0456/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Suscitando-se fundadas dúvidas no quadro do direito da União acerca do sentido, do âmbito e alcance, nomeadamente, dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços [arts. 49.º, 54.º, 56.º e 57.º do TFUE], por forma a aferir da conformidade ou da compatibilidade dos critérios de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores no processo de venda direta e de escolha das propostas objeto de adjudicação definidos para procedimento reprivatizador, justifica-se a intervenção do Tribunal de Justiça União Europeia, no quadro de pedido de reenvio prejudicial, com vista a uma interpretação e aplicação conforme do direito da União pelos tribunais nacionais.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. “ASSOCIAÇÃO A………”, B……….., C……….., D………….. e E…………, devidamente identificados nos autos, instauraram neste Supremo Tribunal a presente ação administrativa especial que prossegue contra CONSELHO DE MINISTROS [«CM»] e as contrainteressadas “PARPÚBLICA - PARTICIPAÇÕES PÚBLICAS, SGPS, SA” [«PARPÚBLICA»] e “TAP, SGPS, SA” [«TAP»], nos termos e com a motivação aduzida na petição inicial de fls. 02 e segs. dos autos [inconstitucionalidade/ilegalidades: i) falta de avaliação económica, financeira e contabilística independente no ato que desencadeou o processo de privatização (DL n.º 181-A/2014) que inquina o ato impugnado por em infração, nomeadamente, dos arts. 293.º, al. e), 03.º, n.º 3, ambos da CRP, 05.º da Lei n.º 11/90, de 5.04 (Lei-Quadro das Privatizações - vulgo «LQP»), 162.º a 192.º do CCP, bem como dos princípios da transparência, da imparcialidade, da boa-fé e da sustentabilidade; ii) violação de lei por parte do art. 05.º, al. c) do “Caderno de encargos da venda direta de referência” (doravante «CE») Anexo I à referida Resolução - dada a infração, nomeadamente, dos princípios da transparência e da imparcialidade, da igualdade, dos princípios de direito de UE como o do primado, da aplicabilidade direta, dos arts. 49.º e 54.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia («TFUE»), 03.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais («CSC»), quanto à exigência da manutenção da sede e da direção efetiva da “TAP” em Portugal; iii) violação de lei por parte do art. 05.º, al. d) do mesmo «CE» - dada a infração, nomeadamente, dos arts. 56.º e 57.º do TFUE, 16.º e 17.º da Diretiva n.º 2006/123/CE e dos princípios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços, da não discriminação, da proporcionalidade e da necessidade, quanto à exigência de cumprimento das obrigações de serviço público por parte de quem adquirir a “TAP”; iv) violação de lei por parte do art. 05.º, al. e), do mesmo «CE» - dada a infração, nomeadamente, dos arts. 56.º e 57.º do TFUE, 16.º e 17.º da Diretiva n.º 2006/123/CE e do princípio da liberdade de estabelecimento, quanto à obrigatoriedade da manutenção e desenvolvimento do atual hub nacional], peticionando que se declare nula ou, então, se anule a Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 de 15 de janeiro, publicada na I.ª série, n.º 13, em 20 de janeiro, que aprovou o caderno de encargos da venda direta de referência de ações representativas de até 61% do capital social da “TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA” [TAP - SGPS, SA], a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da “TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SA” [TAP, SA].

1.2. Citados o R. e contrainteressadas apenas o R. «CM» e a contrainteressada «PARPÚBLICA» vieram, de per si, apresentar contestação, no âmbito da qual produziram defesa por exceção e por impugnação, concluindo pela absolvição da instância ou, se assim não for entendido, pela absolvição do pedido, bem como pelo indeferimento do pedido de reenvio prejudicial junto do «TJUE» formulado pelos AA

1.3. Após contraditório e apresentação de resposta foi proferido despacho saneador pelo relator [datado de 28.10.2015 e inserto a fls. 445/452 v. dos autos], a julgar, por um lado, improcedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de erro no objeto e, por outro lado, procedentes as exceções de ilegitimidade passiva dos entes demandados que haviam também sido demandados [«Estado Português», «PM» e «PCM»], absolvendo, em consequência, estes da instância, decisão essa que, alvo de parcial impugnação, foi mantida pelo acórdão de 23.11.2016.

1.4. Após vistos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre nesta sede aferir e decidir da admissibilidade do reenvio prejudicial nos autos sub specie e, verificados os respetivos pressupostos, formular o competente pedido.

I. Estipula-se no art. 267.º do TFUE que “[o] Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal. (…) Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”.

II. Deriva do n.º 1 do art. 11.º do ETAF [na redação introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02.10 - redação essa a que se reportarão todas as demais citações de normativos daquele Código sem expressa referência em contrário] que “[o] Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal”, sendo que, nos termos do n.º 1 do art. 24.º do mesmo Estatuto, “[c]ompete à Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer: … a) Dos processos em matéria administrativa relativos a ações ou omissões das seguintes entidades: … iii) Conselho de Ministros”, conhecimento este que é feito em 1.ª instância e de cuja decisão cabe recurso para o Pleno do mesmo Tribunal restrito à matéria de direito [cfr. n.º 3 do art. 12.º e al. a) do n.º 1 do art. 25.º, ambos do ETAF].

III. Os órgãos jurisdicionais de cada Estado-Membro da União podem submeter uma questão ao TJUE sobre a interpretação ou a validade do direito da União se considerarem que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa [cfr. art. 267.º, § 2.º, do TFUE], sendo obrigatório tal pedido de reenvio se a decisão do órgão jurisdicional não for suscetível de recurso jurisdicional [cfr. § 3 do citado art. 267.º], exceto quando exista uma jurisprudência bem assente na matéria ou quando a forma correta de interpretar a regra de direito em causa não dê origem a nenhuma dúvida razoável.

IV. Frise-se, neste domínio, que importa ter em consideração a jurisprudência do TJUE, firmada no acórdão “Cilfit” [de 06.10.1982, C-283/81, n.º 21], quanto à caracterização do «ato claro» e sua implicação em termos de dispensa da obrigatoriedade do reenvio prejudicial a qual terá lugar apenas quando: i) a questão de direito da União suscitada perante o tribunal nacional não seja pertinente [o que ocorrerá quando, seja qual for a resposta a dar pelo TJUE à questão prejudicial, não decorrer dela qualquer relevância para a solução do litígio concreto]; ii) a norma de direito da União em causa já tenha sido objeto de interpretação por parte do TJUE [isto é, quando a mesma questão de direito já tenha sido decidida pelo referido Tribunal mesmo que não exista uma estrita identidade quanto ao objeto dos processos]; iii) a aplicação do direito da União se imponha com uma tal evidência que não deixe lugar a dúvida razoável quanto à solução a dar ao caso [para o que o órgão jurisdicional nacional deve estar convencido de que a mesma evidência se imporia igualmente aos órgãos jurisdicionais dos outros Estados-Membros, designadamente procedendo a uma comparação das várias versões linguísticas dos preceitos em apreço] [cfr., ainda, entre outros os Acs. do TJUE de 18.10.2011 («Boxus e o.», C‑128/09 a C‑131/09, C‑134/09 e C‑135/09, n.º 31), e de 01.10.2015 («AIFA», C‑452/14, n.º 43), in: «www.curia.europa.eu/juris/» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário].

V. Presente se terá de ter aqui, igualmente, o entendimento do mesmo Tribunal, reiterado no seu acórdão 04.03.2004 [«Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)», C-19/01, C-50/01 e C-84/01], de que “no âmbito do artigo 234.º CE - (atual art. 267.º TFUE) -, o Tribunal de Justiça não pode pronunciar‑se sobre a interpretação de disposições legislativas ou regulamentares nacionais nem sobre a conformidade de tais disposições com o direito comunitário. Pode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação pertencentes ao direito comunitário que lhe permitirão resolver o problema jurídico submetido à sua apreciação (v., designadamente, acórdãos de 18 de novembro de 1999, Teckal, C‑107/98, Colect., p. I‑8121, n.º 33, e de 23 de janeiro de 2003, Makedoniko Metro e Michaniki, C‑57/01, Colect., p. I‑1091, n.º 55)”.

VI. E, bem assim, o ainda considerado, nomeadamente, no acórdão de 14.07.2016 [«Promoimpresa Srl», C-458/14 e C-67/15, n.ºs 28 a 30] de que “as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que este define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência (acórdão de 6 de outubro de 2015, Târșia, C‑69/14, … n.º 12 e jurisprudência referida)” e que “não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito do sistema de cooperação judiciária estabelecido pelo artigo 267.º TFUE, verificar ou pôr em causa a exatidão da interpretação do direito nacional feita pelo tribunal nacional, a qual é da competência exclusiva deste último. Assim, o Tribunal de Justiça, quando decide a título prejudicial a pedido de um tribunal nacional, deve seguir a interpretação do direito nacional que lhe foi exposta por esse tribunal (acórdão de 6 de outubro de 2015, Târșia, C‑69/14, … n.º 13 e jurisprudência referida)”, na certeza de que “o Tribunal de Justiça só pode recusar‑se a responder a uma questão prejudicial submetida à sua apreciação por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (acórdão de 6 de outubro de 2015, Târșia, C‑69/14 (…) n.º 14 e jurisprudência referida)” e de que, tal como afirmado no acórdão do mesmo Tribunal de 01.10.2015 [«AIFA», C‑452/14, n.ºs 33 a 35], “… compete ao Tribunal de Justiça, se necessário, reformular as questões que lhe foram apresentadas …” sendo que, ainda que o órgão jurisdicional de reenvio haja limitado as suas questões à interpretação de determinado quadro normativo, essa “circunstância não obsta a que o Tribunal de Justiça lhe forneça todos os elementos de interpretação do direito da União que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, quer esse órgão jurisdicional lhes tenha ou não feito referência no enunciado das suas questões”, cabendo “ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, em particular da fundamentação da decisão de reenvio, os elementos do referido direito que necessitam de interpretação, tendo em conta o objeto do litígio (v., neste sentido, acórdão Fuß, C‑243/09, … n.º 40 e jurisprudência referida)”.

