de 15 dias o que mereceu por parte da Mm.ª Sr.ª Juiz o seu maior reparo.

E na realidade, compulsando os autos, alcança-se que as fotografias de fls. 148 a 154 (no original), foram tiradas no dia 8 de Dezembro de 2008, as de fls. 157 e 158, no dia seguinte, sendo igualmente do dia 9, a reportagem fotográfica de fls. 160 a 162.

A justificação para esta “dilação” resulta perfeitamente inteligível no contexto do próprio processado. Na sequência do que era habitual entender-se no domínio da anterior redacção do art. 188.º, o relatório e a apresentação das fotografias apenas se operou no final do prazo concedido para a diligência.

Mas pergunta-se, tem sentido a manutenção deste procedimento em face da alteração legislativa acima referida?

III- 3.3.) A resposta, quanto a nós, só pode ser negativa.

Como é óbvio, nem o Legislador de 2005 estaria a prever a alteração que se operaria em 2007, nem este, com toda a probabilidade, terá levado em linha de conta a existência dessa remissão para o preceito indicado.

Mas daí a pretender-se com essa argumentação sustentar a manutenção da aplicação de um regime que já não se mostra legalmente subsistente, é um passo que a hermenêutica jurídica não pode compreensivelmente validar.

Perante a literalidade da remissão estabelecida no referido art. 6.º, n.º 3, e o princípio da aplicação imediata da lei processual penal (sendo este, até pelo seu NUIPC, um processo já iniciado em 2008, não haverá sequer que considerar as excepções previstas no n.º 2 do art. 5.º do Cód. Proc. Penal), quanto muito, só por via das indicadas “necessárias adaptações” de aplicação, se lograria justificar uma não exigência da apresentação ao Ministério Público das fotografias captadas no final dos quinze dias contados à partir da primeira intercepção.

Só que não encontramos quaisquer razões essências para opor uma reserva de princípio à aplicação daquele novo regime.

Tanto quando alcançamos, o estabelecimento dos referidos prazos teve em vista resolver a longa discussão Doutrinal e Jurisprudencial tecida em torno da apresentação “imediata” ao juiz das actas, fitas gravadas, ou elementos análogos, suscitada pela anterior redacção do art. 188.º, n.º1, a propósito das escutas telefónicas.

Como é sabido, tal questão foi objecto de acesa controvérsia, mormente na Jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Assim, se para o acórdão daquele Tribunal n.º 407/97, de 21/05, o referido preceito adjectivo seria inconstitucional por violação do disposto no n.º 6 do art. 32.º da Constituição, quando interpretado “no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversas e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie (…)”, o certo é que o tratamento desta problemática nunca deixou de evoluir.

Tanto assim que, no já mais recente Ac. do TC n.º 4/2006, se concluiu, que “relativamente ao espaço de tempo entre o fim da gravação (ou de fases dela) e a apresentação do respectivo auto (…), após a alteração legislativa de 2000, a maior complexidade na elaboração do auto impõe a adopção de critério mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua elaboração e apresentação, não sendo exigível a fixação de um prazo máximo rígido, que sempre se poderia mostrar completamente desadequado ao condicionalismo do caso concreto”.

Já a nível das Relações, houve sempre alguma abertura para uma consideração mais ampla dessa mesma imediatividade.

Por exemplo, para o Ac. da Relação do Porto de 21/11/2007, no processo com o n.º 3304/07, nada na letra do preceito acima citado pode fazer concluir “que o mesmo imponha que, logo que tenham sido iniciadas as intercepções, deva, imediatamente, ser lavrado o auto e que este, de imediato, tenha de ser levado ao conhecimento do juiz. Nem, muito menos, que logo após cada uma das intercepções o órgão de polícia criminal tenha de lavrar um auto e de o levar de imediato ao juiz que, por sua vez, também de imediato, o tenha de verificar” dada aliás a impossibilidade prática de funcionamento de um sistema com essas características.

“Com efeito, o que o mesmo estabelece, é que tem de ser lavrado auto da intercepção ou gravação e que, uma vez efectuadas as gravações, o auto, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz.

O advérbio imediatamente tem aplicação apenas neste caso, ou seja, uma vez efectuadas as gravações, as fitas gravadas ou elementos análogos, juntamente com o auto, devem ser imediatamente levados ao conhecimento do juiz.”

Seja como for, a introdução dos prazos indicados teve como finalidade clarificar este aspecto do regime legal das escutas telefónicas, objectivando-o e eliminando a “tensão interpretativa” que estava frequentemente associada à sua utilização e aplicação, com manifesto prejuízo do bom andamento de diversos processos e da realização da Justiça.

III- 3.4.) Também o argumento retirado da menor agressividade deste meio de obtenção da prova em relação às escutas telefónicas não nos impressiona de sobremaneira.

É certo que numa situação de fotografias tiradas na rua não está em causa a premência da defesa da reserva da intimidade da vida privada e familiar de alguém.

Em todo o caso, a defesa da imagem e da palavra, não deixam de ser direitos pessoais consagrados no art. 26.º da Constituição da República Portuguesa.

Entendimento que é tanto mais de encarecer, quando, como vimos, numa perspectiva que não pode deixar de ser também unitária, a tomada de voz e imagem não está excluída em lugares com aquelas características, ou por exemplo, num ambiente de reserva como é o de uma qualquer reunião, e que é o próprio estabelecimento de um regime especial de recolha de prova – que recorde-se, se pode efectivar “por qualquer meio, sem consentimento do visado” - o que no fundo, legalmente justifica a remissão operada para as formalidades do art. 188.º

Dito de outra maneira, é exactamente em razão do potencial lesivo daquelas intromissões que a lei lhe estende os pressupostos das escutas telefónicas, já que de outra maneira, para as fotografias sempre existiria o espaço de regulação do art. 167.º do Cód. Proc. Penal.

Ora nesta conformidade, o clarificar nunca poderá implicar um prejuízo para a investigação ou uma menor exigência na protecção e salvaguarda dos direitos individuais.

Por outro lado, criar um regime especial dentro de um outro regime especial, especificamente para a tomada de imagens e fotografias, é algo que não se mostra legalmente viável.

Como se disse, o que for válido para aquelas, terá que ser válido igualmente para a obtenção de registos de voz (off).

Sendo os requisitos e condições referidos no art. 188.º estabelecidos sob pena de nulidade (cfr. art. 190.º do Cód. Proc. Penal), acaba-se assim por concluir que o despacho recorrido afinal não merece qualquer censura.

Nesta conformidade:

IV- Decisão:

Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em negar provimento ao recurso ora interposto pelo Ministério Público.

Não é devida tributação.

Elaborado m computador. Revisto pelo relator, o 1.º signatário.

Lisboa 24 de Março 2009

Luís Gominho

José Adriano