VII. Cientes dos considerandos antecedentes e revertendo ao caso deriva do regime normativo interno supra enunciado que as decisões deste Tribunal proferidas no quadro da presente ação administrativa especial são suscetíveis de recurso jurisdicional ordinário para o Pleno deste Tribunal e, como tal, o reenvio prejudicial não se apresenta, no caso, como obrigatório.

VIII. Temos, contudo, que concluídas as fases dos articulados, do saneamento processual, da instrução e das alegações pelas partes nos termos do n.º 4 do art. 91.º do CPTA, e observado o contraditório quanto ao pedido de reenvio prejudicial, os presentes autos encontram-se, neste momento, em fase de julgamento, mostrando-se definido e estabilizado o quadro jurídico e factual, bem como as questões jurídicas que cumpre dar resposta.

IX. E entre os fundamentos de ilegalidade que se mostram invocados pelos AA., como conducentes à invalidação do ato impugnado, suscitam-se, nomeadamente, questões que se prendem com a interpretação de quadro normativo do Direito da União [nomeadamente, interpretação dos arts. 49.º, 54.º, 56.º e 57.º, do TFUE, 16.º e 17.º, da Diretiva n.º 2006/123/CE], questões essas que se revelam, assim, necessárias ao julgamento da causa.

X. Daí que, ponderando o que deriva dos princípios do primado do direito comunitário e da interpretação conforme, de que o reenvio prejudicial é um instrumento essencial, e de molde a assegurar a pretendida uniformidade de interpretação e de aplicação do Direito da União em todos os seus Estados-Membros, bem como a coesão do sistema de proteção jurisdicional da União e o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares, tem-se como útil e necessário proceder a tal pedido de reenvio prejudicial, determinando, desde já, a sua efetivação nos autos.

XI. Efetuada busca e análise junto do sítio «www.curia.europa.eu/juris/» da mesma não se logrou obter jurisprudência do TJUE que haja firmado interpretação quanto aos concretos e específicos contornos com que a questão se mostra suscitada e está em discussão nos autos, ou que com a mesma se mostre similar, nomeadamente, em termos de paralelismo do quadro normativo posto em confronto, desconhecendo-se, desta feita, a existência de uma jurisprudência daquele Tribunal bem assente na matéria ou quando à forma correta de interpretar as regras de direito em causa e sem margem para dúvida razoável.

XII. Nesta medida, julgam-se reunidos nos autos os pressupostos formais para efeitos de prosseguir e determinar da realização de pedido de reenvio prejudicial.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DOS FACTOS ASSENTES NOS AUTOS

Resulta como assente o seguinte quadro factual:

I) Em concretização daquilo que consta do Programa do XIX Governo Constitucional em matéria de «Transportes, Infraestruturas e Comunicações» [consultável in: «www.portugal.gov.pt/media/130538/programa_gc19.pdf» - e cujo teor aqui se tem por reproduzido] veio a ser publicada no DR I.ª Série, n.º 216, de 10.11.2011, a Resolução do Conselho de Ministros [doravante RCM] n.º 45/2011, datada de 13.10.2011 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“O setor dos transportes e das infraestruturas apresenta um conjunto de desafios bastante heterogéneo, que, em alguns casos, apresenta riscos substanciais para o equilíbrio financeiro do País. A título de exemplo, salientam-se as seguintes situações:

i) Os transportes públicos são cruciais para o desenvolvimento económico, para a melhoria das condições de vida das populações e para a coesão social e territorial. Tem-se verificado, porém, ao longo das últimas décadas, um défice operacional contínuo nas empresas do setor empresarial do Estado desta área, mesmo após o pagamento de indemnizações compensatórias, o qual, associado à realização de projetos de investimento de fraco retorno económico maioritariamente suportados com recurso ao crédito, conduziu a uma significativa acumulação de endividamento, pondo em causa a sustentabilidade financeira futura destas empresas, com todas as consequências que daí podem advir para os seus utilizadores, trabalhadores e para o País;

(…)

v) O setor do transporte aéreo, de crescente importância para a economia nacional, tem ainda uma escala diminuta face ao contexto europeu e mundial, apresentando um enorme potencial de crescimento face às vantagens competitivas únicas de que dispõe. Nesse sentido, torna-se indispensável a definição de uma estratégia de crescimento de longo prazo, reconhecendo a importância do transporte aéreo e do sistema aeroportuário no desenvolvimento económico do País;

(…)

Por outro lado, importa sublinhar que Portugal se encontra hoje numa situação económica e financeira crítica, a qual resultou de um descontrolo das finanças públicas, que tornou evidente a inconsequência de práticas e investimentos de racionalidade duvidosa. Como corolário desta situação, o Estado Português foi obrigado a solicitar ajuda externa às instituições internacionais, tendo para o efeito assinado um Memorando de Entendimento com a União Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional, no qual ficou estabelecido um conjunto de reformas que o nosso país se comprometeu a implementar.

O cumprimento integral dos compromissos assumidos é condição necessária para recuperar a confiança dos parceiros internacionais e o acesso ao financiamento externo, requisitos essenciais para ultrapassar as atuais dificuldades e relançar o crescimento económico de Portugal.

O Plano Estratégico dos Transportes concretiza um conjunto de reformas estruturais a implementar no setor dos transportes e das infraestruturas, enquadradas pelo princípio basilar de que os recursos públicos disponibilizados pelos contribuintes portugueses são limitados.

Algumas das medidas preconizadas no Plano Estratégico dos Transportes têm impactos sobre a sociedade portuguesa. Sublinha-se, porém, que a atitude conservadora de não realização das reformas necessárias, evidentes e urgentes de que o setor carece, apenas serve para agravar, ainda mais, a situação económico-financeira a que o País foi conduzido.

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar o Plano Estratégico dos Transportes, em anexo à presente resolução e que dela faz parte integrante, baseado nos seguintes vetores de atuação prioritária:

a) Cumprir os compromissos externos assumidos por Portugal e tornar o setor dos transportes financeiramente equilibrado e comportável para os contribuintes portugueses;

b) Assegurar a mobilidade e a acessibilidade a pessoas e bens, de forma eficiente e adequada às necessidades, promovendo a coesão social;

c) Alavancar a competitividade e o desenvolvimento da economia nacional.

2- Delegar no Ministro da Economia e do Emprego a implementação do Plano Estratégico dos Transportes, incluindo a execução das medidas nele preconizadas e de outras que se revelem necessárias ao cumprimento dos seus objetivos.

3- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação …”, sendo que no quadro do ponto 08.º do referido Plano Estratégico de Transportes extrai-se, quanto à “TAP”, que “… 8.2 - TAP (…) A TAP Portugal, S.A. (TAP), é hoje uma das maiores e mais reconhecidas empresas portuguesas, empregando cerca de 12 000 trabalhadores e ocupando um lugar de destaque na economia portuguesa, sendo a sua maior exportadora. (…) É a companhia de bandeira portuguesa e apresenta-se na vanguarda na negociação e desenvolvimento de rotas, com um robusto conjunto de destinos europeus e mundiais; por outro lado assegura as ligações com as ilhas portuguesas, numa clara visão de coesão nacional. (…) Tirando partido da posição geográfica de Portugal, tem uma posição privilegiada a nível mundial, operando rotas para o Brasil e África que importa consolidar e capitalizar, assumindo-se como pedra basilar na estratégia da empresa. (…) Usando o Aeroporto de Lisboa como hub e os acordos de parceria em regime de partilha de códigos (code-share), a TAP vem desenvolvendo uma estratégia bem-sucedida que lhe permitiu aumentar em 77% o número de passageiros transportados, entre 2000 e 2010. (…) Por outro lado é vista pelas organizações internacionais de transporte aéreo como uma companhia cujas margens de crescimento são apelativas e cuja expansão previsível reafirmará a sua posição no contexto europeu - e mundial. (…) 8.2.1 - Processo de privatização (…) Considerando que a legislação comunitária impede a atribuição de auxílios financeiros estatais a empresas que operem em ambientes concorrenciais, como é o caso da TAP, verifica-se que desde 1997 não existem auxílios financeiros do Estado à TAP. (…) Pese embora as melhorias registadas nos resultados do Grupo TAP, a sua estrutura de balanço e posição financeira encontra-se descapitalizada, pelo que urge reequilibrar e consolidar as contas da transportadora. (…) O processo de privatização da TAP, acordado pelo Estado Português no âmbito do programa de auxílio financeiro externo, será concluído até ao final de 2012, sendo uma oportunidade de repor os níveis de capital da empresa, alinhando-os com os standards da indústria, dando resposta à estratégia futura da TAP para enfrentar a forte concorrência que se vive no mercado de aviação comercial. (…) Existem, no entanto, alguns pontos relevantes que vão além do valor arrecadado com esta privatização e que serão devidamente acautelados no caderno de encargos do processo de privatização, tais como a demonstração de um modelo de negócio alinhado com os interesses nacionais na manutenção de uma companhia aérea de bandeira nacional, as ligações entre o Continente e a as Regiões Autónomas, a manutenção e potenciação do hub em Portugal e o desenvolvimento das rotas internacionais para a Europa, Brasil, Médio e Extremo Oriente e África - contribuindo para reforçar os laços históricos e culturais que ligam estes destinos a Portugal e a crescente importância destes mercados para o desenvolvimento da economia portuguesa - que se apresentam como fatores críticos na seleção do parceiro estratégico para a TAP …”.

II) No Diário da República, I.ª Série, n.º 248, de 24.12.2014, foi publicado o DL n.º 181-A/2014, tendo-se procedido no mesmo à aprovação do processo de reprivatização indireta do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A

III) No Diário da República, I.ª Série, n.º 13, de 20.01.2015, foi publicada a RCM n.º 4-A/2015, datada de 15.01.2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida [ATO IMPUGNADO], donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“O Governo definiu, no âmbito do setor do transporte aéreo, um projeto de crescimento a longo prazo, que passa pela reprivatização da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.), a qual foi também um dos objetivos e medidas previstos no Programa de Assistência Económica e Financeira acordado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no quadro das medidas a adotar com vista à criação das melhores condições para o desenvolvimento futuro da empresa e do seu crescimento sustentável.

Nesse quadro, e considerando encontrarem-se reunidas as condições para o efeito, o Governo aprovou, através do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…) um novo processo de reprivatização indireta do capital social da TAP, S.A., mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.).

Ficou estabelecido que o processo de reprivatização seria efetuado através de uma venda direta de referência de até 61% das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e de uma oferta de venda destinada aos trabalhadores desta sociedade e de outras que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, de até 5% do capital social daquela sociedade. Adicionalmente, ficou ainda estabelecida uma opção de venda a favor do Estado, que pode alienar capital remanescente da TAP - SGPS, S.A., ao adquirente na venda direta de referência, podendo ainda ser acordada com este uma opção de compra, nos termos do caderno de encargos da operação.

Neste contexto, ao mesmo tempo que se desenvolveram diversos contactos junto de diversas entidades de referência no setor da aviação civil e de forma a promover a competitividade do processo procedeu-se a um levantamento de potenciais investidores interessados em participar na presente operação de reprivatização, entendendo o Governo ser este o momento adequado para aprovar as condições específicas a que obedece a reprivatização do capital social da TAP - SGPS, S.A., designadamente o caderno de encargos da venda direta de referência, o regime da opção de venda e de compra e algumas condições da oferta a trabalhadores. Esta resolução será, posteriormente, complementada com outras que se afigurem necessárias para a conclusão do processo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…).

Como resulta do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…) pretende-se com o processo de reprivatização, além de promover o desenvolvimento estratégico do Grupo TAP, assegurar o reforço da capacidade económico-financeira da TAP, SGPS, S.A., e TAP, S.A., e da sua estrutura de capital, maximizando ao mesmo tempo o encaixe financeiro do Estado.

Foram ouvidos os sindicatos que manifestaram interesse em participar no processo de reprivatização, integrando um grupo de trabalho criado para o efeito. O resultado desse grupo de trabalho traduziu-se num acordo com os sindicatos participantes, o qual inclui um conjunto de compromissos de estabilidade laboral a assegurar no âmbito do processo de reprivatização.

Assim, o Conselho de Ministros, ao abrigo do disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…) aprova o caderno de encargos da venda direta de referência a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da TAP, S.A., assim como algumas das condições a que fica sujeita a oferta de venda dirigida a trabalhadores da TAP - SGPS, S.A., e de outras sociedades do Grupo TAP, identificadas no anexo II à presente resolução.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar, no anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, o caderno de encargos da venda direta de referência de ações representativas de até 61% do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta (reprivatização) do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.).

2- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta destinada a trabalhadores da TAP - SGPS, S.A., e das demais sociedades participadas pela TAP - SGPS, S.A., identificadas no referido anexo (denominadas em conjunto por «Grupo TAP»), a realizar no âmbito da reprivatização, em momento a determinar posteriormente, na qual os referidos trabalhadores podem adquirir, em condições preferenciais relativamente às da venda direta de referência, ações representativas de até 5% do capital social da TAP - SGPS, S.A.

3- Determinar que o preço de exercício da opção de venda e da opção de compra a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), por parte, respetivamente, do Estado e do adquirente, corresponde, no mínimo, ao preço no âmbito da venda direta de referência, devendo os critérios e fórmulas de majoração do preço de exercício constar das propostas no âmbito do processo de venda direta.

4- Determinar que a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A., caso conclua pela não verificação das condições de que depende a opção de compra que tenha sido contratada nos termos do n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), designadamente por incumprimento de determinadas obrigações que vierem a ser definidas no âmbito dos instrumentos contratuais a celebrar no âmbito da reprivatização, pode proceder à extinção dessa opção por simples notificação expedida até ao quinto dia útil anterior ao início do seu período de exercício.

5- Delegar na Ministra de Estado e das Finanças, com a faculdade de subdelegação na Secretária de Estado do Tesouro, os poderes bastantes para determinar as demais condições acessórias que se afigurem convenientes, bem como para praticar os atos de execução que se revelarem necessários à concretização da operação de reprivatização.

6- Determinar que, até à liquidação física das compras e vendas a realizar na venda direta de referência e no âmbito da oferta pública de venda de ações da TAP - SGPS, S.A., a trabalhadores da TAP - SGPS, S.A., e das demais sociedades do Grupo TAP, o Conselho de Ministros pode suspender ou anular o processo de reprivatização, conforme previsto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), desde que razões de interesse público o justifiquem.

7- Determinar que, no caso de se verificar a suspensão ou o termo do processo de reprivatização ao abrigo do disposto no número anterior, os potenciais proponentes não têm direito, por algum desses factos, a qualquer indemnização ou compensação, independentemente da sua natureza.

8- Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

9- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação”.

IV) E do “Caderno de encargos da venda direta de referência” [«CE»], enquanto anexo I à referida Resolução, resulta, nomeadamente, que:

“…

Artigo 1.º

Objeto

1. O presente caderno de encargos regula os termos e as condições da venda direta de referência de ações representativas do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.).

2. A venda direta de referência compreende a alienação, por negociação particular, de um ou mais lotes indivisíveis de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., a um ou mais investidores nacionais ou estrangeiros, individualmente ou em agrupamento.

3. A venda direta de referência das ações indicadas no número anterior é contratada com um ou mais proponentes que venham a ser selecionados como adquirentes das ações objeto da venda direta.

4. No âmbito da venda direta de referência, as ações a adquirir pelo proponente ou proponentes selecionados são alienadas pela PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA).

Artigo 2.º

Processo de venda direta de referência

1. O processo de venda direta de referência concretiza-se através da realização de diligências informativas para efeitos de apresentação, até ao final do período em que decorram estas diligências, de propostas vinculativas de aquisição das ações objeto da venda direta, cuja apreciação e seleção são realizadas nos termos do disposto nos artigos 5.º e 14.º.

2. A duração do processo de venda direta de referência e a sua eventual prorrogação são determinados por despacho da Ministra de Estado e das Finanças, com a faculdade de subdelegação na Secretária de Estado do Tesouro.

3. O processo de venda direta de referência a que se refere o presente caderno de encargos, bem como os instrumentos jurídicos para a concretização da mesma, regem-se pelo direito privado.

(…)

Artigo 5.º

Critérios de seleção

Os critérios a utilizar para a seleção de uma ou mais entidades que procedam à aquisição de ações identificadas no n.º 2 do artigo 1.º são os seguintes:

a) A contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira da TAP - SGPS, S.A., e da TAP, S.A., e da sua estrutura de capital, designadamente a qualidade do plano de capitalização e a sua execução através de novos ativos e recursos no que concerne ao proponente, assim como as condições associadas à disponibilização dos mesmos, de modo a contribuir para a sustentabilidade e valorização das empresas e para o crescimento da sua atividade, bem como a preservação do valor e do peso relativo do capital remanescente detido pelo Estado e do valor da opção de venda;

b) O valor apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., objeto da venda direta de referência, designadamente, o preço por ação, o encaixe financeiro global, a qualidade e valor dos métodos e fórmulas de majoração das opções de venda e de compra e, em geral, a possibilidade de concretização da venda direta em prazo, condições de pagamento e demais termos adequados para a salvaguarda dos interesses patrimoniais do Estado;

c) A apresentação e garantia de execução de um adequado e coerente projeto estratégico, tendo em vista a preservação e promoção do crescimento da TAP, S.A., com respeito pelo cumprimento dos objetivos delineados pelo Governo para o processo de reprivatização, a promoção do reforço da sua posição concorrencial enquanto operador de transporte aéreo à escala global nos mercados atuais e em novos mercados, a manutenção da integridade, identidade empresarial e autonomia do Grupo TAP, designadamente conservando a marca TAP e a sua associação a Portugal e assegurando que a sede e a direção efetiva do Grupo TAP continuam a estar localizadas em Portugal, a contribuição para a preservação e desenvolvimento das qualidades operacionais e comerciais do Grupo TAP, e a valorização e desenvolvimento dos seus recursos humanos;

d) A capacidade para assegurar o cumprimento, de forma pontual e adequada, das obrigações de serviço público que incumbam à TAP, S.A., incluindo no que concerne às ligações aéreas entre os principais aeroportos nacionais e das regiões autónomas, quando aplicável, bem como a continuidade e reforço das rotas que sirvam as regiões autónomas, a diáspora e os países e comunidades de expressão ou língua oficial portuguesa;

e) A contribuição para o crescimento da economia nacional, incluindo no que respeita à manutenção e ao desenvolvimento do atual hub nacional, como plataforma de crucial importância estratégica nas relações entre a Europa, África e a América Latina;

f) A ausência de condicionantes jurídicas ou económico-financeiras do proponente para a concretização da venda direta de referência, nomeadamente a minimização de conflitos de interesse entre as atividades do proponente e as do Grupo TAP, bem como a mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado e para a prossecução dos objetivos relativos aos critérios das alíneas anteriores;

g) A respetiva experiência técnica e de gestão no setor da aviação, a sua idoneidade e capacidade financeira, bem como as garantias eventualmente prestadas para cumprimento dos critérios constantes das alíneas anteriores;

h) A assunção de compromissos em matéria de estabilidade laboral, designadamente a expressa vinculação ao cumprimento, nos termos legais e constitucionais, do acordo entre o Governo, sindicatos e a TAP, SGPS, S.A., bem como o respeito por todos os acordos coletivos vigentes;

i) A contribuição para o reforço da estrutura e da estabilidade acionista da TAP - SGPS, S.A., e da TAP, S.A., nomeadamente através da implementação de um modelo de governo societário que tenha em conta a específica natureza da TAP - SGPS, S.A., a atividade desenvolvida pela TAP, S.A., e os objetivos delineados pelo Governo para o processo de reprivatização.

(…)

Artigo 21.º

Regime de indisponibilidade das ações adquiridas por venda direta de referência

1. As ações a alienar por venda direta de referência, bem como o número de ações da TAP - SGPS, S.A., e da TAP - S.A., que sejam necessárias para assegurar a maioria dos direitos de voto e o controlo efetivo desta última sociedade ficam submetidas ao regime de indisponibilidade previsto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), por um período de cinco anos.

2. Os instrumentos jurídicos a celebrar com o proponente podem estabelecer a indisponibilidade de outros ativos das empresas referidas no número anterior ou do Grupo TAP.

Artigo 22.º

Direito de preferência

1. Findo o período de indisponibilidade referido no artigo anterior, o Estado Português goza de direito de preferência na transmissão a terceiros, pelo proponente ou proponentes selecionados nos termos do artigo 14.º, doravante designado por transmitente, das ações por estes adquiridas no âmbito da venda direta de referência.

2. Para efeitos do exercício do direito de preferência, o transmitente comunica tal intenção ao Estado Português, por carta registada, juntando a proposta firme de aquisição com a especificação da identidade do proposto adquirente, da quantidade de ações que pretende transmitir, do preço unitário de cada ação, das condições de pagamento, do projeto estratégico para a empresa, e dos demais termos e condições da transmissão.

3. Caso o Estado Português pretenda exercer o seu direito de preferência, deve informar o transmitente desse facto, mediante carta registada, no prazo de 120 dias a contar da receção da comunicação referida no número anterior.

4. O não exercício do direito de preferência dentro do prazo estabelecido no número anterior, confere ao transmitente o direito de proceder, após o termo do referido prazo e nas condições constantes da proposta firme de aquisição mencionada no n.º 2, à transmissão das ações em causa.

(…)

Artigo 27.º

Suspensão ou anulação do processo de reprivatização

1. O Governo reserva-se o direito de, em qualquer momento e até à decisão final, suspender ou anular o processo de reprivatização, sempre que razões de interesse público o justifiquem.

2. O Conselho de Ministros reserva-se o direito de não aceitar qualquer das propostas apresentadas no âmbito da venda direta de referência, ficando, neste caso, sem qualquer efeito a oferta pública de venda dirigida a trabalhadores.

3. Caso venha a ocorrer alguma das situações previstas nos números anteriores, os interessados ou proponentes não têm direito a qualquer indemnização ou compensação, independentemente da respetiva natureza ou fundamento”.

V) No Diário da República, I.ª Série, n.º 98, de 21.05.2015, foi publicada a RCM n.º 32-A/2015, datada de 21.05.2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“…

No âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.), mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), aprovado através do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), e nos termos do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 (…) ficou estabelecido que o processo de reprivatização seria efetuado através de uma venda direta de referência de até 61% das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e de uma oferta de venda destinada aos trabalhadores desta sociedade e de outras que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, de até 5% do capital social daquela sociedade. Adicionalmente, ficou estabelecida uma opção de venda a favor do Estado, que pode alienar o capital remanescente da TAP - SGPS, S.A., ao adquirente na venda direta de referência, com o qual poderá também ser contratada uma opção de compra em determinadas circunstâncias.

Nos termos do caderno de encargos, o procedimento integrou uma primeira etapa, tendo por fim a apresentação de propostas vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros que formulem proposta de aquisição das ações com perspetiva de investimento estável e de longo prazo e que se identifiquem com os objetivos estabelecidos para o presente processo de reprivatização, com vista ao desenvolvimento estratégico da TAP - SGPS, S.A., podendo incluir uma fase eventual de negociações com um ou mais proponentes.

O prazo para a apresentação de propostas vinculativas de aquisição das ações objeto do processo de venda direta de referência terminou às 17h00 do passado dia 15 de maio de 2015, nos termos do Despacho da Ministra da Estado e das Finanças n.º 1469-A/2015, de 9 de fevereiro, publicado na 2.ª série, do Diário da República, n.º 29, de 11 de fevereiro, tendo sido recebidas duas propostas vinculativas e uma proposta que, por não respeitar os requisitos mínimos legalmente exigidos pelo caderno de encargos, não deve ser considerada para efeitos de apreciação e avaliação no contexto do presente processo de reprivatização.

Determina o artigo 13.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 (…) que a PARPÚBLICA (…), após audição da TAP - SGPS, S.A., quanto à adequação aos interesses da sociedade das propostas vinculativas de projetos estratégicos, elabora um relatório fundamentado com uma apreciação de cada um dos proponentes e das respetivas propostas, determinando o seu mérito relativo em função dos critérios de seleção previstos no artigo 5.º do referido caderno de encargos, podendo concluir pela existência de propostas de mérito equivalente.

Em função do relatório elaborado, de acordo com o disposto no artigo 14.º do caderno de encargos, compete ao Conselho de Ministros selecionar uma ou mais propostas vinculativas de aquisição de ações, ou, em alternativa, determinar que se realize uma fase de negociações com um ou mais proponentes, com vista à apresentação de propostas vinculativas melhoradas e finais, escolhendo para o efeito os proponentes que são convidados para as negociações.

Nos termos do relatório elaborado pela PARPÚBLICA, conclui-se fundamentadamente que as duas propostas vinculativas apresentadas têm mérito equivalente, contendo atributos que permitem presumir que possam ainda vir a ser melhoradas no decurso de um processo negocial, propondo-se, em consequência, o convite de ambos os concorrentes para uma fase de negociações. Nos termos do mesmo relatório, conclui-se igualmente que a terceira proposta recebida não respeita os requisitos mínimos legalmente exigidos pelo caderno de encargos, pelo que não deve ser incluída no acervo de propostas vinculativas consideradas para efeitos de apreciação e avaliação no contexto do processo de reprivatização da TAP - SGPS, S.A

Assim:

Nos termos do n.º 2 do artigo 14.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 (…), do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014 (…), e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar, em conformidade com o disposto no relatório apresentado pela PARPÚBLICA (…), que a proposta apresentada pela F………., SGPS, S.A., por não preencher os requisitos mínimos legalmente impostos pelo caderno de encargos do processo de reprivatização da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A., aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 (…) não seja incluída no acervo de propostas vinculativas a ser tomado em consideração para efeitos da respetiva análise e avaliação.

2- Determinar que a PARPÚBLICA, nos termos previstos no seu relatório, comunique à F…………, SGPS, S.A., a decisão de não considerar a proposta por si apresentada para efeitos de avaliação à luz do presente processo de reprivatização.

3- Determinar que seja realizada uma fase de negociações para a qual devem ser convidados os seguintes proponentes:

a) Agrupamento G………., constituído pela H………… Corp. e por I………….;

b) Agrupamento J…………, constituído pela K……….. Corporation e pela sociedade L………… SGPS SA.

4- Determinar que a PARPÚBLICA proceda, nos termos previstos no seu relatório, ao envio aos proponentes referidos no número anterior da carta-convite para a fase de negociações, prevista no n.º 2 do artigo 14.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015 (…) devendo subsequentemente dar início às negociações.

5- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …”.

VI) No Diário da República, I.ª Série, n.º 113, de 12.06.2015, foi publicada a RCM n.º 38-A/2015, datada de 11.06.2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“…

Em cumprimento do disposto no artigo 13.º, por remissão do n.º 3 do artigo 14.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/015, de 20 de janeiro, a PARPÚBLICA, após audição da TAP - SGPS, S.A., quanto à adequação aos interesses da sociedade das propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, elaborou e enviou ao Governo um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos proponentes e de cada uma das propostas vinculativas melhoradas e finais apresentadas, determinando o seu mérito relativo em função dos critérios de seleção previstos no artigo 5.º do mencionado caderno de encargos.

Da análise do relatório elaborado pela PARPÚBLICA, verifica-se que a apreciação dos proponentes e das respetivas propostas vinculativas melhoradas e finais em face dos critérios de seleção estabelecidos no artigo 5.º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, conduz à seleção de um dos proponentes para a aquisição das ações representativas de até 61% do capital social da TAP - SGPS, S.A., atento o maior mérito destacado da respetiva proposta melhorada e final, em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo TAP, ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

É ainda de referir a apreciação da TAP - SGPS, S.A., relativamente às propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, que valora positivamente as caraterísticas subjacentes à proposta apresentada pelo proponente acima referido.

Em 9 de junho de 2015, a Comissão Especial para o acompanhamento do processo de reprivatização indireta da TAP, S.A., nomeada através do Despacho n.º 1156/2015, de 27 de janeiro, do Primeiro-Ministro (…) apresentou, a pedido do Governo, um relatório contendo o ponto de situação das atividades e apreciação do processo, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 20.º da Lei n.º 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis n.ºs 102/2003, de 15 de novembro, e 50/2011, de 13 de setembro. Este relatório não prejudica nem substitui o relatório final a ser produzido pela comissão no final dos trabalhos.

(…)

Assim:

Nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 14.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Selecionar o Agrupamento J…………., constituído pela L………… SGPS SA, e pela K………. Corporation, para proceder à aquisição das ações representativas de 61% do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), que constituem objeto da venda direta de referência, atendendo ao maior mérito da respetiva proposta vinculativa melhorada e final em relação à proposta recebida do outro proponente no que diz respeito à observância dos critérios de seleção previstos no artigo 5.º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro (caderno de encargos), em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo TAP, ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

2- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA), o proponente selecionado nos termos do número anterior e as demais entidades referidas nos instrumentos jurídicos em causa, nomeadamente as minutas do acordo de venda direta e do acordo de compromissos estratégicos que ficam arquivadas na Direção-Geral do Tesouro e Finanças.

3- Determinar que a PARPÚBLICA procede, em conformidade com o disposto no caderno de encargos, ao envio para o proponente selecionado das minutas dos instrumentos jurídicos aprovados nos termos do número anterior, para confirmação da respetiva aceitação, e à respetiva notificação para que comprove, até à data da celebração desses instrumentos, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial.

4- Autorizar a PARPÚBLICA a celebrar os instrumentos jurídicos a que se refere o n.º 2, ficando os respetivos originais arquivados na PARPÚBLICA.

(…)

6- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação…”.

VII) No Diário da República, I.ª Série, n.º 99, de 23.05.2016, foi publicada a RCM n.º 30/2016, datada de 19.05.2016 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“…

No âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S. A. (TAP, S.A.), mediante a reprivatização do capital social da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 181-A/2014, de 24 de dezembro, e nos termos do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, foi determinado, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 38-A/2015, de 12 de junho, selecionar a sociedade J……….., SGPS, Lda., para proceder à aquisição das ações representativas de até 61% do capital social da TAP - SGPS, S.A

Para esse efeito, em 24 de junho de 2015, a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA), a L………….., SGPS, S. A., a K………… Corporation e a J…………., SGPS, Lda., uma sociedade constituída e participada pelas sociedades L………….., SGPS, S. A., e a K………… Corporation, celebraram um acordo de venda direta condicionado à verificação de determinadas condições até à data-limite de 24 de junho de 2016, no qual a PARPÚBLICA aceitava vender à J…………., SGPS, Lda., ações representativas de 61 % do capital da TAP - SGPS, S.A., pelo preço global de € 10.000.000,00. Nessa mesma data, foi celebrado um outro instrumento jurídico designado por Acordo de Compromissos Estratégicos, visando assegurar o cumprimento de objetivos estratégicos definidos no quadro do processo de reprivatização.

Antes de esgotada a data-limite para a verificação das condições precedentes, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 91-A/2015, de 12 de novembro, determinou que se realizasse naquela data a conclusão do acordo de venda direta, justificada pelos constrangimentos financeiros e de tesouraria que o Grupo TAP enfrentava, com a consequente necessidade de iniciar o quanto antes o plano de capitalização proposto pela J…………, SGPS, Lda., para fazer face ao reforço da capacidade económico-financeira da companhia.

Sucede que, em dezembro de 2015, o Estado Português entendeu abrir um processo negocial com o propósito de reconfigurar os termos e as condições da sua participação na TAP - SGPS, S.A., aceite sem reservas pela J…………, SGPS, Lda., por considerar indispensável deter uma posição como maior acionista naquela que é reconhecida como a sua companhia aérea de bandeira, com um papel determinante na projeção internacional de Portugal e como veículo fundamental de ligação à África lusófona, ao Brasil e aos principais destinos da emigração portuguesa.

No dia 6 de fevereiro de 2016, foi assinado um Memorando de Entendimento entre o Estado Português e a J……………, SGPS, Lda., para estabelecer os princípios e os termos da reconfiguração da participação do Estado Português na TAP - SGPS, S.A., designadamente fixando as condições para a compra de ações representativas do capital social pelo Estado Português, a definição das regras de governação societária e a atribuição dos respetivos direitos económicos aos acionistas.

Deste modo, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 181-A/2014, de 24 de dezembro, a J…………., SGPS, Lda., aceitou vender à PARPÚBLICA as ações representativas do capital social necessárias para que esta passe a ser titular de um número de ações correspondente a 50 % do capital social da TAP - SGPS, S.A., após a conclusão da fase de reprivatização da venda aos trabalhadores, pelo montante de € 10,93 por cada ação, ou seja, a preço idêntico ao oferecido na proposta de aquisição apresentada pela J…………, SGPS, Lda

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a PARPÚBLICA - Participações Públicas (SGPS), S.A. (PARPÚBLICA), e a J…………., SGPS, Lda., nomeadamente as minutas do Acordo de Compra e Venda de Ações e do Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, S.A. (TAP - SGPS, S.A.), que ficam arquivadas na Direção-Geral do Tesouro e Finanças.

2- Determinar que a PARPÚBLICA celebre os instrumentos jurídicos a que se refere o número anterior e pratique os demais atos que se mostrem adequados e necessários a esse fim, ficando os respetivos originais arquivados na PARPÚBLICA.

3- Autorizar a transmissão de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., a favor da PARPÚBLICA.

4- Determinar que o regime de indisponibilidade e o direito de preferência do Estado Português, previstos respetivamente nos artigos 21.º e 22.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, não são aplicáveis às vendas de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., adquiridas no âmbito da venda direta de referência, a favor da PARPÚBLICA que resultem do disposto nas cláusulas 23.ª ou 24.ª do Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - SGPS, S.A

5- Determinar que o direito de preferência do Estado Português previsto no artigo 22.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, não é aplicável às vendas de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., adquiridas no âmbito da venda direta de referência, a favor da PARPÚBLICA, da J…………, SGPS, Lda., e/ou de quaisquer terceiros, que resultem do disposto nas cláusulas 15.ª, 17.ª, 18.ª ou 19.ª do Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - SGPS, S.A

6- Determinar que, na data da produção de efeitos da transmissão de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., a favor da PARPÚBLICA, autorizada no n.º 3, o regime de indisponibilidade previsto no artigo 21.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, no que se refere ao número de ações da TAP - SGPS, S.A., e da TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (TAP, S.A.), que sejam necessárias para assegurar a maioria dos direitos de voto e o controlo efetivo das referidas sociedades, caduca por impossibilidade superveniente do objeto, em virtude da execução da referida transmissão de ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., a favor da PARPÚBLICA, que determinou a perda da maioria dos direitos de voto e o controlo efetivo da TAP - SGPS, S.A., e indiretamente da TAP - S.A., por parte da J…………, SGPS, Lda

7- Determinar que, na data da produção de efeitos do Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - SGPS, S.A., cessam imediatamente os efeitos do Acordo de Compromissos Estratégicos, sendo o mesmo substituído pelo Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - SGPS, S.A., devendo as remissões para o Acordo de Compromissos Estratégicos constantes de outros instrumentos contratuais em vigor entre as partes considerarem-se feitas para o Acordo Parassocial e de Compromissos Estratégicos da TAP - SGPS, S.A

8- Determinar a remessa de todos os instrumentos jurídicos ao Tribunal de Contas, de modo a assegurar a transparência do processo de reprivatização do capital social da TAP - SGPS, S.A

9- Determinar que a presente resolução produz efeitos na data da sua aprovação …”.

VIII) Por escritura outorgada em 02.04.2015 em Cartório Notarial de Lisboa foi constituída associação denominada de “Associação A………..”, aqui ora A., a qual se rege por Estatutos anexos e dos quais se extrai, nomeadamente, que se trata de “associação cívica, sem fins lucrativos, constituída por tempo indeterminado, de natureza altruísta, destinada à consagração e defesa de valores cívicos consagrados na Constituição da República Portuguesa e dotada de personalidade jurídica, constituída de harmonia e em conformidade com o estabelecido pelo regime jurídico das associações” [art. 01.º, n.º 2] e que contam-se entre os seus “fins e atribuições” o “n) Intervir, também politica e civilmente, contra a alienação total ou maioritária das Empresas estratégicas do Setor empresarial do Estado; (…) r) Dinamizar a realização de petições, ações populares, referendos e iniciativas legislativas de cidadãos (…)” [art. 04.º].

IX) Mediante ofício sob a referência 022804, datado de 27.11.2014, sob o assunto “REPRIVATIZAÇÃO DE ATÉ 66% DO CAPITAL SOCIAL DA TAP,SGPS,SA - AVALIAÇÃO FINANCEIRA”, remetido pela “PARPÚBLICA” à “M………. CONSULTORES, SA” foi comunicado por aquela a esta que “vem por este meio agradecer … a apresentação da Proposta de Assessoria Financeira para avaliação da TAP, SGPS, SA, de 21 de novembro, e informar que, no âmbito das consultas realizadas e à subsequente análise das propostas recebidas, a «M………….. Consultores, SA» foi selecionada para a prestação da referida Assessoria. (…) Assim, confirmamos a adjudicação da V/proposta, nos seguintes termos financeiros …” [cfr. doc. n.º 01 junto com a oposição do R. «CM» e inserto a fls. 485 dos autos cautelares apensos cujo teor aqui se dá por reproduzido].

X) Mediante ofício sob a referência 022805, datado de 27.11.2014, sob o assunto “REPRIVATIZAÇÃO DE ATÉ 66% DO CAPITAL SOCIAL DA TAP,SGPS,SA - AVALIAÇÃO FINANCEIRA”, remetido pela “PARPÚBLICA” à “N……………” foi comunicado por aquela a esta que “vem por este meio agradecer … a apresentação da Proposta de Assessoria Financeira para avaliação da TAP, SGPS, SA, de 21 de novembro, e informar que, no âmbito das consultas realizadas e à subsequente análise das propostas recebidas, a «N…………» foi selecionada para a prestação da referida Assessoria. (…) Assim, confirmamos a adjudicação da V/proposta, nos seguintes termos financeiros …” [cfr. doc. n.º 02 junto com a oposição do R. «CM» e inserto a fls. 486 dos autos cautelares apensos cujo teor aqui se dá por reproduzido].

XI) Através da Resolução da Assembleia da República n.º 84/2012, publicada no DR I Série, n.º 127, de 03.07.2012, foi aprovado o Tratado sobre Estabilidade, Coordenação e Governação na União Económica e Monetária assinado em Bruxelas em 02.03.2012.

XII) O “Grupo TAP”, enquanto empregador, tem, ao seu serviço, um total de 13.268 colaboradores, e, no ano de 2014, ofereceu aos seus passageiros e clientes de carga o acesso a 113 destinos localizados nos diversos continentes, servidos a partir de Portugal, tendo transportado 11,4 milhões de passageiros e 85,1 milhares de toneladas de carga e correio.

XIII) O mesmo “Grupo”, sediado em Portugal, desempenha um papel fundamental na vida social e económica do País e no esforço de Portugal na sua integração na economia global, mercê quer do impacto económico no desenvolvimento de atividades diretas quer do efeito catalisador sobre outros setores produtivos, mormente, no setor do turismo.

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3.2. DO QUADRO JURÍDICO/NORMATIVO

3.2.1. DA REGULAMENTAÇÃO DA UNIÃO

XIII. Resulta do art. 49.º do TFUE [ex-art. 43.º do TCE], que “[n]o âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro. (…) A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às atividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais”.

XIV. Decorre do art. 54.º do TFUE [ex-art. 48.º TCE] que “[a]s sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na União são, para efeitos do disposto no presente capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados-Membros. (…) Por «sociedades» entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas coletivas de direito público ou privado, com exceção das que não prossigam fins lucrativos”.

XV. Deriva, por seu turno, do art. 56.º do mesmo Tratado [ex-art. 49.º TCE] que “[n]o âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na União serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado-Membro que não seja o do destinatário da prestação”, estipulando-se no preceito seguinte [ex-art. 50.º do TCE] que “[p]ara efeitos do disposto nos Tratados, consideram-se «serviços» as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. (…) Os serviços compreendem designadamente: (…) a) Atividades de natureza industrial; (…) b) Atividades de natureza comercial; (…) c) Atividades artesanais; (…) d) Atividades das profissões liberais. (…) Sem prejuízo do disposto no capítulo relativo ao direito de estabelecimento, o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer, a título temporário, a sua atividade no Estado-Membro onde a prestação é realizada, nas mesmas condições que esse Estado-Membro impõe aos seus próprios nacionais”.

XVI. Preceitua-se, por sua vez, no art. 16.º da Diretiva n.º 2006/123/CE, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno, sob a epígrafe de “liberdade de prestação de serviços”, que “[o]s Estados-Membros devem respeitar o direito de os prestadores prestarem serviços num Estado-Membro diferente daquele em que se encontram estabelecidos. (…) O Estado-Membro em que o serviço é prestado deve assegurar o livre acesso e exercício da atividade no setor dos serviços no seu território. (…) Os Estados-Membros não devem condicionar o acesso ou o exercício de atividades no setor dos serviços no seu território ao cumprimento de qualquer requisito que não respeite os seguintes princípios: (…) a) Não discriminação: o requisito não pode ser direta ou indiretamente discriminatório em razão da nacionalidade ou, no que respeita às pessoas coletivas, em razão do Estado-Membro em que estão estabelecidas; (…) b) Necessidade: o requisito tem que ser justificado por razões de ordem pública, de segurança pública, de saúde pública ou de proteção do ambiente; (…) c) Proporcionalidade: o requisito tem que ser adequado para garantir a consecução do objetivo prosseguido, não podendo ir além do necessário para o atingir” [n.º 1] e que “[o]s Estados-Membros não podem restringir a liberdade de prestar serviços de um prestador estabelecido noutro Estado-Membro através da imposição de algum dos seguintes requisitos: (…) a) Obrigação de o prestador ter um estabelecimento no respetivo território; (…) b) Obrigação de o prestador obter uma autorização das respetivas autoridades competentes, incluindo a inscrição num registo ou numa ordem ou associação profissional no respetivo território, exceto nos casos previstos na presente diretiva ou noutros instrumentos de direito comunitário; (…) c) Proibição de o prestador se dotar, no respetivo território, de uma determinada forma ou tipo de infraestrutura, incluindo um escritório ou um gabinete, necessária ao cumprimento das prestações em causa; (…) d) Aplicação de um regime contratual específico entre o prestador e o destinatário que impeça ou limite a prestação de serviços por conta própria; (…) e) Obrigação de o prestador possuir um documento de identidade especificamente destinado ao exercício de uma atividade de serviços emitido pelas respetivas autoridades competentes; (…) f) Requisitos que afetem a utilização de equipamento e material que façam parte integrante do serviço prestado, salvo se forem necessários para a proteção da saúde e da segurança no trabalho; (…) g) Restrições à liberdade de prestação de serviços referidas no artigo 19.º” [n.º 2], decorrendo do normativo seguinte, respeitante às “exceções adicionais à liberdade de prestação de serviços”, que “[o] artigo 16.º não é aplicável: (…) 1) Aos serviços de interesse económico geral prestados noutro Estado-Membro, nomeadamente: (…) a) No setor postal, aos serviços abrangidos pela Diretiva 97/67/CE (…), relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço; (…) b) No setor da eletricidade, aos serviços abrangidos pela Diretiva 2003/54/CE (…), que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade; (…) c) No setor do gás, aos serviços abrangidos pela Diretiva 2003/55/CE (…) que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural; (…) d) Aos serviços de distribuição e abastecimento de água e aos serviços de tratamento de águas residuais; (…) e) Ao tratamento de resíduos; (…) 2) Às matérias abrangidas pela Diretiva 96/71/CE; (…) 3) Às matérias abrangidas pela Diretiva 95/46/CE (…) relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados; (…) 4) Às matérias abrangidas pela Diretiva 77/249/CEE (…) tendente a facilitar o exercício efetivo da livre prestação de serviços pelos advogados; (…) 5) À atividade de cobrança judicial de dívidas; (…) 6) Às matérias abrangidas pelo Título II da Diretiva 2005/36/CE, bem como às disposições dos Estados-Membros onde o serviço é prestado que reservam certas atividades a uma profissão determinada; (…) 7) Às matérias abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 1408/71; (…) 8) No que diz respeito às formalidades administrativas relativas à livre circulação de pessoas e à sua residência, às matérias abrangidas pelas disposições da Diretiva 2004/38/CE, que estabelecem formalidades administrativas das autoridades competentes do Estado-Membro onde o serviço é prestado que devem ser cumpridas pelos beneficiários; (…) 9) No que diz respeito aos nacionais de países terceiros que se deslocam para outro Estado-Membro no quadro da prestação de um serviço, à faculdade de os Estados-Membros exigirem visto ou autorização de residência a nacionais de países terceiros que não estejam abrangidos pelo regime de reconhecimento mútuo previsto no artigo 21.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14 de junho de 1985, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, ou à faculdade de obrigar nacionais de países terceiros, à data ou após a sua entrada, a se apresentarem às autoridades competentes do Estado-Membro onde o serviço é prestado; (…) 10) No que diz respeito às transferências de resíduos, às matérias abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 259/93 (…) relativo à fiscalização e ao controlo das transferências de resíduos no interior, à entrada e à saída da Comunidade; (…) 11) Aos direitos de autor e direitos conexos e os direitos abrangidos pela Diretiva 87/54/CEE (…) relativa à proteção jurídica das topografias de produtos semicondutores, e pela Diretiva 96/9/CE (…) relativa à proteção jurídica das bases de dados, bem como aos direitos de propriedade industrial; (…) 12) Aos atos que, nos termos da lei, carecem da intervenção de um notário; (…) 13) Às matérias abrangidas pela Diretiva 2006/43/CE (…) relativa à revisão legal das contas anuais e consolidadas; (…) 14) Ao registo dos veículos em regime de locação financeira noutro Estado-Membro; (…) 15) Às disposições relativas às obrigações contratuais e extracontratuais, incluindo a forma dos contratos, determinadas nos termos das disposições de direito internacional privado”.

XVII. Releva neste domínio, ainda, o que se dispõe no art. 02.º da aludida Diretiva, relativo ao “âmbito de aplicação”, e donde se extrai que: “[a] presente diretiva é aplicável aos serviços fornecidos pelos prestadores estabelecidos num Estado-Membro” [n.º 1], que “[a] presente diretiva não se aplica às seguintes atividades: (…) d) Serviços no domínio dos transportes, incluindo os serviços portuários, abrangidos pelo âmbito do Título V do Tratado - (atual Título VI do TFUE) …” [n.º 2] [sublinhados/evidenciados nossos] e que “[a] presente diretiva não se aplica em matéria de fiscalidade” [n.º 3].

3.2.2. DA LEGISLAÇÃO NACIONAL

XVIII. Extrai-se, desde logo, do n.º 3 do art. 04.º do DL n.º 181-A/2014 [diploma através do qual se procedeu à aprovação do processo de reprivatização indireta do capital social da «TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A.»] que “[c]onstituem critérios de seleção das intenções de aquisição para integração dos potenciais investidores em subsequentes etapas do processo de venda direta e para a escolha das propostas objeto de adjudicação: (…) a) O valor apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da TAP - SGPS, S.A., objeto da venda direta de referência; (…) b) A contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira e da estrutura de capital da TAP - SGPS, S.A.; (…) c) A apresentação de um adequado projeto estratégico, tendo em vista a promoção do crescimento da TAP, com respeito pelo cumprimento dos objetivos delineados pelo Governo para este processo de reprivatização, a promoção do reforço da sua posição concorrencial enquanto operador de transporte aéreo à escala global nos mercados atuais e em novos mercados; (…) d) A capacidade para assegurar o cumprimento, de forma pontual e adequada, das obrigações de serviço público que incumbam à TAP; (…) e) A contribuição para o crescimento e desenvolvimento da economia nacional; (…) f) A ausência de condicionantes jurídicas ou económico-financeiras do interessado para a concretização da venda direta em prazo, condições de pagamento e demais termos que sejam considerados adequados para a salvaguarda dos interesses do Estado e para a prossecução dos objetivos da reprivatização; (…) g) A respetiva experiência técnica e de gestão no setor da aviação, a sua idoneidade e capacidade financeira, bem como as garantias eventualmente prestadas para cumprimento dos critérios constantes das alíneas anteriores, e (…) h) Outras condições específicas adequadas, a definir por resolução do Conselho de Ministros”, podendo, ainda, ler-se no preâmbulo do mesmo diploma que “[e]stá em causa uma empresa que apresenta forte ligação ao país, ligação essa que importa manter, afigurando-se por isso relevante privilegiar a manutenção do seu pendor caraterístico enquanto «companhia bandeira». O Governo considera que o processo de reprivatização da TAP deverá respeitar a importância estratégica do chamado «hub nacional», como elo fundamental nas relações entre a Europa, a África e a América Latina, de que as operações aéreas da TAP são um elemento primordial, tendo igualmente presente a importância das ligações dentro do território nacional, em particular aquelas que asseguram a conexão entre o território continental e ilhas, as quais se mostram fundamentais para promover a coesão territorial e social e o desenvolvimento económico”.

XIX. Resulta do art. 03.º do DL n.º 92/2010, de 26.07 [diploma que veio estabelecer os princípios e as regras para simplificar o livre acesso e exercício das atividades de serviços realizadas em território nacional, procedendo à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2006/123/CE], respeitante ao “âmbito objetivo”, que “[o] presente decreto-lei aplica-se às atividades de serviços que se realizem mediante contraprestação económica e que sejam oferecidos ou prestados no território nacional, incluindo, designadamente, os serviços referidos no anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante” [n.º 1], que “[e]ntende-se por «serviço» qualquer atividade económica não assalariada, prestada normalmente mediante remuneração, tal como referida no artigo 57.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)” [n.º 2] e que “[e]xcetuam-se do âmbito de aplicação do presente decreto-lei: (…) c) Os serviços no domínio dos transportes e de navegação marítima e aérea, incluindo os serviços portuários e aeroportuários, na medida em que estejam abrangidos pelo âmbito do título VI do TFUE” [n.º 3].

XX. Deriva, por seu turno, do art. 05.º do «caderno de encargos da venda direta de referência» [«CE»], integrante, como seu anexo, da RCM n.º 4-A/2015 [aprovada em decorrência do previsto e do disposto, nomeadamente, nos arts. 01.º, n.º 2, 03.º, n.º 3, 04.º, n.º 3, al. h), e 08.º, todos do DL n.º 181-A/2014], sob a epígrafe de “critério de seleção” e no que para os autos importa, que “[o]s critérios a utilizar para a seleção de uma ou mais entidades que procedam à aquisição de ações identificadas no n.º 2 do artigo 1.º são os seguintes: (…) c) A apresentação e garantia de execução de um adequado e coerente projeto estratégico, tendo em vista a preservação e promoção do crescimento da TAP, S.A., com respeito pelo cumprimento dos objetivos delineados pelo Governo para o processo de reprivatização, a promoção do reforço da sua posição concorrencial enquanto operador de transporte aéreo à escala global nos mercados atuais e em novos mercados, a manutenção da integridade, identidade empresarial e autonomia do Grupo TAP, designadamente conservando a marca TAP e a sua associação a Portugal e assegurando que a sede e a direção efetiva do Grupo TAP continuam a estar localizadas em Portugal, a contribuição para a preservação e desenvolvimento das qualidades operacionais e comerciais do Grupo TAP, e a valorização e desenvolvimento dos seus recursos humanos; (…) d) A capacidade para assegurar o cumprimento, de forma pontual e adequada, das obrigações de serviço público que incumbam à TAP, S.A., incluindo no que concerne às ligações aéreas entre os principais aeroportos nacionais e das regiões autónomas, quando aplicável, bem como a continuidade e reforço das rotas que sirvam as regiões autónomas, a diáspora e os países e comunidades de expressão ou língua oficial portuguesa; (…) e) A contribuição para o crescimento da economia nacional, incluindo no que respeita à manutenção e ao desenvolvimento do atual hub nacional, como plataforma de crucial importância estratégica nas relações entre a Europa, África e a América Latina …”.

3.3. DO LÍTIGIO - TERMOS E POSICIONAMENTO DAS PARTES

XXI. Os AA. instauraram a presente ação administrativa especial de impugnação contra o R. «CM» e as contrainteressadas identificadas nos autos, peticionando, nomeadamente, a declaração de nulidade/anulação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, que aprovou o «CE» da venda direta de referência de ações representativas de até 61% do capital social da “TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA” [TAP - SGPS, SA], a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da “TAP - Transportes Aéreos Portugueses, SA” [TAP, SA].

XXII. Fundam a sua pretensão, nomeadamente, na: i) violação de lei por parte do art. 05.º, al. c), do «CE» Anexo I à referida Resolução [dada a infração, nomeadamente, dos princípios de direito de UE como o do primado, da aplicabilidade direta, da liberdade de estabelecimento - arts. 49.º e 54.º do TFUE - quanto à exigência da manutenção da sede e da direção efetiva da “TAP” em Portugal]; ii) violação de lei por parte do art. 05.º, al. d), do mesmo «CE» [dada a infração, nomeadamente, dos arts. 56.º e 57.º do TFUE, 16.º e 17.º da Diretiva n.º 2006/123/CE e dos princípios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços, da não discriminação, da proporcionalidade e da necessidade, quanto à exigência de cumprimento das obrigações de serviço público por parte de quem adquirir a “TAP”]; e iii) violação de lei por parte do art. 05.º, al. e), do mesmo «CE» [dada a infração, nomeadamente, dos arts. 56.º e 57.º do TFUE, 16.º e 17.º da Diretiva n.º 2006/123/CE e do princípio da liberdade de estabelecimento, quanto à obrigatoriedade da manutenção e desenvolvimento do atual hub nacional].

XXIII. Argumentam os mesmos que, à luz do citado quadro normativo do Direito da União, a fixação/exigência de critérios de seleção do procedimento de alienação das ações representativas do capital social da «TAP - SGPS, SA» como os postos em referência e insertos no caderno de encargos [cfr. seu art. 05.º, als. c), d), e e)], aprovado pela RCM em crise, são ilegais já que contrários ao mesmo quadro normativo, invocando em abono da sua tese a jurisprudência do TJUE, nomeadamente, quanto ao primeiro fundamento de ilegalidade, os acórdãos «Cadbury Schweppes», «Daily Mail», «Centros», «Überseering», «Inspire Art», «Cartesio» e, quanto ao segundo fundamento, os acórdãos «Comissão v. República Italiana» [C-465/05], «Manfred Säger …».

XXIV. O R. «CM» e contrainteressada «PARPÚBLICA» sustentam a total improcedência do entendimento e interpretação feita pelos AA., invocando que o quadro normativo trazido à colação não se mostra nem aplicável, nem infringido, tal como a jurisprudência do TJUE convocada também não se mostra minimamente transponível para a situação objeto de litígio nesta ação, termos em que concluem no sentido de que o ato impugnado não padece das concretas ilegalidades que lhe foram imputadas, mostrando-se plenamente observado o quadro normativo, e devendo ser desatendido também o pedido de reenvio prejudicial formulado.

3.4. DA MOTIVAÇÃO PEDIDO REENVIO PREJUDICIAL

XXV. Presentes os termos do segmento do litígio em que importa colher e interpretar o quadro normativo interno à luz do Direito da União cumpre, então, explicitar e motivar o pedido de reenvio.

XXVI. A emergência do Direito da União, que, nos termos do art. 08.º, n.º 4, da CRP, vigora automaticamente na nossa ordem jurídica interna, impôs uma alteração do paradigma do nosso sistema e regime jurídico, até por força, designadamente, dos princípios comunitários da primazia do Direito da União, da lealdade e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União.

XXVII. Conforme vem sendo reiteradamente afirmado pelo TJUE, do primado do direito da União sobre o direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um ato nacional contrário ao direito da União e a obrigação dos Estados-Membros o fazerem respeitar, o princípio do efeito direto das normas europeias, o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias.

XXVIII. Em consonância com o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União, o intérprete e aplicador do direito nacional “devem atribuir às disposições nacionais um sentido conforme ou compatível com as disposições europeias”, sendo que “todo o direito nacional aplicável deve ser interpretado em conformidade com o Direito da União” [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 13.11.1990 («Marleasing SA», C-106/89, nos seus n.ºs 08 e 09 « eur-lex.europa.eu»), de 04.07.2006 («Adeneler», C-212/04, nos seus n.ºs 108 a 111), de 28.07.2011 («Samba Diouf», C-69/10, no seu n.º 59)], impondo-se aos órgãos jurisdicionais nacionais que façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração o direito interno, considerado no seu todo, e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena efetividade dos normativos do Direito da União que estejam em causa e chegar a uma solução conforme com a finalidade pelos mesmos prosseguida.

XXIX. Cientes dos considerandos antecedentes e das obrigações neles insertas temos que, como já atrás referido, para a emissão no caso sub specie de juízo decisório que acate o princípio da interpretação conforme ou compatível com o direito da União e que garanta, assim, a plena efetividade dos normativos do direito da União invocados, mormente, dos arts. 49.º, 54.º, 56.º e 57.º do TFUE e dos princípios neles plasmados chegando a uma solução conforme com as finalidades pelos mesmos prosseguidas, importa que seja deduzido pedido prejudicial junto do TJUE, enquanto órgão jurisdicional competente no quadro do art. 267.º TFUE, pedido esse que vise clarificar e definir a correta interpretação do direito da UE em questão.

XXX. Com efeito, no contexto da questão objeto de litígio afigura-se necessário determinar, no quadro do direito da União, o âmbito e alcance dos princípios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços, da não discriminação, da proporcionalidade e da necessidade, por forma a aferir da conformidade ou da compatibilidade dos critérios de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores no processo de venda direta e de escolha das propostas objeto de adjudicação para o procedimento reprivatizador da «TAP - SGPS, SA» que estão em causa [insertos, nomeadamente, nas als. c), d) e e) do art. 05.º do «CE» anexo à RCM n.º 4-A/2015 publicada em decorrência do definido pelo referido DL n.º 181-A/2014 - cfr. n.º 3 do art. 04.º], presente que da análise da supra aludida jurisprudência do TJUE convocada pelos AA. não ressalta, nem se extrai, uma resposta às dúvidas que se colocam nos autos já que não aplicáveis, nem sequer transponíveis para os mesmos, dado não serem minimamente similares ou equiparáveis, nem da pesquisa realizada na jurisprudência daquele Tribunal foi possível concluir, como atrás referido, pela existência de jurisprudência bem assente nesta matéria ou que a interpretação das regras e princípios de direito em causa não seja suscetível de poder dar origem a dúvida razoável.

XXXI. De notar, todavia, que a invocação e o apelo que é feito pelos AA. quanto à aplicação ao caso e ao procedimento sob apreciação do regime inserto na Diretiva n.º 2006/123/CE, mormente dos seus arts. 16.º e 17.º, afigura-se-nos, no mínimo, como sendo duvidosa, tudo apontando, num nosso juízo preliminar, para a improcedência da sua invocação enquanto fundamento de ilegalidade.

XXXII. É que, desde logo, importa ter presente que, à luz do definido pelos n.ºs 2 e 3 do art. 01.º daquela diretiva, a mesma não tem por objeto “a liberalização dos serviços de interesse económico geral reservados a entidades públicas ou privadas, nem a privatização de entidades públicas prestadoras de serviços”, nem a “abolição dos monopólios de prestação de serviços nem os auxílios concedidos pelos Estados-Membros, que são abrangidos pelas regras comunitárias em matéria de concorrência”, não afetando a mesma também “a liberdade de os Estados-Membros definirem, em conformidade com a legislação comunitária, o que entendem por serviços de interesse económico geral, o modo como esses serviços devem ser organizados e financiados, em conformidade com as regras em matéria de auxílios estatais, e as obrigações específicas a que devem estar sujeitos”.

XXXIII. E, por outro lado, o objeto de litígio centra-se, nomeadamente, naquilo que, à luz do direito da União, é ou pode ser legítimo definir em termos de processo reprivatizador quanto aos critérios de seleção das intenções de aquisição no processo de venda direta e de escolha das propostas objeto de adjudicação, não se centrando, pois, numa concreta atividade dum serviço desenvolvido ou a desenvolver por prestadores estabelecidos num Estado-Membro, na certeza, ainda, de que face ao âmbito de aplicação da mesma diretiva, definido no seu art. 02.º, a atividade desenvolvida pela contrainteressada «TAP» respeitará ao exercício de serviços no domínio dos transportes abrangidos pelo âmbito do Título VI do TFUE [vide, seus arts. 90.º a 100.º] e, como tal, estará abrangida no conceito de “serviços no domínio dos transportes” na aceção da al. d) do n.º 2 do referido artigo, estando, nessa medida, excluída da sujeição ao regime daquela diretiva.

XXXIV. Ocorre, porém, que o determinar da abrangência ou da sujeição ou não da atividade em causa ao conceito de “serviços no domínio dos transportes” na aceção inscrita no art. 02.º, n.º 2, al. d), da Diretiva n.º 2006/123/CE, caberá também ela ao TJUE, tal como o mesmo teve oportunidade já de o fazer, nomeadamente, no seu acórdão de 01.10.2015 («R.L. Trijber -Amstelboats» e outro, C‑340/14 e C‑341/14), mas que, manifestamente, não é transponível para a situação em litígio.

XXXV. Assim, em sede de pedido de reenvio e com vista a dissipar as dúvidas existentes, importa, então, que se determine a formulação de questão prejudicial nos seguintes termos:

1) se o Direito da União admite, em especial os seus arts. 49.º e 54.º do TFUE e princípios nos mesmos plasmados, que, no âmbito de procedimento relativo a processo de reprivatização indireta do capital social de sociedade de capitais públicos e que tem como objeto a atividade de transporte aéreo, se inclua, nos documentos conformadores daquele procedimento, a exigência de manutenção da sede e da direção efetiva daquela sociedade no Estado-Membro onde foi constituída como critério de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores e de escolha das propostas objeto de adjudicação?

2) se o Direito da União admite, em especial os seus arts. 56.º e 57.º do TFUE e princípios nos mesmos plasmados e, bem assim, os princípios da não discriminação, da proporcionalidade e da necessidade, que, no âmbito de procedimento relativo a processo de reprivatização indireta do capital social da mesma sociedade, se inclua, nos documentos conformadores daquele procedimento, a exigência do cumprimento das obrigações de serviço público por parte da entidade adquirente como critério de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores e de escolha das propostas objeto de adjudicação?

3) se o Direito da União admite, em especial os seus arts. 56.º e 57.º do TFUE e princípios nos mesmos plasmados, que, no âmbito de procedimento relativo a processo de reprivatização indireta do capital social da mesma sociedade, se inclua, nos documentos conformadores daquele procedimento, a exigência da manutenção e do desenvolvimento do atual hub nacional por parte da entidade adquirente como critério de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores e de escolha das propostas objeto de adjudicação?

4) se tendo em conta a atividade desenvolvida pela mesma sociedade, cuja alienação do capital social é objeto do procedimento reprivatizador, a mesma deve ser considerada como serviço no mercado interno sujeito ao disposto na Diretiva 2006/123/CE uma vez presente a exceção, prevista no art. 02.º, n.º 2, alínea d), da referida diretiva, relativa aos serviços no domínio dos transportes, e se, em decorrência, também aquele procedimento se mostra ou não sujeito a tal diretiva?

5) em caso de resposta afirmativa à questão 4), se o disposto nos arts. 16.º e 17.º daquela diretiva admitem que, no âmbito de procedimento relativo a processo de reprivatização indireta do capital social da mesma sociedade, se inclua, nos documentos conformadores daquele procedimento, a exigência do cumprimento das obrigações de serviço público por parte da entidade adquirente como critério de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores e de escolha das propostas objeto de adjudicação?

6) em caso de resposta afirmativa à questão 4), se o disposto nos arts. 16.º e 17.º daquela diretiva admitem que, no âmbito de procedimento relativo a processo de reprivatização indireta do capital social da mesma sociedade, se inclua, nos documentos conformadores daquele procedimento, a exigência da manutenção e do desenvolvimento do atual hub nacional por parte da entidade adquirente como critério de seleção das intenções de aquisição dos potenciais investidores e de escolha das propostas objeto de adjudicação?

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia a questão prejudicial supra enunciada sob o n.º XXXV); e, em consequência,

B) Suspender, nos termos do art. 267.º do TFUE, 269.º e 272.º do CPC ex vi do art. 01.º do CPTA, a presente instância.

A Secretaria deste STA procederá às diligências necessárias ao presente reenvio, instruindo-o com cópia certificada e devidamente legível das seguintes peças processuais, que acompanharão o presente aresto: - Petição inicial e documentos com a mesma juntos; - Contestações do R. «CM» e da contrainteressada «PARPÚBLICA» e documentos com as mesmas juntos; despacho saneador e, bem assim, do acórdão deste Tribunal que o manteve na parte que foi impugnada.

Não são devidas custas.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 20 de junho de 2017. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.